Roberto P.

Saba
Abogado egresado de la UBA.
Master en Derecho, Yale Law School.
Profesor de Derecho Pblico de las Facultades de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires y de Palermo.
Director Ejecutivo de la Fundacin Poder Ciudadano.
Autor de varias publicaciones en temas de su especialidad.
Saba, Roberto, Discriminacin, trato igual e inclusin, en Abreg, Martn, y
Courtis,
Christian
(comps.),
La aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos por los
tribunales locales, Ed. Del Puerto/CELS, Buenos Aires, 1997, ps. 561 y siguientes.
had the Detroit school system not followed an official
policy of segregation throughout the 1950s and 1960s,
Negroes and whites would have been going to school
together. There would have been no, or at least not as many,
recognizable Negro schools and no, or at least not as many,
white schools, but just schools,and neither Negroes nor
whites would have suffered from the effects of segregated
education, with all its shortcomings 1.
I. Introduccin
El derecho de las personas a ser tratadas de modo igual por la ley se asocia
usualmente con la prohibicin de llevar a cabo prcticas discriminatorias. Sin
embargo, la obligacin de respetar y hacer respetar los derechos sin discriminacin
alguna que prescribe la mayora de los tratados internacionales de derechos
humanos 2, las normas constitucionales nacionales 3 y las leyes
antidiscriminatorias 4 (cuando las hubiere) no parecen ser suficiente para responder
al problema de definir lo que ese trato no discriminatorio significa cuando debe ser
traducido a polticas concretas. La discusin acerca de qu es lo que en verdad
constituye trato discriminatorio y la consiguiente obligacin del Estado de asegurar
las condiciones que lo eviten, no pueden limitarse a argumentos vinculados al
ejercicio de derechos. Este tipo de respuestas no resultan suficientemente receptivas
del verdadero problema que subyace al del trato discriminatorio y que es el de la
exclusin de aquellos que resultan ser diferentes desde el punto de vista de la
mayora o cultura dominante. Un argumento fundado solamente en la posibilidad de
goce igual de los derechos individuales no logra dar respuesta al objetivo central de
las clusulas antidiscriminatorias, que consiste en la necesidad de inclusin de las
minoras en el funcionamiento de un sistema democrtico.
Sin embargo, una vez reconocida la necesidad de vincular el derecho a no ser
discriminado con la obligacin de implementar polticas de inclusin de individuos
considerados diferentes, resulta imposible eludir lo que Martha Minow denomina el
"dilema de la diferencia" 5. Cada individuo se distingue de una parte de sus
semejantes por sus creencias religiosas, su gnero, sus prcticas sexuales, el color
de su piel, su pertenencia a determinado grupo cultural, las tradiciones a las que se
halla ligado, sus ideas polticas, etc. Frente a estas diferencias 6, que resulta

prcticamente necio ocultar o desconocer, le corresponde al derecho decidir si su

obligacin de impedir todo tipo de discriminacin implica responder a ellas con un
trato similar o "neutro", incorporando la metfora de un derecho "ciego" a las
diferencias, o si, por el contrario, debe hacerse cargo de stas y reconocerlas como
dato relevante al establecer polticas antidiscriminatorias. Concretamente, el hecho
de que una mujer sea biolgicamente diferente del hombre, es algo que debe
resultar completamente ajeno a la regulacin estatal de las relaciones laborales o
implica necesariamente que debe otorgrsele algn tipo de tratamiento especial? El
trato diferente en este contexto, que conduce a otorgar, por ejemplo, licencias por
maternidad, podra considerarse discriminatorio de la mujer respecto del hombre
por resultar menos buscada en el mercado laboral, o estara tratndola de manera tal
que, a travs del reconocimiento de su condicin diferente, ella reciba la proteccin
de la ley para poder ejercer su derecho a trabajar? Si aquellos que profesan una
religin determinada, cuentan con un da diferente al domingo para suspender sus
obligaciones laborales, estara el derecho actuando discriminatoriamente si no
obligara al empleador a reconocer el derecho de esta persona a no trabajar ese da, o
debera tratar del mismo modo a todos sin importar su religin fijando un nico da
de descanso semanal? El dilema plantea la tensin entre los dos caminos posibles
que la autoridad estatal puede adoptar al tener que enfrentar las diferencias. Por un
lado, puede decidir aplicar un trato "similar" sin tener en consideracin las
caractersticas del destinatario, lo cual podra ser interpretado por algunos como
irrespetuoso de las diferencias y, por ende, discriminatorio. Por otro lado, el Estado
puede optar por incorporar la diferencia como justificacin de un trato "especial".
Sin embargo, este tipo de estrategia puede colocar a las personas en una situacin
tal que las conduzca a la exclusin o la autosegregacin y que, por ello, tambin
puede ser interpretado como una forma de trato discriminatorio 7.
Sugerir en este ensayo que la vinculacin del concepto de discriminacin con el de
trato igual no resulta suficiente para dar respuesta desde el derecho a situaciones
que entenderamos como discriminatorias pese a que se reconozca a los actores un
"goce igual" de derechos. El elemento que introducir para complementar el
argumento de igualdad ante la ley es el de la necesidad de incorporar al debate sobre
trato discriminatorio la idea de inclusin de grupos minoritarios o excluidos. Por
otro lado, esta idea de inclusin puede ser interpretada en los dos sentidos que
plantean los extremos del dilema de la diferencia antes referido. La segunda tesis
que atravesar mi trabajo es la de incorporar la idea de integracin como medio para
lograr la inclusin, de modo de proponer zanjar el dilema a travs del
reconocimiento de las diferencias pero como justificacin de integracin y no de
segregacin (tanto autnoma como heternoma). Muchas podran ser las
circunstancias de la vida cotidiana que sirvan de ejemplo para ilustrar la discusin
en torno a este tema. Sin embargo, considero que la educacin en escuelas pblicas
presenta un caso que, adems de ser paradigmtico para el anlisis de cmo debe
proceder el Estado frente a su obligacin de hacer respetar los derechos sin
discriminacin alguna, brinda una excelente oportunidad para debatir acerca de
cmo deben interpretarse estas normas antidiscriminatorias en relacin con aquellas
que sostienen el derecho a ser tratado de modo igual ante la ley.
4

II. "Trato igual" no necesariamente significa "trato no discriminatorio"

El derecho a ser tratado igual ante la ley no resulta ser idntico al derecho a no ser
discriminado. Dicho de otro modo, no podemos entender la obligacin de tratar a
las personas como iguales como sinnimo de la obligacin de no discriminar. La
posibilidad de igualdad de goce de los mismos derechos reconocidos a otras
personas no siempre implica la afirmacin de que no se est ante una prctica
discriminatoria. En sntesis, es posible discriminar a una persona a la vez que se le
reconoce el goce de un derecho igual al de otros semejantes "diferentes". En este
sentido, la obligacin de igual trato ante la ley, o bien no es suficiente para evitar
toda forma de discriminacin, o debe ser interpretada de forma tal que incluya algn
elemento adicional al de la igualdad en el ejercicio de derechos a fin de resultar
efectiva para evitar toda forma de discriminacin. Ese elemento adicional que
intento introducir en la discusin acerca de cmo debe entenderse la obligacin de
no discriminar es el de la inclusin de los grupos minoritarios en la discusin
pblica, de modo que las diferencias no sean causa de segregacin (obligada o
voluntaria) sino que las prcticas antidiscriminatorias resulten ligadas al igual goce
de los derechos en un contexto de integracin en aquellos mbitos donde resulte
posible.
El rechazo al trato discriminatorio parece ser compartido por amplias mayoras
desde el siglo pasado. Sin embargo, esa aceptacin no pareci incomodar a quienes,
en 1896, desde la Corte Suprema de los Estados Unidos mediante la decisin
tomada en "Plessy vs. Ferguson" 8, justificaron constitucionalmente la segregacin
racial en lo que se refera a la distribucin y uso de los asientos en los medios de
transporte colectivo. Esta decisin se fund en el presupuesto de que la segregacin
no es incompatible con el trato igual. En otras palabras, y siguiendo los argumentos
de la Corte en "Plessy", es posible tratar en forma igual a las personas y, a la vez,
segregarlas. Esta posicin, que algunos podran rechazar por obviamente
discriminatoria, fue sin embargo retomada por la propia National Association for the
Advancement of Color People (NAACP) para reclamar en los casos posteriores a
"Plessy", por un goce igual de derechos para la minora negra en los Estados
Unidos. Los abogados de la NAACP no buscaban un cambio en la doctrina
solicitando la integracin racial como mecanismo antidiscriminatorio, sino que
trataban de demostrar que en las condiciones dadas por un sistema dual de
escolaridad, los negros no eran tratados como "iguales", puesto que estas escuelas
segregadas tenan menos recursos que las escuelas blancas y, adems, los nios
negros resultaban afectados psicolgicamente por esta segregacin en los aos
bsicos de formacin escolar 9. Este argumento no pareca considerar
discriminatorio al sistema escolar dual que segregaba a una parte de la poblacin
por el color de su piel o por su raza, siempre y cuando el ejercicio del derecho a
aprender de los estudiantes negros se viera asegurado en las escuelas a las que se los
asignaba. La negativa a ciertos alumnos a ingresar a escuelas a las que slo podan
concurrir blancos no era visto ni por Plessy ni por la NAACP como discriminatorio
si, por el otro lado se daban las condiciones para ejercer de forma "igual" el derecho
a aprender 10.
En 1954, mediante la decisin tomada en "Brown vs. Board of Education" 11 fue la
propia Corte la que se hizo eco de los argumentos de la NAACP y consider que la
segregacin racial en escuelas pblicas constitua discriminacin y que, por lo tanto,

se opona al mandato de la Enmienda XIV. El punto central del argumento del

tribunal estaba basado sobre las dificultades psicolgicas de los estudiantes negros
al saberse discriminados y tratados como inferiores cuando eran enviados a escuelas
especiales para negros 12.
Sin embargo, este argumento no parece ser completamente convincente para atacar
el sistema dual en lo que sera su raz: el enfoque segregacionista en funcin de la
raza. Imaginemos el supuesto de que no exista ningn dato fehaciente de dao
psicolgico o diferencia alguna entre los sistemas educativos segregados. En este
caso, y con los fundamentos sealados, no existira argumento alguno que justifique
una poltica integracionista que desplace a una de tipo segregacionista.
No obstante, no slo los grupos conservadores segregacionistas y los abogados
liberales que buscan desesperadamente algn argumento til (quiz cnicamente
como podramos pensar que sucedi con la NAACP) para forzar la integracin sin
justificarla apropiadamente, equiparan el trato discriminatorio con la imposibilidad
de gozar de modo igual de los derechos constitucionales. Tambin aquellos autores
y grupos que encarnan posiciones que buscan proteger a las minoras reclaman por
la inconstitucionalidad de la poltica de integracin racial demandando un trato
especial que les permita conservar su identidad cultural y preservar al grupo contra
la asimilacin arrolladora de las mayoras. Respecto del caso especfico de la
educacin en los Estados Unidos de mitad de este siglo, aquellos que defendan esta
posicin, lejos de criticar el sistema dual, propugnaban por el control por parte de la
minora negra de aquellas escuelas destinadas slo para sus miembros. La idea que
subyaca a esta estrategia poltica y que no tardara en convertirse en una postura
jurdica y poltica, era que slo de este modo podra preservarse la identidad de la
minora, generar y fortalecer el orgullo de pertenecer a ella y preservarla frente a los
intentos asimilacionistas de las propuestas liberales. Una vez ms, integrar no
pareca ser la idea fuerza que justificara el trato no discriminatorio. La segregacin,
ahora demandada por el propio grupo minoritario, era y es vista como la
consecuencia necesaria y deseada de reconocer las diferencias y esperar del derecho
un trato especial. El trato similar, as vinculado con la integracin racial en las
escuelas, es entendido como violatorio de la obligacin de igual proteccin de la ley
(equal protection clause) de la Enmienda XIV.
Estas dos posiciones respecto de la segregacin representadas por "Plessy" en un
extremo, y por aquellos que representan el inters de los grupos minoritarios que se
sienten amenazados en su supervivencia como tales, por el otro, me llevan a
cuestionar la idea generalmente aceptada de que el trato igual respecto del
reconocimiento de derechos, del que hablan la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y la Constitucin Nacional en su artculo 16 y concordantes,
agote las demandas de trato no discriminatorio que provienen de normas del mismo
nivel jerrquico. Por otro lado, el mandato de trato especial que imponen normas
constitucionales o internacionales respecto de ciertos grupos 13,como por ejemplo
el de las mujeres, no resulta claro en cuanto a sus objetivos si no se lo acompaa de
las razones que justifiquen esa discriminacin inversa. La incorporacin de cupos
femeninos en el Parlamento, o la necesidad de contar con diversidad cultural,
econmica, racial, religiosa o de otro tipo en mbitos educativos y formativos como
la escuela, deben encontrar una justificacin que vaya ms all de la compensacin
por discriminaciones pasadas 14 o la mera representacin de intereses grupales. Mi

tesis es que la diversidad que este trato preferencial produce en mbitos como el
Congreso o el aula, contribuye a una integracin de las diferencias que enriquece la
discusin democrtica, contribuye a evitar la estigmatizacin de grupos minoritarios
y permite comprender puntos de vista que, de ser excluidos o segregados, no seran
comprendidos o considerados como legtimos. El cupo femenino en el Congreso es
importante porque incorpora al rgano legislativo la perspectiva de gnero que
resultara muy probablemente excluida de la deliberacin pblica si no existiera
representacin femenina. El beneficio buscado no le corresponde directamente al
grupo de que se trate. Los principales beneficados son el debate pblico que
incorpora una visin ms en el proceso de toma de decisiones y el ciudadano
formado y educado en la capacidad de tomar decisiones conociendo la mayor
variedad diferente de puntos de vista respecto de temas pblicos. A esta capacidad
es a lo que llamar tolerancia fuerte.
Teniendo estas ideas en mente, creo que resulta insuficiente la fundamentacin de la
oposicin al trato discriminatorio en el principio de igualdad ante la ley. Esta
justificacin no nos ayuda a encontrar argumentos fuertes fundados en principios
capaces de rebatir la doctrina de "separados pero iguales" de "Plessy", ni tampoco
brinda la posibilidad de justificar nuestro rechazo a las teoras "preservacionistas"
de los grupos minoritarios que defienden algunos autores como Charles Taylor 15 o
Iris Young 16. La discriminacin, comnmente entendida y circunscripta al trato
igual ante la ley debera asociarse a la idea de exclusin que el sistema democrtico
y la deliberacin pblica, sobre la que este sistema se apoya, rechazan.
Mi intuicin es que la segregacin resulta siempre contraria al mandato de una
democracia liberal y que si pretendemos evitarla debemos encontrar algn
argumento adicional para justificar la prohibicin del trato discriminatorio a la vez
que es rechazada la segregacin (ya sea autnoma o heternoma).
A continuacin presentar la tesis de "separados pero iguales" en su interpretacin
ms benigna para luego pasar a presentar la tesis preservacionista. Intentar
demostrar que ambas conducen a polticas que parecen contrarias a algunas
intuiciones acerca de por qu la discriminacin debera ser rechazada. Finalmente,
esbozar una justificacin posible del deber de no discriminar que incorpora el
elemento adicional del enriquecimiento de la deliberacin pblica y la consiguiente
y necesaria integracin de los grupos minoritarios al proceso deliberativo. Esta
deliberacin cuenta con algunas precondiciones que parecen ser importantes para
entender de un modo distinto y con argumentos ms robustos el concepto de trato
no discriminatorio, a la vez que resulta eficiente en su rechazo a cualquier tipo de
segregacin, tanto la que resulta justificada por conservadores como por
progresistas radicales.
III. "Plessy": un enfoque contraintuitivo del trato no discriminatorio
"Separados pero iguales" es una forma sinttica de expresar la idea de que la
igualdad de trato no resulta contrapuesta con la idea de segregacin 17. La
existencia de regulaciones que prestablecan algunos asientos en el transporte
colectivo destinados en forma exclusiva a blancos y negros respectivamente, o que
instrumentaban un sistema escolar dual, no fue vista por las legislaturas estaduales
que sancionaron esas regulaciones, ni por la Corte de "Plessy" como una agresin

contra el principio de trato igualitario establecido en la Enmienda XIV de la

Constitucin de los Estados Unidos. El trato igualitario ante la ley no implica, desde
esta perspectiva, ninguna otra cosa que no sea la posibilidad de gozar de derechos
en forma "igual". Este razonamiento no parece tener defectos lgicos. El derecho a
transportarse en un tranva o ir a una escuela no parece, prima facie, encontrarse
lesionado por el mero hecho de que debe ser ejercitado en forma tal que excluya a
algunos del "espacio fsico" donde ese derecho es ejercitado por otros. El seor
Plessy tena derecho a sentarse en el tranva pero slo en aquellos asientos
reservados para negros. El nio Brown tena derecho a ir a la escuela pero slo a
aquella que estuviera destinada a educar nios negros.
Este argumento del goce igual de los derechos no sera vlido si, tal como dijera la
Corte que suceda en "Brown", la divisin del sistema escolar desaventajara
ostensiblemente a los nios negros debido a diferencias en la provisin del servicio
educativo: escasez de escuelas suficientes para cubrir sus necesidades; impacto
negativo de la poltica segregacionista en tanto conduzca a una disminucin de las
posibilidades de progreso de los negros en los Estados Unidos como consecuencia
de una lesin a su psiquis durante sus aos de formacin. Sin embargo, supongamos
que sea posible hacer abstraccin de estas objeciones e imaginar la existencia de dos
sistemas educativos paralelos para las dos razas que no persiga el objetivo de
disminuir psicolgicamente a una de ellas, ni brinde hipcritamente un derecho que
en la prctica no puede ejercitarse. Imaginemos la situacin en la que sin existir
estos objetivos prcticamente indefendibles en forma explcita, se idea un sistema
que divide a blancos de negros para que ambos puedan ejercer libremente sus
derechos en forma exactamente igual. Sera an esta segregacin una prctica
discriminatoria? Aparentemente, y desde el punto de vista de la igualdad ante la ley
entendida como igualdad en el ejercicio de los derechos, no. Todo el mundo estara
gozando del derecho a aprender sin ser considerado inferior ni ser objeto de una
oferta que desde el punto de vista prctico resulta imposible de cumplir. Esto sera
"Plessy" en su interpretacin ms benigna 18.
A una conclusin similar se podra llegar mediante la doctrina regularmente
articulada por nuestra propia Corte Suprema al entender que el principio de igualdad
ante la ley significa igualdad de trato en igualdad de circunstancias 19. Este
argumento no parecera excluir la posibilidad de justificar la existencia de dos
sistemas educativos paralelos para negros y blancos. El alto tribunal podra decir
que la igualdad de trato estara dada por la posibilidad dada a todos de ejercer el
derecho a aprender, y que la existencia de escuelas diferenciadas se debe al hecho
de que existen circunstancias diferentes. O acaso alguien duda de que ser negro es
una "circunstancia" diferente a la de ser blanco?
Por otro lado, la tesis de "igualdad de trato en igualdad de circunstancias" se
complementa con la tesis de la razonabilidad en la seleccin de esas circunstancias
relevantes 20.Desde este punto de vista, alguien podra alegar que no parece ser una
"circunstancia razonable" la de seleccionar el color de la piel de un nio como una
de las condiciones de ingreso. Sin embargo, el argumento parece tener que enfrentar
una dura prueba cuando se le presenta un problema ms cercano a nuestra realidad
como lo es el de tomar el sexo de un nio o nia como condicin de ingreso a un
establecimiento escolar, dado que son hoy muchas hoy las escuelas que cuentan con
restricciones para el ingreso de nios o nias respectivamente 21. La razonabilidad

o la eleccin del criterio apropiado vara de acuerdo con el fin que se busque por
medio de la regulacin de un derecho determinado. La raza puede parecer un mal
criterio para determinar quin ingresa a una escuela si el fin buscado es la educacin
en un sentido muy estrecho. Sin embargo, ser negro puede ser un criterio apropiado
si el fin buscado es la integracin racial en escuelas primarias y secundarias.
Premiar el mrito o lograr la integracin de las razas segregadas, constituyen fines
que hacen variar la razonabilidad del criterio utilizado 22.
En resumen, la prescripcin de igualdad ante la ley entendida como la posibilidad
de ejercer un derecho an en un contexto de segregacin racial resulta contraria a
algunas intuiciones fuertes acerca del significado de la igualdad. Por otro lado, la
doctrina de igualdad de trato en igualdad de circunstancias parece ser insuficiente,
desde que no ofrece fuertes argumentos para evitar caer en la tesis de "separados
pero iguales", rechazada hoy por la propia Corte de los Estados Unidos. Es frente a
aquellos argumentos contraintuitivos y estos argumentos insuficientes que tratar de
ofrecer una visin del trato antidiscriminatorio como parte de una teora acerca de la
democracia deliberativa, el autogobierno de los ciudadanos y la integracin de las
minoras.
IV. La tesis "preservacionista": cuando la autosegregacin es vista como
derecho contra la asimilacin
La tesis que aqu llamo "preservacionista" se ve reforzada por una reciente y
frondosa literatura acerca de los desafos que presenta el carcter multicultural de
muchas de nuestras sociedades modernas. Desde este punto de vista, la integracin
racial que promueven casos como "Brown", lejos de implicar un avance hacia el
trato igual y no discriminatorio de las minoras, conlleva a su asimilacin por parte
de las mayoras y a la desaparicin de aquellos grupos o culturas que son absorbidos
por la fuerza arrolladora de la cultura dominante.
Esta visin es presentada (y defendida) por autores como Charles Taylor:
Mientras que la poltica de la dignidad universal luchaba por frmulas no
discriminatorias que resultaban bastante "ciegas" a la manera en la que los
ciudadanos se diferenciaban unos de otros, la poltica de la diferencia a menudo
redefine la no-discriminacin de modo que hagamos de esas distinciones el
fundamento de un tratamiento diferencial 23.
El argumento de Taylor intenta asociar el concepto de no-discriminacin con el de
la posibilidad de preservar la identidad del grupo 24. Desde este punto de vista, no
discriminar (o tratar igual a todos los grupos) implica llevar a cabo aquellas
polticas que tiendan a protegerlos frente a la posibilidad de la asimilacin y la
consecuente desaparicin. La variedad de modelos de polticas, en el caso de la
educacin, por ejemplo, podra extenderse desde la completa omisin de accin por
parte del Estado de modo que cada comunidad con una identidad comn busque sus
propias alternativas para la educacin de sus nias y nios, hasta la demanda de que
el Estado desarrolle una poltica educativa especfica para cada grupo cultural.
Esta constitucin de grupos autosegregados que buscan su fortaleza a travs de un
trato diferenciado que conduzca especficamente a la separacin del resto de la
comunidad, tambin podra encontrar fundamento en las dos doctrinas
interpretativas presentadas en el apartado anterior. No parecera ser incompatible

con la tesis de "separados pero iguales" ni tampoco con la de "igualdad de trato en

igualdad de circunstancias". De hecho, esta fue la estrategia iniciada por Black
Power, un grupo de jvenes negros que alentaban el control local de las escuelas
segregadas 25. Sin embargo, ambas tesis resultan, desde mi punto de vista,
contrarias a intuiciones bastante generalizadas respecto de lo que significa trato no
discriminatorio. Por otro lado, es posible que nuestras intuiciones en este sentido
resulten desafiadas por esta nueva demanda de segregacin, esta vez proveniente del
mismo sujeto supuestamente discriminado. En ese caso, debemos buscar la causa de
nuestro rechazo en algn principio que explique por qu la segregacin, a pesar de
que se d un ejercicio igual de un derecho y de que los propios segregados la
reclamen como necesaria para la preservacin de su grupo y la autoestima de sus
integrantes, resulta contraria a lo que nos parecera aceptable. En este sentido, me
permito sugerir que lo que convierte a la posicin preservacionista en una tesis que
produce algn rechazo parece consistir en dos elementos. El primero se refiere a la
preeminencia que le otorga al grupo por sobre el individuo. El segundo podra
consistir en que la segregacin de los grupos que conforman una sociedad
democrtica, incluso cuando sea consentida o buscada por ellos mismos, resulta
contraria a la idea de deliberacin pblica que cuenta como presupuesto con la
posibilidad de un dilogo inclusivo entre aquellos que forman parte de la comunidad
poltica.
Por ello, la idea de trato no discriminatorio entendido como preservacin de culturas
y grupos con una identidad comn, se apoya sobre el presupuesto de que estos
grupos constituyen un holos o totalidad homognea que resulta importante preservar
aun a costa de su propio aislamiento, de la dificultad para incorporarlos a un
proceso de decisin democrtica y de los derechos de aquellos individuos que
"perteneciendo" a la cultura no desean someterse a sus reglas y mandatos (estn o
no dispuestos a renunciar a su identidad cultural) 26. En este sentido se dirige la
respuesta de Habermas a la posicin defendida por Taylor:
"La proteccin de aquellas formas de vida y tradiciones sobre la base de las cuales
se forman las identidades, se supone est al servicio del reconocimiento de sus
miembros y no constituye una suerte de preservacin de especies por medios
administrativos. La perspectiva ecolgica de la preservacin de las especies no
puede transferirse a las culturas. Las herencias culturales y las formas de vida que se
articulan a partir de ellas se reproducen normalmente por medio del convencimiento
de aquellos cuyas personalidades se forman gracias a ellas. Esto es, a travs de su
motivacin para apropiarse productivamente de las tradiciones y continuarlas. El
estado democrtico puede hacer posible este proceso hermenutico de reproduccin
cultural del mundo de la vida (life-world), pero no puede garantizarlo. Pues para
garantizar la supervivencia debe privar a los miembros de esa misma libertad de
decir s o no que es necesaria si desean retener y preservar su herencia cultural.
Cuando una cultura se ha vuelto reflexiva, las nicas tradiciones y formas de vida
que pueden sostenerse a s mismas son aquellas que atan a sus miembros mientras
que, al mismo tiempo, realizan un examen crtico y dejan a las futuras generaciones
la opcin de aprender de otras tradiciones o cambiar su direccin hacia otros
horizontes" 27.

V. Democracia deliberativa e inclusin: cuando la discriminacin no slo

resulta una lesin al principio de igualdad
La democracia es un proceso de toma de decisiones pblicas en la que participan los
ciudadanos ejerciendo el autogobierno 28. A fin de que stos puedan tomar esas
decisiones, deben conocer la mayor cantidad de perspectivas y visiones posibles
acerca de los temas sobre los que van a decidir. Deben, adems, desarrollar la
capacidad de entender a los dems y sus puntos de vista, deben tratar de hacer el
esfuerzo de interpretar del modo ms emptico posible las posiciones de aquellos
que disienten con l o ella, no con la finalidad de cambiar de opinin, sino de
comprender la complejidad del problema en anlisis y reconocer que la necesidad
de tomar una decisin colectiva presupone el imperativo de lograr acuerdos y
realizar concesiones. Esta capacidad especfica es lo que podramos llamar
tolerancia en sentido robusto y que Kronman denomina simpathetic
understanding29.
Para este ltimo autor, esta idea que podramos traducir imperfectamente como
"mutua comprensin", constituye una habilidad especial del individuo necesaria
para alcanzar la condicin de la "fraternidad poltica" 30. Esta condicin es aquella
por la cual los miembros de una comunidad se encuentran unidos a pesar de las
diferencias de opinin que los separan cuando se trata de los fines y la identidad de
sus grupos de pertenencia. Esta fraternidad poltica no debe confundirse, aclara
Kronman, con la unanimidad de sentimiento y de creencia que une a los miembros
de una secta, en la que stos se identifican entre s tanto como les resulta posible
identificarse a seres separados unos de otros. La actitud o capacidad de comprensin
mutua sobre la que se apoya la idea de fraternidad poltica no requiere de los
miembros de una comunidad una identificacin tan fuerte. Por el contrario, sta es
consistente con el reconocimiento de profundos desacuerdos y la aceptacin de que
estos pueden persistir por siempre. Por otra parte, Kronman insiste en que la
fraternidad poltica debe distinguirse tambin de la mera tolerancia y que resulta
asociada a la idea de no-interferencia. La idea de mutua comprensin implica algo
ms que mero respeto y el principio negativo de la tolerancia. Implica comprender
el punto de vista de los dems e interpretarlo del mejor modo posible, en la forma
en que ellos son considerados por sus propios defensores, incluso si nos provocan
un fuerte rechazo 31.
El concepto de igualdad es asociado comnmente con la idea de tolerancia. Sin
embargo, tolerar (en el uso comn del trmino y que yo denomino sentido "dbil"
de la palabra) implica slo permitir la disidencia o la diferencia sin intentar evitar la
exclusin. Que los negros puedan ir a escuelas a las que slo asisten negros, puede
constituir, desde este punto de vista, un reconocimiento de su derecho a aprender y
educarse. Tambin presupone la tolerancia (dbil) de la mayora blanca a la
subsistencia de la minora negra. Pero de ningn modo implica un esfuerzo por
incluir a la minora negra en el sistema poltico al cual tiene derecho a ingresar
como consecuencia del pleno funcionamiento de la democracia. Vemos as que la
idea de trato no-discriminatorio no puede asociarse slo a los conceptos de igualdad
de trato y tolerancia (dbil), sino que parece estar asociada a la idea de inclusin,
que los ideales de igualdad de derechos y tolerancia a secas no parecen considerar
debidamente.

Si el trato no-discriminatorio se encuentra vinculado a la idea de inclusin dentro

del proceso democrtico entendido como autogobierno ciudadano, debemos
acomodar la interpretacin de aquellas clusulas que proscriben el trato
discriminatorio con la idea de inclusin, necesaria para la adquisicin y prctica de
la capacidad que necesita desarrollar todo ciudadano para participar de este proceso
de deliberacin pblica en el sentido descripto por Kronman. La segregacin, desde
este punto de vista, no resulta negativa por el dao psicolgico que pueda
ocasionarle a un nio en edad escolar por sentirse excluido, sino que resulta
rechazable por el hecho mismo de la exclusin. El dao que sufre ese nio o nia, y
el sistema democrtico de autogobierno que necesita de una clase especfica de
ciudadano, reside en la exclusin y no en el dao psicolgico que deviene como
consecuencia de ser considerado diferente. La segregacin resulta ser un obstculo
contra la posibilidad de desarrollar y practicar la capacidad de entendimiento
emptico que debe poseerse para incluir al otro en la deliberacin democrtica. Esta
manera de entender lo que discriminar significa no slo opone argumentos contra
decisiones como "Plessy" sino que tambin intenta evitar la constitucin de grupos
aislados que, por entender que el trato discriminatorio se agota en una idea de mero
respeto o tolerancia, se aslan y autoexcluyen del proceso deliberativo.
Por supuesto, este ensayo resulta insuficiente para introducirme en la discusin
acerca de los mecanismos de implementacin de este trato no-discriminatorio
fundado en la necesidad de integracin. Sin embargo, creo que resulta til
incorporar la idea de inclusin al debate sobre discriminacin dado que la casi
totalidad de las normas constitucionales, internacionales o legales que se refieren al
tema no resultan ser claras o explcitas respecto del tratamiento que debera darse a
un sistema de segregacin tan perfecto que permita discriminar al tiempo de
reconocer el efectivo ejercicio de los derechos. Adems, la situacin se complica
an ms si consideramos que esta exclusin puede darse por medio de criterios tan
inocentes como el de utilizar la proximidad geogrfica para determinar la admisin
a una determinada escuela 32. Es por esta previsible complejidad de la
circunstancias que nos presenta la problemtica de la discriminacin y la
insuficiente capacidad de la ley vigente para hacer frente a sus desafos, que se
vuelve indispensable construir una teora que justifique el trato antidiscriminatorio
sobre bases ms slidas y robustas. Las ideas aqu vertidas intentan empujar un
poco ms los lmites de este debate.
NOTAS
1 Del voto del Juez White de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso
"Milliken vs. Bradley", 94 S. Ct., p. 3144.
2 El artculo 1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, por ejemplo
establece que "los Estados Partes en esta convencin se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a
toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas, o de cualquier otra ndole,
origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin
social".

El artculo 24, en similar sentido, sostiene que "todas las personas son iguales ante
la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la
ley".
3 Nuestra Constitucin Nacional en el art. 16 prescribe que "La Nacin Argentina
no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros
personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y
admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad. La igualdad es la
base del impuesto y de las cargas pblicas".
Tambin el artculo 75, refirindose a las atribuciones del Congreso, dice en el
inciso 19 que le compete a ste "sancionar leyes de organizacin y de base de la
educacin que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades
provinciales y locales: que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la
participacin de la familia y la sociedad, la promocin de los valores democrticos y
la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna; y que
garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educacin pblica estatal y la
autonoma y autarqua de las universidades nacionales". El inciso 22 incorpora los
tratados internacionales suscriptos por el Estado argentino a la Constitucin
Nacional agregando que debern entenderse como complementarios de los derechos
y garantas de la primera parte de la Constitucin. Finalmente, el inciso 23 faculta al
Congreso a "legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la
igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre
derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y
las personas con discapacidad".
4 La ley n 23.592, sancionada el 3 de agosto de 1988, prescribe en su artculo 1
que "quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe
el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales
reconocidos en la Constitucin Nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a
dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao
moral y material ocasionados. A los efectos del presente artculo se considerarn
particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos
tales como raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo,
posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos".
5 Minow, Martha, Making All the Difference. Inclusion, Exclusion, and American
Law, Cornell University Press, Ithaca and London, 1990, ps. 19-48.
6 Prefiero hablar de "diferencias" y no de individuos, hbitos o creencias
"diferentes", puesto que esta ltima forma de caracterizar a ciertas personas o
prcticas implica reconocimiento de una unidad de valor vlida que acta como
referencia para juzgar a los que no se comportan de acuerdo con ella, presumiendo
la correctitud de la unidad de valor y el caracter "desviado" de los "diferentes".
7 Minow, Making All the Difference, cit., ps. 19-23.
8 163 US 537 (1896)
9 Los abogados de la NAACP recurrieron a los experimentos desarrollados por
Kenneth Clark que demostraban estos daos psicolgicos para fundamentar su
demanda. Ver Minow, Martha, Making, cit., p. 24.

10 Quiz no sea justo decir que la NAACP no lo vea como discriminatorio, ya que
es muy probable que esto no sea cierto y, sin embargo, haya evaluado que era la
nica estrategia judicial que les asegurara algdn xito.
11 347 US 483 (1954).
12 Aqu omitir por razones de espacio el argumento de que las escuelas de negros
resultaban mucho menores en cantidad y bastante peores en calidad, lo cual tambin
iba en contra de la doctrina de "separados pero iguales" por no ser ambos tipos de
escuelas "iguales" en calidad y disponibilidad.
13 Como por ejemplo el inciso 23 del artculo 75 de nuestra Constitucin cuando se
refiere a "acciones positivas" (ver nota 3).
14 Fiss, Owen, School Desegregation, p. 159.
15 Taylor, Charles, The Politics of ecognition, en Multiculturalism, Gutman, Amy
(ed.), Princeton University Press, Princeton, 1994.
16 Young, Iris Marion, Justice and the Politics of Difference, Princeton University
Press, Princeton, 1990.
17 En este sentido, la Corte sostuvo en "Plessy" que "las leyes que permiten, o
incluso requieren, la separacin (racial) en aquellos lugares donde (las razas)
puedan entrar en contacto, no necesariamente implican la inferioridad de una u otra
raza, y se ha reconocido generalmente, si no universalmente, como parte de la
competencia de las legislaturas estaduales en el ejercicio de su poder de polica".
163 US 544, 551-552 (la traduccin es ma).
18 En este sentido, los dos primeros artculos de la Convencin relativa a la lucha
contra la discriminacin en la esfera de la enseanza adoptada el 14 de mayo de
1960 y entrada en vigor el 22 de mayo de 1962, ofrecen un interesante ejemplo de
esta tesis. Mientras el artculo 1 sostiene que "a los efectos de la presente
Convencin, se entiende por discriminacin toda distincin, exclusin, limitacin
o preferencia fundada en la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin que tenga
por finalidad o efecto destruir o alterar la igualdad de trato en la esfera de la
enseanza"; el artculo 2 establece que "en el caso de que el Estado las admita, las
situaciones siguientes no sern consideradas como constitutivas de discriminacin
en el sentido del artculo1 de la presente Convencin: a)la creacin o el
mantenimiento de sistemas o establecimientos de enseanza separados para los
alumnos de sexo masculino y para los de sexo femenino, siempre que esos sistemas
o establecimientos ofrezcan facilidades equivalentes de acceso a la enseanza,
dispongan de un personal docente igualmente calificado, as como de locales
escolares y de un equipo de igual calidad y permitan seguir los mismos programas
de estudio o programass equivalentes".
19 En este sentido, nuestro ms alto tribunal ha sostenido "Que la igualdad
establecida por el art. 16 de la Constitucin como lo ha dicho reiteradamente esta
Corte, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o
privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a
otros; de donde se sigue que la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley en los
casos ocurrentes, segn las diferencias constitutivas de ellos y que cualquier otra
inteligencia o excepcin de este derecho es contraria a su propia naturaleza y al
inters social (Fallos, 105:273; 117:229; 132:198; 150:141)". Del Fallo "Caille",
Fallos 153:67; JA, 28-547.

20 Nuestra Corte ha sostenido en el fallo "Garca Monteavaro" (Fallos 238:60) que

"la garanta del art. 16 de la Constitucin Nacional no impone una rgida igualdad,
pues entrega a la discresin y sabidura del Poder Legislativo una amplia latitud
para ordenar y agupar, distinguiendo y clasificando los objetos de la legislacin,
siempre que las distinciones o clasificaciones se basen en diferencias razonables y
no en propsitos de hostilidad contra determinadas clases o personas (Fallos,
115:111; 123:106; 132:410; 138:313 y otros)".
21 Ver, por ejemplo, la resistencia que evidencia la convencin citada en la nota 19
a la integracin escolar en materia de diferencias sexuales.
22 En esto consiste la diferencia entre los casos "Swann vs. Charlotte-Mecklenburg
Board of Education" y "De Funis vs. Odegaard". En el primero la Corte declar que
la consideracin de la raza como criterio para definir el ingreso a una escuela
resultaba constitucionalmente permisible si se vinculaba a la integracin racial y no
si se lo vinculaba a la segregacin. El segundo caso se refiere al proceso de
admisin de la University of Washington Law School segn el cual el trato
preferencial de estudiantes negros limitaba las posibilidades de ingreso de
estudiantes blancos. Ver al respecto Fiss, School Desegregation, cit., p. 162.
23 Taylor, Charles, The Politics of Recognition, en Gutman, Amy (ed.), Toleration,
Princeton University Press, Princeton, 1994, p. 39.
24 Con una tesis similar ver Young, Iris, Justice and the Politics of Difference,
Princeton University Press, Princeton, 1990. En este sentido, Young dice que "
algunos niegan la realidad de los grupos sociales. Para ellos la diferencia de los
grupos es una terrible ficcin producida y perpetuada para preservar el privilegio de
unos pocos. Otros, como Wasserstrom, estn de acuerdo en que existen y en que
tienen consecuencias sociales reales respecto del modo en que la gente se identifica
as misma y entre s, pero afirma que tales diferencias de grupo social no son
deseables. El ideal asimilacionista implica ya sea negar la realidad de estos grupos o
rechazar que sean deseables" (p.163) (la traduccin es ma).
25 Minow, Making, p. 24.
26 Kymlicka, Will, Two Models of Pluralism and Tolerance, en Heyd, David,
Toleration, An Elusive Virtue, Princeton University Press, Princeton, 1996, ps. 81103. Ver especialmente el caso descripto por este autor referido al sistema otomano
de tolerancia religiosa (ps. 85-87).
27 Habermas, Jrgen, Struggles for Recognition, en Gutman, Amy (ed.),
Multiculturalism, Princeton University Press, Princeton, p. 131.
28 Esta definicin de democracia me resulta una satisfactoria forma de resumir mi
pensamiento y la he tomado de Fiss, Owen, The Irony of Free Speech, Harvard
University Press, 1996, p. 50. Para un desarrollo ms amplio de la idea de
democracia deliberativa que presentar en este pargrafo, ver Nino, Carlos S., The
Constitution of Deliberative Democracy, Yale University Press, 1996, especialmente
su captulos 5 y 6 (se encuentra en prensa la traduccin castellana de este libro bajo
el ttulo La constitucin de la democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997,
traducido por Roberto P. Saba).
29 Kronman, Anthony, The Lost Lawyer, Harvard University Press, Cambridge,
1993.
30 dem, ps. 93-101.
31 dem, ps. 93-94.

32 Fiss, School Desegregation, cit., p. 167. "La teora es que, ms all del mtodo
utilizado para distribuir el alumnado en las escuelas, la segregacin estigmatiza a
los negros, los priva de los significativos y educativos contactos con el grupo social
y econmicamente dominante, y genera el peligro de que sus escuelas reciban
menos recursos simplemente porque a ellas concurren slo miembros de un grupo
minoritario".