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Derecho de la Competencia
1. Introduccin
La primera dcada del siglo XXI ha
supuesto un punto de inflexin en el
tratamiento del abuso de posicin
dominante en el Derecho de la Competencia comunitario y, por reflejo, en
el espaol. Su grado de desarrollo no
dista en finura y complitud del logrado
en materia de crteles y control de concentraciones. En gran medida, su actual
estatus se debe a la atencin prestada
por la Comisin Europea tanto desde el
pupitre como desde el foro.
Desde el pupitre, la Comisin ha procedido a reconfigurar la figura a travs
de la llamada Revisin del artculo
82 CE (1). Este proceso asienta todo
anlisis sobre dos pilares: la seguridad
jurdica para los operadores y el ya
popular enfoque econmico (economic approach), tomado del procedimiento de control de concentraciones.
Dicho enfoque se caracteriza por un
examen de las conductas basado en
sus efectos, no en la forma (effectbased approach). Atendiendo al objeto
primordial del Derecho antitrust, se
centra en los efectos de la conducta sobre la estructura del mercado y
sobre los consumidores. Al aplicar la
rule of reason, la idea de infraccin
per se es jibarizada; las autoridades de
competencia ponderan los efectos pro
y anticompetetitivos de una prctica
restrictiva para decidir si la debera ser
prohibida o bien cabe eximirla por concurrir causas de justificacin o razones
de eficiencia. Todo ello a partir de un
anlisis econmico slido y fundado
WKE
ESTUDIOS Y NOTAS
(1) Actualmente, artculo 102 del Tratado de Funcionamiento. Sobre el proceso de revisin, http://ec.europa.
eu/competition/antitrust/art82/index.html. Una visin crtica en DIBADJ, R., Art. 82: gestalt, myths,
questions, Santa Clara Computer High Technological L.J., Vol. 23, 2007, pgs. 615-641.
(2) En su discurso ante la 33 Conferencia anual sobre Poltica y Derecho de la Competencia Internacional,
en el Fordham Corporate Law Institutes (24 de septiembre de 2005), afirma Neelie Kroes que la finalidad
del proceso de revisin el artculo 82 EC es la de buscar reglas sensatas que permitan obtener conclusiones preliminares acerca de la potencialidad anticompetitiva de una conducta y al mismo tiempo que las
empresas conozcan cuando pisan terreno seguro. Este enfoque tendra la ventaja de basarse en un pensamiento econmico slido y, al mismo tiempo dar indicaciones claras a las empresas y mantener la aplicacin
viable de las normas, KROES, N., Tackling Exclusionary Practices to Avoid Exploitation of Market Power:
Some Preliminary Thoughts on the Policy Review of Article 82, Fordham International Law Journal,Vol.
29, n 4, 2005, pg. 600.
(3) Sobre los diferentes conceptos de abuso, ODONOGHUE, R., y PADILLA, A. J., The Law and Economics
of Article 82 EC, pgs. 197-206. El mbito del abuso de explotacin ha sido extendido a la totalidad del
artculo 102 TFUE por AKMAN P., Exploitative Abuse in Article 82EC: Back to Basics? CCP Working Paper
09-1, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1328316.
(4) Son ejemplos de la labor de promocin llevada a cabo por la Comisin Nacional de la Competencia
(CNC) en materia de abuso el Informe sobre Anteproyecto de Ley General de Telecomunicaciones (2011) y
el Informe sobre el Anteproyecto de Ley del Servicio Postal Universal, de los Derechos de los Usuarios y del
Mercado Postal (2010), as como las Recomendaciones a las administraciones pblicas para una regulacin de los mercados ms eficiente y favorecedora de la competencia.
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Derecho de la Competencia
(5) DOCE, C 372, 9 de diciembre de 1997, pg. 5. El mtodo propuesto se conoce como test SSNIP. La cuestin que debe resolverse es la de si los clientes estaran dispuestos a pasar a productos sustitutivos fcilmente
disponibles [...] en respuesta a un pequeo (5% a 10%) y permanente incremento hipottico de los precios
relativos para los productos y zonas considerados. Si el grado de sustitucin es suficiente para hacer que
el incremento de precios no sea rentable debido a la reduccin resultante de las ventas, se incluirn en el
mercado de referencia otros productos sustitutivos [...]. Comunicacin de la Comisin relativa a la definicin de mercado de referencia (DO 1997, C 372) 17; MORESI, S. y otros, Implementing the Hypothetical
Monopolist SSNIP Test, The Antitrust Source, febrero 2008, pg. 2.
(6) Sentencia del Tribunal General, de 17 de diciembre de 2003, British Airways/Comisin, T-219/99, 217.
(7) SSTS, Sala Tercera, Seccin 3 de 24 de febrero y 3 de marzo 2009, Rec. 3796 y 3779/2006.
(8) STJUE de 16 de marzo de 2000, Compagnie Maritime belge SA/Comisin, C-395/96 P, 35-45 y 119.
(9) Prrafos 61 y 69.
(10) Por todas, Sentencias de 16 de junio de 1987, Comisin/Italia, 118/85; de 23 de abril de 1991, Hfner y
Elser, C-41/90 ;de 17 de febrero de 1993, Poucet y Pistre (asuntos acumulados C-159/91 y C-160/91 ;de
12 de septiembre de 2000, Pavlov y otros, asuntos acumulados C-180/98 a C-184/98
(11) Sentencias de 22 de enero de 2002, Cisal, C-218/00 y de 11 de julio de 2006, FENIN, C-205/03-P (que
confirma la Sentencia del Tribunal General, de 4 de marzo de 2003, T-319/99).
(12) Destacamos por todas las Sentencias de 5 de marzo de 2009, Kattner Stahlbau, C-350/07 y de 3 de marzo
de 2011, AG2R, C-437/09.
(13) En el contexto del Derecho de la Unin, el concepto de empresa comprende cualquier entidad que ejerza
una actividad econmica, con independencia del estatuto jurdico de dicha entidad y de su modo de financiacin (...).constituye una actividad econmica cualquier actividad consistente en ofrecer bienes o servicios
en un determinado mercado. AG2R, 41, 42.
(14) FENIN, T-319/99, 37.
(15) Cisal, 38, 43.
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ESTUDIOS Y NOTAS
comportamiento interdependiente en
el mercado, sino que deben tener un
modo de saber si los dems operadores adoptan la misma estrategia y si la
mantienen.
El segundo principio parte de la necesidad de que la coordinacin tcita
se mantenga en el tiempo. Para ello
deber existir un incentivo a no apartarse de la lnea de conducta comn en
el mercado. nicamente si todos los
miembros del oligopolio dominante
mantienen un comportamiento paralelo pueden beneficiarse de l. La solidaridad mutua precisa de represalias
hacia las conductas que se desven
de la lnea de accin comn. As pues,
cada participante ha de conocer que
una actuacin altamente competitiva
dirigida a aumentar su cuota de mercado provocara una actuacin idntica por parte de los dems, de manera
que no obtendra ningn beneficio de
su iniciativa.
Por ltimo, el principio de condicionamiento del mercado significa que
la accin colectiva no ser previsiblemente cuestionada por los competidores actuales y potenciales y por los
consumidores.
2. Descuentos y acuerdos
exclusivos
La concesin de descuentos no es en
s misma una medida anticompetitiva.
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3. La denegacin de
suministro
La libertad de empresa (art. 38 Constitucin espaola) confiere a su titular
la autonoma para crear su establecimiento y configurar su mbito de
actividad mercantil. Pero tambin para
decidir positiva y negativamente con
qu empresarios va a relacionarse y
a que segmento de clientes dirigir
su produccin. Por ello, es principio
general que cualquier empresa, sea
dominante o no, debe tener derecho a
elegir con quin comercia y a disponer
libremente de su propiedad (39).
Este derecho goza de mayor sustento
cuando de competidores se trata. En
efecto, no parece existir fundamento
lgico ni racionalidad econmica en
auxiliarles. Especialmente, cuando el
operador dominante en el mercado
ascendente proporciona a su rival un
insumo necesario para la consecucin
del producto final en el mercado descendente en el que compiten ambos.
Esta prctica puede favorecer situaciones de parasitismo empresarial. Nada
hay ms rentable para un empresario
ineficiente que ahorrar el costo de
innovar en un insumo si puede exigir su
entrega al rival ms aplicado As pues,
considerar abusiva per se su rechazo
-denegacin de suministro o refusal
to deal or to provide- debe concebirse como de aplicacin excepcional e
interpretacin restrictiva.
En Magill (apartados 49 y 50) el Tribunal de Justicia confirm que la nega WKE
ESTUDIOS Y NOTAS
(36) GERADIN, D., The Decision of the Commission of 13 May 2009 in the Intel case: Where is the Foreclosure and Consumer Harm? Journal of European Competition Law & Practice, I-2, 2010, pgs. 112-122 ,.
(37) STJUE, de 19 de abril de 2012, Tomra Systems y otros/Comisin, C-549/10 P.
(38) Sentencia del Tribunal General, de 23 de octubre de 2003, Van der Bergh Foods/Comisin, T-65/98, 97.
(39) Orientaciones ,75.
(40) Sentencias del Tribunal de Justicia de 6 de abril de 1995, RTE e ITP/Comisin (o Magill) asuntos acumulados C-241/91 P y C-242/91 P, 52; de 26 de noviembre de 1998, scar Bronner, C-7/1997, 39; de 29 de abril
de 2004, IMS Health, C-418/2001, 52; y de 17 de septiembre de 2007, Microsoft/Comisin, T-201/04, 332.
(41) A pesar de estas restricciones, cierto sector doctrinal estim que la Jurisprudencia comunitaria tendra un
efecto disuasorio para la innovacin empresarial y originara falsos positivos.
(42) Orientaciones, 82.
(43) Magill 41; Microsoft 328.
(44) El examen de la indispensabilidad ha de ser objetivo y no puede depender de la situacin concreta de la
empresa que solicita acceso al recurso. GIPPINI FOUNIER, E., Essential facilities y aplicacin del artculo
82 CE a la negativa unilateral a contratar. Algunas consideraciones tras la Sentencia Bronner. GJCEE,
205, enero/febrero 2000, pgs 77-95 (93).
(45) El criterio de la dificultad fue interpretado por Lang como insuperable barrera para la entrada de competidores de la empresa dominante o, sin cuyo acceso, el competidor estara sujeto a un serio, permanente
e ineludible handicap competitivo que convertira en econmicas a sus actividades. LANG, J.T., Defining
Legitimate Competition: Companiesduties to Supply Competitors and Access to Essential Facilities,
Fordham Intell. Prop. L.J., Nmero 18, 1997, pg. 1994. En el mismo sentido, TURNEY, J., Defining the
Limits of the EU Essential Facilites Doctrine on Intellectual Property Rights: The Primacy os Securing
Optimal Innovation, NJTIP., Volumen 3, nmero 2 spring 2005, pgs 179-202 (189).
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ESTUDIOS Y NOTAS
Derecho de la Competencia
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ESTUDIOS Y NOTAS
4. Predacin
La figura ms clsica entre los abusos
exclusionarios sigue siendo, a pesar
de su profuso tratamiento doctrinal,
una de las ms controvertidas y, por
ello, sugerentes (73). Se califica como
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ESTUDIOS Y NOTAS
Derecho de la Competencia
(74) CALVO CARAVACA, A., y RODRGUEZ RODRIGO, J., Los precios predatorios, Revista de Derecho de la
Competencia y la Distribucin, N 1, Seccin Estudios, LA LEY, Julio-Diciembre 2007, pgs. 39-70.
(75) STJ de 3 de julio de 1991, AKZO/Comisin, C-62/86; STPI de 6 de octubre de 1994, Tetra Pak International./Comisin, T-83/91 (Tetra Pak I), casada por STJ de 14 de noviembre de 1996, Tetra Pak/Comisin,
C-334/94 P (Tetra Pak II); STPI de 30 de enero de 2007, France Tlcom/Comisin, T-340/03, casada por
STJ de 2 de abril de 2009, France Tlcom/Comisin, C-202/07 P.
(76) OCDE, Predatory pricing, 1989, pg. 19.
(77) AREEDA, P., y TURNER, D.F., Predatory pricing and related practices under Section 2 of the Sherman
Act, Harvard Law Review, 697, 1975. Para un mayor conocimiento del test y de sus imperfecciones, ver,
ELZINGA, K, y MILLS, D., Trumping the Areeda-Turner Test: The Recoupment Standard in Brooke Group,
62 Antitrust L.J. 559 (1993-1994)
(78) BAUMOL, W.: Predation and the logic of the average variable cost test, 39 Journal of Law & Economics,
49, 1996.
(79) BOLTON, P., Predatory pricing: strategic theory and legal policy, 88 Georgetown Law Journal, 2239,
2000.
(80) Decisin 2001/354/CE, de 20 de marzo, Deutsche Post AG (COMP/35.141), DO L 125/27, de 5 de mayo.
(81) Orientaciones, 64, 65.
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ESTUDIOS Y NOTAS
(82) La base para esta interpretacin se halla en C-202/07 P, 111. El Tribunal no admite que la recuperacin de
prdidas sea un requisitos constitutivo de la conducta depredadora, pero si que pueda ser considerado
como un elemento pertinente a la hora de apreciar el carcter abusivo de la prctica en cuestin, en la
medida en que puede contribuir, por ejemplo, a descartar, en caso de aplicacin de precios inferiores a la
media de los costes variables, justificaciones econmicas distintas de la eliminacin de un competidor. Aunque muy dbilmente, apunta a que este tipo de depredacin admite causas de justificacin que la eximen
de anticompetitividad. Sobre la justificacin de la prelacin por debajo de los costes variables medios, ver
ODONOGHUE, R., y PADILLA A.J., The law and economics of article 82 EC, pg. 246; Comisin Europea,
DG Competition Discussion Paper, 109.
(83) En Tabacalera II, el Tribunal Supremo considera a la intencionalidad como el elemento verdaderamente
distintivo de la conducta predatoria, configurada por la intencin de eliminar a un competidor. La Sentencia objetiviza al mximo la prueba de la intencionalidad del actor al presumirla iuris et de iure cuando
el precio es inferior al AVT (TS, Sala Tercera, Seccin 3, S de 13 diciembre de 2004, FJ sptimo).
(84) Post Danmark, 31. Sobre el abuso de posicin de dominio en estos mercados, LPEZ MIO, A., El Abuso
De Posicin de Dominio en los Mercados de Servicios de Inters Econmico General. El Caso de la Compresin de Mrgenes (Price Squeeze), en Derecho de la Competencia y Regulacin de la actividad de las
Administraciones Pblicas, Civitas-Thomson, 2011, 239-280.
(85) RITTER, C., Does the law of predatory pricing and cross-subsidisation need a radical rethink?, World
Competition 27 (4), 2004, pg. 634.
(86) Sentencia A.A. Poultry Farm/Rose Acre Farms, Sptimo Circuito (1989), 881, F. 2d, 1396, 1401
(87) Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1993, Brooke Group/Brown&Williamson Tobaco Corp,
26, 30.
(88) C-202/07 P, 107, 109. En el prrafo 110 aade que contrariamente a lo que afirma la recurrente, no se
desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la prueba de la posibilidad de recuperacin de las
prdidas sufridas como consecuencia de la aplicacin por una empresa en situacin de posicin dominante
de precios inferiores a un determinado nivel de costes constituya un requisito necesario para demostrar el
carcter abusivo de tal poltica de precios
(89) El prrafo 110 de France Tlcom, C-202/07 P concluye diciendo: En particular, el Tribunal de Justicia
ha tenido ocasin de excluir la necesidad de dicha prueba en determinadas circunstancias en las que poda
presumirse la intencin eliminatoria de la empresa en cuestin habida cuenta de la aplicacin por sta de
precios inferiores a la media de los costes variables (vase, en este sentido, la Sentencia Tetra Pak/Comisin,
antes citada, apartado 44).
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ESTUDIOS Y NOTAS
Derecho de la Competencia
(90) C-202/07 P, 107, 111: Esta interpretacin no excluye, claro est, que la Comisin pueda considerar tal
posibilidad de recuperacin de las prdidas como un elemento pertinente a la hora de apreciar el carcter
abusivo de la prctica en cuestin, en la medida en que puede contribuir, por ejemplo () a demostrar, en
caso de aplicacin de precios inferiores a la media de los costes totales pero superiores a la media de los
costes variables, la existencia de un plan que tiene como objetivo la eliminacin de un competidor.
(91) Sin embargo, sera ms probable el efecto predatorio si la empresa deliberadamente decide recobrar el
coste de la inversin inicial en un plazo irrazonablemente largo, RITTER, C., cit., pg. 625.
(92) ODONOGHUE y PADILLA, cit., pg. 296.
(93) El Tribunal recuerda que, segn una jurisprudencia reiterada, debe reconocerse al operador dominante, en
una medida razonable, la facultad de adoptar las medidas que considere apropiadas para proteger dichos
intereses, salvo cuando su objeto sea precisamente reforzar tal posicin dominante y abusar de ella. En
circunstancias especficas, las empresas que ocupan una posicin dominante pueden ser privadas del derecho a adoptar comportamientos, o a realizar actos, que no son en s mismos abusivos y que ni siquiera seran
reprochables si hubieran sido adoptados o realizados por empresas no dominantes. Es por ello que WIN no
puede invocar un derecho absoluto a equiparar sus precios a los de sus competidores para justificar su comportamiento. Si bien es cierto que el ajuste de los precios de la empresa dominante a los de los competidores
no es, en s mismo, abusivo ni condenable, no puede excluirse que s lo sea cuando no se dirija nicamente
a proteger sus intereses, sino que tenga la finalidad de reforzar esta posicin dominante y abusar de ella.
France Tlcom, T-340/03, 185-187.
(94) En los Estados Unidos, tanto los Tribunales como la doctrina han aceptado esta causa de justificacin al
amparo de la lgica del Derecho antitrust, RITTER, C., cit., pg. 629.
(95) Entre las resoluciones del TDC destacan la de 25 de noviembre de 2001, Expte. R 477/01 Centros Deportivos Almazora; 19 de junio de 2002, Expte. R 493/01, Centros Deportivos Castelln; 2 de febrero de 2005,
Expte. R 592/03, Centros Deportivos Castelln; 17 de marzo de 2005, Expte. R 554/03, Centros Deportivos Almazora 2; 4 de noviembre 2005, Expte. R 653/04, Deportes lava; 10 de marzo de 2006, Expte. R
648/05, Centros Deportivos Benicarl; 4 de abril de 2006, Expte. R 625/04, Centros Deportivos Castelln;
y 7 de noviembre de 2006, Expte. R 673/05, Deportes Valladolid.
(96) A ttulo de ejemplo, Sentencia de la Audiencia Nacional de 31 de mayo de 2007, Secc. 6, Rec. 697/05,
Deportes lava; Sentencias de las Audiencias Provinciales de Crdoba, de 21 de octubre de 2000, Secc. 1,
Rec. 292/2000; Castelln, de 4 de mayo de 2004, Secc. 2, Rec. 42/04; Ourense, de 10 de mayo de 2004,
Secc. 2, Rec. 250/03.
(97) RETORTILLO ATIENZA, O., La promocin de actividades deportivas por los Ayuntamientos y las concesiones administrativas para su gestin: puede detectarse ilcito competencial?, Revista de Derecho de la
Competencia y la Distribucin, N. 1, Seccin Prctica, LA LEY, Julio-Diciembre 2007. PGS. 183-195.
(98) Audiencia Provincial de A Corua, Seccin 6, Re. 432/07, FJ 4.
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5. La compresin de
mrgenes
En el Derecho Comunitario la compresin, pinzamiento o estrechamiento de mrgenes (margin o prize squeeze) ha sido construida casi ntegramente en la ltima dcada (99). Tiene
lugar cuando las diferencias entre las
tarifas minoristas de una empresa
dominante y las tarifas mayoristas
para productos comparables que aplica a sus competidores es negativa
o insuficiente para cubrir los costes
especficos que tiene para la empresa
dominante el suministro de sus propios productos minoristas en el mercado descendente (100). Como resultado no disponen de un margen de
transformacin suficiente para seguir
siendo competitivos en el mercado
del producto transformado (101). Es
una extraordinariamente controvertida, hasta el punto de que el Tribunal
Supremo norteamericano la ha declarado extinta en un pronunciamiento
reciente (102).
Para que la compresin sea anticompetitiva la jurisprudencia comunitaria
exige seis condiciones (103). Primera,
el causante ha de ser una empresa verticalmente integrada, dominante en
el mercado del insumo y presente en
el mercado del producto final. Segunda, el Tribunal de Justicia no exige ya
la posesin de un poder de mercado
muy significativo sobre el mercado
del insumo, dado que la aplicacin
de una prctica tarifaria resultante
en la compresin de los mrgenes por
parte de una empresa puede constituir
un abuso de posicin dominante por
el hecho de que dicha empresa ocupe
tal posicin, sin que, en principio, sea
pertinente a este respecto el grado de
dominio del mercado de que se trate
(104). Sin embargo, no fue sta una
posicin pacfica en la primera doctrina (105). Tercera, el mercado descendente padecer una competencia
muy reducida o imperfecta y por tanto
generar beneficios supracompetitivos que motivan la conducta abusiva.
Si, por el contrario, estuviese muy
repartido los rendimientos previsibles
seran escasos y no compensaran los
costos nacidos de la expansin abusi WKE
ESTUDIOS Y NOTAS
(99) Los primeros pronunciamientos judiciales tienen lugar en los Estados Unidos (Alcoa, 1945). En Europa, la
Decisin (Napier Brown, 1988) fue una singularidad, hasta que los casos en la dcada pasada. As, Industrie des Poudres Spheriques/Comisin, T-5/97, 30 de noviembre de 2000; Deutsche Telekom, AG/Comisin,
T-271/03, de 10 de abril de 2008, C-280/08P, de 14 de octubre de 2010; TeliaSonera C-52/09, 17 de febrero de 2011. Para concluir, por el momento, con la Decisin Wanadoo Espaa /Telefnica, COMP/38.784,
de 4 de julio de 2007, en fase de demanda ante el Tribunal General (Telefnica SA, y Telefnica de Espaa,
SA/Comisin, T-336/07).
(100) Abogado General MAZAC,J., Conclusiones a TeliaSonera, C-52/09, 2 de septiembre de 2010, 12.
(101) Industrie des Poudres Spheriques , p. 178.
(102) Pacific Bell Telephone co., v. Linkline Communications, N. 07-512. 25 de febrero de 2009.
(103) CROCIONE, P. y VELJANOVSKI, C., Price squeezes, foreclosure and competition law. Principles and
guidelines, Journal of Network Industries, Volume 4 (2003), N 1, pg. 38. Ver en http://www.casecon.
com/data/pdfs/pricesqueeze.pdf.
(104) Sentencia TJUE de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera, C-52/09, 82. En efecto, cabe sostener que el
concepto de posicin dominante entraa ya un umbral alto, de modo que no es necesario determinar
el grado de implantacin en el mercado dado que el artculo 102 TFUE habla claramente al abuso de una
posicin dominante y no hace referencia alguna a una posicin superdominante. La jurisprudencia comunitaria es prolija en acepciones para el superdominio (Conclusiones TeliaSonera, 41). As, la identifica con
la posicin cuasi-monopolstica (Tetra Pak II), la posicin de dominio extensiva (Irish Sugar); Microsoft
habla directamente de la situacin del operador como estndar de hecho en el mercado sobre el que
ostenta la posicin de dominio.
(105) Ha sido comn exigir el llamado superdominio, que requiere una cuota de mercado del 80% o ms
del mercado del insumo (Conclusiones del Abogado General Fennelly en los asuntos conexos C-395 y
396/06P, Compagnie Maritime Belge, SA, 2000, p. 4.
(106) La posicin de los competidores les permitir resistir el abuso en mayor o menor medida. Si aqulla es
fuerte, por su propia actuacin o por beneficiarse de barreras de entrada, sus posibilidades de resistir el
envite aumentan. Pero todo depender de que encuentren un insumo capaz de sustituir al controlado
por aqul, lo que har costosa e insostenible la estrategia de compresin. Ver DG Competition Paper, 41
y ss.
(107) Slo si el bien o prestacin de inters econmico general rene ambos caracteres ser insustituible y por
ello esencial. As ocurre, en la industrias de red, tales como las telecomunicaciones y la energa elctrica,
en las que no existen sustitutos para la tecnologa y sistemas de interconexin monopolizados por el
titular de la red. En el Derecho Comunitario son ejemplos de conducta abusiva por insustituibilidad del
input los casos Deutsche Telekom, TeliaSonera, Microsoft o Telefnica)
(108) As ocurre tanto en el Derecho americano (Alcoa) como en el comunitario (Industrie de poudres spheriques)
(109) BOUCKAERT, J, y VERBOVEN, F.: Price Squeezes in a Regulatory Environment, Journal of Regulatory
Economics, 2004, vol. 26, nmero 3, pgs. 321-351
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ESTUDIOS Y NOTAS
Derecho de la Competencia
chamiento no precisa tocar el del producto final. Bastar con que lo venda
a un precio superior a sus costos de
produccin. Con ello, los precios de los
productos finales sern para sus competidores superiores a los de la empresa estranguladora. Por ello, se habl de
compresin de mrgenes discriminatoria (discriminatory price squeeze) (115).
Esta variedad guarda grandes similitudes con la negativa a proveer. Aunque
la negacin no es directa, sino a travs
del precio mayorista, el objetivo y el
resultado son idnticos. Por ello, ha
sido incluida en la especie de negativa a proveer constructiva (construtive
refusal) (116).
Para el enjuiciamiento del estrechamiento discriminatorio se han adoptado los tests previstos en la Comunicacin sobre la aplicacin de las normas
de competencia a los acuerdos de acceso en el sector de las telecomunicaciones (98/C 265/2002): el de la atribucin de costes (cost allocation test) y
fundamentalmente el del competidor
suficientemente eficiente (reasonably
efficient competitor test o as efficient
competidor test) (117).
En el primer caso se atiende a los costos
del operador dominante. Se analiza la
diferencia entre los costes (mayoristas)
de acceso al insumo por los competidores y los costes (minoristas) que pesaran sobre el dominante para prestar
ella misma dichos servicios a los consumidores. Si los primeros exceden a los
segundos se impide a los competidores eficientes ser rentables, puesto que
necesariamente ofrecern sus servicios
a los consumidores a precios ms altos.
Adems el operador dominante habra
sido incapaz de ofrecer su producto
final sin incurrir en prdidas si hubiese tenido soportar los costes mayoristas que impone a sus competidores
(118). Este es el criterio empleado por
la Comisin en sus resoluciones y lo fue
por el TPI en Industrie des Poudres Sphriques y en Deutsche Telekom (119).
El segundo test utiliza como parmetro los costes en el mercado minorista
de un hipottico competidor tan eficiente como el dominante. El objetivo
es determinar si aqul podra alcanzar
un margen adecuado haciendo frente
a los precios de acceso y uso de las
infraestructuras del operador tradicional. Si es as, la Comisin normalmente
concluir que la conducta no es abusiva. En caso contrario, el pinzamiento tiene capacidad de expulsar a los
competidores, por lo que examinar
sus efectos en el mercado (120). Este
(110) De la misma opinin es D. SOKOL, para quien bien entendida, una compresin slo tiene sentido como
una norma de regulacin de precios en una industria que ya sujeta a la obligacin de negociar y a controles
por los reguladores competentes. El intento de aplicar la poltica de regulacin a travs de la seccin 2 de
la Ley Sherman es poco aconsejable, tanto porque no tiene sentido para los Tribunales para volver a regular
la industrias desrreguladas o ligeramente reguladas, y porque los Tribunales carecen de la competencia
institucional para aplicar el reglamento. (SOKOL, D.; Price Squeezes and the Supreme Court, Antitrust
& Competition Policy Blog, 16 de enero de 2008).
(111) Town of Concord, et al., plaintiffs, appellees, v. Boston Edison, Corte de Apelaciones para el Primer Circuito, 21 de septiembre de 1990, 915 F. 2d 17; 59.
(112) La frmula es precio final - costes de produccin < precio del insumo = compresin de mrgenes.
(113) Segn dicho test, cuando los precios son inferiores a la media de los costes variables permiten presumirse
-iuris et de iure- el carcter eliminatorio de una prctica de precios y, por otra parte, que los precios inferiores a la media de los costes totales pero superiores a la media de los costes variables deben considerarse
abusivos cuando se fijan en el marco de un plan destinado a eliminar a un competido France Telecom vs.
Comm., C-202/07 P, prrafo 8.
(114) Para un estudio de las diferencias, ver ODONOGHUE R., Y PADILLA A.J., The law and economics of article
82 EC, Hart Publishing, Portland, 2010. pgs. 324-325.
(115) La frmula es costes de produccin + precio del insumo > precio final = estrechamiento de mrgenes.
(116) Sobre el constructive refusal to deal ver Conclusiones de TeliaSonera, C-52/09, 16. Adems, Finish
Competition Authority, Refusal to deal, 13 de noviembre de 2009, pg. 1.
(117) DIZ ESTELLA, F. y FERNNDEZ LVAREZ-LABRADOR, M., El estrechamiento de mrgenes en los
mercados de telecomunicaciones (Comentario a la Decisin de la Comisin Europea de 4 de julio de
2007, Asunto COMP/38.784 - Wanadoo contra Telefnica), Revista de Derecho de la Competencia y la
Distribucin, n. 2, Seccin Comentarios a Jurisprudencia, enero-junio 2008.
(118) Decisin Deutsche Telekom Ag. DOUE L 263/9, 2003.
(119) Un comentario crtico sobre los test de estrechamiento de mrgenes en Deutsche Telekom, en AGUILAR
BRAVO, A., Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas de 10 de abril
de 2008 en el asunto T-271/2003, Deutsche Telekom c. Comisin: un comentario econmico sobre el
anlisis de estrechamiento de mrgenes, Gaceta jurdica de la Unin Europea y de la Competencia, n 10,
Seccin Comentarios de Actualidad, LA LEY, Julio-Agosto 2009, pg. 109.
(120) Discussion Paper, prrafo 66.
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ESTUDIOS Y NOTAS
(121) Comunicacin 2009/CE. Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisin en su aplicacin
del artculo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes. DOUE, 24 de
febrero de 2009, 80
(122) Conclusiones TeliaSonera, 11, 21, 29.
(123) TeliaSonera, 56
(124 ( LAGUNA DE PAZ, J.C., Abuso de posicin dominante por compresin de mrgenes aplicando precios
sujetos a regulacin ex ante: STPI DEUTSCHE TELEKOM. Revista De Derecho de la Competencia y la
Distribucin, n 3, Seccin Comentario a Jurisprudencia, julio-diciembre 2008.
(125) Deutsche Telekom, 86 a 89: cabe recordar que el Tribunal de Justicia slo ha admitido con carcter
restrictivo la posibilidad de excluir del mbito de aplicacin de los artculos 81 CE y 82 CE un determinado
comportamiento contrario a la competencia, porque la normativa nacional vigente lo exiga a las empresas
implicadas o porque dicha normativa eliminaba cualquier posibilidad de comportamiento competitivo por
su parte (ss. de 29 de octubre de 1980, van Landewyck y otros/Comisin, 209/78 a 215/78 y 218/78,
130 a 134; de 20 de marzo de 1985, Italia/Comisin, 41/83, 19; de 10 de diciembre de 1985, Stichting
Sigarettenindustrie y otros/Comisin, 240/82 y acumulados, 27 a 29, y de 9 de septiembre de 2003, CIF,
C 198/01, 67). Para que el marco jurdico nacional produzca el efecto de excluir de la aplicacin de los
artculos 101 (81) CE y 102 (82) CE los comportamientos anticompetitivos de las empresas, es necesario
que los efectos restrictivos de la competencia tengan su origen solamente en la Ley nacional (Sentencia
de 30 de marzo de 2000, Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali/Comisin, T 513/93, 61).
Por el contrario, cabe aplicar los artculos 81 CE y 82 CE si la legislacin nacional deja subsistir la
posibilidad de una competencia que puede ser obstaculizada, restringida o falseada por comportamientos autnomos de las empresas (ss. van Landewyck y otros/Comisin, 126 y 130 a 134; Stichting
Sigarettenindustrie y otros/Comisin, 12 a 37; Ferriere Nord/Comisin, C 219/95 P 23 a 25, y Comisin y
Francia/Ladbroke Racing, 34). As, si una ley nacional se limita a fomentar o a facilitar comportamientos
autnomos de las empresas contrarios a la competencia, stas siguen sometidas a los artculos 81 CE y
82 CE (Sentencias Suiker Unie y otros/Comisin, 40/73 y acumulados, 36 a 73, y CIF, 56; vase, en este
sentido, Asia Motor France y otros/Comisin, T 387/94, 60).
(126) STJUE de 16 de septiembre de 2008, C-468 y 479/06, acumulados, 62 y siguientes.
(127) Deutsche Telekom, 268, 295 y 296.
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(136)
(137)
(138)
6. Prcticas vinculadas
Cualquier estudio sobre esta categora
de abuso debe dedicar un lugar de
honor a la Sentencia Microsoft (136).
El Tribunal de Primera Instancia (hoy
Tribunal General) conden a Microsoft
por incurrir en una venta asociada
abusiva (tying) al amparo del artculo
102.2.d) CE (137). A los tres elementos clsicos de esta figura -existencia
de un producto vinculante (sistema
operativo Windows para PCs) y un
producto vinculado (lector multimedia
Windows Media Player-WMP) que son
dos productos distintos; Microsoft es
el operador dominante en el mercado
del producto vinculante; Microsoft no
ofrece a los usuarios la posibilidad de
obtener separadamente ambos productos (138)- la Comisin introdujo
una cuarta exigencia derivada de la
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ESTUDIOS Y NOTAS
41
ESTUDIOS Y NOTAS
Derecho de la Competencia
pasado, Microsoft comercializ su lector multimedia de forma independiente, sin perjuicio para Windows (162).
En realidad, la Sentencia entiende que
el nico comportamiento procompetitivo de Microsoft sera la comercializacin de una versin del sistema
operativo sin WMP, que permita a los
fabricantes de equipo y usuarios finales instalar en el ordenador personal
cliente el producto que ellos elijan
como primer lector multimedia (163).
Por supuesto, Microsoft no agota los
casos de vinculacin anticompetitiva.
En el asunto asunto De Post-La Poste
la Comisin sancion a esta empresa
pblica belga que incurri en prcticas de vinculacin aprovechndose de
su monopolio sobre el mercado del
producto vinculado y rompi unilateralmente un contrato de prestacin
de los servicios de correos de empresas a particulares con un cliente que
rechaz encomendarle los servicios de
correo de empresa a empresa. La gravedad del caso se encuentra en que
De Post-La Poste ostentaba el monopolio en el mercado de servicios cuyo
contrato rescinde, lo que dejaba a su
cliente en una situacin de indefensin
prctica y grave quebranto para su
negocio (164).
Prevalerse de una situacin de monopolio en un mercado para imponer
la vinculacin fue asimismo el substrato de la Resolucin del Tribunal de
(154) Microsoft, 961 a 963, 971. A ello se une la situacin del mercado del producto vinculado, la adquisicin
de cualquier lector multimedia por medios diferentes a la preinstalacin (descarga de Internet, venta
minorista, etc.,) son menos eficaces y no pueden compensar la omnipresencia de Windows Media Player, derivada de la doble vinculacin reseada. Ver Microsoft, 1049 a 1053.
(155) Microsoft, 964, 965
(156) En 2002, Windows posea el 93,8% del mercado; el producto vinculado estaba pues preinstalado en 196
de los 207 millones de PC vendidos entre octubre de 2001 y marzo de 2003. Microsoft, 1038. La Sentencia analiza el rol de los efectos de red en la eleccin de Windows Media Player por los proveedores
de contenidos y diseadores de programas. (apartado 1060 y ss.).
(157) La Sentencia analiza la descarga de los lectores multimedia desde Internet. Destaca la relativa garanta
de funcionamiento, dificultades de implementacin y la conformidad del usuario con el sistema preinstalado en primer lugar. Microsoft, 1041 a 1054.
(158) Microsoft, 1054, 1055. El apartado 1088 resume los efectos anticompetitivos de la vinculacin. Adems
de los reseados, destaca el efecto desincentivador en materia de lectores multimedia.
(159) As, por ejemplo, en los asuntos Tetra Pak II e Hilti. Ver ODRIOZOLA, M. y BARRANTES, B., La vinculacin de productos. Referencia al asunto Microsoft. Cit., pg. 373.
(160) DGComp.D.P., apartado 205.
(161) Por otra parte, la integracin no genera mayor eficiencia tcnica ni resulta indispensable para que los
diseadores de programas ni los creadores de contenidos operen en Internet. Microsoft, 1151, 1158,
1158.
(162) Microsoft, 1164 y ss.
(163) Microsoft, 1150. Ello no le impedira comercializar simultneamente el producto vinculado.
(164) COMP/37.859, DOCE L 61, de 2 de marzo de 2002. La Comisin califica la infraccin como grave en
atencin a la repercusin que en el mercado, su extensin geogrfica y su duracin, imponiendo una
multa a La Poste de 2,5 millones de euros.
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Defensa de la Competencia de 3 de
abril de 2007, Excursiones Puerto de
Sller (165). El TDC sancion a Ferrocarril de Sller -concesionaria y por
tanto monopolista- de la lnea de tren
Sller-Palma de Mallorca por abuso de
posicin de dominio, consistente en
subordinar la obtencin de plazas en
horarios preferentes del ferrocarril a
la contratacin del tramo en barco de
una excursin intermodal que inclua
un trayecto martimo con la empresa Excursiones Martimas Puerto de
Sller, perjudicando a otros competidores en el mercado especfico de los
traslados en barco (166).
En su Resolucin de 14 de noviembre
de 2003 el TDC sancion a Gas Natural por ofrecer en una campaa publicitaria a las comunidades de propietarios de Ponferrada una oferta integral
que inclua tanto la instalacin de gas
comunitaria como la individual, as
como los servicios de mantenimiento
durante un periodo de 20 aos. Segn
el TDC, esta campaa publicitaria vulnera la prohibicin del artculo 6 de la
LDC ya que vincula ambos mercados
conexos, limitando con ello la actuacin de otros instaladores autorizados
para llevar a cabo instalaciones individuales y prestar servicios de mantenimiento (167).
7. El abuso de posicin de
dominio en los mercados
secundarios
Los mercados secundarios o de posventa (aftermarkets) estn integrados
por productos tiles como complemento o mejora de un producto principal, que es el verdaderamente buscado
por el cliente o usuario. Los ejemplos
son mltiples, pero destacan los servicios postventa, piezas de repuesto,
aplicaciones y actualizaciones de software (168). Que el producto sea complementario no impide que constituya
un mercado propio. Un mercado de
posventa ser un mercado de referencia cuando un consumidor no tiene la
posibilidad de optar por los productos
secundarios de otro fabricante y/o no
pueda cambiar de producto primario
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