El Determinismo de EnricoFerri y La Pena Difesa

Para Enrico Ferri es el medio ambiente conjugado con el factor antropolgico y

el factor cosmotelrico que determinan la tendencia del individuo hacia el delito.
En Sustitutivos Penales, Ferri dice que se deben reemplazar las crceles, por
ser causa de criminalidad. Es en las crceles donde se forman individuos
resentidos hacia la sociedad y al salir de las crceles cometen delitos ms
atroces como una venganza a la sociedad que los conden.
Las crceles deben servir para la readaptacin, no para su empeoramiento.
Esto es la defensa del reo a travs de la proporcionalidad de la pena (pena
difesa).
Los Sustitutivos Penales
Sustitutivos Penales. Medidas de orden econmico, poltico, administrativo,
educativo, familiar, etc., distintas de la pena que debe adoptar el Estado,
actuando sobre las causas de delincuencia para hacerlas disminuir.
Actualmente se define a los sustitutivos penales como medios de prevencin
social, se basan sobre el mismo fundamento que la Poltica criminal y
constituyen uno de sus medios de accin.
Ferri aconseja implantar como sustitutivos penales otra clase de penas:
las Medidas de Seguridad ya que afirma que las crceles no readaptan y es el
primero es exigir la inimputabilidad de los alienados.

TEORIA: SUSTITUTIVOS
PENALES
No menos clebre es la teora de los sustitutivos penales, con la
que
sugiere Ferri un ambicioso programa poltico criminal de lucha y preven
cin del delito
logrando
con
ello
prescindir
del
Derecho
Penal. Su planteamiento es el siguiente: el delito es un
fenmeno
social, con una dinmica propia y etiologa especfica, en la que predominan
los factores sociales. En consecuencia, la lucha y prevencin del delito
debe llevarse a cabo a travs de una accin realista y cientfica de los
poderes
pblicos
que
se
anticipe
a
aqul, e incida con eficacia en los factores (especialmente en los fact
ores sociales)
crimingenos que lo producen, en las ms diversas esferas econmica,
poltica,
cientfica, legislativa, religiosa, familiar, educativa,
administrativa, etc.), neutralizando dichos factores.

La pena, segn Ferri sera, por s sola, ineficaz, si no va precedida y

acompaada de las oportunas reformas econmicas, sociales, etc.
orientadas por un anlisis cientfico y etiolgico del crimen. De ah que el
autor
propugne,
como
instrumento
de
lucha
contra el delito, no el Derecho Penal convencional sino una Sociologa
Criminal integrada,
cuyos pilares seran la Psicologa Positiva, la Antropologa Criminal y la
Estadstica Social. En cuanto a la tipologa de Ferry, baste con recordar que
parte de la existencia ideal de cinco tipos bsicos de delincuentes (nato,
loco,
habitual,
ocasional
y
pasional)
a
la que aadir la categora del delincuente involuntario (imprudente en
nuestra
terminologa actual), si bien admite la frecuente combinacin en la vid
a cotidiana de
caractersticas de los respectivos tipos en una misma persona, lo que
otorga a su tipologa una saludable flexibilidad.

Una ltima reflexin poltica obliga a resaltar las contradicciones y

debilidades de Ferri, autor que dijo de s mismo haberse sentido
Marxista, y la proclividad totalitaria de algunas tesis positivistas. Ferri
lament
siempre
el
excesivo
individualismo de los clsicos, y su continua remisin a los derechos d
el individuo delincuente, en
detrimento de la defensa eficaz de la sociedad. Propugn, como buen
positivista, las excelencias del orden social (del orden social de la burguesa
naciente, en definitiva) y la necesidad de su defensa a ultranza, a costa si
fuera imprescindible del sacrificio de los derechos individuales, de la
seguridad jurdica e incluso de la propia humanidad de las penas. De ah su
ingenua confianza en el rgimen fascista (en cuanto que: Reforzara el
principio de autoridad, freno del individualismo liberal); su preferencia por
el sistema de medidas de seguridad (libres del formalismo y obsesin por
las
garantas
individuales
de los juristas) y por la sentencia indeterminada; su hostilidad hacia
el sistema del
jurado (Ferri pretenda una administracin tcnica y profesionalizada) e
incluso la admisin, aunque matizada, de la pena de muerte.

Evaristo Coria Martnez

La pena de prisin y sus sustitutivos en un Estado democrtico

El Estado tiene el derecho de sancionar a aquellas personas que transgreden
las normas de Derecho penal, con lo cual, se ha dicho, se garantiza la
convivencia social. Ese derecho del Estado parece incuestionable, pues ha
sido aceptado en la mayora de los pases, aun en aquellos de tendencias
democrticas y liberales. Para el ejercicio de ese derecho del Estado se ha
implementado un Derecho penal, que la mayora de las veces tiene una
connotacin represiva, y el cual permite mantener el orden. Al menos esa es la
intencin y la justificacin de ese poder represivo. Sin embargo, la realidad
siempre supera las expectativas. En la actualidad el Derecho penal se
encuentra en una crisis que ha llevado a los estudiosos de la poltica criminal a
cuestionar la facultad punitiva del Estado, as como el fundamento de la
imposicin de las penas.
El desbordamiento de la criminalidad ha puesto en tela de juicio la capacidad
del Estado para ejercer un control social, y la reaccin del Estado ha sido el
endurecimiento del Derecho penal, lo cual genera un enfrentamiento con los
derechos fundamentales de los individuos; es decir, surge el problema de cmo
justificar la aplicacin del Derecho penal y la consecuente aplicacin de
sanciones penales respetando los derechos humanos de los individuos
involucrados.
Nuestro pas es escenario de esa problemtica y, por tanto, hablar de la pena
de prisin como un exceso de los actuales sistemas penales es muy difcil,
pues parecera que se invita a generar un Estado de impunidad. Sin embargo,
sa no es la intencin de este ensayo. Lo nico que se pretende aqu es poner
en la mesa de discusin si en un Estado democrtico la pena de prisin es
violatoria de derechos fundamentales o no lo es y, en su caso, si existe otra
posibilidad de sancionar, respetando los derechos fundamentales.

Snchez Galindo sealaba que si bien es necesario responsabilizar al

delincuente del dao que causa, cuando incurre en la comisin de un ilcito,
tambin debe considerarse que el delincuente es un producto de la mala
organizacin social,7 organizacin que por cierto corresponde al Estado.
Hablar de la pena de prisin no es cosa fcil, menos en un texto como el
presente, por la limitacin de su extensin. Ms bien sera necesario analizar
doctrinas filosficas sobre su justificacin; habra que analizar su origen, su
finalidad, su regulacin a travs del tiempo, la comparacin de la aplicacin de
esa pena en otras latitudes. No es nuestra finalidad agotar el tema con esos
alcances; ms bien haremos un esbozo de la situacin que prevalece
actualmente y sealaremos algunas tendencias que existen sobre el tema.
La mayora de los estudios del Derecho penal se han ocupado de la teora del
delito o de la regulacin procesal y han dejado en un segundo trmino la
imposicin de la pena y su ejecucin. Se ha visto como una consecuencia
necesaria de la determinacin de reprochabilidad al activo por la comisin del
delito. Esa concepcin pareciera que lleva a concebir al culpable como un
sujeto que ha perdido todo derecho; sin embargo, debemos entender que en un
Estado democrtico esa consecuencia del delito tambin se encuentra en el
mbito de los derechos fundamentales, como lo seala Sergio Garca Ramrez
cuando afirma: Las sanciones recogen y significan determinada opcin tica,
poltica y jurdica. Acreditan la frontera entre la democracia y el autoritarismo,
con sus respectivas implicaciones. Resuelven o lo pretenden el dilema
entre excluir o incluir, eliminar o recuperar.8
El surgimiento de la pena de prisin se dio como una alternativa de penas ms
graves que atentaban contra la integridad fsica y aun contra el derecho a la
vida.
Para preservar esos valores, se opt por la imposicin de la pena de prisin en
los procesos que culminaban con una sentencia condenatoria. Roxin seala lo
siguiente: La pena privativa de libertad fue una vez un gran progreso en el
camino hacia la humanizacin del Derecho penal, porque con ella se relevaron
los crueles castigos corporales de tiempos pasados. Hoy, antes de exigir el
incremento de las penas privativas de libertad y ms crceles, se debe tener a
la vista sus inconvenientes.9
La inquietud de Roxin encuentra eco en la realidad actual, pues en la mayora
de los cdigos penales de nuestro pas, incluyendo el federal, la principal
sancin que establece el catlogo de delitos es la pena de prisin.
La realidad que tenemos es que, actualmente, hay una mayor actividad
legislativa en la creacin de figuras delictivas nuevas, crecimiento de la
criminalidad, saturacin de las instancias de procuracin y administracin de

justicia penal, la pena privativa de libertad como sancin en la mayora de los

delitos, crceles o centros de reclusin con una marcada sobrepoblacin y una
insuficiencia de servicios, ya no digamos que procuren la reintegracin del
activo a la sociedad, sino de los necesarios para una estancia digna.
Segn el rgano Administrativo Descentralizado de Prevencin y Readaptacin
Social, desde hace algunos aos en Mxico los centros de reclusin tienen una
poblacin penitenciaria mayor a su capacidad, lo que implica la falta de
atencin por parte del Estado a la situacin y nos hace suponer que la
incidencia en la violacin de los derechos fundamentales de los sujetos a ese
internamiento es ms propicia, debido a la situacin que impera.
Con motivo de una concepcin neoconstitucionalista, que se basa en el respeto
de los derechos de la persona y privilegia la actividad del Estado con fines que
satisfagan las necesidades de los ciudadanos miembros de cada nacin o pas,
en los aos posteriores a la Segunda Guerra Mundial, especficamente en los
aos setenta del siglo pasado, se inici en Europa una tendencia a cuestionar
los sistemas de imposicin de sanciones, por lo cual surgi la bsqueda de
alternativas a la pena de prisin. As surgieron sustitutivos como la multa, el
tratamiento en libertad o semilibertad y el trabajo a favor de la comunidad o en
favor de las vctimas, entre otros.
La tendencia de los sustitutivos de prisin encontr acogida en los sistemas de
nuestro continente. En nuestro pas, en 1983 se dio una reforma que inclua, en
el sistema penal, los sustitutivos de la pena de prisin; reforma que en opinin
de muchos ha sido la ms relevante en el tema. 10 No obstante, la pena de
prisin sigue siendo la reaccin del Estado o la consecuencia ante la conducta
delictual de los activos.
El problema se agrava porque se desconoce, incluso por los operadores del
Derecho, cul es el sentido de la pena, segn el sistema penal adoptado. No se
cuestiona sobre la legitimacin y los lmites de la fuerza del Estado en la
imposicin de sanciones, precisamente por ese desconocimiento.
Luis de la Barreda Solrzano seala que en el mbito penal se confunden los
conceptos punibilidad, punicin y pena. Aclara que es importante entender la
diferencia para poder analizar las diferentes teoras que explican la finalidad de
la pena. As, define como punibilidad la conminacin de privacin de bienes del
autor del delito que formula el legislador, es decir que la punibilidad forma parte
de la norma jurdica penal; la punicin, en cambio, es la fijacin de la particular
y concreta privacin de bienes del autor del delito y est a cargo del juez y se
funda en la punibilidad; finalmente, la pena es la real privacin que lleva a cabo
el rgano ejecutivo.11

La comprensin de esa diferencia permite entender qu quiere lograr el Estado

con la aplicacin de las penas. As, podemos ver si la doctrina imperante es
retributiva, que se basa en creer que la culpabilidad del actor debe
compensarse con la imposicin de una pena, o si se trata de la teora de la
prevencin, que pretende prevenir nuevos delitos y no retribuir el hecho
delictuoso, o la de la prevencin general, que tiene fines intimidatorios para la
generalidad. O bien, si la teora dominante es la unificadora, que critica la
insuficiencia de las anteriores pero las concentra con sus tres fines.
En un pas democrtico, el fin de la pena debe estar enfocado a velar por el
inters de la seguridad social, respetando los derechos fundamentales de los
implicados, vctima y victimario.
Sin llegar a extremos de teoras abolicionistas, o a concepciones como el
Derecho penal del enemigo, de Gunther Jakobs, debe buscarse un equilibrio en
la imposicin de las penas, prefiriendo las alternativas a la privacin de libertad.
Hay mucho que analizar al respecto para encontrar una solucin a la
percepcin de injusticia que se tiene en la sociedad sobre el sistema penal de
aplicacin de sanciones.
La experiencia demuestra que en muchos casos la aplicacin de las sanciones
por parte de los juzgadores es fra y no existe una ponderacin sobre la
conveniencia de aplicar un sustitutivo; incluso, hay renuencia a aplicarlos frente
a peticin expresa, lo cual, desde nuestra perspectiva, se debe a que existe
una deficiente regulacin al respecto y vaguedad en los conceptos.
Estamos en la transicin del sistema de justicia penal, que consideramos
tampoco traer solucin al problema, por lo siguiente: en las ltimas dos
dcadas se cuestion el sistema de justicia de los pases latinoamericanos,
principalmente en el mbito penal, porque prevaleca un sistema escrito, que
dio en llamarseinquisitorio. Ese cuestionamiento origin que algunos pases de
la regin experimentaran reformas en su sistema de justicia, para adoptar un
sistema oral llamado acusatorio.
Mxico vivi ese proceso de cuestionamiento de su sistema de justicia penal y
en junio de 2008 instrument una reforma constitucional con el fin de instaurar
en el pas un sistema acusatorio para dirimir el problema de la justicia penal
que, segn el artculo segundo transitorio, por lo que hace a los juicios orales o
la restauracin del sistema acusatorio, entrara en vigor en menos de ocho
aos.
Quiz es cierto que el sistema penal mexicano cay en desgracia y que por lo
tanto hay insatisfaccin en la sociedad respecto del funcionamiento que tiene
actualmente. Sin embargo, para resaltar las bondades del sistema acusatorio,
tal parece que se ha satanizado el sistema anterior, llevando la connotacin de

ambos a los extremos. Es decir que mientras al sistema escrito se le encuentra

todo lo negativo, al acusatorio se le atribuyen bondades o ventajas que podran
ser cuestionadas y que, incluso, son compartidas por el otro sistema, con sus
relativas diferencias.
Un punto de partida de las diferencias que distinguen a esos dos sistemas
puede ser el que plantea Luigi Ferrajoli de la siguiente manera: Se puede
llamaracusatorio a todo sistema procesal que concibe al juez como un sujeto
pasivo rgidamente separado de las partes, y al juicio como una contienda entre
iguales iniciados por la acusacin, a la que le compete la carga de la prueba,
enfrentado a la defensa en un juicio contradictorio, oral y pblico, y resuelta por
el juez segn su libre conviccin. A la inversa, llamar inquisitivo a todo sistema
procesal donde el juez proceda de oficio a la bsqueda, recoleccin y
valoracin de pruebas, llegndose al juicio despus de una instruccin escrita y
secreta de la que estn excluidos o, en cualquier caso, limitados la
contradiccin y los derechos de defensa. 12
Esta diferenciacin que hace Luigi Ferrajoli ha servido a los promotores de los
juicios orales para descalificar de manera total al sistema escrito, sealando,
entre otras cosas, que dicho sistema genera un altsimo nivel de impunidad y
corrupcin, que no asegura los derechos fundamentales de vctimas ni
acusados, que no establece incentivos para una investigacin profesional del
delito y que es sumamente costoso dados sus resultados. 13
En cambio, exaltan las ventajas del sistema acusatorio y sealan que, en
trminos generales, los juicios orales son pblicos y con elevados niveles de
transparencia, propios de un sistema democrtico; que la autoridad acta con
imparcialidad y mayor objetividad debido a la separacin de funciones, pues no
recae en una misma persona la responsabilidad de acusar y de condenar; que
no ocurre lo que en el sistema mixto inquisitorio de Mxico, en que se da mayor
valor probatorio a los elementos que aporta el Ministerio Pblico desde la
averiguacin.
Se habla de principios que rigen los juicios orales, como inmediacin,
concentracin, contradiccin, oportunidad, igualdad procesal, debido proceso,
que se marcan como relevantes diferencias frente a aspectos negativos de los
juicios escritos.
En ese panorama de presentacin de las diferencias que tiene un sistema y
otro, desde luego que nadie se atrevera a decir algo negativo en contra de los
juicios orales; sin embargo, adems del problema de implementacin que
implica todo sistema nuevo, debe tomarse en cuenta la experiencia que otros
pases han tenido con la implementacin de los juicios orales y debe verse

tambin la instauracin del sistema, detectando cualquier trasfondo que pueda

implicar su implementacin.
Existe en la conciencia colectiva la idea de que los juicios orales son o sern
como se ven en las pelculas que produce el cine de Estados Unidos, en las
que se presenta un escenario donde el acusado es sometido a juicio ante la
presencia de un pblico, un jurado y un juez; que despus de desarrollarse,
donde el abogado defensor y el fiscal hacen gala de sus facultades histrinicas,
se llega a un fallo que deja satisfechos a todos, segn se aprecia por la
muestra de jbilo de los espectadores. Sin embargo, la experiencia de pases
como Chile y Guatemala, o de algunos estados del pas, donde ya funcionan
los juicios orales, dejan ver que no hay nada ms alejado de esa idea colectiva.
Tambin se ha dicho que los juicios orales son una necesidad en un pas
democrtico como Mxico, pero aun cuando no se oculta la intervencin que la
Agencia para el Desarrollo Internacional (USAID) ha tenido en la promocin de
los juicios orales en Amrica Latina, no se expone cul es el verdadero inters
que tiene esta agencia, que depende del gobierno de Estados Unidos.
La transparencia y la exclusin de la corrupcin que pregona la implementacin
de los juicios orales puede verse empaada por la experiencia de Estados
Unidos en su sistema de justicia negociada; sistema que inspira las reformas
que se dieron en Mxico. En Norteamrica, el sistema de justicia penal permite
la negociacin de condena (plea bargaining). La aceptacin de su culpabilidad
permite al inculpado negociar su sancin. As, en el pas del norte 95 por ciento
de los casos de condena se debe al plea bargaining. El problema no se
distingue fcilmente pero hay que observar que la discrecionalidad en la
negociacin que se deja al fiscal puede generar corrupcin y, por otro lado, que
se violenta el Estado constitucional al no permitir a todos la posibilidad de un
juicio, debido a esa forma de solucin, que se justifica en que si se permitiera,
el sistema de justicia colapsara. Adems de esa situacin, sus centros
penitenciarios siguen sobrepoblados.
A pesar de las ventajas que se atribuyen al sistema de juicios orales y de la
descalificacin del sistema escrito, mientras no llegue el momento de su
implementacin a nivel general podr seguirse cuestionando el sistema escrito,
pero tambin el acusatorio, que, como se desprende de la experiencia de otros
pases, ha demostrado que no es como se publicita y sus resultados no han
sido los idneos en todos los lugares donde ya funciona.
De esa manera, considerando que es inminente su implementacin, quiz
puedan llegarse a salvar los defectos que lleguen a encontrarse en uno y otro
sistemas, pero bajo el esquema de una crtica y un anlisis equilibrados. Ni los
juicios escritos son todo lo negativo que de ellos se dice, ni los juicios orales

son la panacea. Lo importante es velar por que en un Estado de Derecho

prevalezca el respeto a los derechos de las personas involucradas,
principalmente los catalogados como derechos fundamentales.

Introduccin
La disyuntiva entre las teoras de peligrosidad y de culpabilidad en la individualizacin de la pena no es
una cuestin novedosa, la poltica criminal a nivel internacional exige la abrogacin legislativa basada en
la teora de la peligrosidad. Esta postura considera que la Teora de la Peligrosidad atenta contra los
derechos humanos del agente delictivo por analizar elementos subjetivos. El positivismo criminolgico,
nacido de la postura filosfica de Lombroso, niega que la pena tenga o deba tener proporcionalidad
directa con el delito, y se asegura que debe ser proporcional al estado peligroso, independientemente del
tipo y la gravedad del delito. En cambio, en la Teora de la Culpabilidad, el juez determina la pena
tomando slo en consideracin la gravedad del delito, pasando por alto la peligrosidad individual del
agente. A nuestro entender, la poltica judicial obedece a la desconfianza del elemento subjetivo tan
inherente a la esencia humana, pretendiendo tener resoluciones judiciales objetivas y predecibles.
Por sta razn, el artculo aborda someramente algunas interrogantes sobre las principales teoras
penales que giran en torno a la determinacin de la penalidad en los sentenciados tratndose de
procesos jurisdiccionales, entre ellas, la teora de la peligrosidad de Cesar Lombroso. En nuestra
consideracin, esta poltica criminal deja a un lado a la vctima, sobre todo en aquellas donde la sevicia y
la violencia se encuentran presentes en la comisin del delito. La tendencia de estas polticas criminales
es a nivel internacional, no slo son aplicadas en Amrica Latina. Consisten en sustituir las teoras de
peligrosidad por las de culpabilidad, independientemente de la peligrosidad real del agente delictivo para
la vctima y con la misma sociedad.
I. Teoras Criminalsticas
La teora de la peligrosidad adoptada por Amrica Latina desde el siglo pasado en la legislacin penal se
influenci por la corriente filosfica italiana denominada positivismo criminolgico o Escuela Positiva de
Derecho Penal, representada por Lombroso, Ferri y Garofalo.
El positivismo criminolgico tiene su fundamento en las ciencias naturales, dando relevancia a la
personalidad del delincuente y su peligrosidad social, es aqu donde naci la Criminologa como ciencia.
Esta corriente surge por los avances de la ciencia y el afn por superar el Estado Liberal no
intervencionista. Busca afrontar su ineficacia respecto al nuevo crecimiento de la criminalidad,
atacndola de una forma integral, permitiendo la intervencin directa del Estado y la individualizacin de
la pena de acuerdo a la peligrosidad del delincuente. A partir de ella fue objeto de estudios metdicos y
cientficos la personalidad del delincuente.
La corriente afirma que hay hombres que nacen con predisposicin hacia su futura manera de
comportamiento, de acuerdo con sus caractersticas biolgicas, antropolgicas y psicolgicas. Uno de sus
mximos exponentes es Cesar Lombroso (1835-1909), fundador de la antropologa criminal. Realiz una
transposicin directa de la anatoma al psiquismo y al comportamiento. El delincuente es explicado en
trminos ahistricos y apolticos, es decir, como un producto de una accin desviante y de una realidad
natural y no de un proceso poltico-cultural. Cambi el enfoque del delito como ente jurdico para dirigirlo
hacia el delincuente como hecho observable. La actuacin de Lombroso en los campos de la psiquiatra y
la antropologa criminal data de sus primeros aos de mdico, y se exterioriza a travs de toda su vida
en numerosas obras. Escribi Luomo delinquente en 1876, colocando al delincuente como fenmeno
patolgico, en donde sostiene la existencia de una predisposicin anatmica para delinquir, por lo que
afirma la existencia de un delincuente nato por una malformacin en el occipital izquierdo. Para el
mdico italiano el que delinque es un ser que no ha terminado su desarrollo embriofetal. Sus estudios
radican principalmente en la peligrosidad social del delincuente. En la teora de Lombroso hay una
transposicin directa de la anatoma al psiquismo y al comportamiento (Boledn 2006:1).
La antropologa criminal, tambin conocida como criminologa biolgica, rebautizada por
los iuscriminlogos como criminologa positiva; busc establecer lo ms claramente posible el estatus del

criminal a fin de poder controlar el aumento/disminucin de la criminalidad. El estatus criminal nace

histricamente cuando Lombroso analizaba el crneo de un bandido calabrs de apellido Villela, crneo
que lo llevara a concebir una especie de hombre delincuente como una variedad infeliz de hombre ms
patolgica que la del alienado. La teora se consolida con la obra maestra el hombre delincuente,ya
nombrada y donde deduce que el delincuente nace predispuesto biolgicamente a serlo. Lombroso
describe al delincuente nato con una serie de estatus: demente, histrico, alcohlico, delincuente por
mpetu, delincuente habitual, loco moral y delincuente de ocasin. El delito, lo explica como un estado
intermedio entre el vicio y la enfermedad (Narvez 2005:1).
Las principales caractersticas de esta escuela son:
Negacin del Libre Albedro. El hombre no escoge libremente y de manera consciente el mal sobre el
bien; es un ente natural y, en algunos casos, con anormalidades que evitan su sano y libre
discernimiento y por lo tanto, no puede elegir.
Responsabilidad Social. La responsabilidad de un delincuente no es una cuestin de moralidad, es de
tipo social. La colectividad tiene en cuenta la posible predisposicin hacia el delito en determinados
sujetos, por ello, debe tomar las medidas necesarias para prevenirlo y, en un momento dado,
defenderse.
Delincuente, punto central. El delito no es el centro de atencin, si no la persona que lo comete y el
delincuente es el objeto de estudio, por lo tanto, el delito es slo la consecuencia.
Pena proporcional al estado peligroso. Se niega que la pena tenga o deba tener proporcionalidad
directa con el delito, y se asegura que debe ser proporcional al estado peligroso, independientemente
del tipo y la gravedad del delito.
Prevencin. La prevencin del delito debe darse en lugar de la represin, debido a que es ms
conveniente prevenir, que curar.
La medida de seguridad es ms importante que la pena. En vez de castigar se debe prevenir y, por
tanto, aplicar las medidas de seguridad para evitar las penas. Se hacen clasificaciones de las medidas de
seguridad segn diversos criterios, y se afirma que debe aplicarse la ms adecuada al caso, en virtud de
la peligrosidad y caracterologa especificas del sujeto.
Clasificacin de delincuentes. A esta escuela no le preocupa tanto la clasificacin de delitos como la
de los delincuentes, por lo cual, realizan diversas clasificaciones en su peligrosidad y caractersticas
sociales y psicolgicas.
Sustitutivos penales. Los sustitutivos penales son medios para evitar el incremento y crueldad de las
penas. Los positivistas consideran ineficaces a las penas, y se plantean alternativas de tipo religioso,
mdico, psicolgico, etc.
A diferencia de Lombroso, Enrico Ferri (1856-1929), concibi la Criminologa con elementos sociolgicos,
lo que lo sita como uno de los precursores de la Sociologa Criminal, donde los factores sociales, fsicos
y antropolgicos inciden en el hombre a delinquir.
Ferri, declarado socialista, estaba convencido de que el positivismo deba aportar autoridad y seriedad a
las teoras socialistas, tena la conviccin de eliminar la pena de muerte pero, por otro lado, la escuela
criminolgica a la que perteneca tenda a buscar aislar los elementos de infeccin para sanear el
ambiente, en el cual se desarrollan los grmenes. Este aislamiento fue llamado por Ferri como:
desasimilacin social. El cual no es una eliminacin total, pero no es tampoco una rehabilitacin, porque
los grmenes seguirn siendo siempre grmenes (Narvez 2005:1).
En cambio, Rafaele Garofalo (1851-1934) aport a la criminologa positivista el raciocinio tico y
sociolgico ajustado con lgica jurdica para aplicar la teora a la prctica judicial y legislativa. Propone
determinar las penas no de acuerdo al delito, si no a la clasificacin del delincuente. No obstante,
prosigue con la escuela positivista dando relevancia a la personalidad del delincuente y a su peligrosidad

social:
Para Garofalo los criminales poseen una anomala moral y psquica, una especie de lesin tica
(tambin referida por Ferri) que sera responsable de la prctica de actos delictivos.
En contraposicin a la Teora de la Peligrosidad, la Teora de la Culpabilidad se desarrolla con la corriente
finalista del derecho penal y aparece como contraria a la Teora del Dolo.
El dolo exige una voluntad de la accin y aunque es considerado un elemento emocional, no puede en
absoluto ofrecer dudas. Debemos tener presente que el delito es accin, es un querer con un contenido
de voluntad. De acuerdo a Edmundo Mezguer, el sujeto no necesita para actuar dolosamente saber ni
prever que el acto se halla sancionado con una pena. Tiene que haber una relacin causal entre el acto
de voluntad y el resultado ltimo, de lo contrario nos encontraremos con causas excluyentes de
responsabilidad penal.
Debemos tener presente que el Dolo es la voluntad consciente de realizar un acto que la ley prev como
delito. La voluntad criminal constituida por la conciencia de querer y por la conciencia de obrar.
Clsicamente se le reconoce tres elementos: voluntad, intencin y fin. Todos ellos elementos subjetivos
del tipo penal.
Bajo la categora de la culpabilidad, como elemento esencial del concepto de delito, se agrupan aquellas
cuestiones relacionadas con las circunstancias especficas que concurrieron en la persona del autor en el
momento de la comisin del hecho ya calificado como tpico y antijurdico: ...el concepto jurdico de la
culpabilidad penal no debe, en modo alguno, partir de consideraciones idiomticas o ticas sobre el
concepto de culpabilidad, sino que debe concebirla como una institucin del Derecho vigente...
(Mezguer 2005:32).
Edmundo Mezguer sostiene que es misin de la teora de la culpabilidad hacer responsable al sujeto de
aquellos actos expresivos de su personalidad. Y que no existe motivo para favorecer con la exclusin en
la imputabilidad al sujeto de instintos brutales. Aqu es donde encontramos una contradiccin con la
poltica criminal imperante de tratar de borrar legislativamente la palabra peligrosidad en la
individualizacin de la pena, sometiendo al juez estrictamente a la teora de la culpabilidad, es decir,
tiene la obligacin de emitir una pena acorde a la gravedad del delito y no a la personalidad del
delincuente. Situacin que facticamente no se da, ello debido a que la jurisprudencia federal sigue
contemplando el perfil de peligrosidad del agente para determinar la penalidad (y la jurisprudencia en
Mxico es de carcter obligatorio). Por otra parte, no debemos pasar por alto que el juez al determinar la
penalidad que impondr al delincuente ya examin el tipo penal en todos y cada uno de sus elementos
objetivos. Al entrar al estudio de la individualizacin de la pena es indudable que, quirase o no, tiene
que ver los elementos subjetivos.
En este contexto, a continuacin veremos algunas situaciones jurdicas de discrepancia terica entre la
poltica criminal tendiente a apartar cualquier elemento subjetivo en la individualizacin de la pena y su
inoperatividad en el mbito judicial y fctico.