Anlisis jurdico del Delito de Violacin contra mayores y

menores de 14 aos de edad

No existe diferencia legal entre la violacin a un mayor o menor de 18 aos de
edad, sino entre mayores o menores de 14 aos y menores de 18 aos de edad.
El delito de violacin consiste en el acceso carnal, por va vaginal, anal o bucal, a
una persona mayor o menor de catorce aos. Si la vctima es mayor de 14 aos de
edad se requiere cualquiera de los siguientes requisitos sealados en el artculo 361,
inciso segundo, del Cdigo Penal: 1 Cuando se usa de fuerza o intimidacin; 2
Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su
incapacidad para oponerse; y 3 Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno
mental de la vctima.
Las hiptesis de violacin a menores de 14 aos de edad son ms amplias que
aquellas contra mayores de 14 aos, pues no se exigen las circunstancias 1 a 3
del artculo 361, inciso segundo, del Cdigo Penal, ya mencionadas.
El delito de estupro consiste en el acceder carnalmente a una persona entre 14 y 18
aos. A diferencia de la violacin, la vctima consiente en la relacin, pero segn la
doctrina, dicho consentimiento estara viciado por carecer sta de la madurez o
del conocimiento para entender la significacin del acto sexual.
El Cdigo Penal establece normas diferentes en materia procesal para el delito de
violacin, segn si la vctima es menor o mayor de 14 aos de edad. As, sobre:
a) Titularidad de la accin penal, cuando la vctima de violacin, estupro, y otros
abusos, es menor de 18 aos de edad: Deber ser ejercida de oficio por el
Ministerio Pblico; o por los representantes de la vctima, y se concede siempre
accin penal pblica de los delitos cometidos contra menores de edad;
b) Prescripcin de la accin penal, en los delitos de violacin, estupro y otros delitos
sexuales: empezar a correr para el menor de edad que haya sido vctima, al
momento que cumpla 18 aos;
c) Privacin de la patria potestad, autorizacin para que la vctima salga del pas, y
alimentos, para el condenado por delitos de violacin, estupro u otros delitos
sexuales;
d) Penas accesorias por la comisin de los mismos delitos en contra de un menor de
edad, y por la comisin de los delitos de violacin contra menor de 14 aos,
violacin por introduccin de objetos o mediante la utilizacin de animales, entre
otros delitos, en contra de un menor de la edad sealada.

Biblioteca del Congreso Nacional. Juan Pablo Cavada Herrera. Asesora Tcnica Parlamentaria.
jcavada@bcn.cl, Anexos: 3905 y 1873. 23/07/2013.

Tabla de Contenidos
I. Introduccin.....................................................................................................2
II. Delito de Violacin.............................................................................................2
III. Delito de Estupro...............................................................................................3
IV. Aspectos procesales de los delitos de violacin y estupro..................................4
V. Anexo: Tabla comparativa delitos violacin y estupro........................................7

I.

Introduccin

A partir de la legislacin vigente y la doctrina nacional, se compara el delito de

violacin contra mayores y menores de edad (menos de 18 aos), verificndose que
no existe diferencia legal entre ambas hiptesis. Sin embargo, si existen diferencias,
si la vctima es menor o mayor de 14 aos. Si es menor de 14 aos la ley considera
que todo acceso carnal es violacin, mientras si es mayor de 14 y menor de 18 aos
de edad, puede haber casos de violacin o estupro. Para el caso de violacin en
mayores de 14 aos, los criterios para que se configure el delito son los mismos
para toda persona, independientemente de su edad.
Adicionalmente, se mencionan las principales diferencias procesales en materia de
titularidad de la accin penal, y algunas penas accesorias.
Para ello, se ha considerado, adems, necesario explicar la figura penal del estupro,
pues la accin prohibida y la oportunidad de consumacin en este delito es la misma
que en el delito de violacin, consistente en el acceso carnal, en los trminos del
artculo 363 del Cdigo Penal, distinguindose de la violacin por la edad de la
vctima y por el aparente consentimiento de esta ltima.
Se anexa tabla comparativa de los delitos de violacin y estupro, conforme la edad
de la vctima, la accin o conducta sancionada y la pena principal aplicable a los
delitos de violacin contra menores de 14 aos, estupro contra mayores de 14 y
menores de 18 aos, y violacin contra mayores de 14 aos.
II.

Delito de Violacin

El artculo 361, inciso segundo, del Cdigo Penal, dispone que la violacin consiste
en acceder carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de
catorce aos, en alguno de los casos siguientes:
1 Cuando se usa de fuerza o intimidacin.
2 Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su
incapacidad para oponerse.
3 Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima.

La pena aplicable a este delito es de presidio mayor en grado mnimo a medio, es

decir, de 5 aos y 1 da a 15 aos (artculo 361, inciso primero, del Cdigo Penal)1.
Luego, el artculo 362 del Cdigo Penal dispone que cuando la vctima del acceso
carnal, tiene menos de catorce aos, la pena aplicable es de presidio mayor en
cualquiera de sus grados (desde 5 aos y 1 da a 20 aos 2), aunque no concurra
circunstancia alguna de las enumeradas en el artculo anterior.
Por lo tanto, de la lectura conjunta de los artculos 361 y 362 del Cdigo Penal, se
puede concluir que el delito de violacin consiste en el acceso carnal, por va
vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce aos, en alguno de los casos
sealados en el artculo 361, inciso segundo, del Cdigo Penal; o menor de 14 aos
de edad, sin dichos requisitos. De esta manera las hiptesis de violacin a menores
de 14 aos de edad son ms amplias que aquellas contra mayores de 14 aos, pues
no exigen las circunstancias 1 a 3 del artculo 361, inciso segundo, del Cdigo
citado.
III.

Delito de Estupro

Segn Araneda, la doctrina nacional, seala que el Estupro es un delito cuya

conducta consiste en acceder carnalmente a una persona entre 14 y 18 aos, pero
en que la vctima consiente en la relacin, a diferencia de la violacin, pero dicho
consentimiento estara viciado por carecer la vctima de la madurez o del
conocimiento para entender la significacin del acto sexual3.
Araneda, plantea que la misma doctrina nacional4 seala que el delito de Estupro
est tipificado en el artculo 363 del Cdigo Penal, que es castigado con la pena de
presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo (de 3
aos y 1 da a 10 aos 5), sin perjuicio de las penas accesorias de los artculos 28
29, segn corresponda y dems especiales de los artculos 370 bis, 371 y 372, del
Cdigo Penal. La conducta sancionada es el acceso carnal, por va vaginal, anal, o
bucal, de una persona menor de edad, pero mayor de 14 aos, que presta su
consentimiento al acto sexual, con alguna de las circunstancias enumeradas en el
artculo 363 N 1 a 4 del Cdigo Penal: 1 Cuando se abusa de una anomala o
perturbacin mental, aun transitoria, de la vctima, que por su menor entidad no
sea constitutiva de enajenacin o trastorno; 2 Cuando se abusa de una relacin de
dependencia de la vctima, como en los casos en que el agresor est encargado de
su custodia, educacin o cuidado, o tiene con ella una relacin laboral; 3 Cuando
se abusa del grave desamparo en que se encuentra la vctima; y 4 Cuando se
engaa a la vctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.
El Cdigo Penal no define el delito de Estupro. Sin embargo, lo menciona
expresamente en el ttulo del prrafo 6, Del estupro y otros delitos sexuales, Libro
La Tabla
Ibdem.
3
Aguilar
Santiago.
4
Ibdem.
5
La Tabla
1

Demostrativa del artculo 56 del Cdigo Penal determina la extensin de la pena.

Araneda, Christian. Delitos Sexuales, Doctrina y Jurisprudencia. Editorial Metropolitana.

2008. Pgs. 73 y siguientes.
Demostrativa del artculo 56 del Cdigo Penal determina la extensin de la pena.

II, Ttulo VII, del Cdigo Penal, y en los artculos 365 y 367 ter, del Cdigo Penal,
donde excluye expresamente las circunstancias de los delitos de violacin y estupro,
para sancionar, respectivamente, el acceso carnal a un menor de 18 aos del mismo
sexo; y la obtencin de servicios sexuales por parte de mayores de 14 pero
menores de 18 aos de edad.
En otras palabras, podra decirse que el estupro es una violacin atenuada de un
mayor de 14 aos de edad, pero menor de 18 aos.
El sujeto activo slo puede ser un hombre, ya que solo l tiene capacidad de acceso
o penetracin carnal, pudiendo acceder con su genital a la vctima por va vaginal,
anal o bucal. El sujeto pasivo puede ser cualquier persona menor de 18 aos de
edad pero mayor de 14 aos, hombre o mujer6.
Lo mismo ocurre en la violacin, en que la doctrina mayoritaria sostiene que el
sujeto activo slo puede ser un hombre, pues slo ste puede realizar la accin de
acceder carnalmente7
Responden igualmente quienes asistan en el curso de la accin tpica,
independientemente de su sexo, siendo posible en este sentido la autora mediata,
la instigacin, la complicidad y el encubrimiento8.
La accin prohibida y la oportunidad de consumacin en este delito es la misma que
en el delito de violacin, consistente en la penetracin carnal, en los trminos del
artculo 363 del Cdigo Penal9.
IV.

Aspectos procesales de los delitos de violacin y estupro

El prrafo 7, sobre Disposiciones comunes a los dos prrafos anteriores, del Libro
II del Ttulo VII del Cdigo Penal, establece algunas normas diferentes en materia
procesal para el delito de violacin y el delito de estupro, segn si la vctima es
menor o mayor de 14 aos de edad, o menor o mayor de 18 aos de edad, las que
se comentan a continuacin.
1. Titularidad de la accin penal: El artculo 369, inciso tercero del Cdigo Penal,
dispone que en caso de delitos de violacin, estupro, y otros abusos, si la
Aguilar Araneda, Christian, Op. Cit.
Carrasco Jimnez, Edison. El Problema del Sujeto Activo del Delito de Violacin y sus Posibles Vacos
Legales. En: Revista electrnica Ius et Praxis, Universidad de Talca, v.13 n.2 Talca 2007. Disponible en:
http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122007000200007&script=sci_arttext (Julio, 2013).
La obra cita a diversos autores, quienes argumentan que "el claro sentido" que el trmino acceso
carnal "posee en nuestro idioma" como introduccin del miembro masculino y al carcter restrictivo del
artculo 361 de nuestro cdigo punitivo, que sealando el que accede, indican a quien accede y no quien
es accedido; que el acceso implica tener paso o entrada a algn lugar, y el "nico dotado de la aptitud
fisiolgica para conjugar el verbo rector" y por ende, acceder o penetrar, es el hombre; que quienes
sealan que la mujer puede ser sujeto activo efectan una interpretacin extensiva, por ampliar las
posibilidades gramaticales del acceso a quien es accedido, quebrantando reglas de interpretacin y
violando la prohibicin de analoga; y que por ser la mujer quien es penetrada o invadida en sus
cavidades, sta no puede ser sujeto activo.
8
Aguilar Araneda, Christian, Op. Cit.
9
Ibdem.
6
7

vctima es menor de 18 aos de edad, la accin penal deber ser ejercida de

oficio por el Ministerio Pblico. Podra ser ejercida, tambin, por los
representantes de la vctima. Cabe considerar que, siempre se concede accin
penal pblica de los delitos cometidos contra menores de edad.
2. Prescripcin: El artculo 369 quter del Cdigo Penal dispone que en los delitos
de violacin, estupro y otros delitos sexuales, la prescripcin de la accin penal
empezar a correr para el menor de edad que haya sido vctima, al momento
que cumpla 18 aos.
3. Privacin de la patria potestad, autorizacin para que la vctima salga del pas, y
alimentos: El artculo. 370 bis del Cdigo Penal disponer que el que fuere
condenado por delitos de violacin, estupro u otros delitos sexuales, cometido
en la persona de un menor del que sea pariente, quedar privado de la patria
potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y, adems, de
todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confirieren respecto de la
persona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez lo
declarar en la sentencia, decretando la emancipacin del menor si
correspondiere, y ordenar dejar constancia de ello mediante subinscripcin al
margen de la inscripcin de nacimiento del menor. Adems, si el condenado es
una de las personas llamadas por ley a dar su autorizacin para que la vctima
salga del pas, se prescindir de aqulla. El pariente condenado conservar, en
cambio, todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio de
la vctima o de sus descendientes.
4. Penas accesorias por los delitos:
a.

b.

El artculo 372 del Cdigo Penal dispone que las personas comprendidas
en el punto anterior y cualesquiera otros condenados por la comisin de
los mismos delitos, en contra de un menor de edad, sern tambin
condenados a las penas de interdiccin del derecho de ejercer la guarda y
ser odos como parientes en los casos que la ley designa, y de sujecin a
la vigilancia de la autoridad durante los diez aos siguientes al
cumplimiento de la pena principal. Esta sujecin consistir en informar a
Carabineros cada tres meses su domicilio actual.
La misma norma dispone que el que cometiere cualquiera de los delitos
previstos en los artculos 362 (violacin contra menor de 14 aos), 365
bis (violacin por introduccin de objetos o mediante la utilizacin de
animales), entre otros delitos, en contra de un menor de 14 aos de edad,
ser condenado adems a la pena de inhabilitacin absoluta perpetua para
cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en mbitos educacionales
o que involucren una relacin directa y habitual con personas menores de
edad.
Luego la norma seala que si alguno de los delitos sealados en los
artculos
361 (violacin), 363 (estupro), 365 bis (violacin por
introduccin de objetos o mediante la utilizacin de animales), 366
(acciones sexuales abusivas distintas del acceso carnal contra un mayor
de 14 aos de edad), 366 quter (otras acciones de significacin sexual

ante menores de 14 aos, y actos pornogrficos), 366 quinquies

(utilizacin de menores de 18 aos en la produccin de material
pornogrfico), 367 (promocin o facilitacin de la prostitucin de menores
de edad), 367 ter (obtencin de servicios sexuales a cambio de dinero u
otras prestaciones por part5e de mayores de 14 aos pero menores de
18, sin que constituya violacin o estupro) y 372 bis (violacin con
homicidio) se cometiere en contra de un menor de edad pero mayor de
catorce aos, el culpable ser condenado adems a la pena de
inhabilitacin absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o
profesiones ejercidos en mbitos educacionales o que involucren una
relacin directa y habitual con personas menores de edad, en cualquiera
de sus grados.

V.

Anexo: Tabla comparativa delitos violacin y estupro

En la tabla siguiente se expone una comparacin de los delitos de violacin y

estupro, conforme la edad de la vctima, la accin o conducta sancionada y le pena
principal aplicable a los delitos de violacin contra menores de 14 aos, estupro
contra mayores de 14 y menores de 18 aos y violacin contra mayores de 14 aos.
Tabla N 1: Comparacin de edad de la vctima, accin o conducta sancionada y
pena principal aplicable a delitos de violacin segn la edad de la vctima y al delito
de estupro.
Delito
Edad de la Accin o conducta sancionada
Pena principal aplicable
vctima

Violacin

Estupro

Menor de
14

Mayor de 14
aos y
menor de
18

Acceso carnal, por va vaginal, anal o

bucal. No se exige que exista o no,
consentimiento.
Acceso carnal, por va vaginal anal, o
bucal, con consentimiento de vctima,
pero con alguna de las circunstancias
del artculo 363 N 1 a 4 C.P.:
1 Abuso de anomala o perturbacin
mental, aun transitoria, de la vctima,
que por su menor entidad no sea
constitutiva
de
enajenacin
o
trastorno;
2 Abuso de relacin de dependencia
de vctima;
3 Abusa del grave desamparo de la
vctima;
4 Engao de la vctima abusando de
su inexperiencia o ignorancia sexual.
Acceso carnal, por va vaginal, anal o
bucal, sin consentimiento, en alguno
de los casos:

1 Uso de usa de fuerza o

intimidacin.
2 Vctima se halla privada de sentido,
o cuando se aprovecha su incapacidad
para oponerse.
3 Abuso de enajenacin o trastorno
mental de vctima.
Fuente: Tabla de elaboracin propia.

Violacin

Mayor de 14
aos

Presidio
mayor
en
cualquiera de sus grados
(de 5 aos y 1 da a 20
aos).
Presidio menor en su
grado mximo a presidio
mayor
en
su
grado
mnimo (de 3 aos y 1 da
a 10 aos).

Presidio mayor en grado

mnimo a medio (5 aos y
1 da a 15 aos)