PROTECCIN A LA MADRE TRABAJADORA: COMENTARIOS

A LA RECIENTE LEY 30367 PUBLICADA EL 25 DE

NOVIEMBRE DEL 2015
Por Jos Mara Pacori Cari
Catedrtico de Derecho de la Universidad Jos Carlos Maritegui
Miembro de la Asociacin Argentina de Derecho Administrativo
Con fecha 25 de noviembre del 2015, se ha publicado en el Diario Oficial El Peruano
la Ley 30367 denominada Ley que protege a la Madre Trabajadora contra el despido
arbitrario y prolonga su periodo de descanso. Esta norma modifica, sustancialmente,
el inciso e) del artculo 29 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, referido al despido nulo con motivo del
embarazo; asimismo, modifica el artculo 1 de la Ley 26644 Ley que precisa el goce
del derecho de descanso prenatal y postnatal de la trabajadora gestante -, referido a la
licencia de maternidad.
I.- DESPIDO NULO POR MATERNIDAD
A.- CAUSAS DE MATERNIDAD PARA EL DESPIDO NULO
Consideramos que la modificacin legislativa realizada hace evidente que ya no
podemos hablar de despido nulo por embarazo, sino de despido nulo por maternidad. En
efecto, se indican como motivos que hacen presumir que un despido es nulo los
siguientes:
1.- El embarazo, esto es, el
periodo de gestacin de nueve
meses. Este es un supuesto que ya
indicaba la legislacin.
2.- El nacimiento, acto por el cual
el hijo sale del vientre materno.
Este es un nuevo supuesto de
proteccin.
3.- Las consecuencias del
nacimiento, stas pueden ser:
presentacin de nalgas, cesrea,
nios prematuros y nios de alto
riesgo. Debe tenerse en cuenta que
estas consecuencias son distintas
de las del embarazo, las
consecuencias del embarazo se
producirn durante el mismo.
4.- La lactancia, que es el acto de extraccin de la leche materna por parte del infante.
Este tambin es un supuesto nuevo de proteccin. Si se alega la lactancia como motivo
del despido, habr de estarse que esta lactancia ser protegida dentro de los 90 das
posteriores al nacimiento.
El nacimiento, las consecuencias del nacimiento y la lactancia son los nuevos supuestos
de proteccin que ya se encontraban regulados en el Convenio 183 de la OIT Convenio

sobre la proteccin de la
maternidad,
2000
(ratificado por el Per)
que en su artculo 8
establece lo siguiente:
Se
prohbe
al
empleador que despida
a una mujer que est
embarazada, o durante
la licencia mencionada
en los artculos 4 o 5, o
despus de haberse
reintegrado al trabajo
durante un periodo que
ha de determinarse en la
legislacin
nacional,
excepto por motivos que
no estn relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la
lactancia. El principal motivo de la reforma legislativa es cumplir con este Convenio.
La anterior legislacin slo indicaba como motivo de proteccin el embarazo dejando
de lado los otros motivos (es interesante, tomar nota que en la legislacin del Brasil, se
contempla como injusto la resolucin del contrato de trabajo de la mujer con motivo de
haber contrado matrimonio).
B.- COMUNICACIN DEL EMPLEADOR
Se indica que los supuestos de despido nulo por maternidad son aplicables siempre que
el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al
despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa. Esto no ha
variado con la modificacin realizada por la Ley 30367, situacin que implica que no se
ha tomado en cuenta el criterio jurisprudencial que encontramos en la Casacin 2752005-Arequipa publicada en El Peruano el 2 de noviembre de 2006 que indica El
inciso e), ltimo prrafo del artculo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral dispone como exigencia la notificacin documental del embarazo al empleador
(previa al despido) para oponerla como causal de nulidad de despido, lo que se busc
fue evitar despidos arbitrarios a mujeres gestantes que no traslucen su real situacin
especial, de all que se requiera en este caso como requisito sine qua non la
comunicacin documental al empleador, pues de lo contrario no sera posible presumir
que el despido efectuado se encontr en razones discriminatorias contra la gestante.
() Distinta es la situacin cuando el estado de gestacin es evidente por el desarrollo
del feto, resultando razonable entender que la madre trabajadora se encuentra
igualmente protegida frente a despidos, en atencin al precepto constitucional sealada
en el despido de gestacin, se debe entender que tal despido tiene como fundamento la
discriminacin por embarazo; (), la codemandada Comit Local de Administracin
de Salud (CLAS) Ciudad Blanca , al absolver la demanda no neg tener conocimiento
del embarazo de la actora, quin en su demanda afirm que fue despedida dentro de los
noventa das anteriores al parto y present como prueba a fojas nueve y diez copia de
una ecografa y su respectivo diagnstico, de fecha 5 de noviembre de dos mil dos,
donde la actora presentaba un embarazo de veintiocho semanas, es decir, de siete
meses de gestacin, documento que no fue tachado por la emplazada () por lo que en
el proceso qued fehacientemente acreditado que aquella tena conocimiento de su

embarazo el cual era evidente y notorio, por lo que la causal establecida en el inciso e
del Decreto Supremo N 003-97-TR se configur.
C.- PERIODOS DE PROTECCIN Y PRESUNCIN IURIS TANTUM
Se presume que el
despido es nulo si se
produce en cualquier
momento del periodo de
gestacin, este supuesto se
refiere a los nueve meses
que permanece el infante
en el vientre de la madre,
siendo que no es exacto el
tiempo que permanecer
el infante en el vientre,
este periodo no est sujeto
a un plazo fijo.
Se presume que el
despido es nulo si se
produce dentro de los 90
(noventa) das posteriores al nacimiento, esta presuncin tambin servir para el motivo
del nacimiento, consecuencias del nacimiento y la lactancia. Este plazo se computa en
das naturales, conforme al artculo 183, inciso 1, del Cdigo Civil que indica El plazo
se computa de acuerdo al calendario gregoriano, conforme a las siguientes reglas: 1.El plazo sealado por das se computa por das naturales [].
En ambos casos, existe una presuncin iuris tantum a favor del trabajador. Esta
presuncin la complementamos con lo dispuesto en el artculo 8 del Convenio 183 OIT
que indica La carga de la prueba de que los motivos del despido no estn
relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la
lactancia incumbir al empleador. De esta manera, el empleador deber de acreditar la
existencia de una causa justa de despido.
II.- LICENCIA DE MATERNIDAD
A.- PLAZO INCREMENTADO
La anterior normatividad estableca el derecho de gozar de 45 das de descanso prenatal
y 45 das de descanso posnatal. La modificacin ampla este plazo a 49 das de descanso
prenatal y 49 das de descanso posnatal. La justificacin de esta ampliacin la
encontramos nuevamente en el Convenio OIT 183 que en su artculo 4 indica Toda
mujer a la que se aplique el presente Convenio tendr derecho, mediante presentacin
de certificado mdico o de cualquier otro certificado apropiado, segn lo determinen la
legislacin y la prctica nacionales, en el que se indique la fecha presunta del parto, a
una licencia de maternidad de una duracin de al menos catorce semanas. (El
resaltado es nuestro) Como se verifica, la licencia de maternidad deber tener una
duracin mnima de catorce semanas, lo que equivale (14 semanas x 7 das) a 98 das
naturales, lo que divididos entre dos nos dan los 49 das naturales que establece la
modificacin legislativa para la licencia pre y post natal. Evidentemente, los 90 das (45
+ 45) no cumplan con lo dispuesto en el Convenio 183, razn por la cual era necesaria
la modificacin legislativa.

B.- ERROR LEGISLATIVO

Anteriormente indicamos que se presume que el despido es nulo si se produce dentro de
los 90 (noventa) das posteriores al nacimiento, esta presuncin sirve para el motivo del
nacimiento, consecuencias del nacimiento y la lactancia. Este plazo de 90 das se refiere
a la anterior legislacin que estableca un plazo de descanso prenatal de 45 das y
descanso postnatal de 45 das que sumados hacen los 90 das. Con estos 90 das el
supuesto de licencia por maternidad acumulado (goce postnatal de los 90 das de
licencia) luego del nacimiento, quedaba protegido. Sin embargo, con la modificatoria la
licencia acumulada postnatal puede ser de 98 das, situacin que excede los 90 das que
todava persisten, sta situacin aparentemente contraviene el artculo 8 del Convenio
183 que indica Se prohbe al empleador que despida a una mujer durante la licencia
[por maternidad]. Con el nuevo tiempo de licencia es de 98 das (49 + 49) parecera
que existen ocho das de licencia que no se encuentran amparados (el periodo de
proteccin sigue siendo de 90 das). Esto es un error legislativo, que deber de ser
resuelto a travs de los principios laborales de interpretacin favorable al trabajador, por
lo que en el caso de la licencia de maternidad la proteccin dura mientras exista.
C.- QU SUCEDE ENTRE LA FECHA PROBABLE DE PARTO Y LA FECHA
EFECTIVA DEL PARTO?
Recuerde que la licencia prenatal se hace en funcin a una fecha probable de parto, no
es posible saber exactamente cundo nacer el hijo. Imaginemos que el hijo nace tiempo
despus de la fecha probable del parto, qu pasa con estos das, se computan y se restan
del descanso postnatal. La respuesta la encontramos en el numeral 5 del artculo 4 del
Convenio OIT 183 que indica El perodo prenatal de la licencia de maternidad deber
prolongarse por un perodo equivalente al transcurrido entre la fecha presunta del
parto y la fecha en que el parto tiene lugar efectivamente, sin reducir la duracin de
cualquier perodo de licencia obligatoria despus del parto. De esta manera, no se
descuentan das a la licencia postnatal.

III.- LICENCIA EN CASO DE ENFERMEDAD O DE COMPLICACIONES

Esta es una licencia adicional a la licencia por maternidad, esta licencia no sustituye la
licencia por maternidad sino que la complementa. El artculo 5 del Convenio OIT 183
establece Sobre la base de la presentacin de un certificado mdico, se deber otorgar
una licencia, antes o despus del perodo de licencia de maternidad, en caso de
enfermedad o si hay complicaciones o riesgo de que se produzcan complicaciones
como consecuencia del embarazo o del parto.
Como se puede observar, la Ley 30367 tiene por objeto cumplir con el Convenio OIT
183, por lo que las modificaciones realizadas favorecen a los trabajadores siendo un
progreso en nuestro ordenamiento jurdico laboral.