Introduo

Museus expem sombrias mquinas e ferramentas que auxiliavam a prtica da tortura

no passado, aguando a imaginao de quem as v. No entanto, a tortura sobrevive fora
dos museus, revestida de formas dissimuladas, suaves ou no. Como bem observa o
antroplogo Ladislao Thot, muitas vezes o que se cr superado, frequentemente apenas
se transmutou, mudou de aparncia, permanecendo o sentido.
A histria da tortura, consoante Glauco Mattoso [1], dividida em trs fases. A primeira
consiste nos ritos tribais da barbrie pr-clssica. A segunda, por sua vez, a fase
institucional, das tiranias e imprios antigos, medievais e modernos. A ltima se trata da
fase clandestina, das ditaduras e repblicas contemporneas.
Como foi dito, a tortura no est restrita a museus, sua histria ainda est sendo escrita.
A Comisso de Direitos Humanos e Minorias, em audincia pblica realizada em 2007,
concluiu que a tortura realidade diria no Brasil. Trata-se de um tema popular, no
mais adstrito ao ambiente acadmico, tanto que o polmico filme Tropa de Elite,
independentemente de sua posio ideolgica, retratou-a no dia-a-dia policial.
Tema recorrente na legislao brasileira, a tortura contedo de normas jurdicas h
mais de um sculo.
Em 1824, ela foi proibida por lei no Brasil. Todavia, importante salientar que a lei
protegia somente os cidados. Os escravos estavam fora dessa proteo, pois eram
considerados coisas, comerciveis, bens de consumo. Somente em 1888, com a abolio
legal (formal) da escravatura, os negros obtiveram status jurdico de cidados e
passaram a gozar de proteo da lei [2]. Mesmo assim, o costume subsistiu contra
legem.
A Constituio Federal de 1988, no texto do art. 5, inc. XLIII, prescreveu que so
inafianveis e insusceptveis de graa e anistia os crimes de trfico de drogas,
terrorismo e os considerados hediondos. Trata-se de uma norma programtica. Era
necessrio a elaborao de lei especial para definir crime hediondo, o que foi feito na lei
8.072/90, que abarcou a tortura no rol dos crimes hediondos.

No entanto, ainda no havia uma figura penal definindo a tortura. Isso s ocorreu em
1997 (diga-se de passagem, nove anos aps a promulgao da Constituio), na lei
9.455.
Como a norma jurdica no auto executvel, tampouco auto explicvel, de per
si evidente a imprescindibilidade da atividade interpretativa. Esta pode se dar, alm da
anlise tcnica, sob uma perspectiva retrospectiva, quando o hermeneuta volta os olhos
ao passado, buscando identificar tanto as circunstncias nas quais a lei foi editada e a
inteno do legislador, quanto as influncias filosficas que formam a base ideolgica
da norma.
Destarte, analisar-se- a Lei Contra Tortura, do ponto de vista scio jurdico.

Lei Contra Tortura: um passo na redemocratizao brasileira

O perodo da ditadura militar brasileira 1964 a 1985 simbolizou um golpe contra a
democracia. Todo obstculo manuteno da ordem posta pelos militares era
pressuposto para uso da fora.
A Lei Contra Tortura, de 1997, significou um passo no sentido da redemocratizao
brasileira. Comumente, um perodo ps-ditadura tende a negar o passado recente,
exaltando a liberdade. O excesso costuma ser correspondido por uma mudana radical
no sentido oposto [3].
Enquanto se distancia das idias reinantes no governo militarista, a lei 9.455/97 se
aproxima da filosofia de Cesare Beccaria sculo XVIII. Para ele, a tortura uma
barbrie que remonta a pocas nas quais o Direito carecia de racionalidade e
humanidade. Em sua obra Dos Delitos e das Penas, denunciou a ilegitimidade da
tortura, seja como mtodo investigativo ou como pena.
Paralelamente, a doutrina contempornea tambm considera essa prtica ilegtima. O
criminalista argentino Eugenio Raul Zaffaroni, considerando o Direito como uma forma
de controle social, traa quatro diretrizes bsicas relativas interveno estatal na
sociedade por meio do Direito Penal [4]: a) o Estado no pode pretender impor uma

moral, porque o mrito moral surge da livre escolha, que s pode ser moral, quando se
tem a opo de escolher o imoral; b) o Estado deve reconhecer um mbito de liberdade
moral aos indivduos, possibilitando, dessa forma, a conduta moral de seus cidados; c)
as penas no podem recair sobre condutas que so justamente o exerccio da autonomia
moral, que a constituio e as leis garantem, mas sim sobre as condutas que ferem esse
princpio; d) a pena no pode cumprir funo de castigo e expiao, o que teria um
sentido moral, mas sim uma funo garantidora dos bens jurdicos. Como se pde notar,
evidente que a tortura viola a autonomia moral do cidado, tolhendo-lhe a liberdade.
No se pode negar que, como documento formal, a lei em estudo representa um avano
na legislao brasileira e demonstra evoluo da cultura jurdica do pas, atenta s
exigncias da doutrina clssica e de vanguarda.
Mas, por outro lado, deve ser ponderada a questo da efetividade. Norberto Bobbio, um
expoente da filosofia poltica do sculo XX, afirma que o grande desafio no mais a
conquista de direitos, mas sim a efetividade.
claro que no caso de uma lei jurdica recente, existir, inicialmente, uma disparidade
entre o texto legal e a realidade social, na medida em que a norma jurdica, por vezes,
significa uma esperana de tempos melhores. Isso decorrncia do prprio mecanismo
e finalidade da norma. Por isso dizer que ela ao mesmo tempo retrospectiva e
prospectiva, pois enquanto surge de fatos e idias do passado, projeta-se ao futuro,
apresentando-se como uma promessa de harmonizao da convivncia social.
Todavia, fato que a tortura ainda sobrevive na clandestinidade, tanto a privada quanto
a praticada por funcionrio pblico. Quanto a este ltimo caso, oportuno resgatar
algumas idias de Hans Kelsen [5]. Para ele, a violao do Direito ultrapassa a
autorizao ou competncia conferida pelo Direito a um rgo do Estado. Portanto, se
um servidor pblico comete um ato ilcito (tortura, no caso), ele no estar agindo como
Estado, uma vez que violar o Direito no est nas atribuies de sua funo. Sendo
assim, com rigor cientfico, no se pode falar em tortura pblica ou estatal.
Esta existia no perodo ditatorial, autorizada pela autoridade poltica. A tortura foi
institucionalizada. A questo que havia uma confuso entre duas categorias: a fora e a
violncia. Aquela decorrncia da natureza do Direito, como ordem social coercitiva,

necessria para a tutela dos bens jurdicos dos cidados. A violncia, por sua vez,
irracionalidade fria e selvagem. Com o monoplio do jus puniendi, o Estado se reservou
o uso da fora. Portanto, ela legal, constitucional. Mas a violncia antijurdica.
Tortura violncia.
Legitimao da Tortura sob o Pretexto da Segurana Pblica
O grande problema que, na ditadura, a tortura foi legitimada sob o pretexto da
segurana pblica, da manuteno da ordem. No contexto de resgate da democracia,
perigoso que o Estado, no intuito de impedir que se repitam as atrocidades cometidas no
perodo anterior, tambm adote medidas drsticas para implantar a nova ordem.
O perigo aumenta quando, paralelamente ao processo de consolidao democrtica,
surge o contexto de criminalidade urbana no pas. Esta, de forma geral, decorrncia do
crescimento desorganizado das grandes cidades, acompanhado da falta de estruturao
adequada e a abismal desigualdade social. No obstante, claro que a mdia contribui
indubitavelmente para incutir um clima de pavor na populao, dada a natureza (policial
e sensacionalista) predominante de seus noticirios.
A reao da populao a esse contexto o clamor pblico por um Direito Penal rigoroso
de resposta rpida. Um fato que demonstra isso com evidncia a exaltao do Estadopolicial, atualmente propalado.
Enquanto h algumas dcadas as foras armadas exerciam grande prestgio, numa poca
em que o inimigo era externo, atualmente a polcia que detm maior poder e respeito
perante a sociedade, na medida em que o inimigo atual interno: a criminalidade
urbana.
Se o Estado atende ao chamado da sociedade e adota polticas criminais rigorosas de
resposta rpida, h um enorme risco de se legitimar medidas mais austeras do que as da
poca ditatorial, que, paradoxalmente, violem valores democrticos.
A lei 9.455/97 expresso do processo de redemocratizao brasileira. Uma reao ao
contexto de alto ndice de criminalidade, que induz o povo a clamar por maior dureza
nas leis.

Concluso
A Lei Contra Tortura representa uma vitria da racionalidade e uma humanizao do
Direito Penal. um rompimento com o passado recente da institucionalizao da
barbrie. Contudo, tambm um elemento integrante do contexto de endurecimento da
poltica criminal brasileira.
A criminalidade nos grandes aglomerados urbanos, somado ao comportamento da
imprensa que incute um estado de terror por meio de seus noticirios (vendedores da
desgraa alheia), provoca a sensao de medo na populao, que responde com o
clamor pblico por uma maior dureza do sistema penal.
Enquanto em alguns pases europeus se discute o abolicionismo e a interveno mnima,
o Brasil e grande parte da Amrica Latina segue a tendncia do embrutecimento das
penas.
As leis duras so teis num primeiro momento, segundo Cesare Beccaria.
Posteriormente, na medida em que ocorre a evoluo moral e a conscientizao cvica
dos cidados, elas vo se tornando, gradualmente, desnecessrias. Quando o Direito
Penal brando, resta mais liberdade aos indivduos. Triste o caso de uma nao que
necessite de um sistema penal severo.
O princpio jurdico-penal da interveno mnima exige que o Direito Penal intervenha
o mnimo necessrio na sociedade. Summum jus, summa injuria, este brocardo romano
j cristaliza a idia de que quanto mais o direito intervm, mais tolhe as liberdades
individuais.
O bem mais importante para o homem a liberdade. O Direito pressupe a liberdade
dos cidados, mesmo quando criminaliza certas condutas. Isso fica mais claro nas idias

de Miguel Reale [6]; segundo ele, a norma jurdica, enquanto afirma a objetividade de
um dever, prescrevendo um comando, salvaguarda a subjetividade de um poder,
pressupondo e garantindo a liberdade do destinatrio da norma. A vida sem liberdade
sequer vida.
A tortura nega a liberdade do homem. Contradiz, portanto, o prprio Direito.
antinatural. Um produto da frieza e da selvageria. No trata o homem como um fim em
si mesmo, mas o coisifica, utilizando-o como meio, violando, assim, a rgida tica
kantiana. Trata-se de uma manifestao do despotismo humano, da nsia de poder. A
necessidade de domnio do homem sobre a natureza e sobre o seu semelhante
histrica. A tortura expresso do mpeto sdico de subjugar o outro, impondo
superioridade. Enfim, uma conduta carecente de qualquer legitimidade tica, que no
pode ser institucionalizada pelo Estado, tampouco tolerada pela impunidade.
Marqus de Beccaria, por meio da ironia (o humor fino dos sbios), explica qual seria a
lei que autorizaria a tortura: Homens, resisti dor. A natureza dotou-vos de um amor
invencvel ao vosso ser, e o direito inalienvel de vos defenderdes; porm desejo criar
em vs um sentimento totalmente diverso; quero inspirar-vos um dio a vs esmos;
ordeno-vos que sejais vossos prprios acusadores e finalmente digais a verdade em
meio a torturas que vos partiro os ossos e dilaceraro os vossos msculos. [7]
O problema da tortura histrico e cultural. evidentemente complexa a soluo de
uma questo dessa envergadura. A poltica criminal no pode se valer somente do
Direito como instrumento de coibio, mas deve atuar juntamente com outros setores do
Estado para que se atinja um nvel razovel de efetividade.
Esta uma questo que, no entendimento de Ada Pelegrine [8], depende menos de
reformas legislativas do que da postura mental dos operadores do sistema. Quando no
se verifica a efetividade de uma norma, pode-se dizer, utilizando-se expresso de
Miguel Reale [9], que ela carece de validade social. No mesmo sentido, Kelsen [10]
compreende que a validade de uma lei dependente de sua eficcia, entendendo esta
como a verificao no mundo do ser, dos comandos de dever ser contidos na norma.
A Lei 9.455 no encerra seu sentido num mero enunciado formal. Ela nasceu para
transformar a sociedade humana.

Bibliografia
BECCARIA, Cesare, Dos Delitos e das Penas, So Paulo: Martin Claret.
KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito, 2 ed., 1987, So Paulo: Martins Fontes.
MATTOSO, Glauco. O que tortura. So Paulo: Nova Cultural, Brasiliense, 1986.
PLATO, A Repblica, So Paulo: Martin Claret.
REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
SANTOS, Marcos Andr Couto. A efetividade das normas constitucionais: as normas
programticas e a crise constitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 204, 26 jan.
2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4731>. Acessado
em: 19 dez. 2008.
ZAFFARONI, Eugenio Ral e PIERANGELI, Henrique, Manual de Direito Penal
Brasileiro, 5 ed., So Paulo: RT.
Notas
[1] MATTOSO, Glauco. O que tortura. So Paulo: Nova Cultural, Brasiliense, 1986.

[2] Sobre a excluso dos negros da proteo legal contra a prtica de tortura, cabe
resgatar uma passagem de Cesare Beccaria (in: Dos Delitos e das Penas, So Paulo:
Martin Claret. Introduo), que vale como crtica: As vantagens da sociedade devem
ser distribudas eqitativamente entre todos os seus membros. Entretanto numa reunio

de homens, percebe-se a tendncia contnua de concentrar no menor nmero os

privilgios, o poder e a felicidade, e s deixar maioria a misria e debilidade. Apenas
com boas leis se podem impedir esses abusos.
[3]

PLATO, A

Repblica,

So

Paulo:

Martin

Claret.

[4] ZAFFARONI, Eugenio Ral, PIERANGELI, Henrique, Manual de Direito Penal

Brasileiro, 5 ed., So Paulo: RT, p. 87/89.
[5] KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito, 2 ed., 1987, So Paulo: Martins Fontes.

[6] REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2003,
p. 102.
[7] BECCARIA, Cesare, Dos Delitos e das Penas, So Paulo: Martin Claret, p. 38.

[8] GRINOVER, Ada Pellegrini e outros, Teoria Geral do Processo, 23 ed., So Paulo:
Malheiros, p. 51.
[9] REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2003,
p.
102.

[10] KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito, 2 ed., 1987, So Paulo: Martins Fontes.