LA CONSTITUCION Y LOS DERECHOS HUMANOS:

EVOLUCION Y PERSPECTIVAS
Ral Borello

I.- INTRODUCCION
Comencemos por aclarar que entendemos por constitucin y por derechos
humanos (en adelante DD.HH.).
Para nosotros, la constitucin, desde el punto de vista jurdico1 es una norma
positiva -con supremaca sobre el resto del ordenamiento- en la cual se
determinan quienes y como gobiernan, a la vez que se establece un estatuto
de derechos esenciales para los habitantes y las formas de garantizar su
respeto.
En la Constitucin Argentina el quien gobierna se estatuye en la Segunda Parte
denominada precisamente- Autoridades de la Nacin; los derechos (y los
modos de hacerlos efectivos) por su lado- se estipulan en la Primera Parte,
llamada Declaraciones, derechos y garantas. El cmo se gobierna, aparece
repartido en ambas partes, as por ejemplo, en la primera encontramos que se
debe respetar la forma republicana de gobierno, los recaudos que es preciso
adoptar para intervenir una provincia,, etc y tambin en la segunda parte,
como por ejemplo: el procedimiento para dictar una ley, para designar un juez,
etc
Pero tambin la constitucin es un producto histrico, y una categora
poltica. Es decir es el resultado de revoluciones y luchas mediante las cuales
en el siglo XVIII- la burguesa triunfante le arranca los privilegios a la nobleza
y el clero, dando inicio as a una etapa denominada constitucionalismo,
caracterizada por el reconocimiento (en una norma jurdica superior a las leyes) de los
derechos bsicos que los gobernantes no pueden desconocer, y poniendo
lmites a las autoridades estatales a la hora de gobernar. La constitucin
norteamericana (1776) y la francesa (1789) fueron el puntapi inicial de esta
historia.
Los derechos humanos, como los ha conceptualizado la Oficina del Alto
Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas 2- son
derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distincin alguna de
nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o tnico, color,
religin, lengua, o cualquier otra condicin. Es decir que todos los seres
humanos por el slo hecho de pertenecer a la raza humana, tienen estos
1

Nos referimos a la perspectiva normativa, formal (es decir la que interesa a la Ciencia del
Derecho en su factura tradicional y positivista), que se desinteresa por cualquier aproximacin
sociolgica, valorativa, histrica, ideolgica, etc.
2
www.ohchr.com

derechos de carcter inalienable (ya que nadie, de ninguna manera, puede quitrselos)
e independientes frente a cualquier factor particular (raza, nacionalidad, religin,
sexo, etc.).

Pero no todos los derechos son derechos humanos. Estos ltimos tienen como
peculiaridad la dignidad del hombre. Es decir se trata de derechos esenciales
sin los cuales la existencia deja de ser humana para ser infrahumana. La
vida, la libertad, la integridad fsica, la educacin, el acceso al agua potable, la
atencin de las enfermedades, la prctica de un culto de acuerdo a la fe de
cada persona, la debida atencin que merecen las personas discapacitadas, la
proteccin de los ancianos, la no discriminacin por razn de gnero, la
prohibicin del trabajo para los nios, el trato humanitario para los inmigrantes
(y sigue as una larga lista de necesidades bsicas que todos los pases deben garantizar)

subsumen en esta categora. Como bien lo ha sealado Lpez Calera, todas

las definiciones de DD.HH. revierten a poner de manifiesto exigencias o
facultades del hombre que han de ser respetadas y realizadas y sin las que el
hombre dejara de ser propiamente hombre siendo negado en lo que le es
ms propio e inexcusablemente suyo 3.
Ante tal perspectiva, podemos, por ejemplo, preguntarnos: el derecho a la
herencia es un derecho humano?. Para nosotros no, pues se trata de un
derecho civil que no hace a la humanizacin de una persona. Podra bien
existir una legislacin que restrinja ese derecho, como se ha propuesto. Pero
claro, dijimos para nosotros". Y si otros (por ejemplo aquellos defensores del
capitalismo y la economa liberal), s lo conceptualizan como bsico? Entonces:
Cul es el criterio mediante el cual un derecho (en este caso un derecho civil)
pasa a estar en la categora de derecho humano? Han sido muchas las
respuestas, que- obviamente-dependern de las ideas de cada interpelado 4.
Para nosotros- compartiendo aquellas teoras intesubjetivistas (Habermas, por
ejemplo) los DD.HH. son una categora histrica, que expresan necesidades
socialmente compartidas, a partir del consenso de la sociedad. Queremos decir
con esto que: si lo que ayer no era considerado un derecho humano, como el
caso de la esclavitud ( y su aprobacin en pases entonces avanzados, como Francia,
Holanda, Inglaterra, etc.. es un claro ejemplo de lo que estamos diciendo), hoy no se
puede dudar de tamaa indignidad. Viceversa, maana un derecho que hoy
no consideramos esencial, puede categorizarse como derecho humano, lo
que depender del grado de evolucin de cada sociedad.
Quiere decir ello que los derechos humanos son un concepto histrico,
esto es, que su consideracin ha de hacerse atendiendo a las coordenadas de
espacio y tiempo, que delimitan unos sistemas sociales, polticos y jurdicos
3

Lpez Calera, Nicols: Introduccin al estudio del derecho- Universidad de Granada; 1981,
pag. 145.
4
Nos remitimos al profundo trabajo La fundamentacin de los derechos humanos, de Antonio
Prez Luo; Revista de Estudios Polticos- Num. 35. Madrid. Octubre de 1983.

con sus correspondientes ideologas legitimadoras 5. Pero sostiene Lpez

Calera- , a pesar de fundamentaciones tan diversas y de objetivos ideolgicos
y polticos tan contradictorios cabe encontrar un cierto denominador comn. En
este sentido, la historia de los DD.HH. representa el esfuerzo continuo del
hombre, la lucha incansable de las sociedades a favor de que el poder poltico
respete efectivamente un mnimo de valores, exigencias o posibilidades
humanas. Claro que histricamente- no ha habido unanimidad sobre ese
mnimo, pues como veremos en el punto siguiente en cada poca ha variado
el catlogo de DD.HH.
II.- LA EVOLUCION DEL ESTADO DE DERECHO Y LOS DD.HH.
Reconociendo entonces- el carcter histrico (y por lo tanto cambiante) de la
constitucin y los DD.HH., analizaremos ese recorrido.
1.- El Estado liberal de derecho: los DD.HH. de la primea generacin.
El Estado Liberal viene histricamente a sustituir al Estado Absoluto. Como
fenmeno histrico se mueve a travs del tiempo y se transforma; pero tambin
su trayectoria histrica es distinta en funcin del espacio. Es decir no hay un
modelo abstracto de Estado Liberal, implantado en cualquier tiempo y lugar,
sino desarrollos del modelo en pases concretos, con avatares y
temporalidades distintas. No obstante ello, este tipo de Estado tiene rasgos
comunes: supone la aparicin de una clase social emergente, la burguesa, (que
constituir la base social del Estado Liberal) y cuyo papel relevante motivar una
"apropiacin" de los privilegios de la aristocracia para transformarlos en
derechos constitucionales, al tiempo que impulsa la aparicin de una serie de
tcnicas concretas de organizacin del poder que hagan posible que la
actuacin de ste se ordene a la salvaguarda de tales derechos, como es el
caso del principio de la separacin de poderes. Los privilegios frente a la
autoridad real, devenidos ahora en derechos frente al poder, tienen un ncleo
esencial bifronte: lo que la burguesa necesita para desarrollarse como la clase
social emergente que es, es la salvaguarda de la libertad en todas sus facetas
-desde la personal a la de industria y comercio- y del derecho de propiedad desde su formulacin pura y simple y casi de carcter absoluto hasta la faceta
derivada de la fiscalidad6.
Esta etapa -de la primera oleada de constitucionalizacin del mundo- incorpora
los DD.HH. de la primea generacin (derechos civiles y polticos) que podemos
identificar como los derechos ms evidentes y apreciados de la persona y que
son rotundos en su elementalidad 7: as el derecho a la vida, el derecho a la
libertad personal, el derecho de propiedad, el derecho a la libertad ideolgica
5

Lpez Calera, N.: op. cit. pag. 146.

Garca Ruiz, Jos Luis: Introduccin al Derecho Constitucional; Universidad de Cdiz; 2010.
7
Garca Ruiz, Jos Luis: op. cit. pag 67 y ss.
6

y, en su caso, religiosa, etc. Se trata de derecho en

relacin con la persona individualmente considerada:
(libertad de pensamiento)

el derecho a la vida
el derecho a la libertad
el derecho a la seguridad jurdica
el derecho a no estar sometido a esclavitud o servidumbre
el derecho a no ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes
el derecho a la privacidad
el derecho al honor
el derecho a circular libremente y a elegir su residencia
el derecho a una nacionalidad
el derecho a buscar asilo y a disfrutar de l en cualquier pas, en caso de
persecucin poltica
el derecho a casarse y formar una familia
el derecho a la libertad de pensamiento y de religin/culto
el derecho a la libertad de opinin y expresin de ideas
el derecho a la libertad de reunin y de asociacin
Se han determinado como caractersticas de estos derechos humanos de la
primera generacin, las siguientes8:

Imponen un deber de abstencin del Estado (ej: no intervenir afectando la

propiedad privada, no adoptar medidas que impliquen restringir la libertad de prensa).

Sus titulares son las personas, es decir el titular de un derecho civil (por
ejemplo

contratar

libremente),

es el ser humano individualmente

considerado.
Son reclamables siempre, sin que sea posible suspenderlos bajo
ninguna circunstancia. Es decir no hay modo de justificar su supresin,
independientemente de la forma de Estado o grado de desarrollo de un
pas. Esta caracterstica le diferencia de los derechos econmicos
sociales, (como ser la atencin de la salud), en tanto no se puede pretender

Figueroa, Ana Mara: El Estado y los derechos humanos en la Constitucin de la Nacin

Argentina reformada en 1994. Ctedras de Derecho Constitucional de las Facultades de
Derecho y de Ciencia Poltica y RR.II. (U.N.R.)

la misma calidad de servicio en un pas desarrollado de un pas en vas

de desarrollo.
En la Argentina, el Estado Liberal, a nivel constitucional, nace con la
constitucin histrica de 1853, que recoge las ideas de la poca, y protege los
derechos individuales, en especial los civiles (Ej: la propiedad es inviolable, nadie
puede ser penado sin juicio previo, todos pueden profesar libremente su culto, etc).
Todava no se reconocen expresamente los derechos polticos (votar, ser
elegido, formar partidos polticos), que recin con la sancin de la Ley Saenz Pea
(1912) encuentran su marco legal adecuado, profundizndose en 1947 con la

sancin de la lay de voto femenino. Estos derechos se incorporan al texto

constitucional recin en 1994.
2.- El Estado social de derecho: los DD.HH. de la segunda generacin.
El Estado liberal, al ser un fenmeno histrico va a ir sufriendo una evolucin al
correr del tiempo. Esa evolucin afectar y condicionar a muchas de sus
caractersticas fundamentales sobre todo a partir del momento que conocemos
como la crisis del Estado Liberal y que es consecuencia de una serie de
factores que, producidos en mbitos diversos, se van superponiendo unos a
otros hasta conducir a una profunda mutacin del sistema.
Por un lado el crecimiento demogrfico y la revolucin industrial determinarn
importantes cambios sociales que se irn traduciendo en mayores demandas
de la sociedad hacia el Estado. Ello produce el progresivo abandono de la
contemplacin del Estado como un simple Estado gendarme, como Estado
mnimo y empezar a demandrsele otros servicios y funciones. Dicho de otra
manera, se ir cambiando el criterio de que el Estado debe ser un Estado
abstencionista por otro criterio en que se considera inevitable que el
Estado empiece a intervenir en algunos aspectos de la vida social y
econmica para paliar las desigualdades reales e intentar la armona social. 9
Nace as, el Estado Social de Derecho que promete brindar a todos un nivel
decoroso de vida, intentando resolver ciertas necesidades mnimas, como
salud, vivienda y educacin10.
Esta etapa incorpora los DD.HH. de la segunda generacin (derechos
econmicos, sociales y culturales):
el derecho a la seguridad social y a obtener la satisfaccin de los derechos
econmicos, sociales y culturales
el derecho al trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias
derecho a una jornada limitada de trabajo
9

Garca Ruiz, Jos Luis: op. cit. pag 74 y ss.

Sagues, Nstor: Elementos de derecho constitucional- Tomo 1- Ed. Astrea- Bs. As. 1993,
pag. 15.
10

 el derecho a una retribucin justa e igual remuneracin por igual tarea

el derecho al descanso y vacaciones paga
el derecho a formar sindicatos para la defensa de sus intereses
el derecho a la concertacin de convenios colectivos de trabajo
el derecho a huelga
el derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure a ella y a su familia la
salud, alimentacin, vestido, vivienda, asistencia mdica y los servicios sociales
necesarios
el derecho a la salud fsica y mental; durante la maternidad y la infancia toda
persona tiene derecho a cuidados y asistencia especiales
el derecho a la educacin
Se han determinado como caractersticas de estos derechos humanos de la
segunda generacin, las siguientes11:

Imponen un deber de intervencin del Estado, es decir de efectuar una

prestacin positiva (ej: asegurar una jubilacin digna).
Estos derechos no son personales, sino colectivos, pues benefician a
muchos sujetos, a la comunidad (ej: la atencin gratuita de la salud).
No son reclamables en forma inmediata y directa, pues depender del
grado de desarrollo de un Estado en particular. Ej: no se puede exigir que
Zaire tenga el mismo nivel de atencin sanitaria de Blgica (pas que se hizo ricoprecisamente- por explotar durante un siglo al Congo Belga). Pero si se le exige a
Zaire las prestaciones elementales, como ser las vacunaciones a los nios, etc.

En la Argentina, la primera experiencia del Estado Social a nivel constitucional,

se da en 1949, con la sancin de la denominada constitucin justicialista
sancionada durante la primera presidencia de Juan Domingo Pern, que
incorpor los derechos de los trabajadores, la niez, la familia, la
ancianidad y la funcin social de la propiedad, entre otras conquistas. La
dictadura cvico militar (autoproclamada Revolucin Libertadora), la deroga luego del
golpe de 1955. Este mismo gobierno de facto, convoca a a elecciones de
convencionales constituyentes (con el partido justicialista prohibido) y en 1957 se
reforma la constitucin reformando tan solo dos artculos que tambin
incorporan los derechos del trabajador, los gremios, y los beneficios de la
seguridad social (art. 14 bis).

11

Figueroa, Ana Mara: op. cit.

3.- El Estado democrtico de derecho: los DD.HH. de la tercera

generacin.
En su obra: Estado de derecho y sociedad democrtica12, Elas Daz, sostiene
que el Estado social de derecho no transform la estructura capitalista, en tanto
el poder econmico contina siendo el privilegio de una clase y lo transmite por
va hereditaria de forma anloga a como se transmita el poder poltico en el
Antiguo Rgimen. Para el profesor espaol se impone la democratizacin
econmico- social, en una propuesta que l denomina Estado Democrtico de
Derecho. As sostiene- socialismo y democracia vienen en nuestro tiempo a
coincidir y a institucionalizarse conjuntamente, superando el neocapitalismo
propio del Estado social de derecho.
Claro que en Argentina este paso no se ha dado, a pesar de algunos intentos
en el perodo 1983- 1990 y a partir del ao 2003. Distintas causas impidieron
esa evolucin, entre otras las fuerzas econmicas interesadas siempre en
frenar esos procesos, pero tambin la propia inoperancia (y excesivo apego a los
propios beneficios) de las clases dirigentes y el consecuente desencanto de la
sociedad por lo poltico.
Daniel Garca Delgado13 sostiene que en nuestro pas el Estado social o de
bienestar creado a partir de la dcada de 1940, se quiebra a partir de 1976 de
manera trgica, y se instaura consensualmente en los ao 90, dando as lugar
al denominado Estado post - social. A la destruccin del aparato productivo, le
sigue su lgica consecuencia: la exclusin y fragmentacin social, en donde lo
individual le gana a lo colectivo, el mercado a la regulacin estatal, y el
consumidor desplaza al trabajador y sus organizaciones. Desapareci as, seala Garca Delgado - el rol del Estado como motor del desarrollo e
integrador social.
As y todo, es en esta poca, cuando se logran insertar a nivel constitucional
algunos de los derechos humanos de la tercera generacin, en la reforma
producida en 1994.
Algunos de estos derechos, a veces aceptados en esta categora en razn de
la poca histrica en que se consagran, son los siguientes:
el derecho a la autodeterminacin o libre determinacin de los pueblos
el derecho al desarrollo humano
el derecho a la paz
el derecho a un medio ambiente sano
12

Daz, Elas: Estado de derecho y sociedad democrtica, Ed. Taurus, Madrid, 1986, pag.
111.
13
Garca Delgado, Daniel: Estado y sociedad: la nueva relacin a partir del cambio
estructural- FLACSO- 2000.

 el derecho de proteccin del patrimonio comn de la humanidad

el derecho de los/as consumidores/as y usuarios/as
Se han determinado como caractersticas de estos derechos humanos de la
tercera generacin, las siguientes14:

En oposicin a las dos generaciones anteriores, (que se reclaman ante el

Estado, pues es quien debe asegurar su cumplimiento), tambin se lo hace ante
la comunidad internacional. (Ej: el cese de prcticas neo- colonialistas, como la
ilegitima pretensin de Gran Bretaa respecto a las Islas Malvinas)).

Consecuentemente con ello, para que se cumplan, no solo basta con

una abstencin o un deber hacer del Estado, sino que requieren
ambas, pero adems no solo el Estado, sino tambin de toda la
comunidad internacional.
Sus titulares de estos derechos son todos, pues son autnticamente
colectivos y hasta los propios Estados pueden reclamarlos, inclusos
grupos sociales, como las O.N.G. (como el caso de la defensa del medio
ambiente).

III- EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 15

Sostiene Bidart Campos que el derecho internacional de los derechos
humanos hizo su presencia a partir que el derecho internacional pblico
14

Figueroa, Ana Mara: op. cit.

El tema de la universalidad de los derechos humanos, desde una fundamentacin
terica no es fcil de sortear, pues sus facetas son por dems de complejas. Una simple
pregunta nos deriva a un callejn de salida dificultosa: Cmo es posible aceptar una idea de
unidad de la condicin humana en todo tiempo y espacio (pretensin iusnaturalista) sin que
ese carcter universalista no se convierta en un imperialismo cultural? Cmo congeniar la
idea de un humanismo cosmopolita, sin caer en la creencia de una monocultura que posibilite
exportar modelos de convivencia (ej: de la Europa occidental y cristiana hacia otras
sociedades y culturas diversas?. Como bien ha sealado Levy Strauss, ninguna fraccin de la
humanidad dispone de frmulas aplicables al conjunto y que una humanidad confundida en un
gnero de vida nico es inconcebible porque sera una humanidad cosificada.
Pero tambin hemos de preguntarnos si debemos renunciar a la ilusin de un respeto universal
de los derechos esenciales. La prohibicin que en estos das se advierte -en algunos pasesde que las mujeres accedan a la educacin (Afganistan); el ajusticiamiento (por sus propias
familias) de adolescentes en la India por pretender contraer matrimonio con un joven de otra
casta; o la circuncisin femenina de nias en muchas zonas de frica, son un claro ejemplo de
esas inquietudes de contornos trgicos. Es decir que en esta lucha- tampoco podemos
prescindir de una idea de de universalidad humanista sobre los fines morales del hombre. Una
propuesta razonable a estas cuestiones la encontramos segn nuestra posicin- en el ya
citada trabajo de Gregorio Peces - Barba Martnez La universalidad de los derechos
humanos (http://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/10645/1/doxa15-16_30.pdf) que intenta
conciliar la idea de universalidad (de inocultable base jusnaturalista), con las teoras que
sostienen la idea de historicidad del derecho, y el entendimiento que una cosa son las
pretensiones morales (exigencias ticas en palabras de Elias Daz) y otra el derecho
positivo. An a nivel mundial, los derechos no lo sern plenamente hasta que se incorporen al
ordenamiento positivo. De all la importancia que ese cosmopolitismo sea jurdico
(convenciones, tratados), an sin un monopolio efectivo de la fuerza legtima.
15

incluy en su campo la cuestin de los derechos y libertades fundamentales del

hombre. Esta tendencia se hizo evidente desde la Carta de las Naciones
Unidas16, cuando el derecho internacional pblico ya puso en la rbita del
bien comn internacional la proteccin- tambin internacional- de los
derechos del hombre y comenz a darles cobertura a travs de tratados,
convenciones, pactos y organizaciones que han alcanzado, a veces, a
ascender a nivel de jurisdicciones supraestatales para los Estados que se
hacen parte de ellas17.
En la Argentina, la reforma constitucional de 1994 supuso afirma Bidart
Campos- la asuncin constitucional del derecho internacional de los derechos
humanos. Ello se consigui atribuyendo jerarqua constitucional a diversos
instrumentos internacionales18.
Si bien la supremaca de los tratados internacionales sobre las leyes
nacionales se sostuvo por primera vez en nuestro pas en 1992 (en el fallo
Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo) , fue mediante la reforma de 1994 que
se institucionaliz la superioridad del derecho internacional de los derechos
humanos, por sobre la legislacin, al otorgar jerarqua constitucional a
diversos tratados de DD.HH. enumerados y dejando prevista la futura
incorporacin de otros tratados o convenciones sobre la misma temtica
(Artculo 75 inc. 22, segundo y tercer prrafo) . Para mayor profundizacin de esta
temtica, nos remitimos a nuestro trabajo Sobre la supremaca
constitucional19.
Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha sostenido en varias
sentencias esa primaca del derecho internacional de los derechos humanos
por sobre el derecho interno (en casos como Giroldi20), fue el caso Simn21 el
ms emblemtico y profundo en la materia, al punto que cada uno de los
ministros del Mximo Tribunal fund en forma individual su voto.
Veamos el caso22: Jos Poblete persona discapacitada- , creo, en 1972, el
Frente de Lisiados Peronistas. Haba llegado desde Chile en 1970 para
rehabilitarse en nuestro pas de un accidente ferroviario ocurrido en Santiago16

La Carta de las Naciones Unidas se firm el 26 de junio de 1945 en San Francisco, al terminar la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organizacin Internacional, y entr en vigor el 24 de
octubre del mismo ao.
17

Bidart Camos, Germn: Tratado elemental de derecho constitucional argentino- Tomo IIIEd. Ediar-, Bs. As, 1991, pag. 111.
18
Bidart Camos, Germn: Tratado elemental de derecho constitucional argentino- Tomo VIEd. Ediar-, Bs. As, 1997, pag. 547.
19
Borello,
Ral:
Sobre
la
supremaca
constitucional;
en
www.fcpolit.unr.edu.ar/derechoconstitucional
20
Este caso se analiza en nuestro trabajo: Jerarqua constitucional de los Tratados de
Derechos
Humanos:
los
casos
Giroldi,
Priebke
y
Mendez
Valle;
en
www.fcpolit.unr.edu.ar/derechoconstitucional
21
Causa S. 1767. XXXVIII. "Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad, etc.
-causa N 17.768-", del 14 de junio de 2005.
22
Extrado de Clarn, edicin impresa, del 15 de junio de 2005, pag. 9.

que destroz sus piernas. Tena 23 aos y militaba en grupos cristianos.

Gracias a su lucha se sancion una ley (an vigente) mediante la cual el Estado
debe garantizar en sus empleos- un cupo de 5% para personas
discapacitadas. Paralelamente trabajaba en la fbrica Alpagatas, donde
conoci s su mujer, Gertrudis. En 1978, un grupo de tareas secuestro a Jos,
Gertrudis y a la pequea hija de ambos. Los vieron pasar a toda la familiapor el centro clandestino El Olimpo en 1979. A l lo llevaban en su silla de
ruedas. Dos das despus, la silla apareci sola, como seal clara de su
desaparicin. Tampoco se supo ms nada de su compaera Gertrudis. Los
genocidas le secuestraron su hija y como se acostumbraba en la poca- se la
dieron a un Coronel de familia decente. Gracias a la labor de las Abuelas de
Plaza Mayo, la ahora adolescente pudo conocer su verdeara identidad, recin
20 aos despus. Fue esta joven quien emprendi la lucha contra aquellos
integrantes del grupo de tareas: Julio Simn (alias El turco) y Colores del
Cerro. De all el nombre del fallo: Simon.
En 1984 el gobierno constitucional de Ral Alfonsin crea la Comisin Nacional
sobre Personas Desparecidas (CONADEP) con la finalidad de escalecer e
investigar el destino de miles de desparecidos. Seguidamente comenzaron los
juicios a los responsables de esos crmenes. Pero la corporacin militar
todava era slida y resistiendo ser investigados - protagonizaron varios
conatos y alzamientos: rebelin de Semana Santa (1987), alzamiento de Monte
Caseros (1988) y rebelin de Villa Martelli (1988).
Esa coaccin obligo al Gobierno (recordemos que la democracia reinstaurada todava
era dbil) a sancionar las leyes 23.492, de Punto Final y 23.521 de Obediencia
Debida23.
Pero diez aos despus las cosas haban cambiado. La democracia se
fortaleci y el ejrcito (en parte a las polticas anti-estatales del Gobierno de Menem) ya
no era un importante factor de poder. As entones, la posibilidad de juzgar a los
represores, se convirti en una realidad. Es por eso que el Congresoemitiendo una ley- anul las leyes 23.492, de Punto Final y 23.521 de
Obediencia Debida.
Se llega as al caso Simn, que tambin invalida las leyes 23.492, de Punto
Final y 23.521 de Obediencia Debida. A partir de esta sentencia, centenares de
miliares que haban participado activamente en crmenes, torturas y otras
vejaciones a los derechos ms elementales, comenzaron a ser procesados y
condenados.

23

La primera de ellas limita el plazo para la presentacin de denuncias por la represin. La

segunda acota la responsabilidad de los crmenes solo a los miembros de las Juntas Militares.
Es decir que con estas leyes, la mayora de quienes haban participado en actos de crmenes, y
violaciones a los DD.HH. quedaban impunes.

10

Seguidamente researemos- brevemente- esta sentencia, en la cual la Corte

declar la nulidad de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final que como
dijramos- haban impedido la prosecucin de crmenes cometidos en la
dictadura militar de 1976-83, permitiendo en consecuencia la prosecucin de
las causas penales que estaban paralizadas desde la dcada del ochenta.
En la sentencia, la Corte sostuvo: "a fin de dar cumplimiento a los tratados
internacionales en materia de derechos humanos, la supresin de las leyes
de punto final y de obediencia debida resulta impostergable y ha de
producirse de tal forma que no pueda derivarse de ellas obstculo
normativo alguno para la persecucin de hechos como los que constituyen
el objeto de la presente causa. Esto significa que quienes resultaron
beneficiarios de tales leyes no pueden invocar ni la prohibicin de retroactividad
de la ley penal ms grave ni la cosa juzgada" (del voto del Dr. Petracchi, que se basa
en la doctrina de la Corte Interamericana en el caso Barrios Altos).

Los miembros de las fuerzas armadas estn moralmente obligados a oponerse

a las rdenes que prescriben cumplir crmenes contra el derecho de gentes y
sus principios universales. Los militares son plenamente responsables de
los actos que realizan violando los derechos de las personas y de los
pueblos o las normas del derecho internacional humanitario. Estos actos
no se pueden justificar con el motivo de la obediencia a rdenes
superiores" (Pontificio Consejo Justicia y Paz, Compendio de la Doctrina
Social de la Iglesia, Conferencia Episcopal Argentina, 2005, N 503) (del voto del
Dr. Boggiano).
Al momento de sancionar las leyes de Obediencia Debida y Punto Final exista
un doble orden de prohibiciones de alto contenido institucional que rechazaba
toda idea de impunidad respecto de los Estados Nacionales. Por un lado, un
sistema internacional imperativo que era reconocido por todas las naciones
civilizadas y, por otra parte, un sistema internacional de proteccin de los
derechos humanos constituido, en el caso, por la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (aprobada el 1 de marzo de 1984 por ley 23.054 poco
tiempo antes de la sancin de las leyes cuestionadas) y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos" (del voto del Dr. Maqueda).
El voto de la Dra. Highton tiene un inters extra. En efecto, afronta una
pregunta que muchas personas se hacen: acaso los delitos cometidos por los
guerrilleros no son tambin delitos de lesa humanidad? La pregunta no es
balad y no debemos subestimar a quienes hacen estos interrogantes,
tildndolos de fascistas,
o procesistas. En 1976 el grupo guerrillero
Montoneros coloc un artefacto explosivo en la Superintendencia de la Polica
Federal. Era el momento del almuerzo, se derrumb el techo y murieron 28
personas no es acaso un crimen atroz y repudiable? Claro que s, nadie
puede defender semejante crueldad. Pero Highton responde a este

11

interrogante. Y dice entonces que la nica posibilidad de extender la

imputacin de delitos de lesa humanidad a personas que no son agentes
estatales es que ellas pertenezcan a un grupo que ejerce el dominio sobre
un cierto territorio con poder suficiente para aplicar un programa,
anlogo al gubernamental, que supone la ejecucin de las acciones
criminales (Bassiouni, Cherif M., Crimes Against Humanity in International Criminal Law,
Kluwer Law International, La Haya, 1999, Captulo 6, especialmente pp. 243/246 y 275) .
Es decir debe tratarse de grupos que tienen similar poder de coaccin y
fuerza24, y la capacidad cierta de aplicarlos, como si del mismo Estado de
tratase. Entones, por ms deleznables que nos parezcan los crmenes
cometidos por guerrilleros como Montoneros o E.R.P., no subsumen en esa
definicin. Por ahora.
IV.- HACIA LA JURISDICCION25 UNIVERSAL EN MATERIA DE
DERECHOS HUMANOS
La posibilidad que los delitos de lesa humanidad26 no queden impunes tiene
dos vertientes: una, en virtud de la existencia de Tribunales Internacionales
para su juzgamiento; y la otra, porque cualquier juez, de cualquier pas, pueda
someter a juicio a tales delincuentes. Veamos ambos supuestos.
1 . La Corte Penal Internacional (tambin denominada Tribunal Penal Internacional)
es el tribunal de justicia internacional permanente cuya misin es juzgar a los
acusados de cometer crmenes de genocidio, de guerra, de agresin y de lesa
humanidad. Tiene su sede en la ciudad de La Haya, en los Pases Bajos. Ms

24

En Argentinos- Tomo II (Ediciones B, 2003, pag. 355) Jorge Lanata nos dice: Tanto
Anderson, como Rouqui o Gillespie, entre otros, coinciden en sealar que la guerrilla nunca
fue una amenaza contra el ejrcito () En las peores exageraciones, el propio ejrcito lleg a
hablar de 600 combatientes, lo que de todos modos significaba un nmero mucho menor,
probablemente armado, con apoyo popular cada vez ms marginal.
25
Jurisdiccin: del latin juris dictio, es decir la potestad de decir el derecho, de aplicarlo, de
dictar sentencias.
26
. Leso significa agraviado, lastimado, ofendido: de all que crimen de lesa humanidad
aluda a un crimen que, por su aberrante naturaleza, ofende, agravia, injuria a la humanidad en
su conjunto. La definicin de crimen contra la humanidad o crimen de lesa humanidad recogida
en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional comprende las conductas tipificadas
como asesinato, exterminio, deportacin o desplazamiento forzoso, tortura, violacin,
prostitucin forzada, esterilizacin forzada y encarcelacin o persecucin por motivos polticos,
religiosos, ideolgicos, raciales, tnicos, de orientacin sexual u otros definidos expresamente,
desaparicin forzada, secuestro o cualquier acto inhumano que cause graves sufrimientos o
atente contra la salud mental o fsica de quien los sufre, siempre que dichas conductas se
cometan como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con
conocimiento de dicho ataque.

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all de sus antecedentes27, su acta fundacional fue suscrita en 1998 28,

convirtindose as en el primer organismo judicial internacional de carcter
permanente encargado de perseguir y condenar los ms graves crmenes,
cometidos por individuos, en contra del Derecho Internacional. Los crmenes en
que puede intervenir esta Corte se encuentran limitados a los sealados en el
artculo 5 del Estatuto de Roma, que son: el genocidio (art. 6); los crmenes de
lesa humanidad (art. 7);y los crmenes de guerra (art. 8).
La investigacin de los hechos que fueran constitutivos de delitos se puede
iniciar por tres formas (art. 13): por remisin de un Estado Parte a la Corte de
una situacin particular; por solicitud del Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas y de oficio por el Fiscal de la Corte.
Los crmenes procesados por la CPI son crmenes de jurisdiccin universal.
Conforme al estatuto, la CPI puede asumir la jurisdiccin nacional de un pas
para juzgar crmenes. Los Estados Unidos de Norteamrica se han opuesto a
esto29.
2.- Los jueces de un pas pueden investigar crmenes de lesa humanidad
de otros pases
El juez espaol Baltasar Garzn Real abri la posibilidad de que se levantaran
en Espaa cargos de genocidio contra funcionarios argentinos por la
desaparicin de ciudadanos espaoles durante la dictadura argentina de 19761983. En ese marco, el 19 de abril de 2005, la Audiencia Nacional conden al
represor Adolfo Scilingo a 640 aos de prisin. Tambin Garzn promovi una
orden de arresto contra el ex dictador chileno Augusto Pinochet por la muerte y
tortura de ciudadanos espaoles durante su mandato, y por crmenes contra la
Humanidad, basndose en el informe de la Comisin chilena de la verdad
(1990-1991).
Este es un claro ejemplo de justicia universal. Es decir la posibilidad que los
crmenes aberrantes no queden impunes por las falta de accin en los
pases donde se cometieron.
27

Tales antecedentes son: la creacin por parte de Naciones Unidas- en 1993 de los
Tribunales "ad hoc" para juzgar las violaciones graves al derecho internacional humanitario en
la ex Yugoslavia y el creado en 1994, para juzgar a los responsables de genocidio y otras
violaciones del Derecho Internacional Humanitario en Ruanda.
28
En la Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas celebrada en
Roma en julio de 1998, se adopt el estatuto (denominado Estatuto de Roma) mediante el
cual se crea una la Corte Penal Internacional
con personalidad jurdica internacional
autnoma, de carcter permanente, independiente y vinculada con el sistema de las Naciones
Unidas.
29
El gobierno estadounidense a menudo viola la soberana de otros pases con el argumento
de que estn ocurriendo violaciones a los derechos humanos en los mismos. A su vez, con
frecuencia apoya los procesamientos de lderes de otros pases acusados de cometer crmenes
de guerra. EE. UU. Siempre ha intentado inmunizar el procesamiento por crmenes de guerra
a ciudadanos estadounidenses. As por ejemplo, el ex - presidente George W. Bush rechaz
firmar cualquier tratado relacionado al tema, como por ejemplo el Estatuto de Roma.

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Tambin Baltazar Garzn intent investigar los mltiples y masivos crmenes

de lesa humanidad cometidos durante la dictadura franquista, cuando muchas
vctimas del franquismo se comenzaron a preguntar Por qu se investigan
desde Espaa los crmenes de la dictadura Argentina y no los del
franquismo?30 Al ser luego suspendido en sus funciones, esas investigaciones
quedaron truncas. Se origin as una megacausa en la Argentina
denominada: Querella argentina 4591/10, iniciada el 14 de abril de 2010 y en
la cual familiares y vctimas de aquellos crmenes han ido interponiendo sus
demandas en base al los principios constitucionales de la justicia universal.
La propia Constitucin Argentina abri esa posibilidad, al tener legitimidad para
hacerlo porque ha incorporado el principio de la justicia universal. En efecto,
su artculo 118 (perteneciente al texto histrico, es decir de 1853), estipula: Todos los
juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusacin
concedido a la Cmara de Diputados se terminarn por jurados, luego que se
establezca en la Repblica esta institucin. La actuacin de estos juicios se
har en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando
ste se cometa fuera de los lmites de la Nacin, contra el derecho de
gentes31, el Congreso determinar por una ley especial el lugar en que haya de
seguirse el juicio.
Como bien ha sealado Eduardo Pablo Jimnez 32, la Constitucin Nacional
no define aqu tipo penal alguno ni tipifica delitos. Pese a ello, la norma es de
suma trascendencia, ya que sienta posicin, admitiendo la existencia de figuras
criminales con aptitud de lesionar a todos los Estados. As, la regla impuesta
por nuestro sistema constitucional para el juzgamiento de delitos comunes es la
territorialidad, y la excepcin, que se aplica para el caso de imputacin de
delitos de lesa humanidad, o, en trminos de la Constitucin Nacional,
contra el derecho de gentes, es la posibilidad de la extraterritorialidad
de su juzgamiento33.
En tales supuestos, la Nacin Argentina se arroga la potestad de juzgar en el
territorio nacional, a quien hubiese cometido delito contra el derecho de gentes
fuera de sus lmites territoriales. Como contrapartida sostuvo Bidart Campos30

En 2008, cuando el juez se declar competente para investigar tales hechos, inform que
existen 114 mil desapariciones forzadas y 30 mil nios secuestrados y posiblemente
apropiados, solo entre 1936 y 1952. (Pgina/12 26.03.12- Ed. Impresa, pag. 7.-)
31
El Derecho de Gentes fue una concepcin de los romanos, para definir aquel derecho que
perteneca a todos los pueblos. Esta idea de normas jurdicas comunes a todos los pueblos,
en realidad fue un invento romano para establecer regulaciones jurdicas con quienes no eran
ciudadanos romanos.
32
En Verdad, justicia y derechos humanos (www.profesorjimenez.com.ar)
33
Como bien seala Jimnez, esta excepcin (es decir la extraterritorialidad) no es para
delitos comunes. En efecto, Los delitos prohibidos por el derecho internacional generan
competencia extraterritorial si satisfacen al menos los dos siguientes criterios: 1. Deben ser
contrarios a una norma imperativa del Derecho Internacional; 2. Deben ser tan serios y en tal
escala que puedan ser considerados como un ataque al orden legal internacional (los delitos
aislados, an graves, no satisfacen ste criterio).

14

el derecho argentino debe asumirse que si el delito contra el derecho de gentes

se perpetu en nuestro territorio nacional, tambin ha de admitirse que pueda
existir jurisdiccin a favor de un tribunal extranjero, siempre que en el mismo se
guarden las garantas mnimas que hacen al debido proceso y defensa en juicio
del imputado.
Rosario, 11 de junio de 2014.-

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