Contenido

ARTICULO 6 FACILIDADES QUE DEBEN CONCEDERSE A LAS ORGANIZACIONES

DE EMPLEADOS PUBLICOS................................................................................. 1
DOCTRINA........................................................................................................... 1
Funciones de las organizaciones de trabajadores y de los representantes de los
trabajadores...................................................................................................... 2
Mtodos de aplicacin del convenio...................................................................2
Naturaleza, nmero e importancia de las facilidades...........................................4
Recaudacin de las cotizaciones sindicales, tiempo libre sin prdida de salario ni
de ventajas sociales, acceso sin dilacin a la direccin y acceso al lugar de
trabajo.............................................................................................................. 4
Facilidades materiales....................................................................................... 5
La concesin de facilidades no deber perjudicar el funcionamiento eficaz de la
administracin o servicio interesado..................................................................5
JURISPRUDENCIA................................................................................................ 6
ARTICULO 7 PROCEDIMIENTOS PARA LA DETERMINACIN DE LAS CONDICIONES
DE EMPLEO......................................................................................................... 9
Derecho de negociacin colectiva en el sistema normativo de la organizacin
internacional del trabajo....................................................................................... 9
Sobre el Principio de Negociacin Colectiva y la Flexibilidad Admitida por el
Convenio 151..................................................................................................... 11
Sobre las dificultades existentes en la negociacin colectiva en el sector pblico. 13
La negociacin colectiva y la ley de presupuesto.................................................14
JURISPRUDENCIA.............................................................................................. 17
ARTICULO 8. SOLUCIN DE CONFLICTOS..........................................................22
DOCTRINA......................................................................................................... 22
La independencia e imparcialidad de los procedimientos y la confianza de las
partes............................................................................................................. 23
La mediacin y la conciliacin.........................................................................24
El arbitraje voluntario...................................................................................... 25
El arbitraje obligatorio..................................................................................... 25
JURISPRUDENCIA.............................................................................................. 27

ARTICULO 6 FACILIDADES QUE DEBEN CONCEDERSE A LAS

ORGANIZACIONES DE EMPLEADOS PUBLICOS
1. Debern concederse a los representantes de las organizaciones reconocidas de
empleados pblicos facilidades apropiadas para permitirles el desempeo rpido y
eficaz de sus funciones durante sus horas de trabajo o fuera de ellas.
2. La concesin de tales facilidades no deber perjudicar el funcionamiento eficaz
de la administracin o servicio interesado.
3. La naturaleza y el alcance de estas facilidades se determinarn de acuerdo con
los mtodos mencionados en el artculo 7 del presente Convenio o por cualquier
otro medio apropiado.
DOCTRINA
Las facilidades a otorgar a los representantes de las organizaciones de empleados
pblicos para el cumplimiento de sus tareas y actividades sindicales son una
consecuencia lgica de las funciones que se reconocen a las organizaciones
sindicales en las constituciones nacionales, las legislaciones, los convenios
colectivos, los laudos arbitrales o la prctica.
Establece que la expresin representantes de los trabajadores comprende las
personas reconocidas como tales en virtud de la legislacin o la prctica
nacionales, ya se trate: a) de representantes sindicales, es decir, representantes
nombrados o elegidos por los sindicatos o por los afiliados a ellos; o b) de
representantes electos, es decir, representantes libremente elegidos por los
trabajadores de la empresa, de conformidad con las disposiciones de la legislacin
nacional o de los contratos colectivos, y cuyas funciones no se extiendan a
actividades que sean reconocidas en el pas como prerrogativas exclusivas de los
sindicatos.

Funciones de las organizaciones de trabajadores y de los representantes de

los trabajadores

El objetivo de las organizaciones de trabajadores es promover los intereses

econmicos y sociales de sus miembros. Para ello, estas organizaciones deben
ocuparse en particular de negociar colectivamente las condiciones de empleo,
participar en materia econmica y social, tomar parte en consultas, vigilar la
aplicacin de la legislacin laboral mediante quejas y acciones interpuestas ante
las autoridades administrativas y judiciales, garantizar el respeto de la legislacin y
de los acuerdos colectivos o representar los intereses individuales de sus
miembros ante las autoridades administrativas o judiciales (conciliacin,
mediacin, arbitraje, inspeccin del trabajo, comisiones, tribunales).
Aunque la mayor parte de las facilidades previstas en el Convenio nm. 151
guardan una relacin directa con las tareas y funciones de los representantes de
los trabajadores, el otorgamiento de facilidades a las organizaciones tambin
forma parte de los objetivos del Convenio y en los instrumentos de la OIT se
mencionan algunas de esas facilidades de manera expresa.
Mtodos de aplicacin del convenio
De este modo, la naturaleza y alcance de las facilidades reconocidas a las
organizaciones de empleados pblicos se determinan por medio de la legislacin,
los acuerdos colectivos, la consulta y los fallos arbitrales o, de manera ms
general, mediante procedimientos que permiten la negociacin de las condiciones
de empleo o por cualquier otro mtodo para determinar dichas condiciones.
La ley establece normalmente un mnimo de facilidades obligatorias incorporadas
en un marco general que puede completarse por medio de acuerdos colectivos y
adaptarse al tamao de la empresa o institucin pblica. La Comisin subraya que
cuando un Estado opta por aplicar el Convenio exclusivamente por medio de
acuerdos colectivos, stos deben asegurar en la prctica un nmero sustancial de
facilidades al igual que una cobertura bastante importante tanto a nivel de las
empresas e instituciones pblicas como a nivel de los representantes de los
trabajadores y empleados pblicos.

Facilidades concedidas a los representantes de los trabajadores: referencia a la

Recomendacin nm. 143
1) Los representantes de los trabajadores en la empresa deberan disfrutar,
sin prdida de salario ni de prestaciones u otras ventajas sociales, del
tiempo libre necesario para desempear las tareas de representacin en la
empresa.
2) En ausencia de disposiciones adecuadas, podra exigirse al representante
de los trabajadores la obtencin de un permiso de su supervisor inmediato
o de otro representante apropiado de la direccin nombrado a estos efectos
antes de tomar tiempo libre durante las horas de trabajo, no debiendo ser
negado dicho permiso sino por motivo justo.
3) Podran fijarse lmites razonables al tiempo libre que se conceda a los
representantes de los trabajadores en virtud de lo dispuesto en el
subprrafo 1) anterior.
11. 1) A fin de que los representantes de los trabajadores puedan desempear
eficazmente sus funciones, deberan disfrutar del tiempo libre necesario para
asistir a reuniones, cursos de formacin, seminarios, congresos y conferencias
sindicales.
2) El tiempo libre previsto en el subprrafo 1) anterior debera ser otorgado sin
prdida de salario ni de prestaciones u otras ventajas sociales, quedando
entendido que la cuestin de determinar a quin corresponderan las cargas
resultantes debera determinarse por los mtodos de aplicacin a que se refiere el
prrafo 1 de la presente Recomendacin.
12. Los representantes de los trabajadores en la empresa deberan ser
autorizados a entrar en todos los lugares de trabajo en la empresa, cuando ello
fuera necesario, para permitirles desempear sus funciones de representacin.
13. Los representantes de los trabajadores deberan tener la posibilidad de entrar
en comunicacin, sin dilacin indebida, con la direccin de la empresa y con los
representantes de sta autorizados para tomar decisiones, en la medida necesaria
para el desempeo eficaz de sus funciones.
4

Naturaleza, nmero e importancia de las facilidades

En su interpretacin del artculo 6 del Convenio nm. 151, la Comisin siempre
consider que las facilidades mencionadas en la Recomendacin nm. 143 no
eran las nicas posibles pero que haba que conceder varias facilidades. De
hecho, el artculo 6 del Convenio nm. 151 dispone que debern concederse a los
representantes de las organizaciones reconocidas de empleados pblicos
facilidades apropiadas. La Comisin estima que, de conformidad con los
objetivos del Convenio, deberan concederse varias facilidades por medio de la
legislacin o en la prctica.
Recaudacin de las cotizaciones sindicales, tiempo libre sin prdida de
salario ni de ventajas sociales, acceso sin dilacin a la direccin y acceso al
lugar de trabajo
Entre todas las facilidades que pueden concederse a los representantes de los
trabajadores, hay algunas que por su naturaleza revisten mayor importancia que
otras. La Comisin considera, por ejemplo, que la recaudacin de las cotizaciones
sindicales (por ejemplo, a travs de deducciones en nmina o de otros medios), el
otorgamiento de tiempo libre sin prdida de salario ni de prestaciones y de
ventajas sociales para que los representantes puedan ejercer sus funciones, el
acceso sin dilacin a la direccin y el acceso al lugar de trabajo son facilidades de
particular importancia no slo a nivel de la institucin pblica, sino tambin a nivel
sectorial o nacional. Mientras mayor sea el tamao de la empresa o de la
institucin pblica, mayor ser la necesidad de velar por que se otorguen las
facilidades apropiadas.
Las responsabilidades de los representantes de los trabajadores ocupan tiempo y
que, por lo tanto, pueden interferir con las horas de trabajo que normalmente
cumplen esos representantes. El otorgamiento a los representantes de las
organizaciones de empleados pblicos de facilidades como el tiempo libre sin
prdida de salario puede contribuir al respeto de las normas aplicables a las
5

instituciones pblicas y al dilogo con el empleador, as como a la creacin de un

entorno apropiado y al buen funcionamiento de la administracin o el servicio de
que se trata.

Adems, es indispensable que los representantes de los trabajadores dispongan

de acceso al lugar de trabajo, de acceso sin dilacin injustificada al empleador, as
como a la informacin y la consulta con la suficiente antelacin. Esto permite
prevenir los conflictos y promover relaciones de trabajo eficaces y dinmicas.
Facilidades materiales
En este contexto, conviene recordar que el derecho de las organizaciones de
empleados pblicos a realizar reuniones en sus locales a efectos de examinar
cuestiones profesionales fuera de las horas de trabajo o, con autorizacin del
empleador, durante ese horario, no deber ser objeto de una autorizacin previa ni
de injerencia por parte de las autoridades puesto que constituye un elemento
fundamental de la libertad sindical y de asociacin, y las autoridades deberan
abstenerse de toda intervencin que pudiera limitar ese derecho u obstaculizar su
ejercicio, a menos que tal ejercicio altere el orden pblico o ponga en peligro grave
o inminente el mantenimiento del mismo.
La concesin de facilidades no deber perjudicar el funcionamiento eficaz de
la administracin o servicio interesado
El artculo 6, prrafo 2, del Convenio nm. 151 estipula que la concesin de tales
facilidades no deber perjudicar el funcionamiento eficaz de la administracin o
servicio interesado. La Recomendacin nm. 143 est en consonancia con esta
disposicin. El prrafo 9, apartado 2, dice lo siguiente: A este respecto deberan
tenerse en cuenta las caractersticas del sistema de relaciones obrero-patronales
del pas y las necesidades, importancia y posibilidades de la empresa interesada.
Por consiguiente, el hecho de tener en cuenta todos los intereses implica que las
autoridades administrativas competentes, nicas responsables del funcionamiento
eficaz de los servicios, pueden controlar las solicitudes de tiempo libre para
6

ausentarse durante las horas de trabajo. Sin embargo, los representantes

sindicales deberan poder cumplir sus funciones con arreglo a las normas de su
organizacin sin necesidad de tener que rendir cuentas de cada actividad a la
direccin de la empresa1.
La Comisin estima que el acceso de los representantes de los trabajadores a los
lugares de trabajo no debe ciertamente obstaculizar el funcionamiento eficaz de la
administracin o de las instituciones pblicas interesadas. Por este motivo, las
organizaciones de trabajadores pertinentes y el empleador deben tratar de llegar a
acuerdos de manera que se reconozca a las organizaciones de trabajadores el
acceso a los lugares de trabajo, durante el horario laboral y fuera de l, sin
perjudicar el funcionamiento de la administracin o de la institucin pblica en
cuestin. Sin embargo, se ha reconocido de manera general que pueden
presentarse casos en los cuales el acceso tenga que limitarse por razones de
confidencialidad o de seguridad.
JURISPRUDENCIA
RESOLUCIN N 02749-2012-SERVIR/TSC-Segunda Sala
EXPEDIENTE: 1410-2010-SERVIR/TSC
IMPUGNANTE: JESUS SALVADOR CCORAHUA CRIALES
ENTIDAD: DESPACHO PRESIDENCIAL
MATERIA: EVALUACIN Y PROGRESIN EN LA CARRERA
LICENCIA SINDICAL
SUMILLA: Se declara fundado el recurso de apelacin interpuesto por el seor
Jess Salvador CCorahua Criales, contra el acto contenido en el Oficio N 5142010-DP_DGAO/DRH, del 13 de julio del 2010, emitido por la Direccin de
Recursos Humanos del Despacho Presidencial, por encontrarse acreditado el
derecho a la licencia sindical.
1 Vase, por ejemplo: 363.er informe del Comit de Libertad Sindical, caso nm. 1865 (Corea)
7

ANTECEDENTES
1. Con fecha 10 de junio del 2010, el seor Jess Salvador CCorahua Criales,
en su calidad de Secretario General del Sindicato de Trabajadores del
Despacho Presidencial-SITRADP, en adelante el impugnante, solicita a la
Oficina de Recursos Humanos del Despacho Presidencial se conceda la
licencia sindical y facilidades del caso a los miembros de la Junta Directiva
para el desempeo de sus funciones.
2. Mediante el Informe N 170-2010-DP-DGAO-DRH/SDP, de fecha 5 de julio
del 201, la Sub Direccin de Personal concluye que solo tienen derecho a
la licencia sindical el impugnante, en su calidad de Secretario General, y el
trabajador que tiene el cargo de Secretario de Defensa de la organizacin
sindical. Asimismo, se seala que el nmero de das de licencia deber ser
fijado por la Alta Direccin de la entidad.
3. Mediante el Oficio N 496-2010-DP/DGAO/DRH, del 6 de julio del 2010, la
de Recursos Humanos pone en conocimiento de la Direccin General de
Administracin y Operaciones de la entidad las conclusiones del informe
citado en el numeral anterior.
4. Con Oficio N 248-2010-DP/DGAO, del 6 de julio del 2010, la Direccin
General de Administracin y Operaciones de la entidad pone a
consideracin de la Sub Secretaria General de la Presidencia del Republica
la autorizacin de las licencias solicitadas por el sindicato de la entidad.
5. Mediante Oficio N514- 2010-DP-DGAO/DRH, de fecha 13 de julio del
2010, la Direccin de Recursos Humanos comunica al impugnante que la
solicitud de la licencia sindical no puede ser atendida por el momento, por
disposicin de la Alta Direccin.
ANALISIS DEL CASO CONCRETO:
1. Conforme se aprecia de lo actuado, el impugnante recurre, a ttulo personal,
a esta instancia administrativa a fin de que revoque el acto contenido en el
Oficio N 514-2010-DP-DGAO/DRH, del 13 de julio del 2010, por el que la
Direccin de Recursos Humanos de la entidad empleadora le comunica que
la solicitud de licencia sindical no puede ser atendida por el momento.
8

2. Al respecto, este Tribunal considera, en mrito de lo expresado en los

numerales anteriores, que era un deber de la entidad empleadora conceder
las facilidades del caso a fin de que el impugnante, en su calidad de
Secretario General del Sindicato pudiera ejercer las funciones inherentes a
su cargo. De otro lado, en el Oficio N 514-2010-DP-DGAO/DRH, no se
establece ninguna razn que justifique la negativa del empleador de
conceder la licencia solicitada por el impugnante. Esta falta de una
adecuada motivacin denota una conducta arbitraria por parte del
empleador que resulta manifiestamente contraria al ejercicio del derecho
constitucional de libertad sindical; lo que implicaba que se le conceda la
licencia sindical que solicit mediante la comunicacin de fecha 10 de junio
del 2010.
3. En ese sentido, teniendo en cuenta lo antes expuesto, esta Sala considera
que debe estimarse los argumentos del impugnante, y declarar fundado el
recurso de apelacin, y en consecuencia, la entidad debe concederle la
licencia solicitada bajo los criterios sealados en el artculo 32 del TUO de
la LRCT y el artculo 16 de su Reglamento.
En ejercicio de las facultades previstas en el artculo 17 del Decreto Legislativo N
1023, la Segunda Sala del Tribunal del Servicio Civil.
RESUELVE:
PRIMERO.- declarar FUNDADO el recurso de apelacin interpuesto por el seor
Jess Salvador CCorahua Criales contra el Oficio N 514-2010-DP-DGAO/DRH,
de fecha 13 de julio de 2010, emitido por la Direccin de Recursos Humanos del
DESPACHO PRESIDENCIAL; por lo que se REVOCA el citado oficio.
SEGUNDO.- DISPONER que se otorgue al Seor Jess Salvador Ccorahua
Criales la licencia sindical para el ejercicio de sus funciones como Secretario
General del Sindicato de Trabajadores del Despacho Presidencial-SITRADP.
TERCERO.-Notificar la presente resolucin al seor Jess Salvador Ccorahua
Criales y al DESPACHO PRESIDENCIAL, para su cumplimiento y fines
pertinentes.
9

ARTICULO 7. PROCEDIMIENTOS PARA LA DETERMINACIN DE LAS

CONDICIONES DE EMPLEO
Debern adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones
nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilizacin de
procedimientos de negociacin entre las autoridades pblicas competentes y las
organizaciones de empleados pblicos acerca de las condiciones de empleo, o de
cualesquiera otros mtodos que permitan a los representantes de los empleados
pblicos participar en la determinacin de dichas condiciones.
Derecho de negociacin colectiva en el sistema normativo de la organizacin
internacional del trabajo
En materia del derecho de negociacin colectiva de los trabajadores de la
administracin pblica, el itinerario de las normas de la OIT se dio de manera
particular, desde una exclusin expresa hasta un reconocimiento pleno. Geraldo
Von Potobsky resume dicho itinerario de la siguiente manera2:
Las normas de la Organizacin Internacional del Trabajo constituyen a nivel del
derecho social internacional un fiel reflejo de la evolucin doctrinaria, legislativa y
fctica en la materia. En 1949, al adoptarse el Convenio sobre el derecho de
sindicacin y de negociacin colectiva, 1949 (nm. 98), se excluy expresamente
a los funcionarios pblicos en la administracin del Estado , los cuales no
quedaban cubiertos as por la clusula relativa al pleno desarrollo de la
negociacin voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos
colectivos, las condiciones de empleo (artculo 4).
Durante la discusin del Convenio, varios delegados gubernamentales hicieron
notar que si bien deba reconocerse a los funcionarios pblicos el derecho des
indicacin (estn, en efecto, comprendidos en el Convenio nm. 87), no ocurra lo
mismo con el derecho de negociacin colectiva.

2 Citado en GERNIGON, Bernard, ODERO, Alberto y GUIDO, Horacio. La

negociacin colectiva. Normas de la OIT y principios. Ginebra: OIT, 2000, pp.
51-52
10

Treinta aos despus, en 1978, el Convenio sobre las relaciones de trabajo en la

administracin pblica, 1978 (nm. 151) da un paso importante al requerir que los
Estados fomenten procedimientos de negociacin o de cualesquiera otros
mtodos que permitan a los representantes de los empleados pblicos>>
participar en la determinacin de las condiciones de empleo en la administracin
pblica.
Queda reconocido as oficialmente a nivel internacional el derecho a la
participacin de los funcionarios pblicos, siendo la negociacin colectiva una
modalidad especficamente mencionada.
Las nicas categoras que pueden ser excluidas (aparte de las fuerzas armadas y
la polica, como en los convenios anteriores) son los empleados de alto nivel que,
por sus funciones, se consideran normalmente que poseen poder decisorio o
desempean cargos directivos>> y los los empleados cuyas obligaciones son de
naturaleza altamente confidencial. Finalmente, la etapa ltima es alcanzada en
1981 con la adopcin del Convenio sobre la negociacin colectiva, 1981 (nm.
154), que incluye junto con el sector privado a toda la administracin pblica (salvo
las fuerzas armadas y la polica) y slo permite en cuanto a sta que la legislacin
o la prctica nacionales fijen modalidades particulares de aplicacin del
Convenio. El Estado que lo ratifique ya no puede limitarse al mtodo de consulta,
sino que debe fomentarla negociacin colectiva con el fin, entre otros, de fijar
las condiciones de trabajo y empleo.
Sobre el Principio de Negociacin Colectiva y la Flexibilidad Admitida por el
Convenio 151
Los rganos de control de la OIT han precisado que el derecho de negociar
libremente las condiciones de trabajo constituye un elemento esencial de la
libertad sindical, debiendo el Estado abstenerse de toda conducta intervencionista
que coarte el ejercicio legtimo de este derecho. Sobre ello, el Comit de Libertad
Sindical seala lo siguiente:

11

El derecho de negociar libremente con los empleadores las condiciones de

trabajo constituye un elemento esencial de la libertad sindical, y los sindicatos
deberan tener el derecho, mediante negociaciones colectivas o por otros medios
lcitos, de tratar de mejorar las condiciones de vida y de trabajo de aquellos a
quienes representan, mientras que las autoridades pblicas deben abstenerse de
intervenir de forma que este derecho sea coartado o su legtimo ejercicio
impedido.
La Comisin de Expertos en aplicacin de Convenios y Recomendaciones en el
Estudio General de 1994 reconoce la existencia de caractersticas particulares
presentes en la negociacin colectiva en el sector pblico:

Doble responsabilidad del Estado, al ser a la vez empleador y

legislador: la distincin a veces imprecisa entre estas dos funciones y sus

contradicciones potenciales pueden dar origen a dificultades.

Margen de maniobra del Estado: dicho margen depende estrechamente
de los ingresos del fisco, lo que hace al Estado, en su calidad de
empleador, responsable ante el electorado de la asignacin y la gestin de

estos recursos.
Tradiciones jurdicas y/o socioculturales: algunas de ellas consideran
que el estatuto de funcionario es incompatible con cualquier concepto de
negociacin colectiva, o en el peor de los casos, con el simple derecho de
sindicacin.

Debido a las caractersticas particulares de la administracin pblica la Comisin

de Expertos seala que el artculo 7 del Convenio 151 admite una cierta
flexibilidad en la eleccin de las modalidades de determinacin de las condiciones
de empleo en dicho mbito, dado que prev el desarrollo de procedimientos que
permitan.
Expertos seala que el artculo 7 del Convenio 151 admite una cierta flexibilidad
en la eleccin de las modalidades de determinacin de las condiciones de empleo
en dicho mbito, dado que prev el desarrollo de procedimientos que permitan (i)
12

la negociacin de las condiciones de empleo entre las autoridades pblicas y las

organizaciones interesadas, (ii) o de "cualesquiera otros mtodos que permitan a
los representantes de los empleados pblicos participar en la determinacin de
dichas condiciones", y que por esta razn son compatibles con el Convenio 151
las disposiciones legislativas que:
a) Habilitan al Parlamento o al rgano competente en materiaspresupuestarias
para fijar un "abanico" salarial que sirva de base a las negociaciones,
b) Establecer una "asignacin" presupuestaria global fija en cuyo marcolas partes
pueden negociar las clusulas de ndole pecuniaria o normativa (por ejemplo, la
reduccin del tiempo de trabajo u otros arreglos en materia de condiciones de
empleo, la regulacin de los aumentos de salario en funcin de los diferentes
niveles de remuneracin, o el establecimiento de dispositivos para escalonar los
reajustes),
c) Incluso las disposiciones que confieren a las autoridades pblicas que
atribuidas

responsabilidades

financieras

el

derecho

de

tengan

participaren

las

negociaciones colectivas junto al empleador directo, en la medida en que dejen un

espacio significativo a la negociacin colectiva. No obstante ello, es fundamental
para la Comisin que los trabajadores y sus organizaciones puedan participar
plenamente y de manera significativa en la determinacin de este marco global de
negociacin, lo que implica, en particular, que dispongan de todas las
informaciones financieras, presupuestarias o de otra naturaleza que les sirvan
para evaluar la situacin con pleno conocimiento de causa.
Sobre las dificultades existentes en la negociacin colectiva en el sector
pblico
Conforme sealan Bernard Gernigon, Alberto Odero y Horacio Guido 3, el ejercicio
del derecho a la negociacin colectiva en el sector pblico plantea una serie de
problemas distintos a los existentes en el sector privado:
3 GERNIGON, Bernard, ODERO, Alberto y GUIDO, Horacio., Ob. Cit., pp. 52-53
13

a) Existencia de ms de un rgimen jurdico aplicable a las relaciones laborales en

el sector pblico.
b) El hecho de que las remuneraciones y otras condiciones de empleo que
impliquen un costo econmico deba reflejarse en el presupuesto pblico cuya
aprobacin compete a rganos (parlamento, ayuntamientos, etc.) que no siempre
son los empleadores de los funcionarios pblicos y cuyas decisiones tienen que
tener en cuenta la situacin econmica del pas y el inters generales.
c) Determinacin de las materias negociables y su reparto entre los distintos
niveles dentro de la compleja estructura territorial y funcional del Estado.
En igual sentido, los rganos de control de la OIT han anotado que existen
determinadas dificultades para llevar a cabo la negociacin colectiva en el sector
pblico. Al respecto, en ocasin del Caso 1617 (Informe 287/1993, Ecuador) el
Comit de Libertad Sindical se ha pronunciado en los siguientes trminos:
El Comit es consciente de que la negociacin colectiva en el sector pblico exige
la verificacin de los recursos disponibles en los distintos organismos o empresas
pblicas, de que tales recursos estn condicionados por los presupuestos del
Estado y de que el perodo de vigencia de los contratos colectivos en el sector
pblico no siempre coincide con la vigencia de la ley de presupuestos del Estado,
lo cual puede plantear dificultades" 4
La negociacin colectiva y la ley de presupuesto
Debemos partir de que la negociacin colectiva, como derecho, se encuentra
comprendida en la libertad sindical, reconocida a nivel constitucional e incluso
sealada como derecho humano laboral al estar consagrado en la Constitucin
peruana, pues de acuerdo con Canessa los derechos humanos laborales son ese
conjunto de derechos laborales recogidos en los tratados internacionales de
4 Dicha referencia fue recogida por el Estudio General de 1994 sobre libertad
sindical y negociacin colectiva la Comisin de Expertos en Aplicacin de
Convenios y Recomendaciones.
14

derechos humanos y/o consagrados en los textos constitucionales, que resultan

indispensables para el respeto de la dignidad humana, dentro de las relaciones
laborales y que aseguran la satisfaccin de las necesidades bsicas dentro del
mundo del trabajo5.
De acuerdo con ciertas posturas, una lectura literal del artculo 42 de la
Constitucin Poltica del Per nos llevara a sostener que el derecho a la
negociacin colectiva para los trabajadores del sector pblico se encuentra no solo
limitado, sino que es inexistente; debido a que este artculo reconoce como
derechos solo a la sindicacin y a la huelga, mas no a la negociacin colectiva.
Por otro lado, el artculo 39 del mismo cuerpo normativo, seala al personal que
se encuentra prestando servicios a favor del Estado como trabajadores, dndole
carcter de relacin de dependencia o laboral a la que mantiene el Estado con el
personal a su servicio que no solo realiza funciones enmarcadas dentro de los
fines pblicos perseguidos por el Estado, sino que se encuentran revestidas de
importancia econmica al ser los intereses del Estado moderno amplios.
Al ser considerado este personal como trabajadores se le reconoce al tipo de
relacin que vincula al Estado con estos, de carcter laboral y por lo tanto le
deben ser aplicados todos los derechos laborales reconocidos a nivel nacional e
internacional. Sin embargo, dada la particularidad de las partes no podemos negar
la necesidad de limitar ciertos aspectos o aplicaciones de los derechos laborales,
especialmente de aquellos que tienen carcter colectivo.
De acuerdo con lo mencionado, encontramos una limitacin constitucional con
respecto a la aplicacin de los derechos colectivos del servidor pblico, pues no se
les reconoce a los funcionarios del Estado con poder de decisin y los que
desempean cargos de confianza o de direccin, as como los miembros de las
Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional el derecho a la libertad sindical.
5 CANESSA MONTERO, Miguel. Las violaciones a la libertad sindical en el Per
(1980-2002).Los pronunciamientos de los rganos de Control de la OIT. Lima:
CEDAL, 2003. p. 11
15

Por otro lado y, siguiendo con el anlisis de la constitucionalidad de la negociacin

colectiva como derecho comprendido en la libertad sindical para el sector pblico,
debemos indicar, y tal como ya lo hemos mencionado, la necesidad de limitar
ciertos aspectos de los derechos comprendidos en la libertad sindical pues el
empleador, en este caso, tiene como principal funcin la atencin del inters
pblico. En virtud de lo cual, existen limitaciones o reservas legales, como, por
ejemplo aquella recogida en el artculo 40 de nuestra Carta Magna en donde se
indica que la ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos,
deberes y responsabilidades de los servidores pblicos; es decir que la ley tiene
potestad de regular las remuneraciones e ingresos en general de los trabajadores
del sector pblico.
De esta manera, encontramos que los ingresos de los trabajadores del sector
pblico, al estar enmarcados dentro del presupuesto estatal, constituyen una
limitacin a la materia negocial de los servidores pblicos o de sus organizaciones
sindicales; sin embargo, no es posible sostener que se encuentra excluida de la
misma.
Bajo este marco legal y constitucional, la Ley de Presupuesto del Sector Pblico
para el ao 2009 -Ley N 29289- al igual que sus predecesoras, prohbe el
reajuste, incremento o creacin de cualquier forma de ingreso para los
trabajadores del sector pblico cualquiera sea su mecanismo, en clara alusin a
la negociacin colectiva como mecanismo de incremento de ingresos para los
trabajadores. Del mismo modo, prohbe el uso de arbitrajes, en materia laboral,
para solucionar conflictos que tengan como materia el incremento de ingresos
para los trabajadores del sector pblico.
De acuerdo con lo mencionado por BALBN TORRES las leyes de presupuesto
conforman instrumentos para la distribucin ordenada y equitativa de los recursos
pblicos y vehculos para la fijacin de directrices para la gestin de dichos
recursos. Siendo estas directrices usadas por operadores gubernamentales que
deben articular las mismas con derechos constitucionalmente consagrados, como
es el caso de la negociacin colectiva.
16

No podemos olvidar que es potestad del legislador la aprobacin del presupuesto

estatal, no siendo suficiente este hecho para admitirse la limitacin o eliminacin,
como materia de una negociacin colectiva, a los ingresos del personal del sector
pblico. No obstante ello, como ya hemos mencionado se deben aceptar la fijacin
de limitaciones que se encuentren justificadas en conservar y promover los
intereses pblicos, pues el Estado no slo es empleador sino es quien vela por
el inters pblico de los administrados.
Debemos indicar que el Comit de Libertad Sindical se pronuncia, con respecto a
las medidas legales que excluyen la negociacin colectiva, de la siguiente manera:
Es distinto el caso de las disposiciones legislativas, motivadas por la situacin
econmica

de

un

pas,

que,

por

ejemplo,

imponen

unilateralmente

un porcentaje de aumento salarial determinado y excluyen toda posibilidad denego

ciacin, especialmente cuando prohben el recurso a los mecanismos de presin,
so pena de severas sanciones. La Comisin es consciente de que la negociacin
colectiva, en el sector pblico, exige la verificacin de los recursos disponibles en
los distintos organismos o empresas pblicas, de que tales recursos estn
condicionados por los presupuestos del Estado y de que el perodo de vigencia de
los contratos colectivos en el sector pblico no siempre coincide con la vigencia de
la ley de presupuestos del Estado lo cual puede plantear dificultades>>. En
consecuencia, la Comisin toma en cuenta las graves dificultades financieras y
presupuestarias que deben afrontarlos gobiernos, sobre todo en perodos de
estancamiento econmico general y prolongado. Ahora bien, sin perjuicio de
lo anterior, la Comisin considera que las autoridades deberan privilegiar en la
mayor medida posible la negociacin colectiva como mecanismo para determinar
las condiciones de empleo de los funcionarios; si en razn de las circunstancias
ello no fuera posible, esta clase de medidas deberan aplicarse durante perodos
limitados y tener como fin la proteccin del nivel de vida de los trabajadores ms
afectados6
6 T: La libertad sindical: Recopilacin de decisiones y principios del Comit de
Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT; Ginebra: 2006,
prrafo 1038.
17

Por ltimo, nos preguntamos si la limitacin impuesta por las leyes de

presupuesto al caso de la negociacin colectiva de los trabajadores del sector
pblico, responde a la situacin particular del Estado como empleador y agente
que promueve y protege el inters pblico de todos; o es que estamos frente a un
abuso con vicios de inconstitucionalidad de una norma con rango de ley frente a
un derecho laboral humano.
JURISPRUDENCIA
EXP. N01310-2011-PA/TC
LIMA
SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA MUNICIPALIDAD DE SAN BORJA
(SITRAMUN SAN BORJA)
ASUNTO:
Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Sindicato de Trabajadores de
la Municipalidad de San Borja contra la resolucin de fojas 141, su fecha 13 de
enero de 2011, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte superior de Justicia
de Lima, que declar improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES:
Con fecha 13 de julio de 2009, el sindicato recurrente interpone demanda de
amparo contra la Municipalidad Distrital de San Borja solicitando se deje sin efecto
la Resolucin de Alcalda 110-2009-MSB-A del 4 de junio de 2009, y que en
consecuencia, se disponga el reinicio de la negociacin bilateral hasta la
disponibilidad presupuestaria del ao 2009, invoca vulneracin de su derecho a la
negociacin colectiva. Manifiesta que de acuerdo con la cuarta Disposicin
Transitoria de la Ley 28411 y el Decreto Supremo 070-85-PCM, las
municipalidades

se

encuentran

facultadas

para

regular

el

pago

de

remuneraciones, bonificaciones y otros beneficios a travs del procedimiento de

negociacin colectiva.
18

El Procurador Publico de la Municipalidad emplazada contesta la demanda

manifestando que el derecho a la negociacin colectiva no es un derecho absoluto
y que resulta admisible su limitacin a travs de normas presupuestarias, razn
por la cual al no existir disponibilidad presupuestaria para atender el pliego de
reclamos propuesto por el Sindicato demandante, se dio por concluido el trato
directo sin que ello implique una violacin del derecho a la negociacin colectiva.
El Noveno Juzgado Constitucional de Lima de fecha 7 de enero de 2010 declaro
infundada la demanda por estimar que pese a que realiz la instalacin y el debate
del pliego de reclamos, la negociacin colectiva no prospero por cuestiones de
disponibilidad presupuestaria.
La Sala superior competente revoco la apelada y declar improcedente la
demanda por estimar que la pretensin demandada requiere de un proceso que
cuente con una etapa probatoria.
FUNDAMENTOS
ANALISIS DE LA CONTROVERSIA
1. Mediante la resolucin de Alcalda 110-2009-MSB-A, del 4 de junio de 2009,
la Municipalidad emplazada dio por concluido el trato directo sin acuerdo de
las partes, en atencin a las conclusiones y recomendaciones del rgano
de Control Institucional, quien a su vez recomend no otorgar los
incrementos solicitados va negociacin colectiva, toda vez que ello
implicara infringir las normas de austeridad presupuestaria.
2. Al respecto el sindicato demandante sostiene que de acuerdo con el acpite
2) de la cuarta Disposicin Transitoria de la Ley 28411, Ley General del
sistema Nacional de Presupuesto y el Decreto Supremo 070-85-PCM, no
existe impedimento para que la restriccin presupuestaria y las condiciones
de austeridad que seala el marco legal presupuestario afecte la actividad
del Gobierno Local de aprobacin de reajuste de remuneraciones,
bonificaciones, aguinaldos, refrigerios y movilidad a trabajadores, pues

19

nicamente se exige que dicho gasto se encuentre previamente

presupuestado y financiado.
3. Sobre el particular cabe precisar que el procedimiento de negociacin
colectiva de los servidores pblicos se encuentra regulado en el Decreto
supremo 003-82-PCM. El citado decreto supremo otorga la representacin
de la negociacin al sindicato mayoritario de la reparticin (Articulo 24),
asimismo dispone que una vez presentado el pliego de peticiones en un
plazo de 10 das hbiles el titular de la Reparticin convoque a una
comisin Paritaria, la cual tiene por finalidad encontrar una frmula de
solucin (Articulo 25). Luego de analizada la frmula de solucin propuesta
y de no encontrarse en ella alguna observacin se procede a aprobar los
acuerdos a los que se haya llegado mediante la emisin de la resolucin
correspondiente (Articulo 28). En el caso que las partes de la Comisin
Paritaria o llegaran a un acuerdo respecto de la frmula de solucin, se
procede de la siguiente manera:
Artculo 30: si la Comisin Paritaria no aceptara las observaciones e
insistiera en la frmula de arreglo propuesta inicialmente, por
disposicin del Titular de la Reparticin, los actuados pasaran a
conocimiento del Tribunal Arbitral que se constituir en cada
Reparticin.
Artculo 31: El Tribunal Arbitral estar integrado por cuatro rbitros,
designados dos por el sindicato mayoritario y dos por la Reparticin y
est presidido por el que designen las partes de comn acuerdo y a
falta del mismo, por el que designe la Corte Superior del Distrito
Judicial correspondiente a solicitud del Titular de la Reparticin.
Artculo 32: El Tribunal conocer del pliego de peticiones y dentro del
trmino del tercer da hbil de instalado expedir el laudo que ponga
fin al mismo, debiendo tomar en consideracin el informe emitido por
la respectiva Comisin Tcnica. El laudo del tribunal tiene carcter de
cosa juzgada y ser de obligatorio cumplimiento.
20

4. En el presente caso, mediante la Resolucin de Alcalda 045-2009-MSB-A,

del 4 de marzo de 2009, se conform la comisin Paritaria encargada de la
negociacin colectiva bilateral del pliego de peticiones 2009 entre el
Sindicato demandante y la Municipalidad emplazada. Asimismo, con fecha
12 de marzo de 2009, se instal la Comisin Paritaria citada para dar inicio
a la negociacin colectiva.
Con fecha 19 de marzo de 2009, prosiguiendo el debate del pliego de
peticiones 2009, los representantes de la Municipalidad emplazada
manifestaron que no exista disponibilidad presupuestaria para atender el
total de los incrementos solicitados, pues su atencin demandaba un
presupuesto de S/. 4 002, 500.00 (cuatro millones dos mil quinientos
nuevos soles), hecho que implicara incumplir las recomendaciones del OCI
sobre restricciones presupuestarias, que a su vez se encontraban
respaldadas por la Contralora General de la Republica. Asimismo pusieron
en conocimiento que la disponibilidad presupuestaria existente para el 2009
ascenda a S/. 505,452.00 (quinientos cinco mil cuatrocientos cincuenta y
dos nuevos soles). Por su parte los representantes del sindicato
demandante sostuvieron que las restricciones presupuestarias no excluan
la negociacin colectiva que si bien resultaba cierto que el presupuesto
existente no resultaba suficiente para atender sus reclamos, si poda cubrir
alguno de ellos.
La citada reunin concluyo sin acuerdo alguno, manifestando por su parte
los representantes de la Municipalidad emplazada que todas las peticiones
formuladas por el Sindicato implicaban un incremento, mientras que los
representantes del Sindicato demandante expresaron que procederan a
dar inicio al trato directo con las correspondientes acciones legales que
ameritaran
Con fecha 4 de junio de 2009, a recomendacin de la Comisin Tcnica del
Pliego de peticiones 2009, la Municipalidad emplazada emite la resolucin
de alcalda cuestionada, dndose por concluido el trato directo por
21

imposibilidad legal ligada a la existencia de normas de austeridad

presupuestaria.
5. Como es de verse, el procedimiento seguido concluyo de manera unilateral
sin observarse lo dispuesto por el articulo 30 y siguientes del Decreto
Supremo 003-82-PCM, dado que luego de las desavenencias surgidas
entre las partes y las recomendaciones de la comisin Tcnica,
corresponda conformarse un Tribunal Arbitral para proseguir con la
negociacin colectiva, estado que de acuerdo con lo existente en autos, no
ha sido cumplido por el Titular de la Municipalidad emplazada, afectndose
los derechos al debido procedimiento y a la negociacin colectiva del
Sindicato demandante, razn por la cual corresponde declarar la nulidad de
la resolucin de alcalda cuestionada, debiendo retrotraerse las cosas al
estado anterior a la violacin de los citados derechos a efectos de que se
prosiga la negociacin colectiva en los trminos que dispone el referido
Decreto Supremo 003-82-PCM.
6. En la medida que en este caso se ha acreditado que la municipalidad
emplazada ha vulnerado los derecho al debido procedimiento y a la
negociacin colectiva del sindicato demandante, corresponde que de
conformidad con el artculo 56 del Cdigo procesal Constitucional asuma el
pago de los costos del proceso los cuales debern ser liquidados en la
etapa de ejecucin de sentencia.
7. Por estos fundamentos, el Tribunal constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitucin poltica del Per.
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda por haberse acreditado la vulneracin de
los derechos al debido procedimiento y a la negociacin colectiva del
sindicato de Trabajadores de la Municipalidad de San Borja.
2. Ordenar que la Municipalidad distrital de San Bora prosiga con el
procedimiento de negociacin colectiva con el sindicato de Trabajadores de
la Municipalidad de San Borja de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto
Supremo 003-82-PCM, con el abono de los costos.
22

ARTICULO 8. SOLUCIN DE CONFLICTOS

La solucin de los conflictos que se planteen con motivo de la determinacin de
las condiciones de empleo se deber tratar de lograr, de manera apropiada a las
condiciones nacionales, por medio de la negociacin entre las partes o mediante
procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediacin, la
conciliacin y el arbitraje, establecidos de modo que inspiren la confianza de los
interesados.
DOCTRINA
Tanto el Convenio nm. 151 como el Convenio nm. 154 contienen disposiciones
relativas a la resolucin de controversias o conflictos, pero desde una perspectiva
diferente. El Convenio nm. 151 se refiere a la bsqueda de soluciones a las
controversias que se planteen con motivo de la determinacin de las condiciones
de empleo, y hace hincapi en las garantas que deben preverse en los
procedimientos, mientras que el Convenio nm. 154 aborda la cuestin de la
resolucin de conflictos poniendo nfasis en la participacin voluntaria de las
partes y en el diseo de procedimientos orientados a promover la negociacin
colectiva.
Es as que en el artculo 8 del Convenio nm. 151 se mencionan expresamente
varios mtodos de resolucin de conflictos: la negociacin entre las partes, la
mediacin, la conciliacin o el arbitraje.
Durante los trabajos preparatorios del Convenio nm. 151 y, en particular, de la
disposicin sobre la resolucin de controversias, la Comisin del Servicio Pblico
consider que la expresin de manera apropiada a las condiciones nacionales
(artculo 8) deba interpretarse a la luz de otras partes del artculo en que se
precisaban dos enfoques, a saber, la negociacin entre las partes o el recurso a
procedimientos independientes e imparciales, que podan aplicarse de forma
sucesiva; al menos uno de los dos mtodos deba existir, y las palabras clave en el
artculo 8 eran se deber tratar de obtener; la disposicin no se refera a lo que
pudiera ocurrir, ya fuera en caso de que se llegara a un acuerdo o si, por el
23

contrario, no se solucionaba el conflicto. La Comisin del Servicio Pblico tambin

seal que el trmino negociacin abarcaba todas las formas de discusin,
formales o informales, que tenan por finalidad llegar a un acuerdo 7.
El artculo 8 del Convenio nm. 151 exige expresamente que se aseguren la
independencia y la imparcialidad de los procedimientos, de modo que stos
susciten la confianza de las partes. La Comisin seala que, por sus
caractersticas, el mtodo de resolucin de los conflictos de interpretacin por
autoridades judiciales independientes satisface estos requisitos, si bien es cierto
que hay tambin otros mecanismos que pueden admitirse a condicin de que
cumplan con las garantas mencionadas.
La independencia e imparcialidad de los procedimientos y la confianza de
las partes
Del artculo 8 del Convenio nm. 151 se desprende que cuando las partes en la
negociacin establecen mecanismos especficos para la resolucin de los
eventuales conflictos, se consideran satisfechas las exigencias contenidas en
dicho Convenio en cuanto a que el procedimiento debe contar con la confianza de
las partes. Se han realizado progresos importantes en este tema en algunos
pases como por ejemplo en Sudfrica.
Asimismo, la Comisin observa que, con mucha frecuencia, para garantizar la
independencia e imparcialidad de estas entidades y procedimientos de tal manera
que inspiren la confianza de las partes, en la legislacin y en los sistemas
nacionales se atribuye a los organismos de resolucin de conflictos una gran
autonoma con respecto a las autoridades pblicas a fin de asegurar una mayor
neutralidad.
El Comit de Libertad Sindical ha sealado que el artculo 8 del Convenio nm.
151 permite cierta flexibilidad en la eleccin de los procedimientos para la solucin

7 Conferencia Internacional del Trabajo, 64. reunin, 1978, Actas, pg. 25/10, Informe de la Comisin delServicio
Pblico, prrs. 63 y 64.

24

de los conflictos que afectan a los funcionarios pblicos, a condicin de que tales
procedimientos inspiren la confianza de las partes interesadas 8.
Por ltimo, la Comisin seala la importancia que atribuye a que los
procedimientos y organismos de resolucin de controversias o conflictos (la
conciliacin, la mediacin y el arbitraje voluntarios) se diseen correctamente y
sean capaces de contribuir a la solucin equitativa y rpida de los conflictos, en el
entendido de que tales procedimientos deberan poder iniciarse en cualquiera de
las distintas fases de la negociacin y a solicitud de las partes, por ejemplo en
caso de que surjan dificultades en la negociacin (sean o no puntuales) antes de
que un conflicto se endurezca. Tambin deberan estar a disposicin de las partes
en caso de huelga.
La mediacin y la conciliacin
Los procedimientos de conciliacin o mediacin se aplican de forma habitual a la
resolucin de conflictos en el sector pblico y suelen contar con la intervencin de
una tercera parte o de una entidad neutral.
Es as que el mandato del conciliador consiste esencialmente en crear las
condiciones favorables y el ambiente de serenidad que permitirn que las partes
en el conflicto encuentren una solucin entre ellas; por consiguiente, la
participacin del conciliador en la solucin de las controversias se reduce al
mnimo y su papel es el de facilitador.
Mientras, el papel del mediador es ms amplio y activo que el del facilitador por lo
que se refiere a los desacuerdos; en particular, puede proponer soluciones a las
partes en el conflicto, interactuar con ellos de forma individual o en conjunto,
sugerir alternativas o arreglos aceptables voluntariamente por las partes, etc. A
veces, la mediacin concluye con la presentacin de recomendaciones por escrito
o de un informe sobre el conflicto (dando cuenta a la vez de las cuestiones
8 Comit de Libertad Sindical, Recopilacin, 2006, op. cit., prr. 778; vase, por ejemplo, 226. informe, casonm. 1113
(India), prr. 203.

25

resueltas y de las cuestiones que son todava objeto de litigio), que se someten a
otro organismo (administrativo o de otra ndole) encargado de tomar una decisin
en caso de no lograrse la resolucin del conflicto.
El arbitraje voluntario
La Comisin desea sealar que el arbitraje voluntario, es decir, a peticin de
ambas partes, siempre es legtimo y plenamente conforme con los Convenios
nms. 151 y 154. Al respecto, recuerda que, en 1977, la Comisin del Servicio
Pblico de la Conferencia rechaz por votacin una enmienda propuesta por los
empleadores en el sentido de suprimir la palabra voluntario despus de la
palabra arbitraje; en la Conferencia de 1978, contradiciendo el resultado de la
discusin de 1977, se adopt por votacin una enmienda que propona suprimir la
palabra voluntario despus de la palabra arbitraje, de tal manera que el texto
del Convenio nm. 151 slo habla de arbitraje, sin calificarlo 9.
En un nmero importante de pases se ha previsto la posibilidad de someter las
controversias laborales al arbitraje, por lo general una vez que se ha agotado uno
de los otros procedimientos previos. Los procedimientos de arbitraje pueden
figurar en la legislacin o basarse en un acuerdo colectivo o en un acuerdo puntual
entre las autoridades y las organizaciones sindicales de la administracin pblica
durante el proceso de negociacin colectiva.
El arbitraje obligatorio
En lo que respecta al arbitraje obligatorio, impuesto directamente ya sea en virtud
de la legislacin o una decisin especfica del poder legislativo, por decisin
administrativa o por iniciativa de slo una de las partes, cuando las partes no
logran concertar un acuerdo o cuando ha transcurrido un determinado nmero de
das de huelga, la Comisin ya ha sealado en otras oportunidades que sta es
una de las formas de intervencin ms radicales de las autoridades en la
9 Conferencia Internacional del Trabajo, 63. reunin, 1977, Actas, pg. 667, informe de la Comisin delServicio
Pblico, prr. 96; y Conferencia Internacional del Trabajo, 64. reunin, 1978, Actas, pg. 25/10,
informe de la Comisin del Servicio Pblico, prr. 66.

26

negociacin colectiva. El trmino arbitraje obligatorio da lugar a cierta

confusin. Cuando se refiere a los efectos obligatorios de un procedimiento de
arbitraje solicitado voluntariamente por las partes, la Comisin considera que ello
no plantea problemas, pues se parte del supuesto de que las partes normalmente
debern acatar la decisin del rbitro o del tribunal arbitral que han elegido
libremente. El verdadero problema se plantea en el caso del arbitraje obligatorio
que las autoridades, actuando a solicitud de una de las partes o por iniciativa
propia, pueden imponer para abordar un conflicto de intereses, y cuyos efectos
son obligatorios para las partes. De manera general, el arbitraje obligatorio que se
impone a las partes cuando stas no llegan a un acuerdo es contrario al principio
de negociacin voluntaria. Sin embargo, la Comisin considera que el arbitraje
obligatorio es aceptable de manera excepcional en los casos de conflicto en la
funcin pblica en que sean parte trabajadores dedicados a la administracin del
Estado y en los casos en que se concluye un primer acuerdo colectivo (situacin
que se examina en el prrafo 485). En lo que atae a los sectores distintos de la
administracin pblica, la Comisin admite el arbitraje obligatorio slo en ciertas
circunstancias especficas: i) en los servicios esenciales en el sentido estricto del
trmino, es decir, aquellos servicios cuya interrupcin podra poner en peligro la
vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la poblacin; ii)
cuando, despus de negociaciones prolongadas e infructuosas, es obvio que el
bloqueo de las mismas no podr superarse sin una iniciativa de las autoridades; o
iii) en caso de crisis aguda (por ejemplo, casos de guerra, catstrofes naturales,
conflictos internos, situaciones de bancarrota). En cambio, el arbitraje aceptado
por ambas partes (voluntario) es siempre legtimo 10.
JURISPRUDENCIA
Sentencia recada en el Exp. N 3561-2009-PA/TC y Resolucin Aclaratoria
(trabajadores portuarios)

10 Estudio General de 2012, prrs. 246 y 247.

27

El 17 de agosto de 2009, el TC emiti la Resolucin recada en el Exp. N 35612009 PA/TC (publicada el 03 de julio de 2010), mediante la cual se resolvi una
controversia suscitada entre el Sindicato nico de Trabajadores Martimos y
Portuarios del Puerto del Callao (SUTRAMPORPC) contra la Asociacin Peruana
de Operadores Portuarios (ASPPOR), la Asociacin Peruana de Agentes
Martimos (APAM) y la Asociacin Martima del Per (ASMARPE), en adelante las
demandadas.
El petitorio de la demanda estaba referido al cumplimiento del Decreto 447 emitido
por la AAT33, as como al hecho que las demandadas haban vulnerado su
derecho de negociacin colectiva, debido a que se resistan a negociar por rama
de actividad, adems que no haban asistido a las reuniones durante las etapas de
trato directo y de conciliacin. Por su parte, las demandadas alegaron que el
sindicato no tena derecho a negociar colectivamente por rama de actividad sino a
nivel de empresa, en tanto no haba acuerdo de partes, tal como lo estableca el
artculo 45 de la LRCT.
Al respecto, la controversia se centr principalmente en: 1) determinar si las
inasistencias a las reuniones para negociar por rama de actividad durante las
etapas de trato directo y conciliacin vulneraba el derecho de negociacin
colectiva y, 2) analizar si el artculo 45 de la LRCT contraviene el derecho de
negociacin colectiva reconocido por el artculo 28 de la Constitucin.
En la citada resolucin el TC determin que, negarse a recibir a los representantes
de los trabajadores o ejecutar actos de mala fe durante el proceso de negociacin
es una afectacin al derecho de negociacin colectiva; y en este caso, teniendo en
cuenta que las partes emplazadas no asistieron injustificadamente a la mayora de
reuniones convocadas, abusaron de su facultad para decidir el nivel de
negociacin. Por ello, el TC concluy que, en tanto no exista acuerdo con respecto
al nivel de negociacin, es posible determinarlo de forma excepcional mediante el
arbitraje, siempre que se evidencie que alguna de las partes haya incumplido su
deber de negociar de buena fe.

28

De esta manera, tal como tambin lo estableci el TC, si bien los convenios de la
OIT no imponen la obligacin de negociar un acuerdo colectivo, ello no implica que
el Estado se abstenga de su obligacin de fomentar los mecanismos de
negociacin; asimismo y en caso alguna de las partes se niegue a negociar en un
nivel determinado ello no constituye una contravencin al derecho de negociacin
colectiva salvo que se evidencien actos de mala fe, en cuyo caso ser posible que
el nivel sea establecido mediante arbitraje.
De esa forma, para este caso, el TC inaplic el segundo prrafo del artculo 45 de
la LRCT, manifestando que la frase: A falta de acuerdo, la negociacin se llevar
a nivel de empresa es inconstitucional, toda vez que no slo contraviene la
libertad para decidir el nivel de la negociacin, sino tambin porque lesiona el
derecho de negociacin colectiva, en ese sentido () ninguna ley puede fijar
imperativamente el nivel de la negociacin, tal como ocurre con la frase
referida34. Una de las razones por la cual el TC tambin opt por determinar la
inconstitucionalidad de esta disposicin fue porque consider que la legislacin no
debera imponer el nivel de negociacin colectiva en tanto que dicha
determinacin debera surgir de las propias partes, y en el presente caso la LRCT
estableca que a falta de acuerdo el nivel impuesto era el de empresa.
Posteriormente, con fecha 01 de marzo de 2010 (publicada el 05 de julio de 2010)
el TC emiti una resolucin aclaratoria, determinando que el arbitraje a travs del
cual deber decidirse el nivel de la negociacin ante la falta de acuerdo entre
trabajadores y empleadores es aqul al que hace alusin el artculo 61 del Decreto
Supremo N 010-2003-TR, el cual es de carcter potestativo. En tal sentido,
sometido el diferendo a arbitraje por cualquiera de las partes, la otra tiene el deber
de someterse a ste.
Del contenido de la sentencia de trabajadores portuarios se desprende que el TC,
a travs de esta resolucin, declara inconstitucional una oracin del artculo 45 de
la LRCT e incorpora al arbitraje potestativo como una figura innovadora, en
aquellos casos que las partes no se ponen de acuerdo para determinar el nivel de
negociacin colectiva, siempre que durante el proceso de negociacin se haya
29

evidenciado actos que contravengan el principio de buena fe de alguna de las

partes. Esto quiere decir, que si bien las partes se encuentran facultadas para
negociar de manera libre y voluntaria, en aquellos casos que se susciten
situaciones que demuestre que alguna de las partes est actuando de mala fe
corresponde al Estado introducir garantas que habiliten el acceso a la
negociacin colectiva11
En nuestra opinin, y teniendo en cuenta el principio de autonoma de voluntad
que contempla la Constitucin y el reconocimiento de la voluntad de las partes
para optar por el acuerdo y procedimiento de solucin de conflictos que mejor
satisfaga a ambas, no compartimos la posicin contemplada en la resolucin del
TC, debido a que consideramos que no debi haberse impuesto el arbitraje como
una forma de solucin de conflictos, toda vez que si bien esta figura se encuentra
contemplada en nuestro ordenamiento jurdico, su naturaleza recae, precisamente,
en un arbitraje voluntario pero no potestativo; ms an cuando un sistema como el
sealado atenta directamente contra la facultad de las partes de plantear las
diversas formas pacficas de solucionar sus propios conflictos colectivos, y que
inclusive ms adelante veremos que contraviene los pronunciamiento del Comit
de Libertad Sindical de la OIT. De esa forma, una alternativa que podra haberse
planteado - con la finalidad que las partes puedan continuar sus reuniones de
negociacin- es ordenar de inmediato que las partes exploren otros mecanismos
alternativos de solucin de conflicto, tales como la mediacin o conciliacin; que si
bien la AAT ya lo haba dispuesto, el mandato del TC hubiera tenido ms impacto
para su determinacin.
De esa forma, si bien la presente resolucin de trabajadores portuarios -emitida
por el TC- no es un precedente vinculante, en tanto slo se encuentra referida a
esa situacin determinada, este caso ha sido el origen y sustento normativo para
implementar al arbitraje potestativo como una alternativa de solucin a los
11 VILCHEZ GARCS, Lidia. Modificar la ley en el caso concreto es una atribucin del
TribunalConstitucional? En: La obligatoriedad del arbitraje en la negociacin colectiva.
Revista Jurdica del
Per. Tomo 104. Octubre 2009, p.73.

30

conflictos colectivos, a travs de la modificacin del RLRCT, habiendo generado

posiciones divergentes en nuestra doctrina nacional.

CONCLUSIONES
1. El derecho a la negociacin colectiva es un derecho de orden fundamental
que debe ser fomentado como un mecanismo de solucin pacfica de los
conflictos laborales.
2. El derecho a la negociacin colectiva en el sector pblico no se trata de un
derecho de carcter absoluto, sino que por el contrario, se encuentra
limitado, no solo por su propio contenido, sino por su relacin con otros
bienes

constitucionales.

Por

otra

parte,

existen

otros

derechos

constitucionales que deben ser tutelados, tales como el presupuesto

pblico, que rige a la administracin econmica y financiera del Estado, y
que debe responder a criterios de eficiencia de necesidades sociales
bsicas y de descentralizacin, es decir, debe ser asignado de manera
equilibrada, equilibrio que no puede soslayarse, pues ello tendera a la
desproteccin de otras necesidades e intereses.
3. Tanto el Tribunal Constitucional, la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica como la propia Organizacin Internacional del Trabajo han sido
enfticos en sealar que el derecho de libertad sindical no es irresoluto sino
que encuentra sus lmites en la aplicacin de otros derechos. Y ese
entendimiento aplicado al sector pblico conlleva a colegir a que las
limitaciones o restricciones presupuestales son legtimas y, por lo tanto,
deben ser observadas por quienes administran justicia.
BIBLIOGRAFA
VILCHEZ GARCS, Lidia. Modificar la ley en el caso concreto es una atribucin
del Tribunal Constitucional? En: La obligatoriedad del arbitraje en la negociacin
colectiva. Revista Jurdica del Per. Tomo 104. Octubre 2009, p.73.
http://www.ilo.org/legacy/spanish/dialogue/ifpdial/llg/noframes/ch4.htm#top

31

http://files.servir.gob.pe/WWW/files/Informes%20Legales/InformeLegal_337-2010SERVIR-OAJ.pdf
http://www.drtpetacna.gob.pe/img/legislaciones/pdf_4203.pdf
http://es.slideshare.net/josuenehemias90/convenios-colectivos-adm-publica-1
https://prezi.com/siv7lgk-mnb6/convenio-151-de-1978-oit/

32