Texto Reales 2015

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
DERECHO CIVIL V: DERECHOS REALES

PRELUDIO
LOS DOS ERMITAOS
En una lejana montaa vivan dos ermitaos que
rendan culto a Dios y que se amaban uno al otro.
Los dos ermitaos posean una escudilla de barro que
constitua su nica posesin.
Un da, un espritu malo entr en el corazn del
ermitao ms viejo, el cual fue a ver al ms joven.
-Hace ya mucho tiempo que hemos vivido juntos -le
dijo-. Ha llegado la hora de separarnos. Por tanto,
dividamos nuestras posesiones.
Al orlo, el ermitao ms joven se entristeci.
-Hermano mo -dijo-, me causa pesar que tengas que
dejarme. Pero si es necesario que te marches, que
as sea. Y fue por la escudilla de barro, y se la dio a
su compaero, dicindole
-No podemos repartirla, hermano; que sea para ti.
-No acepto tu caridad -replic el otro-. No tomar
sino lo que me pertenece. Debemos partirla.
El joven razon:
-Si rompemos la escudilla, de qu nos servir a ti o
a m? Si te parece, propongo que la juguemos a
suerte.
Pero el ermitao persisti en su empeo.
-Slo tomar lo que en justicia me corresponde, y no
confiar la escudilla ni mis derechos a la suerte.
Debe partirse la escudilla.
El ermitao ms joven, viendo que no salan razones,
dijo: -Est bien: si tal es tu deseo, y si te niegas a
aceptar la escudilla, rompmosla y repartmosla.
Y entonces el rostro del ermitao ms viejo se
descompuso de ira, y grit:
- Ah, maldito_ cobarde! no te atreves a pelear, eh?
Gibran Jalil Gibran en El Loco

Aguijoneados por la acuciante necesidad de disponer de materiales de consulta y
lectura actualizada que permita una aproximacin racional e integral de los fenmenos
jurdicos en el mbito industrial y empresarial, presentamos esta produccin intitulada
MATERIALES DE ENSEANZA - DERECHO CIVIL V: DERECHOS REALES, abrigando en
ella, la perspectiva de un acercamiento a la consecucin de los objetivos plateados en
el Syllabus de la asignatura en cuestin. Y es que en los objetivos propuestos, el curso
pretende ser un foro de informacin, formacin y discusin sobre la adquisicin,
derechos y deberes y extincin de los bienes; por lo tanto, al concluir el proceso
enseanza-aprendizaje el estudiante se deber encontrarse en las condiciones
siguientes: dotado de una estructura conceptual, Actitudinal y Procedimental
suficiente para que se apropie del discurso y los elementos que le permitan enjuiciar la
transferencia de los bienes como una vivencia humana permanente, y se encuentre,
eventualmente, en la capacidad de dar solucin a los problemas que plantean las
actividades acadmicas y profesionales.
Esperamos entonces, aportar los criterios que polemicen la orientacin de Gibran Jalil
Gibrn, en el que es ineludible la rentabilidad de las cosas como parmetro de calidad
y eficiencia.
El Profesor
-2FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

CAPITULO I
DERECHOS REALES
I. Origen De La Expresin "Derechos Reales" II. Funcin Social
De Los Derechos Reales III. Derecho Civil Y Derechos Reales. IV.
Naturaleza Jurdica: Distincin Entre Los Derechos Reales Y
Personales
OBJETIVO
Al concluir las actividades de enseanza aprendizaje el alumno se encontrar en
condiciones de: Explicar la Distincin entre Derechos Reales y Derechos Personales
o de Crdito.
I.
ORIGEN DE LA EXPRESION "DERECHOS REALES"
Hay acuerdo en que esta expresin no existi en el derecho romano, sino que es
una elaboracin de los glosadores (comentadores) de ese derecho. Recibe tal
denominacin desde la Edad Media de donde ha recalado a las legislaciones
modernas.
Algunos autores como CASTAEDA piensan que fue SAVIGNYd+ quien propuso la
denominacin "derechos reales", contraponindola a la de "derechos personales".
Luego la continuaron otros (entre los latinos, VLEZ SARSFIELD, FREITAS, BIBILONI,
etc.).
El trmino "real" es una derivacin del latn res que significa cosa. De ah que, en
algunas legislaciones como la alemana, se denomina a los derechos reales como
derecho de cosas (sachenrechte), igual la brasilera. Pero esta ltima expresin tiene
otra connotacin.
En el Per se utiliza la denominacin "derechos reales", que es como los regula el
Cdigo Civil. La preferimos por ser ms amplia que derecho de cosas.
II.
FUNCION SOCIAL DE LOS DERECHOS REALES
No se puede concebir una sociedad donde no hayan bienes; tampoco que los que
existen no tengan dueo. Una sociedad donde no haya seoro o dominacin sobre
los bienes terrenales -como dice HEDEMANN tornara imposible la vida del hombre.
Primitivamente, se dan relaciones de hecho, sin tener una regulacin jurdica de los
bienes, pero al advenir la Historia, en la denominacin de esas cosas ya se observa
una cierta regulacin jurdica de las mismas, pues son tratadas como un derecho.
Estos bienes, forzoso es que tengan dueo. Por consiguiente, puesto que el hombre
quiere dominar la naturaleza no libre, y hay necesidad de poner lmites a las
colisiones con otros hombres, el Estado responde a ello "como ejerciendo el dominio
sobre la naturaleza no libre contenida en sus fronteras, nos aparecen los
ciudadanos como asociados a ese poder y la dificultad se reduce a encontrar una
regla que determine la parte de cada individuo". La forma suprema es la propiedad,
pero fuera de ella, como dice SAVIGNY "no poda concebirse el dominio de un
individuo sobre la naturaleza no libre". Y si convenimos en que todos los derechos
posibles sobre los bienes (cosas) estn comprendidos en los derechos reales,
entonces observaremos un carcter popular, aun cuando esto no se aprecie
primafacie, El Derecho regula todo ello, sin atinencias de orden moral.
III.
DERECHO CIVIL Y DERECHOS REALES

Dr. JOSE HINOSTROZA AUCASIME

El estudio o tratamiento de los derechos reales integra una parte del derecho civil.
Segn advierte Jos Antonio ALVAREZ-CAPEROCHIPI, este lugar obedece a la
estructuracin u ordenacin hecha por la pandectstica alemana.
El mismo autor considera que constituye un rezago del pensamiento idealista
kantiano, el distinguir entre parte general (que contempla las categoras a priori y la
parte especial. Dentro de esta concepcin individualista, que no hace otra cosa que
oscurece la comprensin de las materias, se "desliga la persona (parte general) de
la situacin patrimonial y familiar (parte especial) y presupone el carcter
contingente de las circunstancias patrimoniales y familiares respecto de la persona
misma.
Este sealado dualismo, empero, es aceptado prcticamente por toda la doctrina,
pues se considera que los derechos personales y los reales, obedecen a criterios
extrapatrimoniales y patrimoniales, respectivamente. Aunque las ltimas corrientes
encuentran -en ciertos aspectos, por lo menos- un carcter mixto al derecho
familiar, por ejemplo. Claro que, en definitiva, el Derecho es un todo. Sin descuidar
que, como dijimos el derecho real es definidamente inductivo.
En el Cdigo Civil peruano se sigue aquel esquema de la pandectstica; esta materia
est regulada como tal, en la parte especial, bajo el ttulo de Derechos Reales en un
libro especfico, el nmero V.
IV.
NATURALEZA JURIDICA: DISTINCION ENTRE LOS DERECHOS REALES Y

PERSONALES
La definicin de los derechos reales no es fcil de dar, est antecedida de otro

problema crucial: el de su naturaleza jurdica. Segn se opte por una u otra
corriente o teora, se arriba a una definicin. Conocida e histrica es la tendencia a
dividirlo en dos grandes vertientes: la teora clsica o dualista, para la cual el
derecho real otorga un poder directo e inmediato entre la persona y la cosa y. por
consiguiente, se diferencia netamente del derecho obligacional, que presenta como
elementos dos sujetos (activo y pasivo) y el objeto; y las teoras monistas o
unitarias, sobre todo la teora unitaria personalista, conforme a la cual el derecho
real guarda, en lo sustantivo, gran similitud con los obligacionales o creditorios. Pero
entre ambas existe toda una gama de matices.
Exponer estas teoras, del modo ms sinttico, es la tarea que a continuacin
acometemos, como paso previo a desarrollar nuestra definicin.
En Roma haba un solo derecho subjetivo. Este poder unitario (manus) del pater,
tena todas las caractersticas de un puro derecho real, "sin mezcla de obligacin
jurdica, pues la idea de obligacin supone una relacin libre, que no poda existir
entre el jefe militar y los miembros cuya personalidad era absorbida por aqul".
En el momento en que las exigencias econmicas impusieron la necesidad de
relacionarse entre s los diversos jefes de familia, apareci la idea de obligacin,
empero la prmigenia obligacin romana tena la forma del nexum, una suerte de
derecho real sobre la persona del deudor que garantizaba la promesa contrada.
Del perodo de cuatro siglos que va de las XII Tablas al final de la repblica, slo hay
una treintena de leyes con significado duradero para la historia del Derecho
privado, algunas de ellas introdujeron grandes innovaciones. Destaca ntidamente la
Lex Poetelia Papiria de nexis, ley comicial propuesta por el cnsul el ao 326 a.n.e.,
la cual vino a suprimir la esclavitud voluntaria por deudas.
Luego de la dacin de esa ley, nace el concepto moderno de obligacin,
precisamente porque ella aboli el nexum: la responsabilidad derivada de las

deudas ya no recaa sobre la persona del deudor, sino sobre sus bienes. De la
ejecucin personal se pasa a la ejecucin patrimonial. Ah surge la distincin entre
derechos reales y personales.
Slo en la Edad Media, se le da al trmino ius in rem un sentido general que no
tena en el derecho romano. Encuntrase as en el Brachylogus iuris civilis o corpus
legum (suerte de manual de derecho, que habra sido redactado en Francia o Italia),
entre fines del siglo XI o comienzos del XII n.e. "Al hablar de las acciones, busca su
autor ex qua causa nascitur acto, y piensa que la acto in rem nace de un jus in
rem".
Estableciendo que cada accin deriva de un derecho, y puesto que la acto in rem
se distingue de la acto in personam, los glosadores establecieron la oposicin entre
el ius in rem y la obligato.
Pero con ello no hicieron sino dar origen a una doctrina quiz confusa -continuada
por los postglosadores- y que perdura hasta nuestros das. Los jurisconsultos
modernos, al oponer el derecho real al creditorio, slo han continuado a aqullos.
IV.1. TEORIA CLASICA O DUALISTA
Postula una antinomia radical y separa los derechos reales de los obligacionales. De
ah su nombre de dualista, tradicional o clsica porque es la ms antigua, de raz
romanista y, adems, la de mayor predicamento, la que ms ha influido en la
estructuracin de los sistemas jurdicos modernos.
Su base de distincin parte de la gran divisin de los derechos patrimoniales en:
reales y creditorios.
El bien est sometido parcial o totalmente a una persona a travs de una relacin
directa e inmediata (sin mediacin ni cooperacin de nadie), adems le pertenece
absolutamente. Este derecho es oponible a todos (erga omnes). Entre tanto, el
derecho de obligacin establece una relacin entre personas; aqu slo se llega a la
cosa (o prestacin) a travs del comportamiento del sujeto obligado (pasivo). El
derecho nicamente es oponible al obligado.
Sin duda se trata de la elaboracin terica y lgica ms clara, sencilla, contundente
y convincente.
Resaltan entre sus defensores, pensadores del nivel de: GROCIO, HUBEROS,
DEMOLOMBE, AUBRY Y RAU, BAUDRY-LACANTINERIE, MAYNZ, MACKELDEY,
LAURENT, DE RUGGIERO, JOSSERAND, BONNECASE, CARBONNIER, JOLIOT DE LA
MORANDIERE, BEVILACQUA. MESSINEO, HEDEMANN, VON THUR, URENZ, HUBER,
PUlG BRUTAU, ROCA SASTRE, SALVAT, ALBALADEJO, FUEYO LANERI, ALLENDE,
ALSINA ATIENZA, BORDA, BUSSO, COLMO, DASEN, LAFAILLE, MOLINARO, LLAMBIAS,
SPOTA, NOVILLO CORVALAN, REZZONICO.
Bastan algunas definiciones, especialmente las ms clebres, para advertir los
caracteres esenciales de esta teora.
Esta costumbre clsica de oponer maniqueamente derechos reales y derechos
creditorios estaba en boga ya hace dos siglos. As sucedi en los Manuales de
Pandectas, desde GROCIO (1789) y HEINECIO (1808). y en la ctedra. SAVIGNY.
Precisamente entre las ms antiguas definiciones est la de Hugo GROCIO, quien
entiende al derecho real de este modo: "El derecho que tiene el hombre a una cosa
sin consideracin a determinada persona"; oponindolo al derecho personal (el que
tiene una persona para que otra le d o haga alguna cosa).

Jos PUIG BRUTAU entiende que existe derecho real "cuando el ordenamiento
jurdico protege el inters de un sujeto de derecho sobre un objeto determinado con
independencia de la actuacin de otro sujeto de derecho personalmente
determinado. La determinacin afecta al objeto y al sujeto autorizado. pero no. en
cambio. al sujeto obligado". En este sentido se dice del derecho real que ofrece la
caracterstica de recaer de manera directa e inmediata sobre un objeto. Mas. por
otra parte. impone a todos los no titulares el deber jurdico de respetar el ejercicio
del derecho: puede hacerse valer contra todos (erga omnes).
En consecuencia, para los clsicos, la oposicin entre derechos reales y personales
es muy clara.
IV.2. CRITICA AL DUALISMO CLASICO
La teora clsica fue combatida por quienes propugnan un monismo obligacionista
(todos los derechos, incluidos los derechos reales, son personales) y el monismo
realista (por contra, todos los derechos son reales).
En primer lugar, por ejemplo -aducen sus detractores- no se observa inmediatividad
y aun el absolutismo en la hipoteca, puesto que la Vinculacin se ejerce a travs de
un sujeto que acta como intermediario, que es el sujeto pasivo". El inters del
acreedor hipotecario slo se realiza exigiendo al juez la venta (ejecucin) del bien.
Nosotros diramos que ah precisamente, en el ius abutendi, radica su
trascendencia. Se advierte lo mismo en una servidumbre negativa, pues su titular
no tiene un poder directo e inmediato sobre el bien, "sino a travs del cumplimiento
de un deber negativo de su propiedad consistente en abstenerse de realizar
conductas que a aqul peIjudicaran (no edificar, impedir la toma de luz o vistas por
medio de su fundo".34 En ninguno de estos derechos se percibe tal poder directo e
inmediato. Cabra decir en descargo que la crtica es demasiado materialista; el
derecho real es a veces un poder jurdico, no siempre fsico. El titular de la hipoteca
tiene un poder jurdico sobre el bien o sobre el valor econmico del mismo, y se
orienta hacia la preservacin de su funcin de garanta de crdito y, dentro de ese
alcance, se ejerce erga omnes (ALSINA ATIENZA).
Otras caractersticas que aparentemente niegan la validez del derecho real, son las
siguientes, aunque con carcter de excepcin: la propiedad inmobiliaria no inscrita
no puede oponerse al tercero adquirente de buena fe; lo mismo se observa en la
propiedad mobiliaria (C.C., arto 948) (GIORGIANI). Por el contrario, ciertos derechos
personales -llamados en la doctrina, derechos reales dudosos presentan esa
caracterstica. As, el arrendamiento, donde el locatario posee y goza el bien ajeno;
o el comodato, donde el comodatario "ejercita su poder sobre la cosa que se le ha
prestado usndola, sin necesidad de cooperacin de otro para satisfaccin de su
inters". 35 Su similitud con el usufructo y con el uso, es realmente indiscutible.
Sin embargo, el arrendamiento es derivado de un contrato (verbal o escrito).
Tambin se encuentran en la misma situacin los derechos obligacionales de
arrendamiento y el contrato de opcin inscritos en el registro, de donde se colige
que tambin los derechos creditorios son oponibles a terceros. De los dos, es el
arrendamiento registrado el que ms analoga presenta con el derecho real, al
conceder un poder directo sobre el bien y ser oponible a terceros. Es posible que en
el futuro la tipologa lo incluya como un derecho real ms.
Otro cuestionamiento que se formula a la teora clsica es el de la inmediatez.
PREZ LASALA lo considera errado, pues se deriva de una mala interpretacin que
del derecho romano hicieron los glosadores. En efecto, los romanos diferenciaban
las acciones (va procesal). El distingo, que se basaba en la proteccin de los
derechos patrimoniales (aspecto dinmico), pas en la concepcin clsica a ser una

distincin de los derechos desde el goce o disfrute (aspecto esttico). De ah que

cuando algunos derechos no otorgan ese goce, como en la hipoteca, verbigracia,
tuvieron problemas para demostrar su naturaleza real. Mirado desde el lado de su
violacin, como lo vieron los romanos, no haba dificultad para conferirle una accin
real. Adems, la teora clsica olvid que algunos derechos personales tambin
gozan de inmediatez, desde el punto de vista pasivo o del goce (arrendamiento.
comodato). Al centrar la diferencia en la inmediatez. la funcin social de darle una
mayor proteccin qued desnaturalizada.
En resumidas cuentas. y a pesar de las crticas recibidas. la teora clsica
consideramos que sigue siendo vlida. El que el sistema econmico (feudal
capitalista) hiciera cobrar mayor relieve a los derechos reales, especialmente la
propiedad, no significa que ese sistema la fundamente. Recurdese que los
derechos reales son anteriores. De otra parte. la propiedad -y ello es una
constatacin objetiva. de ningn modo nuestro deseo-. ha tenido siempre enorme
trascendencia.
IV.3. TEORIAS MONlSTAS O UNITARIAS
Estas doctrinas tienen varios matices pero, en sustancia, postulan que no hay
diferencia entre las relaciones jurdico-patrimoniales. El planteamiento es para unos,
que todas las relaciones son obligacionales, y en otros, todas las relaciones son
reales.
IV.4 TEORIAS UNITARIAS
PASIVAMENTE UNIVERSAL
OBLIGACIONlSTAS.
TEORIA
DE
LA
OBLIGACION
Hubo un momento en que el auge de la tesis clsica fue puesto en cuestin. Para
fines del siglo XVIII un apreciable y selecto grupo de jurisconsultos ya no se
contentan con su explicacin. Hace falta darle otra fundamentacin.
Fue KANT uno de los primeros en combatirla. En su obra Metafsica de las
Costumbres y Teora del Derecho (1797) advierte la impropiedad de concebir el
derecho como recayendo directamente sobre las cosas, porque la nocin misma de
derecho pide para integrarse, la idea de obligacin que le sea correlativa. En otras
palabras, una relacin jurdica slo puede establecerse entre personas, y "a todo
derecho corresponde un deber. Es, pues, absurdo suponer que la obligacin de una
persona respecto de una cosa y, recprocamente aunque sea muy admisible hacer
sensible una relacin jurdica mediante esta imagen". Estamos pues ante la quinta
esencia del obligacionismo. Para KANT, preclaro filsofo alemn, el derecho real
tiene un contenido negativo; no es un conjunto de poderes sobre los bienes (cosas),
sino ms bien una zona vedada a todo el mundo, menos al derecho habiente.
Cobra fuerza esta tesis durante el siglo XIX, logrando una gran difusin en Europa.
La lista de sus defensores es larga, destacando, adems de KANT, JHERING,
AHRENS, MERKEL. WINDSCHEID. WARKNIG. Fusch, DERNBURG, OERTMANN, THON.
en Alemania, MICHAS. DEMOGUE, ORTOLAN. ROGUlN. MARCADE. MACKELDEY, en
Francia FERRARA, ROTONDI entre los italianos; GINER, AZCRATE en Espaa. Por
supuesto FERRARA, que hay otros
PLANIOL no corresponde a este grupo. Se le atribuye por muchos la paternidad pero
l no slo la expone, sino la critica agudamente. Como bien anota Jorge Horacio
ALTERlNI, la edicin principe de su Tratado data de 1896. Es en absoluto
desacertado afirmar que PLANIOL sea el iniciador de la teoria. Para corroborarlo,
recordaremos que ya en 1797 KANT haba sostenido la idea. Adems -como seala
ALTERlNI-PLANIOL ha sido desvirtuado. El reconoce que la obligacin de no hacer
derivada del derecho de crdito difiere "profundamente de la que constituye el
derecho real".

En la estimativa del obligacionismo, todo derecho slo puede concebirse como un

enlace o vinculacin entre sujetos. No puede establecerse una relacin entre una
persona y un bien. El derecho personal resulta, pues, igualado al real, pero con una
diferencia: en este ltimo, el sujeto pasivo est constituido por todos los dems,
quienes tienen la obligacin general de abstenerse de perturbar el bien
perteneciente al sujeto activo.
Se sostiene que en principio "todo derecho es una relacin entre personas". Resulta
inexacto decir que el derecho real, sobre todo la propiedad, consiste en establecer
una relacin entre una persona y una cosa. "Esta relacin no es ms que un hecho,
y tiene nombre, es la posesin. Es decir, la posibilidad de tener la cosa y de servirse
de ella como dueo. Una relacin de orden jurdico no puede existir entre una
persona y una cosa. Ello sera un contrasentido".
l. La concepcin personalista -de gran tradicin en el derecho angIosajn tuvo
algunos sutiles matices. (Por eso se habla en este nmero, de teoras
obligacionistas). Una de ellas, la mayoritaria, define al derecho real como una
obligacin pasivamente universal. La relacin jurdica -dicen- se establece entre una
persona (sujeto activo) y todos los dems (sujeto pasivo), quienes tienen una
obligacin de abstencin y respeto del derecho del titular. Tal relacin es de orden
obligatorio. "El sujeto activo es simple y est representado por una sola persona, en
tanto que el sujeto pasivo es ilimitado en su nmero y comprende todas las
personas que entren en relacin con el sujeto activo". Consideran que el error de los
clsicos se debe a que el sujeto pasivo es borroso, no se nota -y por ello la
concepcin vulgar cree que hay relacin entre la persona y la cosa-, pero ese lazo
que obliga a todos se hace visible cuando es violado. 45
Es la tesis de DEMOGUE y MICHAS. Este ltimo, discpulo de PLANIOL, quien
brillantemente la desarrolla en su trabajo titulado El Derecho Real como Obligacin
Pasivamente Universal.
II. La teora obligacionista -y este es un segundo matiz- tuvo nuevas variaciones. La
anterior es transformada en la del sujeto pasivamente indeterminado. Plantea que
la obligacin pasiva no es en realidad universal, puesto que no puede pesar sobre
los hombres que no han de estar nunca en relacin con el beneficiario del derecho y
quizs ni formen parte de la misma comunidad jurdica. En realidad, lo que existe es
una obligacin de un sujeto pasivo indeterminado, que viene a determinarse por s
mismo cuando se opone a la reivindicacin del propietario. Agregan que esta
obligacin existe pero no basta sobre el contenido del derecho real. "La teora hace
as abstraccin de su objeto. No da idea de las prerrogativas, del poder jurdico que
el derecho confiere a su titular". "Lo que siempre queda como verdadero es que,
para determinar la extensin de la obligacin pasiva universal, es preciso tener en
cuenta la potestad conferida al titular del derecho para obtener provecho de los
bienes exteriores".
ROGUIN con posterioridad diagrama la teora de los dos sujetos, ya presente en las
anteriores. Toda relacin jurdica se forma entre personas, que son los sujetos del
derecho. "El sujeto activo siempre est individualizado, mientras que el asivo puede
estarlo tambin o revestir tal carcter todas las dems personas. En el primer caso,
el derecho es relativo; en el segundo, absoluto, se advierte un sujeto pasivo
indeterminado -los integrantes de la comunidad- en actitud de respeto.
Ms recientemente la teora obligacionista se ha visto vivificada gracias a un jurista
de la talla de Hans KELSEN: Este. pensador -nacido en Praga, pero con estudios en
Viena- expresa que la dlstinclOn de las relaclOnes en reales opuestas a las
creditorias tiene un contenido ideolgico. "Se la mantiene a pesar de la objecin
constantemente renovada de que el dominio jurdico de una persona sobre una

cosa consiste exclusivamente en una relacin entre un sujeto y otros sujetos, o ms

exactamente, en una relacin entre la conducta de un individuo y la de otro u otros
individuos, a saber, en la posibilidad jurdica para el propietario de impedir a todos
los otros sujetos gozar de la cosa y en el deber de stos de no coartar la facultad
del propietario de disponer de ella". Esta postura fue recurrente en KELSEN.
IV.5
CRITICA. LA OBLIGACION PASIVA NO ES UNA VERDADERA "OBLlGATIO"
Los obligacionistas niegan los caracteres ms saltantes de la tesis clsica

(inmediatividad y absolutismo). Pero estas teoras fueron frontalmente combatidas.
En principio, porque consideran que la idea del sujeto pasivo universal no fue ajena
a los clsicos.
SAVIGNY y FREITAS critican ampliamente la obligacin pasiva. SAVIGNY advierte la
necesidad jurdica de respetar los derechos de los semejantes, pero "la expresin
obligacin no e a e esin tcnica. As, la necesidad de reconocer la propiedad de
otro es lo opuest de la obligacin". Sostiene que la teora en boga de la obligacin
de todos los hombres de respetar la propiedad "es errnea y censurable por dos
razones diferentes: 1 , la analoga y la diferencia natural de las ideas jurdicas son
oscurecidas; en 2 lugar, el empleo de la expresin romana obligacin, en un
sentido completamente extrao a los romanos, nos arrebata la exacta concepcin
de las decisiones de nuestras fuentes de derecho".
IV.6. LA OBLlGACION PASIVA NO ES UNA VERDADERA "OBLIGATIO"
El primer soporte de esta doctrina es el (supuesto) deber obligatorio de abstencin
de todos los dems. Pues bien, no queda duda que la actitud de respeto de la
comunidad no es una obligacin en el sentido estricto y propio de la palabra. La
presunta obligacin pasiva no es ms que una imagen expresiva de la vieja idea
que explica que los derechos en sociedad necesitan de lmites a la rbita de
actuacin de cada individuo. El no daar a los dems. el neminen laedere de los
romanos es indispensable para que, en el vivir comunitario, reine el respeto de los
derechos de los semejantes (ALSINA ATIENZA).
SALVAT tambin la critica. Identificar el derecho real con una obligacin de no hacer
es errneo. En el derecho obligacional de no hacer, el obligado (deudor) se abstiene
de aquello a lo que tiene derecho a hacer segn el derecho comn; en cambio la
obligacin (pasiva) de no hacer en el derecho real supone un no hacer de acuerdo
con el derecho comn. En puridad, en el derecho real la obligacin de respeto (no
hacer) que tiene la sociedad no es una limitacin a expreso derecho, ni tampoco
pesa en el patrimonio del sujeto pasivo. Estimamos que cuando una persona (sujeto
pasivo) hace algo que colisiona con el poder o potestad de alguien. esta situacin
que se presenta no se debe a un no hacer pasivo, sino a que existe un contenido
pasivo de otro sujeto.
No hay pues tal obligacin pasiva en los derechos reales; no hay ningn peso que
presione el patrimonio de los miembros de la comunidad: "Quien por obligacin
pasiva universal est obligado a abstenerse, en realidad de nada se priva, slo le
est prohibido entrar en rbitas jurdicas ajenas. slo se debe respetar el deber de
convivencia, slo debe sumar su aporte a la aorada paz social. Quien por
virtualidad de un derecho de crdito se compromete a no hacer con relacin a cierto
acreedor, s ataca su patrimonio, s se priva de derechos que bien podra ejercitar.
de no mediar el vnculo obligacional".
Como bien dice VALDS, no hay obligaciones que correspondan a derechos reales,
bien que estos derechos, por el hecho de serIo, presupongan el deber de
respetarIos -alterum non laedere- y que este deber recaiga indeterminadamente
sobre todos los justiciables. Este deber no es una obligacin en el sentido que a

esta palabra asigna la legislacin. Ejemplifica su tesis con el siguiente ejemplo: el

que me vende una casa est obligado a no molestarme. pero esa no es una
obligacin de no hacer. pues no est privado de ningn derecho.
Nosotros discrepamos del monismo obligacionista. No nos convence la nocin de
sujeto pasivo universal, ni tampoco la de sujeto pasivo indeterminado. Es cierto que
se genera una especie de obligacin de respetar y no perturbar los derechos
(reales) ajenos. Pero esa no es una obligatio en el sentido jurdico -menos romanodel trmino. No lo es porque no impone peso alguno sobre el patrimonio de los
miembros de la colectividad. Adicionalmente. decir que todos los dems (la
sociedad) tienen una obligacin de no hacer. de abstencin. es falsa -o por lo menos
incompleta- desde que no se especifica un derecho concreto de nadie. No tiene el
mismo rango de la potestad que surge del contenido positivo del derecho real,
sobre todo de la propiedad. Como bien argumenta CASTAN, cuando el debate se
plantea en trminos nicamente negativos (abstencin de no hacer), se olvida el
objeto sobre el cual recae.
Se puede concluir este extremo de la crtica afirmando que las leyes caracterizan
los derechos por las facultades que conceden y no por las limitaciones que imponen
a la generalidad (DE CASTRO). Es natural que dentro de todo derecho se encuentra
implcita una suerte de deber de los dems de no atacar un derecho -y por tanto
una limitacin-. pero lo que lo caracteriza es el poder de ejercicio del mismo; es una
facultad positiva, no negativa.
IV.7. TEORIA UNITARIA REALISTA
Corriente llamada tambin objetiva, es poco asumida' en la actualidad. Como la
anterior, identifica el derecho real con el obligacional, slo que con algunas
diferencias. Los derechos reales recaen sobre cosas, en tanto que los creditorios ya
no recaerian sobre la persona del deudor, sino sobre su patrimonio. Sobresalen
como sus tericos ms logrados, SALEILLES, GAUDEMET, GAZN Y JALLU en Francia;
Rocco en Italia, etc.
Fue SALEILLES quien estableci que la obligacin se ha ido despersonalizando hasta
convertirse en una relacin entre patrimonios. A partir de 1889 este brillante jurista
francs, ensea que en la obligacin lo que tiene verdadera importancia es la
preacin, por encima de las condiciones personales de acreedor y deudor. De modo
que se objetiviza la obligacin (ALTERINI).
Identifica ambos derechos en su aspecto real; ste lo deduce de la facultad que
tiene el acreedor de afectar los bienes del deudor, lo cual se verifica a travs de la
realizacin del valor del bien (ejecucin), tal como si fuera un derecho real de
garantia similar a la prenda. La corriente realista se basa en el principio de que el
patrimonio del deudor es la prenda comn de sus acreedores, pero se t:ata de una
simple expresin metafrica, puesto que la palabra "prenda" no tiene aqu su
sentido tcnico.
Segn los unitarios realistas, ambos derechos -real y creditorio- presentan los dos
elementos tpicos de toda institucin jurdica: el poder y el deber jurdicos. La nica
diferencia sera la forma como se combinan dichos elementos. En el obligacional
hay un ncleo central: el deber jurdico, inserto en ste se encuentra el poder
jurdico del acreedor (poder que no es otra cosa que el derecho de garanta que
tiene sobre el patrimonio del deudor, y que se manifiesta a travs de la ejecucin
de sus bienes). En la propiedad -derecho real- tambin hay un ncleo o elemento
central: el poder jurdico, en l se introduce un deber negativo de abstencin
(obligacin de no hacer) de toda la colectividad.

En sustancia, como queda dicho, se creara una relacin entre patrimonios. Ella se
deriva, opina SALEILLES, de la despersonalizacin de la obligacin, que ha devenido
vinculacin patrimonio-patrimonio.
IV.8. CRITICA AL MONISMO REALISTA
Naturalmente hay muchas crticas a los unitarios realistas, distinguindose
singularmente GIORGIANNI, en Italia; ROCA SASTRE en Espaa; MOLINARO y ALSINA
ATIENZA en Argentina. Podemos exponer las siguientes:
1.
2.
3.
4.
La pretendida objetivacin de la obligacin slo ocurre en las obligaciones de

dar, pues en las de hacer y no hacer las condiciones del deudor pueden resultar
fundamentales para el cumplimiento.
A la ejecucin forzada (en caso de incumplimiento de la obligacin) slo se
llega a travs del embargo o secuestro, que s constituye un derecho real
(MOLINARO). Precisamente ROCA SASTRE refuerza que la necesidad de recurrir
al embargo demuestra la inexistencia anterior de un derecho real. Nosotros
estamos en desacuerdo con esto ltimo.
El patrimonio desempea una funcin de garanta, o sea accesoria al crdito
(deuda), y la caracterizacin del crdito debe hacerse sobre lo esencial, no
sobre lo accesorio. La insolvencia del deudor no extingue la obligacin.
La facultad de pedir la venta de los bienes del deudor no sirve por s para
tipificar el derecho del acreedor pignoraticio. La generalidad del preso ad
derecho de prenda y la ausencia de desposesin difcilmente ayudan a la
concepcin realista de las obligaciones.
Nosotros, por nuestra parte, consideramos falsa a esta tesis realista. Tiene de
comn con el dualismo clsico el reconocer el establecimiento de una relacin real
entre la persona Y el bien (patrimonio-patrimonio), con lo cual acepta el carcter de
inmediatividad. Y negar asimismo la existencia de un sujeto pasivo. pero tiene un
lado dbil, puesto que el patrimonio es una abstraccin integrada por cosas y
bienes que no son cosas (derechos y obligaciones; activo y pasivo), al paso que los
derechos reales recaen sobre bienes determinados, especficos.
CAPITULO II
LOS BIENES
I.Bienes Inmuebles, Bienes Muebles. II Nocin De Parte
Integrante III. Nocin De Bienes Accesorios. IV. Definicin
De Frutos. V. Clasificacin De Los Frutos. VI. Definicin De
Productos
OBJETIVO
condiciones de: Distinguir entre bienes principales, partes integrantes, accesorios,
frutos y productos.
I.
BIENES INMUEBLES1
ARTICULO 885. Son inmuebles: 1.- El suelo, el subsuelo y el sobresuelo. 2.- El mar,
los lagos, los ros, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas o
estanciales. 3.- Las minas, canteras y depsitos de hidrocarburos.4.- Las naves y
1
Comentario de Francisco Avendao Arana
- 10
-

aeronaves. Inciso derogado por la Sexta Disposicin Final de la Ley N 28677,

publicada el 01 marzo 2006, vigente a los noventa das de la publicacin de la
citada Ley. 5.- Los diques y muelles. 6.- Los pontones, plataformas y edificios
flotantes.(*) Inciso derogado por la Sexta Disposicin Final de la Ley N 28677,
publicada el 01 marzo 2006, vigente a los noventa das de la publicacin de la
citada Ley. 7.- Las concesiones para explotar servicios pblicos. 8.- Las concesiones
mineras obtenidas por particulares. 9.- Las estaciones y vas de ferrocarriles y el
material rodante afectado al servicio. (*) Inciso derogado por la Sexta Disposicin
Final de la Ley N 28677, publicada el 01 marzo 2006, vigente a los noventa das de
la publicacin de la citada Ley. 10.-Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el
registro. 11.- Los dems bienes a los que la ley les confiere tal calidad.
BIENES MUEBLES
ARTICULO 886. Son muebles: 1.- Los vehculos terrestres de cualquier clase. 2.- Las
fuerzas naturales susceptibles de apropiacin. 3.- Las construcciones en terreno
ajeno, hechos para un fin temporal. 4.- Los materiales de construccin o
procedentes de una demolicin si no estn unidos al suelo. 5.- Los ttulos valores de
cualquier clase o los instrumentos donde conste la adquisicin de crditos o
derechos personales. 6.- Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de
patentes, nombres, marcas y otros similares. 7.- Las rentas o pensiones de
cualquier clase. 8.- Las acciones o participaciones que cada socio tenga en
sociedades o asociaciones, aunque a estas pertenezcan bienes inmuebles. 9.- Los
dems bienes que puedan llevarse de un lugar a otro. 10.-Los dems bienes no
comprendidos en el artculo 885.
Los bienes son el objeto de los derechos reales. Bien es toda entidad, material o
inmaterial, que es tomada en consideracin por la ley, en cuanto constituye o
puede constituir objeto de relaciones jurdicas. Los bienes se distinguen de las
cosas. Las cosas, en trminos jurdicos, son los objetos materiales de valor
econmico que son susceptibles de ser apropiados, transferidos en el mercado y
utilizados por las personas con la finalidad de satisfacer necesidades. El concepto
de bien es ms amplio; comprende a las cosas (bienes corporales) ya los derechos
(bienes inmateriales). Este es el sentido de bien que utiliza el Cdigo Civil.
La distincin entre cosas y bienes no es unvoca. En Roma el concepto de cosa
estuvo relacionado inicialmente con lo material, lo perceptible por los sentidos,
aquello que era parte integrante del mundo fsico. La nocin de cosa parti de lo
ms elemental, de la comprobacin de la realidad a travs de los sentidos. Por eso
en la Roma clsica se alude a res corporales. El desarrollo y la evolucin de los
conceptos jurdicos determinaron la necesidad de ampliar la idea de cosa a las res
incorpora/es, aquellas perceptibles con la inteligencia.
Para algunos sistemas, entre cosa y bien existe una relacin de gnero a especie:
las cosas son todo aquello que existe en la naturaleza, excepto el ser humano,
mientras que los bienes son todas aquellas cosas que son tiles al hombre y son
susceptibles de apropiacin. Es decir no todas las cosas son bienes, ya que pueden
existir cosas que no dan provecho al ser humano, o que no son susceptibles de
apropiacin. Para otros sistemas, como el nuestro, es a la inversa: todas las cosas
son bienes, pero no todos los bienes son cosas.
Los bienes renen las siguientes caractersticas:
1)
El bien es diferente al sujeto. La nocin de bien se contrapone a la de persona,

como sujeto de relaciones jurdicas. Las personas o su fuerza de trabajo
(distinta a su resultado) no son bienes. Esta distincin que en la actualidad
parece obvia, no lo era tanto. Por el contrario, en la Antigedad las personas
eran cosas. Es el caso de los esclavos en el Derecho romano, que eran
- 11
-

2)
3)
4)
5)
6)
7)

susceptibles de apropiacin y que brindaban utilidad, en el sentido econmico

del trmino.
El bien es un concepto que tiene relevancia jurdica. Lo que es indiferente al
ordenamiento legal no es bien. La relevancia jurdica, es decir, el inters, la
impone la ley. Cosa alude a entidad considerada objetivamente en s misma.
Bien, en cambio, se refiere al inters, a la ventaja o utilidad que otorga a una
persona. Por tanto, su consideracin es subjetiva. Cosa es la entidad objetiva
sobre la cual se ejerce el derecho subjetivo, mientras que bien es tambin el
contenido del derecho subjetivo, lo cual explica que pueda existir una pluralidad
de derechos subjetivos que pueden ejercerse respecto de una misma cosa. As,
sobre un mismo inmueble (cosa) pueden constituirse varias hipotecas o
servidumbres (bienes diversos, o sea, diversas utilidades para la misma cosa).
El bien proporciona utilidad. Los bienes deben ser tiles a los hombres en sus
relaciones sociales. La utilidad puede ser de diversa ndole, como material o
moral. Para que los bienes sean tiles, deben ser susceptibles de apropiacin.
La luz solar, por ejemplo, no es jurdicamente un bien porque no puede ser
apropiada. Si bien la luz solar es necesaria y til, su regulacin legal no
brindara utilidad alguna a los hombres en sus relaciones sociales. La
posibilidad de apropiacin est determinada por la naturaleza del objeto o por
el mercado. Por su naturaleza, las estrellas no pueden ser apropiadas por el
hombre. El aire atmosfrico, en cambio, s puede ser objeto de apropiacin,
pero su abundancia hace que no exista inters econmico en su aislamiento y
posterior comercializacin. Tampoco es un bien entonces.
Los bienes son susceptibles de apropiacin, independientemente de que dicha
apropiacin sea actual. Su apropiacin depende en gran medida no solo de la
naturaleza misma de la entidad, sino del nivel de tecnologa imperante. En la
actualidad la energa elctrica, la magntica y la calorfica son bienes en la
medida en que son apropiables.
El trfico de los bienes debe ser lcito. El trfico debe estar permitido por el
ordenamiento legal. Hay objetos cuyo trfico est prohibido legalmente, que
estn fuera del comercio. Para que podamos hablar de bienes fuera del
comercio, cualquier acto jurdico respecto del bien debe ser ineficaz. Una
persona, por ejemplo, no puede ser objeto de trfico. Cualquier acto jurdico
respecto de ella no producira efecto. En cambio, la comercializacin de
estupefacientes no implica necesariamente la ineficacia del acto (sin duda que
origina una sancin penal). Por licitud del trfico se refiere a lo primero. El
mercado se encarga por lo general de determinar qu objetos estn fuera del
comercio. Sin embargo, la ilicitud del trfico puede estar dada por razones
morales, religiosas o de otra ndole. Es el caso de los rganos del cuerpo
humano, respecto de los cuales existe sin duda un mercado, pero su
comercializacin est prohibida por ley. En este sentido, el artculo 22 del
Decreto Supremo N 014-88-SA seala que el cadver es un objeto especial en
cuanto carece de significado econmico-patrimonial y, por ser diferente a todos
los dems objetos, no cabe incluirlo en ninguna de las clasificaciones de bienes.
Es decir, los cadveres no son bienes. Debe tenerse en cuenta, sin embargo,
que en la legislacin comparada algunas partes renovables y separables del
cuerpo, como los cabellos o uas, tienen la calidad de bienes.
Los bienes pueden ser futuros. Los bienes pueden no tener existencia presente.
De hecho, el Cdigo Civil permite la compraventa de bienes futuros (artculo
1532).
Los bienes tienen valor econmico. Los bienes, como objeto de los derechos
reales, deben ser susceptibles de satisfacer un inters econmico. Los derechos
de la personalidad, como el derecho al honor o al nombre, son entidades
jurdicas que no son capaces de constituir objeto de relaciones jurdicas de
valoracin econmica.
2. Clasificacin de los bienes

- 12
-

Las principales clasificaciones en el Derecho peruano son las siguientes: bienes

corporales e incorporales, bienes fungibles y no fungibles, bienes consumibles y no
consumibles, y bienes muebles e inmuebles. Las ltimas tres clasificaciones se
aplican en rigor solo a los bienes corporales, aunq ue en el caso particular de los
muebles e inmuebles, el Cdigo Civil comprende bienes incorporales.
a) Corporales e incorporales
Esta clasificacin proviene del Derecho romano. Los bienes corporales son los que
tienen existencia tangible, ocupan una parte del espacio, por lo que pueden ser
percibidos por los sentidos. Es el caso de un carro, una casa o un animal.
Los bienes incorporal es carecen de existencia corporal y son producto de la
creacin intelectual del hombre. Solo se pueden percibir intelectualmente. El
ordenamiento jurdico valora como objeto de relaciones reales determinadas
realidades carentes de existencia corporal. Estas realidades son los derechos como
el usufructo, o una concesin, o las obras literarias. Los crditos tambin pueden
ser bienes, cuando se incorporan en una relacin jurdico-real. As, cuando se
prenda un crdito, dicho crdito es jurdicamente un bien.
El Cdigo Civil no clasifica los bienes en corporales e incorporales. Sin embargo,
varias de sus disposiciones recogen el criterio de la materialidad. Es el caso de los
artculos 884, 2088, 2089, 2090 Y 2091.
b) Fungibles y no fungibles
Los bienes fungibles son aquellos que pueden ser sustituidos por otros a propsito
del cumplimiento de la obligacin. Estos bienes son iguales en su valor, peso o
medida. Son equivalentes unos a otros, y por eso pueden ser reemplazados a la
hora del pago. Ello ocurre por ejemplo con una cierta cantidad de papas. En la
legislacin peruana hay una definicin de bienes fungibles, a propsito de la prenda
global y flotante. El artculo 1 de la Resolucin SBS N 43097 dice que los bienes
fungibles son aquellos que pueden ser sustituidos por otros de la misma calidad,
especie, clase y valor.
Los bienes no fungibles son los que no pueden reemplazarse por otros al momento
del cumplimiento de la obligacin, como por ejemplo una casa. Salvo acuerdo de las
partes (dacin en pago o novacin), la entrega de un bien distinto supondra
incumplimiento.
e) Bienes consumibles y no consumibles
Los bienes consumibles son los que se agotan con el primer uso. El concepto de
consumo puede entenderse en sentido fsico o jurdico. En sentido fsico o material,
el bien se acaba con el primer uso. Es el caso de las bebidas o de la lea cuando es
utilizada. En lo jurdico el bien sale del patrimonio de la persona con el primer uso,
como cuando se dispone del dinero.
Los bienes no consumibles son los que no se consumen con el primer uso. Estos
bienes pueden usarse de manera indefinida sin que el uso los destruya o altere
sustancialmente. Por ejemplo, un terreno.
Una aplicacin prctica de la clasificacin de los bienes en consumibles y no
consumibles se presenta en el usufructo. El usufructo es un derecho que confiere a
su titular, el usufructuario, las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un
bien ajeno, sin que se altere su sustancia. Al trmino del usufructo, el usufructuario
debe devolver el bien. Por eso el usufructo solo puede recaer sobre bienes no
- 13
-

consumibles (artculo 999 del Cdigo Civil). Excepcionalmente, sin embargo, el

usufructo puede darse sobre bienes consumibles, como el dinero, en cuyo caso
estamos en presencia de un cuasi usufructo (artculo 1018 del Cdigo Civil), con
regulacin diferente a la del usufructo.
Usualmente los bienes que son consumibles tambin son fungibles, pero hay bienes
fungibles que no son consumibles, como la ropa hecha en serie.
El Cdigo Civil tampoco recoge la clasificacin de los bienes consumibles y no
consumibles, pero varias de sus disposiciones se refieren al criterio de la
consumibilidad..
d) Bienes muebles e inmuebles
Esta es la clasificacin ms importante y es la recogida por el Cdigo Civil en los
artculos 885 y 886. En su origen, la clasificacin estaba referida a los bienes
corporales o cosas. La clasificacin se remonta al Derecho romano. En aquella
poca las cosas se dividan en dos categoras: los muebles y los inmuebles. Los
muebles eran las cosas que podan ser desplazadas de un lugar a otro. Los
inmuebles eran las cosas que estaban inmovilizadas, que tenan una situacin fija,
arraigada.
Los romanos distinguieron entre inmuebles por naturaleza, inmuebles por
destinacin e inmuebles por accesin. Los inmuebles por naturaleza eran los
predios, los bienes races, naturalmente inmovilizados. Los inmuebles por
destinacin eran originalmente cosas muebles, que servan para la explotacin de
un predio. Jurdicamente quedaban inmovilizadas, por lo que se cre la ficcin de
considerarlas inmuebles. Los inmuebles por accesin, finalmente, tambin eran
originalmente cosas muebles que se incorporaban materialmente a un predio. De
alguna manera, los inmuebles por destinacin del Derecho romano son los
accesorios que regula el artculo 888 y los inmuebles por accesin son las partes
integrantes contempladas en el artculo 887 del Cdigo Civil.
a) El suelo, el subsuelo y el sobresuelo. El suelo es la divisin de la superficie
terrestre. La divisin de la superficie terrestre son los predios. Los predios se
extienden a todo lo que est por debajo de l (subsuelo) y por encima de l
(sobresuelo) hasta donde sea til al propietario el ejercicio de su derecho (artculo
954 del Cdigo Civil).
b) El mar, los lagos, los ros, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas
vivas o estanciales. El mar es la masa de agua salada que separa las tierras
emergidas y constituye la mayor parte de la superficie de la Tierra. En el Per, el
dominio martimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, as como el
lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas contadas desde la
lnea de ms alta marea. Las primeras doce millas corresponden al mar territorial y
las siguientes ciento ochenta y ocho al dominio martimo o zona econmica
exclusiva. Los lagos son masas de agua dulce o salada que ocupan una zona
deprimida de la corteza terrestre. Los lagos se encuentran alimentados por un curso
de agua, el inmisario y drenado por otra corriente fluvial, el emisario. Los ros son
las corrientes de agua continua que van a desembocar en otra corriente, en un mar
o en un lago. Su origen puede ser un manantial, un lago o los ventisqueros de nieve
derretida. Los manantiales son los afloramientos en superficie de un manto acufero
subterrneo.
c) Las minas, canteras y depsitos de hidrocarburos. Se entiende por mina la
excavacin por medio de pozos, galeras, tneles, socavones o tajos abiertos para la
extraccin y explotacin de minerales. Tambin se entiende por mina el lugar donde
se acumulan o se encuentran los minerales por obra de la naturaleza. Las canteras
- 14
-

son los lugares de donde se saca piedra, greda u otro material anlogo, son el
conjunto de las producciones de los minerales de naturaleza ptrea o terrosa, y en
general todas las que sirven para materiales de construccin y ornato. Los
depsitos de hidrocarburos son yacimientos o fuentes en los que se pueden
encontrar o explotar diversas clases de hidrocarburos.
d) Las naves y aeronaves. Las naves son vehculos en forma de barcos o
embarcaciones que tienen por fin transportar bienes y/o personas a travs de los
mares, ros o lagos. Las aeronaves son todos los vehculos susceptibles de
navegacin area.
e) Los diques y muelles. Los diques son los muros artificiales realizados por el
hombre para contener las aguas de mares, ros o lagos. Los muelles son las
construcciones hechas a la orilla del mar o de un ro navegable que facilitan el
embarque y desembarque de bienes y/o personas de las embarcaciones.
f) Los pontones, plataformas y edificios flotantes. Los pontones son un tipo de
embarcaciones que se caracterizan por tener mayor facilidad en el paso en los ros
y puentes. Las plataformas son tableros horizontales, descubiertos y elevados sobre
el suelo. Los edificios flotantes son edificaciones que se encuentran
permanentemente asegurados a la orilla.
g) Las concesiones para explotar servicios pblicos. La concesin es el acto
administrativo por el que el Estado otorga a un particular la facultad de prestar un
servicio pblico.
h) Las concesiones mineras obtenidas por particulares. La concesin minera es un
derecho que otorga a su titular la exploracin y explotacin de los recursos
minerales concedidos. La concesin minera es un inmueble distinto y separado del
predio donde se encuentra ubicada.
i) Las estaciones y vas de ferrocarriles y el material rodante afectado al servicio.
j) Las estaciones de ferrocarriles son los puestos donde existen cambiavas, se
presta servicios a pasajeros y pueden efectuarse adems movimientos, como la
inversin del sentido de marcha de los trenes, la concesin de precedencias y otros.
Las vas de ferrocarriles son el conjunto de rieles durmientes y elementos de fijacin
y sustentacin sobre el cual circulan los vehculos ferroviarios. En esta definicin se
encuentran los materiales rodantes afectados a este servicio.
k) Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro. Los dems bienes a los
que la ley les confiere tal calidad.
4. El artculo 886 del Cdigo Civil
Segn el artculo 886, son muebles:
a) Los vehculos terrestres de cualquier clase. Se considera vehculo terrestre a todo
artefacto o aparato destinado al transporte de personas y/o carga. No estn
incluidas las naves y aeronaves.
b) Las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin. Se trata de las fuerzas
naturales, como la energa elctrica, que, por el progreso de la ciencia, pueden ser
apropiadas y tener un valor econmico.
c) Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal. Este tipo de
construcciones se caracterizan por no tener cimientos fijos en el suelo. Tienen
carcter temporal. Es el caso de los circos.
- 15
-

d) Los materiales de construccin o procedentes de una demolicin si no estn

unidos al suelo.
e) Los ttulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la
adquisicin de crditos o derechos personales. Ttulo valor es el documento que
representa o incorpora derechos patrimoniales cuyo destino es la circulacin, y que
adems rene los requisitos formales esenciales que exige la ley. Los ttulos valores
pueden ser materializados, cuando representan o incorporan derechos
patrimoniales en un documento cartular, o desmaterializados, cuando requieren su
representacin y anotacin en cuenta y su registro ante una institucin de
compensacin y liquidacin de valores. Son bienes muebles los ttulos valores
regulados por la Ley de Ttulos Valores (Ley N 27287): la letra de cambio, el
pagar, la factura conformada, el cheque, el certificado bancario de moneda
extranjera y de moneda nacional, el certificado de depsito, el warrant, el ttulo de
crdito hipotecario negociable, el conocimiento de embarque, la carta de porte, los
valores mobiliarios (bonos y papeles comerciales), el certificado de suscripcin
preferente, la letra hipotecaria, la cdula hipotecaria, el pagar bancario y el
certificado de depsito negociable. Instrumentos que representan crditos o
derechos personales son tos certificados de participacin en fondos mutuos y
fondos mutuos de inversin en valores.
f) Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas
y otros similares. Se trata de la propiedad intelectual y la propiedad industrial. La
propiedad intelectual est conformada por los derechos de autor sobre obras
literarias, composiciones musicales, artes plsticas, programas de ordenador
(software), artculos periodsticos, obras arquitectnicas, etc. La propiedad
intelectual de una obra otorga a su titular dos tipos de derechos: moral y
patrimonial. El derecho moral es aquel mediante el cual se puede reinvindicar la
paternidad de la obra y es, por naturaleza, perpetuo, inembargable, inalienable,
irrenunciable e imprescriptible. Por su parte, el derecho patrimonial otorga al titular
de la obra la facultad para explotarla econmicamente. El bien mueble se refiere a
los derechos patrimoniales de autor. La propiedad industrial comprende a las
patentes de invencin, los modelos de utilidad, los diseos y secretos industriales,
las marcas de producto, servicio, colectivas y de certificacin, los nombres y lemas
comerciales y las denominaciones de origen.
i) Las rentas o pensiones de cualquier clase.
j) Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o
asociaciones, aunq ue a stas pertenezcan bienes inmuebles. La accin puede ser
definida como una de las partes en que se divide el capital social de una sociedad.
Dado que el capital social siempre se expresa monetariamente, la accin representa
al mismo tiempo una suma de dinero y una alcuota del capital social. Por accin
tambin se entiende el conjunto de derechos y obligaciones corporativas derivadas
de la calidad de socio (titular de la accin). Las acciones pueden ser de sociedades
annimas abiertas, cerradas y ordinarias y de sociedades en comandita por
acciones. Las participaciones representan los aportes que los socios realizan en
favor de sociedades colectivas, sociedades en comandita simples, sociedades
comerciales de responsabilidad limitada, sociedades civiles ordinarias y de
responsabilidad limitada. Las participaciones no se materializan en ttulos.
g) Los dems bienes que pueden llevarse de un lugar a otro. Los dems bienes no
comprendidos en el artculo 885.
II.
2
NOCIN DE PARTE INTEGRANTE 2

Comentario de Fredy Silva Villajun
- 16
-

ARTICULO 887. Es parte integrante lo que no puede ser separado sin destruir,
deteriorar o alterar el bien. Las partes integrantes no pueden ser objeto de
derechos singulares.
Desde el punto de vista jurdico, los bienes materiales o inmateriales constituyen el
objeto de la relacin jurdica, de un derecho o de una obligacin. Los bienes pueden
presentarse como estructuras simples como en el caso de un rbol, un caballo, una
hipoteca o un usufructo; o como estructuras compuestas, como el caso de un
edificio, un fundo agrcola, un tractor, un automvil o una aeronave. Cuando en las
estructuras compuestas se pueden percibir como partes fsicamente delimitadas a
los bienes que concurrieron para su constitucin, se presenta el problema de
determinar hasta dnde se extiende fsica y jurdicamente el bien.
Caractersticas
a) Unin fsica
La idea de separacin de las partes integrantes de un bien con la consiguiente
destruccin, deterioro o alteracin, nos conduce a concluir que la unin de los
distintos elementos para constituir una entidad distinta ser siempre unin fsica de
bienes. Ello implica que la configuracin de partes integrantes solamente ser
factible en el caso de los bienes materiales respecto de los cuales es susceptible la
integracin fsica y la configuracin de nuevos bienes, y por tanto su segregacin o
separacin con la consiguiente destruccin, deterioro o alteracin. Al respecto,
seala Carlos Ferdinand Cuadros Villena que el bien integrante es aquel que forma
parte de otro bien, o se une fsicamente a l, tales como los ladrillos con que se
construye un edificio, las vigas, columnas, puertas, ventanas, porque su unin
conforma una cosa nueva, perdiendo su individualidad.
En el mismo sentido se pronuncia Enneccerus al sealar que el concepto de parte
integrante requiere, entre otros, de una conexin corporal, aunq ue las partes estn
despegadas e incluso aunq ue la conexin se base nicamente sobre la fuerza de la
gravedad que deja que la parte integrante aparezca exteriormente como una cosa.
En consecuencia, no podrn constituir partes integrantes de otro bien, los derechos
sobre inmuebles inscribibles en el registro a que se refiere el inciso 10 del artculo
885 del Cdigo Civil, tales como la hipoteca, las alcuotas de copropiedad, el
usufructo, la servidumbre, etc. Tampoco podrn serio los derechos patrimoniales de
autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas, entre otros.
Segn el Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, parte integrante es
cualquiera de las que forman un todo o un conjunto//Especficamente, la principal o
substancial de modo que su falta impide la denominacin cabal o los efectos
adecuados. Para De Diego, las partes integrantes o constitutivas son los elementos
componentes que con cierta autonoma e independencia forman, unidos entre s, un
todo. Este concepto posee especial importancia en materia de accesin, donde es
preciso deslindar dentro de las partes integrantes, la importancia de cada una para
declarar cul sea la principal y la que rija los derechos de los distintos interesados.
b) Conformacin de un nuevo bien
La simple unin fsica de bienes no configura necesariamente un bien distinto. Se
requerir adems que dichas partes integrantes formen una unidad funcional que
sea apreciada como un objeto con identidad distinta de la de sus partes
integrantes, que tenga utilidad o inters econmico y, por lo tanto, que sea
susceptible de incorporarse como unidad en el trfico comercial. En opinin de Jos
Luis Lacruz Berdejo, las partes integrantes forman parte de la cosa misma: le dan el
ser, de modo que, sin ellas, la cosa no se considera completa segn la opinin
- 17
-

vulgar (las puertas de una casa, la pieza de un automvil; que, sin embargo,
podran ser objeto de derechos separados. As, no sern partes integrantes los
materiales de embalaje de objetos que para permitir su traslado sin deterioro o
destruccin, lo adhieren fijamente o las construcciones temporales sobre predios
que permiten la realizacin de un solo espectculo.
En el mismo sentido se pronuncia Enneccerus al sealar que el broche prendido no
es parte del vestido, el botn-insignia en la solapa no es parte del traje, y tampoco
constituye una cosa el cuadro y el cajn al cual est unido o atornillado con el fin de
embalarlos slidamente.
c) Proteccin de la unidad
La prohibicin de que los bienes integrantes puedan ser objeto de derechos
singulares se sustenta en que una vez unidos los distintos bienes para formar una
entidad distinta, la segregacin conlleva a la destruccin, alteracin o deterioro no
solamente del nuevo bien sino de los bienes que concurrieron en su conformacin.
Existe implcita la proteccin legal de la unidad del bien compuesto, atendiendo a
que el ordenamiento jurdico tiene por finalidad evitar la destruccin de los valores
econmicos por la separacin de las distintas partes integrantes.
Sin embargo, queda claro que la prohibicin de que los bienes integrantes pueden
ser objeto de derechos singulares es aplicable nicamente cuando dichos bienes no
han sido separados fsicamente. En el caso de que se haya producido la segregacin
con la consiguiente destruccin, deterioro o alteracin de bien y de sus partes
integrantes, los bienes resultantes s podrn ser objeto de derechos singulares, tal
como ocurrir con el terreno resultante luego de la demolicin de la edificacin, as
como con los materiales obtenidos de dicha demolicin, considerados por el artculo
886 inciso 4 como bienes muebles.
III.
NOCIN DE BIENES ACCESORIOS
ARTICULO 888. Son accesorios los bienes que, sin perder su individualidad, estn
permanentemente afectados a un fin econmico u ornamental con respecto a otro
bien. La afectacin solo puede realizarla el propietario del bien principal o quien
tenga derecho a disponer de l, respetndose los derechos adquiridos por terceros.
Los accesorios pueden ser materia de derechos singulares. El aprovechamiento
pasajero de un bien para la finalidad econmica de otro no le otorga la calidad de
accesorio. La separacin provisional del accesorio para servir a la finalidad
econmica de otro bien, no le suprime su calidad.
Al igual que en el caso de los bienes integrantes, la importancia en conocer cules
son bienes accesorios con relacin a un bien principal radica en determinar la
extensin del derecho cuando este se incorpora al trfico jurdico. As, un bien
principal ser vendido, arrendado, hipotecado o embargado conjuntamente con los
bienes accesorios afectados a l, pues segn la regla general, los bienes accesorios
siguen la condicin de este. La diferencia sustancial entre los bienes integrantes y
los bienes accesorios est en que los primeros se configuran por la unin fsica, en
tanto que los accesorios surgen por la afectacin jurdica que realiza el propietario,
lo cual implica que conservan su individualidad fsica.
Caractersticas
a) Bienes principales y accesorios
La existencia de bienes accesorios permanentemente afectados a un fin econmico
u ornamental de otro bien, conlleva a la necesaria existencia de un bien principal.
Seala Guillermo Cabanellas que son bienes principales los de mayor importancia,
- 18
-

extensin o estima en la relacin material o incorporal entre varis bienes, los

cuales pueden existir por s y para s, tales como el terreno que se considera
principal con relacin al edificio. Por su parte, segn el mismo Cabanellas, son
bienes accesorios los que dependen de otros, o a ellos estn adheridos. Agrega que
la subordinacin puede ser jurdica, como la hipoteca o la fianza con respecto a la
deuda; de destino, como la maquinaria y las herramientas cuando de una fbrica o
taller se trate; o material, como el lienzo en relacin a la pintura artstica.
Como podr apreciarse, a diferencia de las partes integrantes que se encuentran
fsicamente unidas entre s formando una entidad distinta y cuya separacin
acarrear su destruccin, deterioro o alteracin, las partes accesorias no pierden su
individualidad en la medida en que la vinculacin con el bien principal no
ocasionar un nuevo bien sino que tendr fundamento en la afectacin jurdica para
satisfacer un inters econmico u ornamental.
b) Afectacin por el propietario o quien tenga derecho de disponer del bien
No ser suficiente la conexin econmica o relacin de servicio entre dos bienes,
sino que se requerir de la afectacin por el propietario de ambos. As, no
constituyen bienes accesorios del predio arrendado las mquinas propiedad del
arrendatario destinadas al desarrollo de cualquier actividad econmica. Ello por
cuanto si bien existe conexin entre el bien principal (predio) y los bienes
accesorios o secundarios destinados a servir a una actividad econmica
determinada, no se da la afectacin jurdica por el propietario.
La norma no establece expresamente que el propietario del bien principal tambin
sea propietario del bien accesorio; sin embargo, dicha condicin es necesaria en
atencin a las consecuencias que se derivan de la afectacin, cual es que las partes
accesorias siguen la suerte del bien principal. As, la transmisin de dominio del
bien principal conllevar la transmisin de dominio del accesorio, salvo que por ley
o contrato se permita su diferenciacin o separacin.
c) Finalidad econmica u ornamental
La finalidad econmica u ornamental para la cual se afectan los bienes accesorios al
bien principal, debe ser determinada por el propietario atendiendo a criterios
objetivos de utilizacin de los bienes. En opinin de Enneccerus, el fin econmico es
aquel para el cual se tiene y utiliza la cosa y por consiguiente, se determina por la
utilizacin efectiva de la cosa principal. En el mismo sentido se pronuncia Alberto
Vsquez Ros al precisar que la voluntad del afectante no ser caprichosa, sino que
tal afectacin debe estar dentro de los marcos de la racionalidad objetiva: as, a una
industria lechera no se le podra adherir caprichosamente un piano o una coleccin
de estampillas.
d) Afectacin permanente
No podrn considerarse bienes accesorios de uno principal, aquellos que sean de
aprovechamiento pasajero o transitorio, aun cuando la afectacin provisional la
realice el propietario de los bienes afectados. Tal ocurrir con la servidumbre de
paso que se constituye con carcter temporal para la remodelacin o reparacin de
inmuebles.
e) Pueden ser objeto de derechos singulares
La afectacin de determinados bienes para la finalidad econmica u ornamental de
otros implica el ejercicio voluntario de uno de los atributos del derecho real de
propiedad: el de disposicin. La consecuencia de dicha afectacin es que el rgimen
aplicable a los bienes accesorios ser el de los bienes principales, en aplicacin del
- 19
-

principio segn el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Sin embargo, el

propietario que voluntariamente afect un determinado bien para el ejercicio de
alguna actividad econmica u ornamental favorable a sus intereses, puede dar por
conclujda dicha afectacin, con lo cual los bienes accesorios recobrarn su plena
independencia jurdica. En consecuencia, solamente con la desafectacin -que en
nuestra opinin puede ser expresa o tcita, esta ltima, cuando se transfiere la
propiedad del bien accesorio independientemente del bien principal- los bienes
accesorios podrn ser objeto de derechos singulares.
IV.
DEFINICIN DE FRUTOS
ARTICULO 890. Son frutos los provechos renovables que produce un bien, sin que
se altere ni disminuya su sustancia.
Un fruto viene a ser aquello que produce un bien sin que haya alteracin ni
disminucin alguna de su sustancia. Esta definicin englobara aquellos
rendimientos o percepciones que un bien permite obtener.
El carcter manifiestamente genrico del artculo bajo comentario deja ms de una
cuestin por analizar, ms an considerando la importancia de la institucin. No
debemos olvidar que solo delimitando el concepto de frutos podremos establecer
desde las reglas para la adquisicin de titularidad sobre dichos rendimientos y su
transferencia hasta, por ejemplo, establecer la organizacin de la sociedad de
gananciales.
Se puede entender como renta, en un sentido amplio, a los ingresos monetarios
obtenidos en un perodo y que han derivado del trabajo de los sujetos o de la
propiedad o titularidad de los diversos factores de produccin. Ms an, puede
considerarse a la renta un excedente econmico generado a partir del uso de un
factor de produccin.
En virtud de esto, entendemos que los frutos vienen a ser un excedente econmico.
Por supuesto, no son frutos los incrementos patrimoniales generados a partir de la
enajenacin de activos o incrementos excepcionales. Los frutos se insertan como
factores de produccin, pudiendo ser percibidos monetariamente o mediante
especie, no siendo necesario que se destinen al consumo de manera directa o
indirecta.
Periodicidad en la percepcin de los frutos
Hay que dejar sentado, finalmente, que la periodicidad en el rendimiento econmico
no es un elemento consustancial a la existencia de los frutos. Es claro que la
generacin de excedentes econmicos puede ser eventual y generarse en perodos
regulares o no
V.
CLASIFICACIN DE LOS FRUTOS
ARTICULO 891. Los frutos son naturales, industriales y civiles. Son frutos naturales
los que provienen del bien, sin intervencin humana. Son frutos industriales los que
produce el bien, por la intervencin humana. Son frutos civiles los que el bien
produce como consecuencia de una relacin jurdica.
Los frutos, como excedentes econmicos, pueden ser de diversos tipos. El legislador
peruano ha optado por una clasificacin tripartita que pretende englobar los
diversos supuestos en que un bien permite obtener rendimientos y percepciones de
esta naturaleza.
La dualidad frutos naturales-frutos industriales
- 20
-

El artculo bajo comentario hace referencia a los llamados frutos naturales. A partir
de esta norma se entiende que estos son los que nacen o se producen de modo
espontneo, esto es, sin la intervencin del hombre. En paralelo a este concepto
surge el de frutos industriales que, a diferencia del anterior, hace referencia a
aquellos rendimientos que se obtienen por el concurso de la industria o trabajo del
hombre aplicado a la produccin en general (ARIAS-SCHREIBER).
Esta dualidad es uno de los grandes entrampamientos de la doctrina que sobre
frutos existe, la misma que se ha reflejado, lamentablemente, en ms de un
sistema jurdico (incluyendo el nuestro).
La concepcin de frutos naturales contenida en nuestro ordenamiento lleva en s
misma la idea de produccin espontnea. Al respecto, debemos considerar que en
el contexto econmico actual no existe ningn fruto que, de una u otra manera, no
lleve consigo la intervencin humana. La concepcin de un bien intil, desconocido,
o que se desarrolla al margen del hombre es contradictoria en s misma. Las
producciones espontneas de la naturaleza carecen de trascendencia econmica y,
por ende, de trascendencia jurdica.
Los frutos industriales son definidos por contraposicin con los frutos naturales. En
este caso, se hablara de excedentes que no se generan de manera espontnea. Por
supuesto, si entendemos que en la generacin de frutos siempre interviene de una
u otra manera la mano del hombre, todos los frutos seran industriales.
Ante esta situacin sera recomendable la unificacin de ambas categoras en una
sola. En algunos sistemas jurdicos dicha unificacin es un hecho. As, por ejemplo,
en el sistema italiano se entiende que son frutos naturales los que proceden
directamente del bien ya sea que concurra o no el trabajo humano. En el sistema
espaol, aun cuando las categoras de frutos naturales e industriales coexisten, se
considera que se debera proceder a la fusin en cuanto no hay diferencias en el
tratamiento de ambas categoras por cuanto a ambas clases de frutos se les aplican
las mismas normas.
La propuesta de unificacin en el sistema peruano, sin embargo, hara necesaria la
modificacin de ciertas normas ya que, a diferencia de sistemas como el espaol, el
tratamiento a los frutos naturales e industriales s tiene algunas diferencias. As, por
ejemplo, para el cmputo de los frutos industriales se debe proceder a rebajar los
gastos y desembolsos realizados para obtenerlos, conforme a lo estipulado en el
artculo 893 del Cdigo. Esta es una de las tantas muestras de que un sistema
jurdico no puede mantenerse con criterios desfasado s dado que el contexto
socioeconmico ha evolucionado radicalmente.
VI.
CONCEPTO DE PRODUCTOS
ARTICULO 894. Son productos los provechos no renovables que se extraen de un

bien.
Productos son los accesorios que se separan, sacan o extraen del bien y que alteran
o disminuyen la substancia del bien (...). Los productos no se reproducen. V.g., el
material extrado de una cantera, el mineral sacado de una mina (...). El producto, al
ser obtenido, agota o destruye el bien del cual se extrae, lo que no ocurre con los
frutos.
Los jurisconsultos, dice Demolombe, distinguen los frutos propiamente dichos de los
otros productos. Llaman frutos a lo que la cosa produce sin alteracin de su
sustancia; los que estn destinados a producir por su naturaleza misma, o por
voluntad del propietario. Los productos son al contrario lo que la cosa no est
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-

destinada a producir, y cuya produccin no es peridica ni tiene regularidad alguna.

Los productos no son sino una porcin desprendida de la sustancia misma de la
cosa, tales como las piedras extradas de canteras que no se explotan.
En realidad, las disposiciones sobre frutos son aplicables a los productos, a no ser
que exista norma expresa en contrario, porque como sostiene Manuel Albaladejo:
"el concepto jurdico de fruto no coincide, pues, con el concepto puramente natural
de fruto orgnico (u.), sino que -apoyado en un criterio econmico-social abarca
tambin a cualesquiera otros productos que con arreglo a su destino, se obtienen
de ellas (por ejemplo, el mineral que se extrae de la mina, o la madera que
regularmente se obtiene de la explotacin de un bosque tallar) (...)".
La distincin entre frutos y productos es relevante en nuestro ordenamiento
jurdico, ya que conforme al artculo 1004 del Cdigo Civil, en el caso de usufructo
legal que recae sobre productos, los padres deben restituir la mitad de los ingresos
netos obtenidos, es decir, que los padres pueden usufructuar los bienes de sus
hijos, pero en cuanto a los productos de estos bienes se estar a lo dispuesto por el
numeral precitado. Asimismo, el artculo 645 del Cdigo Procesal Civil admite la
posibilidad de que el embargo de un bien se extienda a sus frutos y productos.
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-

CAPITULO III
POSESIN Y COPOSESIN
I. Definicin de Posesin. II. Servidor de la Posesin. III. Coposesin
IV. Adquisicin de la Posesin V. Tradicin. VI. Sucedneos a la
Tradicin. VII. Tradicin Documental. VIII. Posesin Inmediata y
Mediata. IX. Posesin Ilegtima de Buena Fe. X. Posesin Precaria.
XI. Presuncin de Propiedad. XII. Presuncin de Accesorios y
Muebles. XIII. Presuncin de Buena Fe. XIV. Mejoras. XV. Defensa
Posesoria Extrajudicial. XVI. Defensa Posesoria Judicial. XVII.
Extincin de la Posesin.
OBJETIVO
condiciones de: Explicar las clases de Posesin y sus Presunciones Legales.
I.
DEFINICIN DE POSESIN3
ARTICULO 896. La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes

inherentes a la propiedad.
Conviene mencionar que los ms destacados juristas que se han ocupado de la
posesin son los alemanes Savigny e Ihering. Ambos estudiaron en profundidad la
posesin en el Derecho romano y a partir de all elaboraron doctrinas posesorias
que influyeron en muchsimos Cdigos. As, nuestro Cdigo Civil de 1852 acogi la
teora posesoria de Savigny. Los Cdigos de 1936 y 1984, repito, se adhirieron a la
de Ihering.
Savigny dijo que la posesin tiene dos elementos: el corpus y el animus. El primero
es el contacto fsico con la cosa o la posibilidad de tenerla, mientras que el animus
es la intencin de conducirse como propietario, esto es, el no reconocer la
propiedad de otro. Ihering descart este ltimo elemento, dada su difcil probanza y
la necesidad de ampliar el espectro de la proteccin posesoria. Y en cuanto al
corpus, lo flexibiliz al mximo, afirmando que es poseedor quien se conduce
respecto de la cosa como lo hara un propietario, es decir, la usa o la disfruta.
La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la
propiedad, dice el Cdigo. Como sabemos, los poderes inherentes a la propiedad
son tres: el uso, el disfrute y la disposicin. El artculo 923 agrega un cuarto poder o
facultad del propietario, la reivindicacin, pero es discutible que sta sea un poder
inherente a la propiedad. La reivindicacin es, en rigor, la expresin de la
persecutoriedad, que es un atributo que corresponde a todo derecho real. En
cualquier caso, para los efectos del concepto o nocin de la posesin, debemos
considerar que los poderes de la propiedad (o del propietario) son el uso, el disfrute
y la disposicin.
Por consiguiente, todo el que usa es poseedor. Tambin lo es quien disfruta. stos
dos son en realidad los poderes que configuran la posesin. La disposicin, si bien
es tambin un poder inherente a la propiedad, importa un acto nico y aislado, por
lo que difcilmente es expresin posesoria.
3
Comentario de Jorge Avendao Valdez
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-

La posesin tiene una enorme importancia porque es el contenido de muchos

derechos reales. Es, en primer trmino, el contenido de la propiedad. El propietario
tiene derecho a poseer dado que est facultado a usar, a disponer y a disfrutar. De
qu sirve ser propietario de un bien si no se lo posee, esto es, si no se lo usa o
disfruta? Precisamente, la reivindicacin permite la recuperacin de la posesin del
bien que por alguna razn perdi el propietario.
La posesin es tambin el contenido del usufructo, del uso y de la habitacin. El
usufructuario goza de dos poderes inherentes a la posesin, los derechos de usar y
disfrutar. Los titulares del uso y de la habitacin tienen un poder del propietario, el
derecho de usar.
En el derecho de superficie tambin se posee un bien ajeno, el terreno sobre el cual
se ha edificado.
En la servidumbre hay tambin posesin de un bien ajeno cuando ella es positiva,
es decir, cuando el dueo del predio dominante est facultado a practicar actos de
uso en el predio sirviente (vase el artculo 1035). En el caso de las servidumbres
aparentes, ellas mismas se poseen y por esto se las puede defender mediante los
interdictos.
Volviendo a la definicin contenida en el artculo bajo comentario, la posesin
supone un ejercicio de hecho. Lo que deseo destacar de la frase final: el ejercicio de
los poderes del propietario ha de ser de hecho, en oposicin a lo que sera "de
derecho". Para que haya posesin no es necesaria ni es suficiente la posesin de
derecho, esto es, la que haya sido atribuida por un contrato o una resolucin
judicial. Imaginemos, por ejemplo, un contrato de compraventa en el que el
vendedor se ha obligado a entregar el bien al comprador en una cierta fecha, uno o
dos meses despus de celebrado el contrato. Llega el da y el vendedor no cumple.
Es obvio que el comprador no posee. Tiene "derecho" a poseer, por el mrito del
contrato, pero de hecho no ejerce poder alguno inherente a la propiedad. Lo mismo
ocurre cuando una sentencia declara el derecho a poseer. Es importante distinguir,
por consiguiente, entre el derecho "a la posesin" y el derecho "de posesin".
La exigencia de que la posesin importe un ejercicio de hecho tiene una segunda
consecuencia: se descarta toda nocin de legitimidad. Por consiguiente, posee tanto
el propietario (poseedor legtimo) como el usurpador (poseedor ilegtimo). Ambos
gozan, por el solo hecho de ser poseedores, de todos los derechos que conforme al
Cdigo, corresponden al poseedor. Claro est, llegar un momento en que el
poseedor ilegtimo tenga que restituir, pero mientras esto no ocurra, es un
verdadero poseedor.
II.
SERVIDOR DE LA POSESIN4
ARTICULO 897. No es poseedor quien, encontrndose en relacin de dependencia

respecto a otro, conserva la posesin en nombre de ste yen cumplimiento de
rdenes e instrucciones suyas.
Este artculo recoge la figura del servidor de la posesin. No obstante mantener
relacin e incluso contacto con el bien, el servidor de la posesin no es poseedor
porque sus conductas no satisfacen un inters propio sino el de otra persona. Antes
de comentar los alcances de esta norma, es indispensable hacer algunas
referencias al concepto de posesin.
Uno de los derechos reales ms complejos e interesantes es sin duda la posesin. A
esta institucin se refiri Ihering en los siguientes trminos: "No hay materia del
Derecho que sea tan atractiva como la posesin, dada sobre todo la ndole de su
espritu, ya que ninguna otra deja al terico tan gran amplitud. La posesin es la
institucin molusco. Blanda y flexible como el molusco, no opone a las ideas que se
quieren introducir en ella la misma resistencia enrgica que las instituciones
4
Comentario de Martn Mejorada Chauca
- 24
-

vaciadas en moldes de formas rgidas, como la propiedad y la obligacin. De la

posesin puede hacerse todo cuanto es posible; podra creerse que ha sido creada
para dar la ms completa satisfaccin al individualismo de las opiniones personales.
A quien no sabe producir nada que sea adecuado, ofrcete la posesin el lugar de
depsito ms cmodo para sus ideas malsanas. Podramos lIamarla el juguete que
el hada del derecho ha puesto en la cuna de la doctrina para ayudarla a descansar;
es una figura de caucho, a la cual puede darse las formas que se quieran". Es difcil
encontrar otro comentario que refleje ms claramente las sensaciones del
acadmico que reflexiona sobre la posesin.
Desde la perspectiva del Cdigo Civil, la posesin es un derecho real que se
configura por la conducta o actos objetivos que desarrollan las personas sobre los
bienes. En tanto se produzca el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes
a la propiedad, habr posesin (artculo 896 del Cdigo Civil). Esta es la teora
objetiva de la posesin que acoge con acierto nuestro Cdigo, y que tiene como
propsito principal hacer de la posesin un instrumento para la convivencia pacfica
de las personas y un medio adecuado para la buena marcha de las relaciones
econmicas vinculadas al ejercicio del dominio. El punto de partida de la posesin
es la apariencia de derecho que se genera a partir de las conductas objetivas que
se observan en las personas con relacin a los bienes. La posesin tiene pleno
fundamento y justificacin porque en la mayora de los casos, cuando alguien acta
sobre un bien ejerciendo alguna conducta que aparenta la existencia de un derecho,
es porque realmente le corresponde el derecho que aparenta. Por ello, a partir de la
mera conducta se explica el nacimiento de un derecho autnomo, que sin tener que
probar ninguna titularidad dominial o desmembracin de la propiedad, genera
consecuencias jurdicas de enorme importancia.
La posesin es un derecho que prescinde de la prueba sobre las titularidades que
provienen de la propiedad. Se configura a partir de hechos o conductas, a las cuales
el sistema legal otorga una serie de consecuencias jurdicas. Se trata de un derecho
peculiar que tiene autonoma frente a la propiedad y sus desmembraciones.
La doctrina es uniforme al sealar que la posesin est compuesta por un
elemento objetivo (poder fsico sobre el bien que se explica en la relacin fctica .
entre el sujeto y la cosa), y un elemento subjetivo (se refiere a la intencin o
voluntad de tomar contacto con el bien). Respecto a los alcances de estos
elementos resulta imprescindible acercarse a la clebre polmica entre Ihering y
Savigny. Los elementos objetivo y subjetivo de la posesin surgen de las nociones
de corpus y animus sobre los que debatieron estos clebres juristas. Savigny
sostena que la posesin requiere un corpus basado en el contacto material con la
cosa o en la posibilidad material de hacer de la cosa lo que se quiere, con exclusin
de toda injerencia extraa. Por su parte, Ihering opinaba que la nocin de corpus no
estaba relacionada con el poder fsico sobre la cosa o con la posibilidad de ejercer
dicho poder, sino en la relacin exterior del individuo con las cosas, de acuerdo con
el comportamiento ordinario que tendra el titular del derecho.
Negar la condicin de poseedores a quienes desarrollan conductas posesorias en
inters de otros, es una decisin legislativa que permite asimilar la figura del
servidor a la situacin que deriva del contrato de mandato. Segn el artculo 1790
del Cdigo Civil, por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o ms actos
jurdicos por cuenta del mandante. El servidor es un mandatario de la persona
interesada en el bien (mandante), quien goza de las consecuencias jurdicas que
surgen de la conducta. El encargo de practicar ciertos actos jurdicos unilaterales o
bilaterales (las actividades posesorias son actos jurdicos de una u otra clase segn
la conducta), es un mandato. Cuando un mandatario realiza una actividad relevante
jurdicamente, los efectos finales de dicha actividad no se quedan en l sino que se
atribuyen al mandante. Tal es el caso del servidor de la posesin, a quien se le
instruye para que realice conductas posesorias, no para satisfacer un inters propio,
- 25
-

sino el inters del mandante. Como dice Jorge Avendao en sus clases de Derechos
Reales5: "el servidor de la posesin es el brazo extendido del poseedor".
En el mandato sin representacin (artculo 1809 del Cdigo Civil), que es cuando el
mandatario acta en nombre propio pero en inters y por cuenta del mandante, es
cuando menos se puede distinguir al servidor del poseedor, pues el mandatario se
presenta ante todos como si fuera l quien tiene inters en los actos posesorios que
realiza. En estos casos es ms til an el artculo 897 pues protege al verdadero
interesado.
Se aprecia en la figura del servidor una situacin excepcional de la que, como deca
Ihering, no se pueden extraer componentes esenciales de la posesin. De hecho, la
conducta del servidor, vista objetivamente, califica perfectamente para ser
posesin, sin embargo la ley le priva de esa calificacin por razones atendibles
como es la necesidad de proteger al real interesado en el bien, quien proporciona al
servidor los medios para desarrollar las conductas posesorias.
III.
COPOSESIN
ARTICULO 899. Existe coposesin cuando dos o ms personas poseen un mismo

bien conjuntamente. Cada poseedor puede ejercer sobre el bien actos posesorios,
con tal que no signifiquen la exclusin de los dems.
Esta norma es la consecuencia del concepto legal de posesin aplicado a los
supuestos en los que concurre ms de una persona sobre el mismo bien, lo cual se
da en la medida en que se produzcan objetivamente conductas posesorias
concurrentes. Es el caso de las personas que habitan un mismo inmueble o las que
usan un mismo vehculo. En tanto haya comportamiento (concurrente) que
aparente el ejercicio de la propiedad o algn atributo del dominio, habr
coposesin.
Para que exista coposesin los comportamientos posesorios no tienen que ser los
mismos. Podra un poseedor usar de una manera distinta de los dems, lo
importante es que concurran las conductas. Por ejemplo, un inmueble podra ser
usado al mismo tiempo como carpintera por Juan y como taller de pintura por
Pedro; ambos sern coposeedores del bien pero por actos distintos. Tampoco tienen
que estar todos los poseedores fsicamente en el bien. Por ejemplo uno de ellos
podra trabajar de noche y el otro de da, razn por la cual solo se encuentran
fsicamente sus das libres, empero hay coposesin. En la medida en que la
posesin no requiere permanente presencia fsica, la coposesin tampoco lo
requiere.
IV.
ADQUISICIN DE LA POSESIN
ARTICULO 900. La posesin se adquiere por la tradicin, salvo los casos de

adquisicin originaria que establece la ley.
Adquisicin originaria de la posesin
Es aquella que tiene lugar como consecuencia de un hecho propio y exclusivo del
sujeto (poseedor), por lo que se le conoce tambin como posesin unilateral; surge
sin la intervencin de otro sujeto, y da lugar a una nueva posesin.
En el caso de los bienes muebles, se produce con la aprehensin o apropiacin del
bien; el sujeto aprehende el bien mueble y origina un estado posesorio sobre l. Los
bienes muebles para ser factibles de aprehensin o apropiacin deben ser bienes
5
AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseanza. Lima, Fondo

Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1988
- 26
-

abandonados, sustrados contra la voluntad del anterior poseedor, o res nullius. As,
tenemos que ser poseedor de arena quien la recoja de la playa, o de piedras aquel
que las recoja de la calle, pudiendo aplicarse la misma lgica respecto de cualquier
bien mueble que cumpla con las caractersticas anteriores.
Nuestro Cdigo Civil regula en sus artculos 929 y 930 la adquisicin de la propiedad
por "apropiacin", sealando que las cosas libres, animales de caza y peces, se
adquieren por la persona que los aprehenda o coja; y, atendiendo a que el derecho
a la posesin est implcito en el derecho de propiedad (ya que corresponde a los
atributos: usar y disfrutar), podemos concluir que en los citados artculos se
encuentra regulada implcitamente la adquisicin originaria de la posesin.
En el caso de los bienes inmuebles, segn la doctrina, la adquisicin originaria de la
posesin se produce con la ocupacin del bien. Nuestra legislacin no recoge la
adquisicin de la propiedad inmueble por la simple posesin (ocupacin),
encontrndose prevista en los artculos 950 al 953 del Cdigo Civil la prescripcin
adquisitiva de dominio, para la cual se requiere adems de la posesin del
inmueble, que esta sea continua, pacfica y pblica como propietario y que se
cumpla con el tiempo establecido por ley.
Adquisicin derivativa de la posesin
Es aquella que se obtiene por la transmisin de la posesin de un sujeto a otro, de
all que se le llame tambin posesin bilateral; requiere de un intermediario
(poseedor), del que deriva la posesin a transmitirse y a la que se une la siguiente
posesin, surge por tanto una sucesin o secuencia de posesiones. La posesin
derivativa puede ser por acto inter vivos o mortis causa.
La posesin derivativa mortis causa es la que proviene de la sucesin hereditaria a
ttulo universal. Como sabemos, a tenor de lo dispuesto por el artculo 660 del
Cdigo Civil "desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos
y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores"; en
aplicacin de tal norma, el derecho a poseer muebles o inmuebles se transfiere del
causante a sus herederos de manera automtica con la muerte de aqul, en este
supuesto la transmisin de la posesin opera sin la entrega del bien (tradicin). A
este tipo de posesin se le llama tambin "posesin civilsima" porque se transmite
de pleno derecho y sin necesidad de acto o hecho alguno por parte de los
herederos, salvo que se renuncie a la herencia, en cuyo caso la posesin no se
habra transmitido.
La posesin derivativa por acto inter vivos surge como consecuencia de la tradicin,
pudiendo ser la causa una cesin a ttulo oneroso o gratuito; en ambos casos se
requiere la entrega de la cosa (ya sea entrega material o simblica), dicha entrega
se produce en mrito de un ttulo (entendindose por tal a la causa de la
transferencia), que puede ser compraventa, arrendamiento, usufructo, prenda, etc.;
en cualquiera de los supuestos debe existir en el sujeto transferente el nimo de
transmitir la posesin yen el adquirente el nimo de recibirla.
La tradicin o traditio
Es la entrega o desplazamiento de la cosa (bien) con el nimo -en un sujetode
transferir el derecho que se tiene, y -en el otro- de adquirir tal derecho. El efecto de
la tradicin es la transmisin del derecho que se transfiere.
La tradicin se entender realizada siempre que se haya cumplido con los requisitos
de la misma, esto es: La existencia de dos sujetos: el transferente o tradens que es
quien transfiere el derecho; y el adquirente o accipiens que es quien lo recibe.
- 27
-

Tratndose (la transferencia del derecho de posesin) de un acto jurdico, ambos

sujetos debern gozar de capacidad de ejercicio.
V.
TRADICIN
ARTICULO 901. La tradicin se realiza mediante la entrega del bien a quien debe
recibirlo o a la persona designada por l o por la ley y con las formalidades que esta
establece.
Este artculo regula la materializacin de la transferencia de la posesin, esto es, la
tradicin. Segn la norma, la tradicin tiene lugar a travs de la entrega del bien.
Conforme se indic en el artculo precedente, la entrega del bien es uno de los
requisitos para la existencia de la tradicin. Las formas en las que se materializa la
entrega del bien pueden ser:
- Entrega mano a mano (entrega material de la cosa).
Traditio brevi manu (por la cual el tenedor se mantiene en su posesin, pero cambia
el ttulo posesorio).
Constituto posesorio (hay transferencia de la propiedad del bien, pero no de la
posesin).
- Tradicin instrumental o documental (la tradicin opera con la entrega de
documentos).
El artculo en comentario trata la primera de estas formas, las siguientes son
reguladas en los artculos 902 y 903 del Cdigo Civil.
El Diccionario Jurdico Omeba al definir el trmino ''tradicin" seala a propsito de
la "entrega efectiva de la cosa" que: "quiere decir que la entrega material o
tradicin constituye un requisito indispensable, en cuanto a la posibilidad de que
puedan ejercerse sobre la cosa las facultades reconocidas al titular que adquiere el
derecho real correspondiente. Lo mismo acontece, aunque con menor trascendencia
jurdica, social y econmica, en materia de adquisicin por tradicin de la posesin
y de la tenencia".
La norma se refiere a la "entrega efectiva" del bien, estableciendo con quin debe
entenderse dicha entrega. El tema de este artculo se vincula estrechamente con
los requisitos objetivo y subjetivo de la tradicin, esto es, qu bienes pueden ser
objeto de posesin y qu sujetos pueden ser poseedores, as como quines pueden
transferir o recibir la posesin.
El objeto de la tradicin
Los bienes objeto de la tradicin pueden ser bienes muebles o inmuebles, siempre
que no se encuentren fuera del comercio.
El artculo 901 del Cdigo Civil nos habla de la entrega del "bien" en trminos
genricos, no hace distincin entre bien corporal e incorporal. En atencin a ello y a
la clasificacin (enunciativa) de los bienes muebles e inmuebles a que se refieren
los artculos 885 y 886 del Cdigo Civil, debemos concluir que es posible tener la
posesin y, en consecuencia, transferir este derecho, tanto sobre bienes corporales
como inmateriales.
Los sujetos en la tradicin
Respecto del requisito subjetivo debe decirse que, en principio, puede ser poseedor
cualquier persona, natural o jurdica sin limitacin alguna.
- 28
-

En el caso de las personas naturales, para ser poseedor (someter a su libre accin
bienes muebles u ocupar inmuebles) no se requiere tener capacidad de ejercicio,
basta simplemente con tener capacidad de goce. Sin embargo, para ejercer los
derechos que nacen de la posesin, s se requiere tener capacidad de ejercicio, por
lo que los menores de edad y los incapaces requerirn de un representante para
ejercer los referidos derechos.
VI.
SUCEDNEOS DE LA TRADICIN
ARTICULO 902. La tradicin tambin se considera realizada: 1.- Cuando cambia el

ttulo posesorio de quien est poseyendo. 2.- Cuando se transfiere el bien que est
en poder de un tercero. En este caso, la tradicin produce efecto en cuanto al
tercero solo desde que es comunicada por escrito.
El artculo materia de comentario se refiere a la adquisicin derivada, la misma que
se presenta cuando la posesin se adquiere por manifestacin de voluntad del
titular del derecho de posesin y se fundamenta en la existencia de una posesin
de un poseedor anterior que se conoce como la del causante. El supuesto regulado
por el artculo se refiere a la adquisicin de la posesin producto de un negocio
jurdico y no por el solo comportamiento de quien adquiere la posesin, de donde
nos encontramos ante un negocio jurdico bilateral.
En general, la tradicin se realiza mediante el doble fenmeno fsico de dar y recibir
corporalmente el bien, siendo la forma ms conocida la tradicin real o efectiva, y
sin embargo, tambin se acepta que existan actos materiales de ambas partes o de
una de ellas con el consentimiento de la otra, los cuales exterioricen y realicen la
voluntad de entregar la cosa, encontrndose as frente a la denominada "tradicin
espiritualizada o ficta".
Como tradicin ficta se comprende a la serie de medios que permiten la
transformacin del adquirente en poseedor. Estos medios espiritualizados son: la
traditio brevi manu, el constituto posesorio y la tradicin documental.
El inciso 1) del artculo 902 del Cdigo Civil bajo estudio, recoge tanto a la traditio
brevi manu como al constituto posesorio, ello debido a que ambas formas
constituyen traslaciones del derecho de posesin.
En el supuesto de la traditio brevi manu nos encontramos frente a un cambio del
ttulo posesorio de quien est poseyendo. El cambio de ttulo se refiere a que quien
antes posey a ttulo de poseedor ahora lo hace con un ttulo de posesin ms
pleno. Sirve como ejemplo para graficar la figura a que nos referiremos, el caso de
un poseedor que posea a ttulo de usufructuario y posteriormente adquiere la
propiedad del bien.
En la constituto posesorio, la interversin se produce permaneciendo el antiguo
propietario y nuevo poseedor de menor jerarqua con la posesin del bien.
En ambos supuestos existe un cambio en el ttulo para poseer mas no se requiere
de la entrega fsica o material del bien. Su fundamento se basa en que es
innecesaria la entrega de lo que se halla ya en posesin del adquirente.
VII.
TRADICIN DOCUMENTAL
ARTICULO 903. Tratndose de artculos en viaje o sujetos al rgimen de almacenes

generales, la tradicin se realiza por la entrega de los documentos destinados a
recogerlos. Sin embargo, el adquirente de buena fe de objetos no identificables, a
quien se hubiere hecho entrega de los mismos, tiene preferencia sobre el tenedor
de los documentos, salvo prueba en contrario.
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-

El dispositivo legal bajo estudio se refiere a dos supuestos:

a) Con respecto a los artculos en viaje, es decir, los que estn siendo
transportados, o los que se encuentran en un almacn general de depsito, se
entiende efectuada la tradicin con la entrega de los documentos destinados a
recogerlos (conocimientos de embarque, cartas de porte o warrants).
b) En relacin a objetos no identificables, respecto de los cuales se han emitido
certificados de depsito, cartas de porte, etc.; se establece por mandato legal la
preferencia a favor del tercero de buena fe que posee los bienes con respecto al
poseedor de los documentos.
Tambin conocida como tradicin instrumental. La tradicin se tiene por realizada
por disposicin de la ley.
VIII.
POSESIN INMEDIATA Y POSESIN MEDIATA
ARTICULO 905. Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un ttulo.

Corresponde la posesin mediata a quien confiri el ttulo.
Esta clasificacin de la posesin es de gran importancia prctica y es adems la
consecuencia directa de la nocin posesoria vigente en el Per. Conforme a esta, es
poseedor, como ya vimos, todo aquel que ejerce de hecho uno o ms poderes
inherentes a la propiedad. El concepto es pues sumamente amplio. Haba necesidad
de restringirlo principalmente para los efectos de la prescripcin adquisitiva, la cual
exige poseer "como propietario" (ver artculos 950 y 951).
Poseedor inmediato no es, como creen muchos, el que tiene "contacto con la cosa".
A veces hay poseedores inmediatos que no tienen contacto con la cosa, como se
demostrar ms adelante. Poseedor inmediato es el poseedor temporal en virtud de
un ttulo. Son dos los requisitos: la temporalidad de la posesin y que esta se haya
originado en un ttulo. Examinemos los dos requisitos.
En este caso ttulo significa acto jurdico o contrato. Debe mediar pues un acuerdo
de voluntades que atribuye la posesin. El contrato puede ser, por ejemplo, un
arrendamiento o un prstamo. Lo usual es que el otorgante del contrato sea el
propietario del bien, con lo cual este es el poseedor mediato y el arrendatario, el
inmediato. Pero puede ocurrir que el contrato de arrendamiento sea otorgado por
un no propietario, como podra ser un usurpador. En este caso estaramos ante dos
poseedores ilegtimos, el usurpador y el arrendatario del usurpador. A pesar de ser
ilegtimos y de que el ttulo ha emanado de un no propietario, el usurpador
(otorgante) ser poseedor mediato y el arrendatario inmediato.
El Cdigo se ha cuidado al definir al poseedor mediato. No ha dicho que es el
propietario. Dice que es quien confiere el ttulo.
Para que haya posesin mediata e inmediata es indispensable entonces que haya
un contrato que vincule al mediato y al inmediato y que impone a este ltimo la
obligacin de restituir. Por esto la posesin es temporal.
Contrastemos la posesin inmediata con la del usurpador. Este ltimo no tiene ttulo
alguno. Todo lo contrario: l asumi la posesin por decisin propia. No tiene
temporalidad, no est obligado por un plazo consignado en un ttulo. El usurpador
posee por plazo indefinido, mientras el propietario no le exija la devolucin del bien
a travs de la accin reivindicatoria.
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Qu poderes inherentes a la propiedad ejercitan el inmediato y el mediato? El

primero presumiblemente usa; el segundo disfruta (esto es claro cuando media un
arrendamiento).
Otro punto que debe mencionarse es que puede haber hasta tres poseedores de un
mismo bien. Es el caso del propietario que da en arrendamiento y luego el
arrendatario sub-arrienda. El propietario es mediato respecto del arrendatario y este
es inmediato respecto del propietario. Pero el arrendatario es tambin mediato del
subarrendatario y este ltimo es inmediato con relacin al arrendatario. Lo que
ocurre es que en este caso hay dos relaciones jurdicas, por tanto, dos ttulos.
Este ejemplo demuestra que no siempre el poseedor inmediato tiene contacto con
la cosa. El arrendatario es inmediato respecto del propietario, pero el contacto con
la cosa lo tiene el subarrendatario.
IX.
POSESIN ILEGTIMA DE BUENA FE
ARTICULO 906. La posesin ilegtima es de buena fe cuando el poseedor cree en su

legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida
su ttulo.
El presente artculo asimila la buena fe como la ignorancia o error de hecho o de
derecho sobre el vicio que invalida su ttulo; es decir, en tanto existe la conjuncin
disyuntiva "o", debe interpretarse como que son tres las alternativas que nos
sugieren para reconocer a la buena fe:
1. La ignorancia sobre el vicio que invalida su ttulo.
2. El error de hecho sobre el vicio que invalida su ttulo.
3. El error de derecho sobre el vicio que invalida su ttulo.
Al respecto, es necesario definir los trminos "ttulo" y "vicio". Ttulo tiene diversas
acepciones en el Derecho; as, puede referirse al documento que contiene un
derecho, al derecho en s, etc. Sin embargo, la acepcin que nos interesa es la
relativa al acto jurdico en virtud del cual se invoca una determinada calidad
jurdica, es decir, la relacin jurdica existente. Y vicio est relacionado con los
defectos que pueda tener el acto jurdico, como no reunir los requisitos de validez
establecidos en el artculo 140 del Cdigo Civil.
Con relacin a la ignorancia, la Real Academia Espaola la describe como la falta de
ciencias, letras y noticias, ya la ignorancia del derecho como el desconocimiento de
la ley, agregando que "a nadie excusa, porque rige la necesaria presuncin o ficcin
de que, promulgada aquella, han de saberla todos". La doctrina la divide
principalmente entre ignorancia de hecho (el desconocimiento de una relacin,
circunstancia o situacin material, cuando tiene efectos jurdicos en el supuesto de
llegar a saber la verdad quien procedi ignorndola), e ignorancia de derecho (la
falta total o parcial del conocimiento de las normas jurdicas que rigen a
determinado Estado). As, la ignorancia de hecho o de derecho sobre el vicio que
invalida un acto jurdico configura la buena fe.
Sin embargo, no cualquier tipo de ignorancia puede ser asimilada a la buena fe; por
ejemplo, no podra alegarse el desconocimiento de la inscripcin a favor de un
tercero, de un inmueble que se est poseyendo. Es por ello que el Cdigo Civil
(artculo 950) establece que para adquirir por prescripcin un bien inmueble, se
necesitan cinco aos de posesin cuando media la buena fe y diez aos cuando no
la hay.
El error se define como un concepto equivocado, un juicio falso, y el Cdigo seala
que puede ser de hecho (error facti) o de derecho (error iuris); el primero viene a
ser el que versa sobre una situacin real, el proveniente de un conocimiento
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imperfecto sobre las personas o

desconocimiento de la existencia
de la ley; sin embargo, al igual
invocado como configurante de
ejemplo.
las cosas, mientras que el segundo se refiere al

de la norma, es decir, se equipara a la ignorancia
que la ignorancia, no cualquier error puede ser
la buena fe, no un error por negligencia, por
Conforme a lo expresado, podemos diferenciar el error de la ignorancia: el primero

constituye una idea equivocada de una cosa, mientras que la segunda consiste en
la falta de conocimiento.
De otro lado, creemos que el error de derecho o la ignorancia de las leyes no
debera ser una causal eximente, teniendo en cuenta el adagio latino "iuris non
excusat" (la ignorancia del Derecho no sirve de excusa); en efecto, ello no se
condice con las normas registrales del Cdigo Civil que tienen como piedra angular
el principio de publicidad de las inscripciones que, al igual que la publicidad legal,
resultan incompatibles con la buena fe. Tngase en cuenta que justamente se crean
los Registros Pblicos para proteger a los derechos reales inscritos y evitar as la
clandestinidad en las transacciones. En esa lnea, el Cdigo Civil argentino (artculo
2356) no establece el error de derecho como supuesto eximente de la mala fe,
sealando que la posesin es de buena fe cuando el poseedor, por ignorancia o
error de hecho, se persuadiere de su legitimidad. Por ello, somos de la opinin que
un bien registrado no debera ser pasible de usucapin.
X.
POSESIN PRECARIA
ARTICULO 911. La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando
el que se tena ha fenecido.
En nuestro Derecho positivo, en forma similar a como ocurri en las ltimas fases
del Derecho romano, el precario es una figura contractual independiente o
autnoma (contrato de precario), que tiene por objeto la concesin del uso y
disfrute de una cosa, generalmente inmueble, que se hace en forma gratuita y con
la facultad de poner trmino a la situacin contractual a voluntad del concedente.
Todo el que posee sin derecho est a expensas de que aqul a quien corresponde la
posesin se la pueda reclamar, y obtener, en su caso, el correspondiente fallo
judicial que obligue a entregrsela. En este sentido se dice que la posesin que
tiene el primero es precaria. Pero, adems, ms especficamente, se designa con
este nombre a la posesin concedida a otro por alguien con reserva del derecho de
revocarla a su voluntad.
Jorge Avendao Valdez realiza una crtica interesante cuando afirma: "...la posesin
precaria es entonces la que se concede a otro con reserva del derecho de revocarla
a voluntad. En este orden de ideas, la posesin precaria parecera ser la posesin
inmediata: lo que ocurre es que en aquellos sistemas posesionarios inspirados por
la doctrina de Savigny, el tenedor o detentador no es verdadero poseedor porque
carece de animus domini... El concepto de poseedor precario no tiene cabida sin
embargo en los regmenes posesorios inspirados por Ihering. En efecto, el poseedor
inmediato, a pesar de su temporalidad y aun cuando reconoce un propietario, es
verdadero poseedor porque ejerce de hecho poderes inherentes a la propiedad. No
hay entonces precariedad sino posesin legtima. El Cdigo en el artculo bajo
comentario se refiere evidentemente a la posesin ilegtima. No alude a la posesin
temporal del inmediato porque en este ltimo caso hay un ttulo en virtud del cual
se ejercita de hecho algn poder inherente a la propiedad, mientras que en el
artculo 911 hay referencia expresa a la falta de ttulo o en todo caso a su
extincin".
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Jorge Eugenio Castaeda se pronunci cuando an estaba vigente el Cdigo Civil de

1936 en el sentido de que "el detentador o poseedor por cuenta de otro es, dentro
de nuestro derecho, el poseedor inmediato. Tambin se le llama precario".
La posesin precaria no es la posesin inmediata a que se refiere el artculo 905 del
Cdigo Civil, por cuanto sta implica la existencia de un ttulo, mientras que aquella
no o en el mejor de los casos el ttulo que se tena ha fenecido, esto es, que si
alguien recibe la posesin de un bien por ejemplo en virtud de un contrato de
arrendamiento, se le reputar poseedor inmediato por la existencia del ttulo que le
permite usarlo. Si el indicado ttulo llegara a desaparecer, luego al poseedor del
bien (ex arrendatario) no podra segursele considerando como poseedor inmediato,
sino que pasara a convertirse en poseedor precario.
El poseedor precario ante el requerimiento o demanda judicial para la restitucin
del bien no puede oponer interdicto de retener, ni deducir interdicto de recobrar
luego de la ejecucin de la sentencia de desalojo, pero si aquel que tiene derecho a
la posesin ignora la va legal establecida para la restitucin y trata de privar de la
posesin al precario, este tendra como cualquier poseedor derecho de interponer
interdicto de retener o recobrar, segn el caso. Inclusive, si el precario ha sido
desposedo como consecuencia de la ejecucin de una orden judicial expedida en
un proceso en que no ha sido emplazado o citado, puede interponer interdicto de
recobrar, al amparo del artculo 605 del Cdigo Procesal Civil. Es ms, como
poseedor, el precario podra hacer uso de la llamada defensa privada o extrajudicial
de la posesin a que se refiere el artculo 920 del Cdigo Procesal Civil.
XI.
PRESUNCIN DE PROPIEDAD
ARTICULO 912. El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo

contrario. Esta presuncin no puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor
mediato. Tampoco puede oponerse al propietario con derecho inscrito.
La presuncin de propiedad pertenece a la categora de las que admiten prueba en
contrario ljuris tantum). La carga de la prueba corresponde al que pretenda
desvirtuar la presuncin.
En esa medida, la presuncin de propiedad no podr oponerse de manera
concluyente y definitiva al propietario del bien, puesto que este destruir la
presuncin con la sola presentacin del ttulo que lo califica como tal. La
presuncin, por lo tanto, solo tendr una vigencia transitoria, en tanto el propietario
no acredite su ttulo. A propsito de esto ltimo, es importante establecer una
diferencia: si el propietario solo tiene el ttulo, pero este no se encuentra inscrito,
tendr que acreditar su condicin y as destruir la presuncin. Sin embargo, si el
propietario tiene su derecho inscrito, la presuncin no operar y por lo tanto no
habr nada que destruir.
La problemtica que plantea el tema de la presuncin es que, en muchos casos, la
prueba en contrario puede resultar difcil de acreditar, sobre todo tratndose de
bienes muebles, respecto de los cuales (i) el ttulo puede no ser suficiente por s
mismo (por ejemplo, la factura de adquisicin de un bien que carece de medios de
identificabilidad e individualidad), o (ii) no existe un ttulo formal, sobre todo si se
tiene en cuenta que la posesin equivale al ttulo en tanto el dominio de los bienes
muebles se adquiere por la tradicin.
Por cierto, si el dominio se encuentra inscrito, el propietario no est obligado a
demostrar su condicin de tal ya que la presuncin no llegar a configurarse. La
publicidad registral y los dems principios que sustentan la proteccin que brinda el
Registro hacen oponibles erga omnes las titularidades inscritas. Situacin
semejante ocurre cuando existe una relacin de mediacin posesoria.
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Publicidad y oponibilidad. Comentando el artculo 448 del Cdigo Civil espaol, el

profesor Juan B. Vallet de Goytizolo seala que la posesin fsica y efectiva es un
sistema de publicidad del dominio, distinto del Registro. Agrega que junto a la
publicidad formal del Registro se reconoce la publicidad fsica que otorga la
posesin
A este respecto se debe recordar que la oponibilidad de los derechos reales
constituye su esencia. El derecho real solo adquiere su real dimensin en tanto
puede excluir a todos los dems.
La oponibilidad, a su turno, se basa en la publicidad que no es otra cosa que los
medios o mecanismos que el sistema provee para que los derechos puedan ser
conocidos. Dos son los mecanismos de publicidad que el derecho reconoce: la
posesin y el Registro. El primero constituye la forma primaria de publicidad. No
siempre existi el Registro. Histricamente, la posesin constituy la nica manera
de publicitar los derechos. Sin embargo, la publicidad posesoria acarrea varias
limitaciones que se superan ampliamente mediante el Registro.
El Registro es la forma moderna y organizada de publicitar derechos. El Registro es
una creacin contempornea que sobre la base de determinados principios
proporciona un grado de seguridad jurdica de incuestionable fortaleza.
En ambos casos -posesin y Registro- se logra el efecto de la publicidad. Debe
tenerse en cuenta, sin embargo, que a pesar de la evolucin del Registro y de las
ventajas comparativas que brinda, la realidad impone limitaciones respecto a
determinados bienes que por sus caractersticas no son susceptibles de
incorporarse a un Registro. Esta es la razn por la cual el ordenamiento contina
reconociendo en la posesin efectos legales propios del dominio.
XII.
PRESUNCIN DE POSESIN DE ACCESORIOS Y DE MUEBLES
ARTICULO 913. La posesin de un bien hace presumir la posesin de sus accesorios.

La posesin de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se hallen
en l.
1. Presuncin de posesin de bienes accesorios
Esta presuncin supone que si poseo un bien, sea este mueble o inmueble (pues el
precepto normativo no hace distingo alguno), poseo tambin sus accesorios. El
artculo 888 define a los bienes accesorios como aquellos que, sin perder su
individualidad, estn permanentemente afectados a un fin econmico u ornamental
con respecto a otro bien.
Aun cuando la presuncin legal bajo comentario solo se refiere a los bienes
accesorios, autores como RAMREZ CRUZ sostienen que debe entenderse que la
presuncin se extiende tambin a los bienes integrantes, frutos e incluso productos
del bien que se posea. Al respecto seala que el trmino "accesorio" del artculo
913 debe entenderse en su acepcin ms amplia, incluyendo los bienes o partes
integrantes (artculo 887), los bienes accesorios propiamente dichos (artculo 888),
los frutos o provechos renovables que no afectan ni disminuyen la sustancia del
bien (artculo 890), y los productos o provechos no renovables extrados del bien
(artculo 894). RAMREZ CRUZ infiere esta conclusin del texto del artculo 889 que
reconoce el principio de accesoriedad.
2. Presuncin de posesin de bienes muebles
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El segundo prrafo del artculo bajo comentario establece que la posesin de un

bien inmueble supone la posesin de los bienes muebles que se encuentren dentro
de l. Al analizar esta segunda presuncin hay que tener en cuenta la presuncin
anterior, referida a los bienes accesorios. Como sabemos, los bienes muebles que
se encuentran dentro de un bien inmueble pueden gozar a su vez de la condicin de
ser bienes accesorios. Entonces, cul es la intencin del legislador al establecer
esta segunda presuncin?
Creemos que existen dos posibles interpretaciones respecto al segundo precepto
del artculo bajo comentario. Si seguimos el mtodo de interpretacin literal,
concluiremos que la presuncin de los bienes muebles debe ser entendida sin
restricciones. La norma no distingue tipos de bienes muebles; por tanto, podramos
estar frente a bienes muebles accesorios como no accesorios. Por otro lado, sobre la
base del mtodo de interpretacin sistemtico por comparacin, al existir una
norma que regula la presuncin de posesin respecto de bienes accesorios, este
segundo precepto solo se referira a los bienes muebles que no gocen la condicin
de ser accesorios. Bajo cualquiera de los mtodos de interpretacin sealados,
creemos se arriba a una nica conclusin: se presume la posesin del bien mueble,
sea este accesorio o no, que se encuentre dentro de un bien inmueble.
XIII.
PRESUNCIN DE BUENA FE DEL POSEEDOR
ARTICULO 914. Se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario. La

presuncin a que se refiere este artculo no favorece al poseedor del bien inscrito a
nombre de otra persona.
El Cdigo vigente reconoce expresamente cinco presunciones legales a favor del
poseedor, a diferencia del Cdigo derogado de 1936 que regulaba solamente dos.
En efecto, en este cuerpo de leyes se contemplaba la presuncin de propiedad
(artculo 827) y la presuncin de continuidad posesoria (artculo 828), ahora
contenidas, respectivamente, en los artculos 912 y 915 del Cdigo de 1984.
Adicionalmente, en este ltimo Cdigo se incluye tambin la presuncin de
posesin de accesorios (artculo 913, primer prrafo), la presuncin de posesin de
muebles (artculo 913, segundo prrafo) y, por ltimo, la presuncin de buena fe en
la posesin materia del presente comentario (artculo 914).
En lo que concierne a la presuncin de buena fe en la posesin, a que se contrae el
artculo 914, es pertinente indicar que esta norma guarda estrecha relacin con los
artculos 906 al 910, pues si bien la posesin de buena fe puede descansar en un
ttulo legtimo y vlido (por tanto derivar de una posesin legtima), tambin es
posible que provenga de un ttulo ilegtimo, toda vez que la posesin de buena fe es
una especie de la posesin ilegtima (CUADROS VI LLENA, p. 181), siempre que el
poseedor tenga la conviccin o creencia respecto de la legitimidad de su ttulo, sea
por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida dicho ttulo
o sobre la inexistencia de este (vid. artculo 906).
Cuestin que merece tratar es lo referente a hasta cundo el poseedor es protegido
por la presuncin de buena fe, dado que el artculo 914 no lo dice, solo menciona
que aquella admite prueba en contrario. Por consiguiente, n principio ha de
acudirse a lo normado por el artculo 907, segn el cual la buena fe dura mientras
las circunstancias permitan al poseedor creer que posee legtimamente o, en todo
caso, hasta que sea citado en juicio, si la demanda es declarada fundada.
En concordancia con la primera parte de dicha norma, Cuadros Villena (p. 199)
afirma que la buena fe durar solamente hasta que por cualquier circunstancia el
poseedor se informe que carece de ttulo o que su ttulo es invalido. Luego agrega
que la presuncin se mantiene hasta el momento en que se demuestra la mala fe
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del poseedor, es decir hasta que se pruebe su conocimiento sobre la inexistencia o

invalidez de su ttulo posesorio.
XIV.
MEJORAS: CONCEPTO6
ARTICULO 916. Las mejoras son necesarias, cuando tienen por objeto impedir la
destruccin o el deterioro del bien. Son tiles, las que sin pertenecer a la categora
de las necesarias aumentan el valor y la renta del bien. Son de recreo, cuando sin
ser necesarias ni tiles, sirven para ornato, lucimiento o mayor comodidad.
Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, mejora es medra,
adelantamiento y aumento de una cosa, siendo el significado de la palabra medra,
el aumento o progreso de una cosa; de otro lado, el mismo documento contiene que
la mejora son los gastos tiles y reproductivos que con determinados efectos
legales hace en propiedad ajena quien tiene respecto de ella algn derecho similar
o limitativo al dominio.
La mejora es un hecho jurdico desde que entraa un acontecimiento con relevancia
en la vida del Derecho, en el caso de una modificacin material de la cosa que
produce un aumento de su valor econmico. El hecho jurdico mejora, es a su turno
producido por otro hecho jurdico, lo que explica la divisin de mejoras, que
atendiendo al hecho jurdico se les denomina naturales y humanas.
La definicin anterior dada por Luis Mara Boffi resulta interesante ya que no
solamente se trata de acciones realizadas por el ser humano como producto de la
actividad de este, sino como consecuencia tambin de hechos de naturaleza, y
justamente por ello, establece el autor que existen mejoras naturales como el
aluvin y la avulsin que se encuentran reguladas en el Cdigo Civil de 1984,
especficamente en los artculos 939 y 940 Y que son desarrollados en el presente
tomo.
XV.
DEFENSA POSESORIA EXTRAJUDICIAL
ARTICULO 920. El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra l y

recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposedo, pero en ambos casos
debe abstenerse de las vas de hecho no justificadas por las circunstancias.
Segn el Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, "fuerza" es todo
atropello y acto opuesto a razn y derecho; asimismo, en sentido muy generalizado,
por "fuerza" se entiende el acto de obligar injustamente a otro, usando de mayor o
menor violencia, a hacer lo que no quiere, a sufrir lo que rechaza, a dar algo contra
su voluntad o a abstenerse de aquello que puede y quiere lcitamente hacer.
Sin embargo, estando a la redaccin empleada en el artculo comentado, podramos
suponer que se trata nica y exclusivamente de una agresin fsica suficiente para
despojarlo o hacer peligrar su posesin sobre el bien, lo cual nos parece errneo;
por cuanto debemos equiparar el trmino "fuerza" a todo acto dirigido a lograr un
hecho contrario a la voluntad del poseedor, que restringe o anula su ejercicio a la
posesin, sin limitar los alcances del trmino "fuerza" a la agresin fsica.
Por ejemplo, cuando en un inmueble (edificio, condominio, etc.) donde residen
varias familias que mantienen permanentes controversias, una de ellas decide
destrozar la cerradura de la puerta de ingreso al inmueble y colocar otra en su
reemplazo, logrando evitar que el resto de familias pueda ingresar o salir del
inmueble, entonces esta circunstancia estara dentro de los alcances de la norma
comentada?
6
Comentario de Javier Ismodes Talavera
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A nuestro criterio, s sera aplicable la norma en comento, pues consideramos que la

finalidad del articulado es proteger al poseedor de cualquier tipo de acto dirigido a
lograr un hecho contrario a su voluntad, que restrinja o anule su ejercicio como
poseedor, sin importar si la fuerza o acto violento se aplica contra l mismo o sobre
el inmueble, lo cual no impide que estas conductas sean sancionadas penalmente
por configurar la comisin de delitos como: usurpacin, daos, lesiones, homicidio,
etc.
Por tal motivo, se sugiere la modificacin del texto de la norma, aclarando que se
protege al poseedor no solamente de la fuerza que se aplique contra l, sino
tambin de aquellos actos practicados sobre el bien para lograr la prdida de la
posesin.
La pregunta formulada obedece a una serie de casos concretos y muy comunes en
nuestro pas, por ejemplo: el caso de un agricultor poseedor de diez hectreas de
terreno agrcola, que cierto amanecer se da cuenta de que su terreno ha sido
invadido por cinco familias, quienes han levantado precariamente sus viviendas y
se niegan a abandonar el inmueble.
El trmino "despojo" supone la desposesin violenta del inmueble, as para que
haya despojo es indispensable el concurso de dos requisitos: 1) que haya habido
desposesin, es decir, el desapoderamiento real y material del inmueble; 2) que la
desposesin se haya producido por violencia.
En el caso planteado, aparentemente no se habra producido despojo alguno por
inexistencia de actos de violencia sobre el poseedor ni sobre el inmueble, pues no
se aplic ningn tipo de fuerza sobre la persona del poseedor y el ingreso al
inmueble fue totalmente pacfico, no siendo necesario violentar puertas, ventanas u
otros ingresos; por lo que, si no se ha configurado el despojo establecido en la
norma analizada, esta devendra en inaplicable.
Sin embargo, desde nuestro punto de vista s resulta aplicable la norma en
comento, en razn de que la ocupacin arbitraria de una parte o la totalidad del
terreno impide el ejercicio de la posesin, constituyendo un acto perturbatorio de
dicha posesin; por lo dems, la instalacin unilateral de materiales de construccin
para el levantamiento de las viviendas, constituye un acto violento sobre el
inmueble.
Sobre el particular, creemos que debe modificarse el texto de la norma, pues no
consideramos correcto afirmar que se recobra el bien sino la posesin del bien.
XVI.
DEFENSA POSESORIA JUDICIAL
ARTICULO 921. Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar

las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesin es de ms de un ao puede
rechazar los interdictos que se promuevan contra l.
En primer lugar, es conveniente establecer si las acciones posesorias y los
interdictos son figuras similares o si existe diferencia entre ellas, toda vez que hay
muchas discrepancias y posturas entre los autores.
Segn el "Diccionario de Derecho Usual" de Guillermo Cabanellas, la accin
posesoria es la accin tendiente a adquirir la posesin de alguna cosa antes no
poseda; a conservar pacficamente la posesin actual, y que otro intenta perturbar;
o para recobrar la posesin que se gozaba y se ha perdido. Esta accin compete,
contra el perturbador, a quien, poseyendo un inmueble, reclama ser repuesto o
mantenido en posesin, con cese de las perturbaciones contra ella.
- 37
-

De igual modo, la obra citada en el prrafo anterior seala que los interdictos son
acciones extraordinarias, de que se conoce sumarsimamente para decidir acerca
de la posesin actual o momentnea; o que uno tiene o debe tener en el acto o en
el momento, o para evitar algn dao inminente.
La etimologa de la palabra "interdicto" es discutida. Afirman algunos que viene de
interim dicta, porque la orden que dictaba el magistrado romano era interina,
subsista hasta que en el procedimiento judicial posterior se resolva sobre su
procedencia o improcedencia. Otros piensan que deriva de interdicere, prohibir,
porque, si bien algunos interdictos mandaban hacer algo (exhibir o restituir una
cosa), el caso ms importante y frecuente era aquel en que prohiban hacer algo
(como prohibir la violencia para obtener la posesin de una cosa). Por ltimo,
algunos sostienen que el nombre interdicto se explica por el hecho de ser la orden
del magistrado una decisin particular (en oposicin al edicto general) tomada
respecto de dos personas que disputan; interdicto provendra as de la expresin
quia inter duos dicitur.
Ahora, pese a la similitud en el contenido de sus significados, nos adherimos a la
postura que sostiene la distincin entre la accin posesoria y los interdictos.
En tal sentido, debemos indicar que la accin posesoria ordinaria versa o defiende
el "derecho a la posesin" o el "mejor derecho a poseer' (ius possidendi), mientras
que los interdictos tutelan la posesin como hecho ("ius possessionis'J. En el caso
de la accin posesoria se trata de un proceso plenario, en el cual ser necesario
acreditar el derecho a la posesin, pero en el caso de los interdictos son procesos
sumarios, de cognicin limitada, cuya funcin es tutelar la posesin como hecho, sin
entrar a considerar si se tiene derecho o no a la posesin.
Al respecto, el maestro Carlos Cuadros Villena seala que la diferencia entre la
accin posesoria y el interdicto es la misma que existe entre el petitorio y el
posesorio, respectivamente, es decir, la accin que se tramita por la va de lata
probanza y que est destinada al debate del derecho a poseer y no solo al debate
de la posesin; por ello, es oportuno citar el criterio de Eugenio Mara Ramrez Cruz,
quien refiere que: "... el proceso petitorio lo deduce el dueo para que se le
restituya en la posesin, o bien el titular del derecho real respectivo, a fin de
obtener el reconocimiento y libre ejercicio de tal derecho (servidumbre, usufructo,
etc.) ... Los procesos posesorios, entendidos como interdictos posesorios, por
contra, se refieren a la posesin, o si se quiere, versan sobre la posesin fctica.
Mediante el interdicto posesorio, el poseedor recobra o afianza su posesin".
Es as que de conformidad con el Cdigo adjetivo, el poseedor perjudicado puede
interponer un interdicto de recobrar o un interdicto de retener.
El interdicto de recobrar, denominado tambin de despojo o de reintegracin, se
orienta a recuperar la posesin de quien ha sido despojado o desposedo, su
propsito es recuperar u obtener la restitucin o reposicin de quien ha sido privado
de la posesin que tena; precisamente, la caracterstica principal es que el
poseedor haya perdido la posesin, es decir, la relacin de hecho con las cosas. En
tal sentido, el artculo 603 del Cdigo Procesal Civil establece que proceder cuando
el poseedor es despojado de su posesin, siempre que no haya mediado proceso
previo.
Cabe precisar que el despojo es todo acto en virtud del cual el poseedor pierde total
o parcialmente la posesin, la coposesin o la posesin parcial, no siendo necesaria
la existencia de violencia, dolo o mala fe para configurarse, basta el acto objetivo
de actuar sin la voluntad del poseedor. El despojo implica la prdida de la posesin
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-

en virtud de un acto unilateral del tercero, el cual no es consentido por el poseedor

primigenio.
El interdicto de retener, denominado tambin de manutencin, de turbacin, de
perturbacin, pretensin por iuietacin o accin conservativa, est destinado a
evitar que el poseedor sea perturbado en el ejercicio de su posesin, siendo la
perturbacin de orden material consistente en hechos y no solamente en amenazas
o coaccin moral; de igual forma, el artculo 606 del Cdigo Civil seala que esta
accin procede cuando el poseedor es perturbado en su posesin y de ser
amparada por el juzgador, se dispondr que cesen los actos perturbatorios.
Finalmente, debemos indicar que es posible defender la posesin de una
servidumbre por medio de un interdicto cuando aquella es aparente, conforme lo
dispone el segundo prrafo del artculo 599 del Cdigo Procesal Civil; sin embargo,
no procede el interdicto para defender la posesin de los yacimientos minerales, las
aguas, la flora y la fauna silvestre, aunq ue algunos autores opinan lo contrario
respecto a las dos ltimas.
XVII.
EXTINCIN DE LA POSESIN
ARTICULO 922. La posesin se extingue por: 1.- Tradicin. 2.- Abandono. 3.Ejecucin de resolucin judicial. 4.- Destruccin total o prdida del bien.
1. Tradicin
Es el primer caso de extincin de la posesin. La traditio o tradicin, derivacin a su
vez de tradere, significa entregar. Supone la figura de la adquisicin derivada, esto
es, la existencia de una posesin anterior a la que sigue otra posterior. En trminos
simples, se podra resumir como la entrega que se hace de un bien mueble o
inmueble, de una a otra persona.
2. Abandono
Respecto a esta causal de extincin de la posesin, en doctrina existen posiciones
encontradas; algunos sostienen que para que opere el abandono basta el hecho real
de abandonar la posesin del bien (elemento objetivo); otros, por el contrario,
argumentan que es necesario que exista la voluntad de abandonar (elemento
subjetivo).
El profesor Jorge Eugenio Castaeda, partiendo de que la posesin no exige para su
constitucin la presencia del elemento subjetivo, es decir el tener la voluntad de
poseer, sostiene que en materia de abandono "nada importa la voluntad del
poseedor, porque la posesin no es una cuestin de nimo". Esta tesis se sustenta
en la afirmacin de que aun cuando exista la voluntad de seguir poseyendo un bien,
si no se realizan hechos materiales de posesin real y material respecto de dicho
bien, la posesin habra sido abandonada.
El profesor Max Arias-Schreiber Pezet considera que si bien el animus no integra el
concepto de la posesin en nuestro Cdigo Civil, "en su prdida s se presenta la
intencin y esto aparece con claridad cuando consagra el abandono como una de
sus formas".
El profesor Arias-Schreiber considera que: "no se puede concebir la posesin de un
bien, si su titular libremente la rechaza. Quien hace abandono se desprende del
bien con la intencin de no ejercitar en lo sucesivo ningn poder de hecho ni de
derecho; en el abandono se conjugan, por consiguiente, los factores fsico a
intencional. El acto de desprenderse del bien identifica al primero; la voluntad de no
ejercitar en lo sucesivo el poder, al segundo".
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-

Wolff, que sigue la doctrina objetivista de Von Ihering, manifiesta que dentro del
abandono "es necesaria una destruccin real del seoro, con la voluntad de no
seguir poseyendo".
La posicin que suscribimos es la del profesor Max Arias-Schreiber, pues
consideramos que para que se configure el abandono debe concurrir la voluntad
con el hecho fsico, no debe confundirse el abandono con la mera renuncia de la
posesin. Esta ultima no basta, por s sola, para determinar la prdida de aquella,
es imprescindible que est acompaada por el hecho material o fsico de la
desaprensin.
3. Ejecucin de resolucin judicial
Otra de las formas de extincin de la posesin prevista en el artculo bajo
comentario, es la ejecucin de una resolucin judicial.
Al respecto, para que una resolucin judicial pueda ser ejecutada, debe estar firme,
ello supone la existencia de un fallo consentido o ejecutoriado (cosa juzgada) que
disponga el fin de la posesin.
4. Destruccin total o prdida del bien
Respecto a la destruccin del bien, prevista como causal de extincin de la
posesin, se ha establecido claramente que el bien tiene que destruirse en forma
total.
En un supuesto de destruccin parcial del bien, es evidente que no se extinguir la
posesin, la cual se conservar respecto de todo aquello que no se haya destruido.
Raymundo Salvat, citado por Max Arias-Schreiber, seala de una manera bastante
ilustrativa que la extincin del bien posedo puede producirse por dejar de existir
material o jurdicamente. Citando al artculo 2451 del Cdigo Civil argentino, seala
tres casos, como son:
1) Muerte de la cosa poseda si esta fuese animada, como ocurre con los animales;
2) Destruccin total de ella, si fuese cosa inanimada. Por ejemplo, destruccin de
los muebles de una casa, destruccin de una casa, etc.;
3) Transformacin de una especie en otra, es decir, en el caso de la especificacin,
como ocurrira por ejemplo si con la lana se hubiese hecho vestido. Debe
observarse, sin embargo, que en estos diversos casos si bien desaparece la
posesin de la cosa primitiva, ella contina sin embargo sobre los restos de la cosa
poseda o sobre la de la especie.
Finalmente y respecto a la prdida del bien, se han omitido mencionar casos
importantes de prdida de posesin, como son el despojo, la usurpacin, la
expropiacin y la reivindicacin.
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CAPITULO IV
PROPIEDAD Y COPROPIEDAD
I. Definicin de Propiedad. II. Restricciones Legales de la Propiedad
III. Restricciones Convencionales de la Propiedad. IV. Adquisicin
de la Propiedad por Apropiacin de los Bienes Libres. V.
Adquisicin de la Propiedad por Caza y Pesca. VI. Hallazgo de Bien
Perdido. VII. Definicin de Accesin. VIII. Accesin por Aluvin. IX.
Acceso por Abulsin. X. Transferencia de Propiedad de Bienes
Muebles Determinados. XI. Prescripcin Adquisitiva de Dominio.
XII. Extensin de la Propiedad. XIII. Propiedad Horizontal. XIV.
Causas de Extincin. XV. Copropiedad. XVI. Causas de Extincin.
OBJETIVO
condiciones de: Explicar las facultades de la propiedad, su adquisicin y extincin.
I.
DEFINICIN DE PROPIEDAD7
ARTICULO 923. La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar,

disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y
dentro de los lmites de la ley.
La propiedad es, en primer lugar, un poder jurdico. El poder adopta muchas formas.
As, hay el poder de la fuerza, el poder poltico, el poder blico. En este caso es un
poder que nace del Derecho. Recae sobre un bien o sobre un conjunto de bienes, ya
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-

sean corporales (cosas) o incorporales (derechos). Cuatro atributos o derechos

confiere la propiedad a su titular: usar, disfrutar, disponer y reivindicar.
Usar es servirse del bien. Usa el automvil quien se traslada con l de un lugar a
otro. Usa la casa quien vive en ella. Usa un reloj quien lo lleva puesto y verifica la
hora cuando desea.
Disfrutar es percibir los frutos del bien, es decir, aprovecharlo econmicamente. Los
frutos son los bienes que se originan de otros bienes, sin disminuir la sustancia del
bien original. Son las rentas, las utilidades. Hay frutos naturales, que provienen del
bien sin intervencin humana, frutos industriales, en cuya percepcin interviene el
hombre, y frutos civiles, que se originan como consecuencia de una relacin
jurdica, es decir, un contrato (artculo 891). Ejemplo de los primeros son las cras
de ganado; ejemplo de los frutos industriales son las cosechas o los bienes que se
obtienen de la actividad fabril; y ejemplo de los frutos civiles son los intereses del
dinero o la merced conductiva de un arrendamiento.
Disponer es prescindir del bien (mejor an, del derecho), deshacerse de la cosa, ya
sea jurdica o fsicamente. Un acto de disposicin es la enajenacin del bien; otro es
hipotecario; otro, finalmente, es abandonarlo o destruirlo.
Nos dice tambin el Cdigo que el propietario puede reivindicar el bien. Reivindicar
es recuperar. Esto supone que el bien est en poder de un tercero y no del
propietario. A qu se debe esto? Muchas pueden ser las causas, desde un desalojo
o usurpacin, hasta una sucesin en la que se dej de lado al heredero legtimo y
entr en posesin un tercero que enajen a un extrao, el cual ahora posee. En
cualquier caso, el propietario est facultado, mediante el ejercicio de la accin
reivindicatoria, a recuperar el bien de quien lo posee ilegtimamente. Por esto se
dice que la reivindicacin es la accin del propietario no poseedor contra el
poseedor no propietario (poseedor ilegtimo, habra que precisar).
Los atributos clsicos de la propiedad son el uso, el disfrute y la disposicin. La
reivindicacin no es propiamente un atributo sino el ejercicio de la persecutoriedad,
que es una facultad de la cual goza el titular de todo derecho real. El poseedor, el
usufructuario, el acreedor hipotecario, todos pueden perseguir el bien sobre el cual
recae su derecho. No nos parece entonces que la reivindicacin deba ser colocada
en el mismo nivel que los otros atributos, los cuales, en conjunto, configuran un
derecho pleno y absoluto. Ningn otro derecho real confiere a su titular todos estos
derechos.
Aparte de los atributos o derechos del propietario, la doctrina analiza los caracteres
de la propiedad, que son cuatro: es un derecho real; un derecho absoluto; un
derecho exclusivo y un derecho perpetuo.
En cuanto a lo primero, la propiedad es el derecho real por excelencia. La propiedad
establece una relacin directa entre el titular y el bien. El propietario ejercita sus
atributos sin la mediacin de otra persona. Adems, la propiedad es erga omnes,
esto es, se ejercita contra todos. Es esta la expresin de la llamada "oponibilidad"
que caracteriza a todos los derechos reales y, en especial, a la propiedad.
Es tambin un derecho absoluto porque confiere al titular todas las facultades sobre
el bien. Esto ya lo vimos: el propietario usa, disfruta y dispone. El usufructo, en
cambio, no es absoluto pues solo autoriza a usar y disfrutar.
La propiedad es exclusiva (o excluyente, podra decirse mejor), porque elimina o
descarta todo otro derecho sobre el bien, salvo desde luego que el propietario lo
autorice. Tan completo (absoluto) es el derecho de propiedad que no deja lugar a
otro derecho. La institucin de la copropiedad (propiedad que ejercitan varias
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-

personas) no desvirta este carcter de la exclusividad porque en la copropiedad el

derecho sigue siendo uno. Lo que ocurre es que lo ejercitan varios titulares. Estos
constituyen un grupo, que es el titular del derecho y que excluye a cualesquiera
otros.
Finalmente, la propiedad es perpetua. Esto significa que ella no se extingue por el
solo no uso. El propietario puede dejar de poseer (usar o disfrutar) y esto no acarrea
la prdida del derecho. Para que el propietario pierda su derecho ser necesario que
otro adquiera por prescripcin. Esto lo dice el artculo 927 que en primer trmino
sanciona la imprescriptibilidad de la accin reivindicatoria, con lo cual se declara la
perpetuidad del derecho que esa accin cautela; y en segundo lugar dice que la
accin no procede contra quien adquiri el bien por prescripcin, lo que significa
que no hay accin (y por tanto la propiedad ya se ha extinguido) si otro ha
adquirido por prescripcin.
II.
RESTRICCIONES LEGALES DE LA PROPIEDAD8
ARTICULO 925. Las restricciones legales de la propiedad establecidas por causa de

necesidad y utilidad pblicas o de inters social no pueden modificarse ni
suprimirse por acto jurdico.
La propiedad moderna conoce un sinnmero de limitaciones que son impuestas por
razones de convivencia social. Sin duda, las normas sobre seguridad y salubridad
son las principales limitaciones que el Estado impone al propietario para el ejercicio
de su derecho de propiedad. Ms recientemente se han incrementado las normas
sobre proteccin del medio ambiente, que hoy han adquirido un protagonismo
ostensible al punto de alcanzar un estatus constitucional.
Una rpida revisin de las normas sobre propiedad, en cualquier pas, revelar que
los ordenamientos legales modernos ya no se limitan a decir lo que el propietario
puede hacer con su propiedad, sino tambin aquello que le est prohibido. Hay por
lo tanto, en el derecho de propiedad moderno, un aspecto de signo positivo que es
el que le permite al propietario decidir el uso y destino del bien, y otro de signo
negativo, que le establece las fronteras de su derecho. Sin embargo, en relacin a
este ltimo aspecto puede advertirse una subdivisin: lo que el propietario no
puede hacer, v.gr., construcciones que perjudiquen predios ajenos, emitir humo
contaminante, etc.; lo que el propietario tiene que tolerar que se haga en su
propiedad, como el paso de materiales para reparar predios ajenos, medidas de
previsin para evitar peligros actuales o inminente; y lo que el propietario est
obligado a hacer, como tener que cercar un terreno de su propiedad.
Nuestra Constitucin (artculo 60) reconoce y protege las diversas formas de
propiedad que modernamente el Derecho ha inventado. Hoy, la propiedad
conceptual y funcionalmente se ha diversificado. No cabe hablar ya de propiedad
sino de propiedades. La propiedad moderna conoce nuevas formas y contenidos
que responden mejor a las necesidades econmicas de nuestro tiempo. La
propiedad a la que se refiere el Cdigo es la civil, que es aquella que encierra el
concepto de dominio sobre un bien, que consiste en el mayor poder jurdico posible
sobre una cosa que el ordenamiento le reconoce al individuo. No obstante, como ha
quedado dicho, la propiedad civil ya no es la nica, convive con otros tipos de
propiedad.
De lo que se colige que en nuestros das no es posible postular un concepto unitario
de propiedad, sus mltiples formas y contenido atentan contra esta pretensin; y
sin embargo es necesario vincular legalmente todas estas relaciones de
pertenencia. El hecho de que nuestra Constitucin las reconozca y proteja, es ya un
avance importante.
8
Comentario de Walter Gutierrez Camacho
- 43
-

Estas nuevas propiedades conocen tambin nuevas limitaciones, como las de

duracin en el caso de derechos intelectuales que buscan impedir que esta
propiedad sea perpetua. Recurdese el caso de los derechos de autor, cuya
propiedad se traslada a los herederos de este con un lmite de setenta aos. La
razn que palpita en esta limitacin es la necesidad que tiene el hombre y la
sociedad de conciliar el legtimo derecho que tienen los autores de explotar
econmicamente su obra y la necesidad que tiene la sociedad de liberalizar el
conocimiento.
En ocasiones las limitaciones pueden estar referidas al plazo de vigencia del
derecho y al cumplimiento de ciertos procedimientos administrativos para
renovarios. Tal es el caso de los derechos industriales como las marcas, cuya
vigencia del derecho es de diez aos, los cuales podrn renovarse por periodos
iguales. Algo parecido sucede con las concesiones mineras cuando no se ponen en
produccin dentro del trmino fijado por la autoridad respectiva.
Otra limitacin que tienen que tolerar estos nuevos tipos de propiedades son ciertas
obligaciones de hacer. As por ejemplo, en el caso de la titularidad sobre una marca,
esta puede ser cancelada si no se ha usado dentro de los tres aos anteriores al
momento en que se solicita la cancelacin. En igual sentido, si no se ha explotado
una patente por ms de un ao, la autoridad podr otorgar una licencia legal.
Es evidente que las limitaciones a la propiedad pueden estar referidas a diversas
clases de bienes o derechos; sin embargo, pese al incremento en la diversidad de
propiedades y en las limitaciones, an siguen teniel'1do en nuestro derecho cierta
preponderancia aquellas limitaciones vinculadas a la propiedad inmueble.
Por ltimo, es importante precisar que la propiedad puede experimentar, por propia
voluntad de su titular, ciertas limitaciones; sin embargo, la norma bajo comentario
se refiere a las limitaciones provenientes del Derecho Pblico. Tales limitaciones
surgen de la relacin entre Estado y sociedad, y se formulan en medida creciente a
los individuos. De este modo los alcances y contenido del derecho de propiedad
quedan alterados, dotando a este derecho de nuevos contornos que se revelan en
las facultades concedidas al titular.
A partir del anlisis de la estructura de la norma que comentamos, puede advertirse
que estamos ante un dispositivo que podra ofrecer una particular complejidad,
tanto en el supuesto de hecho que contiene, como en sus consecuencias jurdicas.
En efecto, una primera lectura permite detectar tres causal es de restricciones
legales de la propiedad: i) restricciones legales por necesidad pblica, ii)
restricciones legales por inters pblico y iii) restricciones legales por utilidad social;
asimismo, la norma presenta dos posibles consecuencias jurdicas atribuibles a
cualquiera de los tres supuestos de hecho antes mencionados, estas son: i) que
tales restricciones no pueden modificarse por acto jurdico y ii) que dichas
restricciones no pueden suprimirse por acto jurdico. Es decir, estaramos en
realidad ante seis preceptos normativos distintos que pueden aplicarse
independientemente uno del otro.
Sin embargo, la lectura debera en realidad ser distinta si aceptamos, como lo hace
gran parte de la doctrina y la jurisprudencia comparada, que las expresiones
necesidad pblica, inters pblico y utilidad social tienen una cierta sinonimia,
utilizndose indistintamente estos trminos para referirse al bien comn: lo que
beneficia a todos. Desde esta otra perspectiva, en verdad, se tratara solo de dos
normas: i) las restricciones legales por necesidad pblica... no pueden modificarse
por acto jurdico, y ii) las restricciones legales por necesidad pblica... no pueden
suprimirse por acto jurdico.
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Desde nuestro punto de vista esta norma encierra, al propio tiempo, una restriccin
y una garanta -en el sentido lato del trmino-; es una restriccin, porque veda la
posibilidad de que la autonoma de la voluntad y, por tanto los intereses
particulares, puedan imponerse al inters de la sociedad, lo cual confirma que para
nuestro Derecho la propiedad ni es absoluta ni individualista. No obstante, ha de
tenerse presente -y esta es la garanta- que el inters pblico es un concepto
constitucional que legitima el recorte de la libertad de los particulares y de ciertos
derechos como el de la propiedad, y garantiza, precisamente por su deliberado
carcter de concepto jurdico indeterminado, que el Estado no ha podido echar
mano de tcnicas menos restrictivas que las que impone.
Por ltimo, la evidente ambigedad en la redaccin del artculo, no autoriza a
pensar que el legislador ha pretendido sancionar una graduacin de mayor a
menor: inters pblico, necesidad pblica y utilidad social. En todo caso, tal
distincin no tendra en nuestro Derecho un mayor efecto jurdico, pues igual el
Estado podra establecer restricciones a la propiedad, lo que desde luego, no impide
que el juez ejerza un control respecto del autntico inters general que encierra tal
restriccin.
III.
RESTRICCIONES CONVENCIONALES DE LA PROPIEDAD
ARTICULO 926. Las restricciones de la propiedad establecidas por pacto para que
surtan efecto respecto a terceros, deben inscribirse en el registro respectivo.
El artculo 926 guarda estrecha vinculacin con la norma que la precede (artculo
925) ya que ambas se refieren a las restricciones al derecho de propiedad. Sin
embargo, en este ltimo caso la restriccin deber ser impuesta por ley y, adems,
debe ampararse en causas de necesidad y utilidad pblicas o de inters social. En
cambio, en el artculo materia de este comentario, la voluntad de las partes es la
que da origen a la restriccin y no se exigen -al menos explcitamente- requisitos
adicionales que justifiquen o sustenten la restriccin.
Sin embargo, consideramos que deben existir algunos parmetros que permitan
darle legitimidad a la restriccin de tal manera que esta no sea cuestionada.
Los siguientes son algunos de los aspectos involucrados en la norma que, en
nuestra opinin, requieren ser analizados:
1. El derecho de propiedad, sus atributos y la potestad del titular para ejercerlos.
2. La invalidez de los pactos que prohban el ejercicio de los atributos del derecho
de propiedad.
3. El alcance de los conceptos "prohibir" y "restringir"
4. El contenido de la restriccin.
5. La eficacia del pacto ante terceros.
1. El derecho de propiedad, sus atributos, la potestad del titular para ejercer los
atributos
El derecho de propiedad solo existe en la medida en que los atributos que le son
inherentes puedan ser ejercidos. Estos atributos, a saber, son fundamentalmente
tres y se encuentran contemplados en el artculo 923 del Cdigo: disponer, disfrutar
y usar. No es posible concebir el derecho de propiedad, si el titular est privado del
ejercicio de alguno de estos atributos.
Estos tres atributos concentran, configuran y delinean la esencia del derecho de
propiedad. De todos ellos, el atributo dispositivo es el ms amplio y permite
disponer del bien, enajenndolo (y por supuesto gravndolo), pero tambin permite
el disfrute y el uso. El disfrute es un atributo de alcance ms puntual, ya que est
limitado al aprovechamiento econmico del bien. Finalmente, el atributo del uso
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solo permite servirse del bien, de manera directa y personal, sin obtener renta o
beneficio econmico.
2. La invalidez de los pactos que prohban el ejercicio de los atributos del derecho
de propiedad
Como una cuestin de principio, el artculo 882 del Cdigo establece que no se
puede establecer -contractual mente- la prohibicin de enajenar o gravar, salvo que
la ley lo permita. El sentido de esta norma es marcar una pauta de coherencia con
los elementos que caracterizan el derecho de propiedad; esto es, de ser un derecho
perpetuo, absoluto y exclusivo, con los lmites legales que el propio sistema
reconoce. Debe tenerse en cuenta que bajo determinadas condiciones, un tercero
interesado podra inducir o persuadir al propietario a pactar clusulas que
signifiquen el impedimento absoluto del ejercicio de alguno de los atributos del
derecho de propiedad, con lo cual conculcara su titularidad o la reducira a una
situacin de imposibilidad de ejercicio.
Uno de los pocos casos en que la ley permite que se pacte vlidamente una
prohibicin de esta naturaleza, est contemplado en el artculo 101 de la Ley N
26887, Ley General de Sociedades, a propsito de las acciones representativas del
capital social de las sociedades annimas. En virtud de esta norma, es posible
imponer convencionalmente una prohibicin temporal al ejercicio de los atributos
del derecho de propiedad.
Solo as, mediando disposicin legal expresa se puede convenir, en forma lcita, una
prohibicin del ejercicio del derecho de propiedad.
Ahora bien, otra cuestin importante de examinar a propsito de este tema puntual
es el carcter temporal que necesariamente deber tener una prohibicin de esta
naturaleza, aun cuando el artculo 882 no exija expresamente este requisito. A este
respecto debe tenerse en cuenta que una prohibicin no limitada en el tiempo
importara desnaturalizar el sentido del derecho de propiedad, ya que no es lo
mismo "no poder ejercer los atributos durante un tiempo determinado", que "no
poder ejercerlos nunca". En consecuencia, entendemos que la prohibicin deber
estar siempre asociada a un evento coyuntural (lase temporal), por cuya causa la
ley permite -de manera excepcional- la celebracin de un convenio que prohba
ejercer los atributos -todos o algunos- del derecho de propiedad. En el caso que se
ha sealado como ejemplo, se exige que el plazo sea determinado o determinable,
indicndose que no podr exceder de diez aos prorrogables antes del vencimiento
por perodos no mayores.
Conviene recordar que hasta hace algn tiempo, muchas entidades del sistema
financiero incluan en sus contratos de crdito con garanta real, clusulas en virtud
de las cuales el titular del derecho de propiedad quedaba impedido de disponer del
bien -como si acaso una garanta real no tuviese carcter persecutorio o de gravarlo
con ulteriores prendas o hipotecas. Este tipo de clusulas motiv en su momento
que los registradores denegasen la inscripcin de los actos o derechos vinculados a
tales pactos, ya que los mismos constituan una infraccin a la prohibicin
establecida en el artculo 882.
Una reciente modificacin al artculo 172 de la Ley N 26702, Ley General del
Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de
Banca y Seguros, dispuesta mediante el artculo 2 de la Ley N 27682, reitera la
regla del artculo 882 en el sentido de que "los acuerdos, declaraciones y/o pactos
que hubieran asumido, o pudieran asumir los usuarios frente a las empresas del
sistema financiero, segn los cuales no pueden gravar, vender o enajenar sus
bienes, ni incrementar deudas, fianzas y/o avales, sin la previa intervencin de las
referidas
instituciones
financieras,
son
nulos".
As,
podemos
afirmar
categricamente que esta prctica est, hoy en da, superada.
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3. Prohibicin y restriccin
Mientras el artculo 882 del Cdigo Civil de modo taxativo impide pactar
convencionalmente la prohibicin al ejercicio de los atributos del derecho de
propiedad, el artculo 926 del mismo cuerpo legal s permite establecer restricciones
al ejercicio de tales atributos. Siendo entonces que se trata de dos normas
vinculadas entre s, referidas ambas al ejercicio de los atributos del derecho de
propiedad, resulta indispensable precisar la diferencia entre los vocablos
"prohibicin" y "restriccin" a efectos de establecer los alcances que tiene cada una
de las precitadas disposiciones.
Prohibir, conforme al diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua
Espaola, significa vedar o impedir el uso o ejecucin de algo. Restringir, en cambio,
significa circunscribir, reducir a menores lmites. Se trata pues de dos vocablos
diferentes, con alcances y significado distintos. Mientras en el primer caso -prohibirel impedimento es absoluto, en la restriccin, el impedimento es relativo; no podr
significar la prohibicin de ejercer el atributo.
As, resultar entonces que no podremos impedir (limitacin absoluta), sin
apartamos del orden establecido, el ejercicio de los atributos del derecho de
propiedad, salvo, por supuesto, autorizacin legal expresa en sentido distinto.
Situacin distinta ocurrir con las restricciones convencionales ya que las mismas
sestn permitidas por el artculo 926, lo que significa que es jurdicamente posible
circunscribir o reducir los lmites (limitacin relativa) del ejercicio de los atributos ya
mencionados. Por lo tanto, si bien no podemos prohibir, s es posible restringir el
ejercicio de los atributos del derecho de propiedad.
4. El contenido de la restriccin
El tema central en cuanto al contenido de la restriccin radica en que esta no debe
ser contraria a ley, ni generar efectos que esta no permite.
Respecto de esto ltimo, debe tenerse en cuenta que la restriccin no puede
suponer una prohibicin de ejercer los atributos del derecho de propiedad, ni directa
ni indirectamente. La restriccin, para ser vlida, solo puede significar el
establecimiento de lmites (como por ejemplo, la aplicacin de un mnibus
entregado en usufructo al transporte de escolares y no a transporte pblico) o del
cumplimiento de determinadas condiciones como requisito previo al ejercicio del
derecho de propiedad. Esto supone que la restriccin no puede consistir -en ningn
caso- en hechos cuya ejecucin dependa de la exclusiva voluntad de una de las
partes o de un tercero, ya que si as fuera, estaramos expuestos a la negativa y,
por ende, se estara en una situacin que importe la prohibicin (limitacin
absoluta) del ejercicio de los atributos del derecho de propiedad, la cual est
absolutamente vedada.
La doctora Lucrecia Maisch Von Humboldt sealaba que las partes, mientras no
vulneren normas imperativas de la ley, pueden acordar restricciones al derecho de
propiedad o a su ejercicio.
En nuestra opinin, son tres los parmetros que deben respetarse al pactar una
restriccin al derecho de propiedad: (i) que no constituya un impedimento
(limitacin absoluta) al ejercicio de los atributos del derecho de propiedad, (ii) que
no atente contra las normas imperativas de la ley, y (iii) que el pacto no constituya
un caso de abuso del derecho.
Una reflexin final consiste en determinar si las restricciones a las que alude el
artculo 926 son de carcter personal o de carcter real. Usualmente, las
restricciones estn asociadas a la figura de la servidumbre.
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Sin embargo, el escenario de las restricciones es ms amplio que el de las

servidumbres. As, una diferencia importante entre las servidumbres y las
restricciones es que las primeras solo se pueden constituir a partir del atributo
dispositivo, en tanto que una restriccin se puede pactar tambin respecto al
disfrute o aprovechamiento econmico del bien.
5. La eficacia del pacto ante terceros
La eficacia material de esta norma se resuelve fundamentalmente por el tema de la
oponibilidad frente a terceros de aquellas restricciones al ejercicio de los atributos
del derecho de propiedad que se hubiesen pactado. La razn estriba en que al
permitirse a las partes imponer restricciones al ejercicio del derecho de propiedad,
ser necesario exigir la inscripcin de las mismas en el Registro respectivo a fin de
informar a terceros ante quienes podrn oponerse dichas restricciones. De otra
manera, la oponibilidad no surtira efecto y el acuerdo restrictivo quedara limitado
a las partes que han convenido.
La informacin que se brinda al tercero mediante la publicidad registral implica
tambin una proteccin para las partes, ya que estando inscrita la restriccin, un
tercero no podr alegar que no tena conocimiento de las restricciones impuestas al
ejercicio del derecho de propiedad, toda vez que aquello que se encuentra inscrito
en el Registro se presume conocido por todos (principio de cognoscibilidad, artculo
2012 del C.C.), sin admitirse prueba en contrario.
En suma, la inscripcin de la restriccin convencional en el registro fortalece el
acuerdo de las partes en la medida en que no solo ellas, sino principalmente los
terceros, estarn obligados a respetarla.
IV.
ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD POR APROPIACIN DE BIENES LIBRES
ARTICULO 929. Las cosas que no pertenecen a nadie, como las piedras, conchas u
otras anlogas que se hallen en el mar o en los ros o en sus playas u orillas, se
adquieren por las personas que las aprehenda, salvo las previsiones de las leyes y
reglamentos.
Bajo esta premisa es posible decir que la aprehensin "fue un modo de adquirir
importante en los pueblos primitivos, y aun hoy en los pueblos en formacin, pero
tiene una aplicacin reducida en los de civilizacin ms avanzada, no solo porque la
vida social restringe el nmero de cosas sin dueo, sino porque adems, las
legislaciones tienden a atribuir al Estado la propiedad de las cosas sin dueo".
Hecha esta salvedad, al introducimos al anlisis de la norma es posible establecer
como requisito para que opere la aprehensin, la existencia de un bien que sea
susceptible de ser comercializado y sobre el cual no exista un derecho de dominio
especfico. Ello resulta por dems lgico, pues "dada la falta de sujeto titular de los
bienes que no pertenecen a nadie, esto es, que se encuentran libres de todo vnculo
dominial a pesar de estar dentro de la rbita del comercio, la razn natural nos
indica que en tal hiptesis pertenecern a quien primero los recoja y haga suyos. El
sentripetismo del hombre le conduce por necesidades que podramos calificar de
biolgicas y por imperativos psicolgicos a la aprehensin de las llamadas cosas de
nadie, como un medio primigenio de la adquisicin de la propiedad".
Esta es la consecuencia ms patente del desplazamiento progresivo de que ha sido
objeto el Cdigo Civil por la legislacin administrativa que regula la materia. Como
se puede advertir, este temperamento ha determinado que la aplicacin del artculo
bajo anlisis resulte bastante restringida, limitndose a regular la adquisicin de los
bienes abandonados, sin perjuicio de las posiciones divergentes que existen al
momento de determinar las caractersticas y el momento en que un bien adquiere
la condicin de res derelictae.
- 48
-

V.

ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD POR APROPIACIN POR CAZA Y PESCA
ARTICULO 930. Los animales de caza y peces se adquieren por quien los coge, pero
basta que hayan cado en las trampas o redes, o que, heridos, sean perseguidos sin
interrupcin.
La legislacin que regula estos supuestos de caza y pesca a nivel administrativo,
nacional e internacional, se caracteriza por una fuerte intervencin del Estado,
hasta el punto que la caza y la pesca solo pueden realizarse respecto de las
especies que reglamentariamente se determinen, as como en los lugares y pocas
que establezca la autoridad del sector; debiendo agregarse que la regulacin de
estas actividades se har atendiendo a garantizar la conservacin, el
aprovechamiento sostenible y el fomento de las especies objeto de caza o pesca.
Es por ello que la caza y la pesca han dejado de ser modos originarios de
adquisicin de la propiedad para convertirse en modos derivativos. Tal
temperamento obedece a que, en virtud de la Ley N 27308, Ley Forestal y de
Fauna Silvestre, de 16 de julio de 2000, y su Reglamento aprobado mediante D.S.
N 014-2001-AG de 9 de abril de 2001, los recursos de fauna silvestre integran el
patrimonio forestal de la nacin. Lo propio ha sucedido en el caso de la pesca, pues
al amparo de lo dispuesto por la Ley General de Pesca, D.L.N 25977 de 22 de
diciembre de 1992, los recursos hidrobiolgicos contenidos en las aguas
jurisdiccionales nacionales pertenecen al patrimonio del Estado peruano;
consecuentemente corresponde a ste regular el manejo integral y la explotacin
racional de dichos recursos.
Las referidas normas deben ser concordadas con la Constitucin Poltica, que en su
artculo 66 establece que "los recursos naturales, renovables y no renovables, son
patrimonio de la Nacin. El Estado es soberano en su aprovechamiento".
Como se puede advertir "el Estado ejerce sobre la fauna silvestre y los recursos
hidrobiolgicos un derecho de dominio eminente cuando ellos no han entrado al
dominio del particular'.
Conforme hemos anotado, una aprehensin o apropiacin reglamentada deja de ser
un modo originario de adquirir la propiedad, para convertirse en un modo derivado.
En efecto, "al ser reglamentadas por el Derecho Pblico prima el inters de la
comunidad, interesada como est en la conservacin e incremento de los recursos
naturales, sobre el Cdigo Civil".
Por tanto. es posible establecer que "los animales de caza y pesca son aquellos
sealados en el artculo bajo comentario y constituyen el ltimo reducto de las
cosas de nadie o 'res nullius'. Por lo dems, la tendencia imperante es considerarlos
como parte del patrimonio de la nacin. Por lo tanto, cada vez se restringe ms el
derecho de caza y pesca, prohibindose en determinadas circunstancias y
reglamentndose en casi todos los casos".
En este sentido, la caza constituye el ejemplo ms paradigmtico de las
restricciones que genera la intervencin estatal en este campo.
As, el artculo 1 de la Ley N 27308 establece que dicha norma "tiene por objeto
normar, regular y supervisar el uso sostenible y la conservacin de los recursos (...)
de fauna silvestre del pas, compatibilizando su aprovechamiento con la valorizacin
progresiva de los servicios ambientales del bosque, en armona con el inters social,
econmico y ambiental de la nacin ...". Agrega el numeral 2.2. del artculo 2 que
"son recursos de fauna silvestre las especies animales no domesticadas que viven
libremente y los ejemplares de especies domesticadas que por abandono u otras
causas se asimilen en sus hbitos a la vida silvestre ..."; mientras que de acuerdo al
- 49
-

artculo 3, numeral 3.2., el Estado fomenta la conciencia nacional sobre el manejo

responsable de la fauna silvestre y realiza acciones de prevencin y recuperacin
ambiental.
A su turno, el artculo 21 regula con detalle las diversas modalidades de manejo 'f
aprovechamiento de la fauna silvestre, figurando entre ellas las siguientes:
1.
2.
3.
4.
5.
Con fines comerciales (zoocriaderos, reas de manejo y cotos de caza),

disponiendo adems que ellNRENA publicar peridicamente la lista de
especies autorizadas para su aprovechamiento con fines comerciales o
industriales, sealando que los propietarios de predios privados pueden solicitar
la autorizacin para el manejo y aprovechamiento de especies de fauna
silvestre en el mbito de su propiedad.
Sin fines comerciales (zoolgicos, centros de rescate, centros de custodia
temporal y relacin de especies susceptibles de ser mantenidos como
mascotas).
Calendarios de caza, aprobados por resolucin ministerial del Ministerio de
Agricultura, para regular el aprovechamiento de la fauna silvestre a travs de la
caza deportiva o comercial.
Extracciones sanitarias de especies de fauna silvestre que autoriza el Ministerio
de Agricultura con fines sanitarios, a solicitud del Servicio Nacional de Sanidad
Agraria (SENASA).
Caza con fines de subsistencia, permitida cuando est destinada al consumo
directo de los pobladores de las comunidades nativas y comunidades
campesinas.
Por otro lado, en materia de pesca, el D.L. N 25977 contiene una regulacin
semejante, estableciendo en su artculo 76 diversas prohibiciones, como la de no
poder realizar actividades pesqueras sin la concesin, autorizacin, permiso o
licencia correspondiente, o contraviniendo las disposiciones que las regulan;
extraer, procesar o comercializar recursos hidrobiolgicos no autorizados, en veda,
de talla o peso menor a los permitidos, hacerlo en zonas diferentes a las sealadas
o en reas reservadas o prohibidas; utilizar implementos o procedimientos no
autorizados o ilcitos; transbordar el producto de la pesca o disponer de l sin previa
autorizacin antes de llegar a puerto, etc.
Se advierte, pues, que las reglas sobre este tema han sido desplazados por la
avasallante normatividad administrativa, pues como se puede advertir, la caza de
animales salvajes estar regida de manera preferente por las normas impartidas
por el Estado a travs de la entidad correspondiente. Conforme hemos indicado, el
carcter residual del Cdigo Civil en esta materia es incontestable.
De otro lado, el artculo bajo comentario, en atencin al principio de lealtad de caza,
establece que un animal perseguido por un cazador no puede ser cazado por otro.
Finalmente, este artculo propone una asignacin eficiente de titularidades, habida
cuenta que asigna el producto de la caza o pesca a quien se esforz por atrapar el
animal, sea que lo haya cogido o simplemente que haya quedado atrapado en
trampas o redes, salvo el supuesto regulado por el artculo 931.
VI.
HALLAZGO DE OBJETO PERDIDO
ARTICULO 932. Quien halle un objeto perdido est obligado a entregarlo a la

autoridad municipal, la cual comunicar el hallazgo mediante anuncio pblico. Si
transcurren tres meses y nadie lo reclama, se vender en pblica subasta y el
producto se distribuir por mitades entre la municipalidad y quien lo encontr,
previa deduccin de los gastos.
- 50
-

Adscrito al captulo correspondiente a las formas de adquirir la propiedad que regula

el Cdigo Civil y especficamente al subcaptulo referido a la apropiacin (modo de
adquirir la propiedad de las cosas muebles sin dueo por la mera aprehensin o
toma de posesin con nimo de dueo; encontramos este artculo que determina
que la cosa perdida no puede ser materia de apropiacin, por lo que su hallazgo
obliga al sujeto a procurar su restitucin al legtimo propietario mediante el
procedimiento fijado en el presente artculo.
Este mandato legislativo tiene su sustento doctrinario en el convencimiento de que
la cosa perdida no es res nullius (bien mueble sin dueo) ni es res derelictae (bien
mueble abandonado), es decir, no es bien sin dueo. Cosa perdida es aquella que
se sustrae a la posesin del titular sin su voluntad, por consiguiente este conserva
sobre ella el derecho de propiedad y no pierde su posesin, pues en concordancia
con lo dispuesto por el artculo 904 del Cdigo Civil, los hechos de naturaleza
pasajera solo le impiden su ejercicio mas no conducen a su prdida.
As, la conducta regulada por este artculo consiste en el actuar con honradez que
debe guiar a toda persona ante una situacin de hallazgo de un bien (mueble)
perdido. Conducta que no solo es como muchos piensan un imperativo de orden
moral y tico sino tambin, y mucho ms importante aun, una conducta de
cumplimiento obligatorio jurdicamente impuesta tanto por el ordenamiento civil
como por el ordenamiento penal 9, premiando aquel el comportamiento honrado y
castigando este el serie esquivo.
La ley exige la entrega fsica del objeto hallado a la autoridad municipal 10, hecho
que deber verificarse inmediatamente despus de ocurrido el hallazgo, sin mayor
dilacin que la que surja de la distancia que medie entre el lugar exacto del
hallazgo del objeto con la correspondiente municipalidad, y de las circunstancias
propias del hecho particular, caso contrario estara incurriendo en el ilcito penal
tipificado en el artculo 192 inc. 1 del Cdigo Penal. Ntese, pues, que la obligacin
implica la entrega fsica del objeto hallado y no el simple aviso o comunicacin a la
municipalidad y/o al pblico en general, que es lo que suele ocurrir cuando se hallan
mascotas perdidas, en cuyo caso comnmente se propala el hallazgo mediante
aviso publicado en diarios, revistas, radio o televisin.
Describe la norma adems el procedimiento que se deber seguir en caso de que
nadie lo reclame fijando un plazo (que consideramos excesivo) de tres meses,
transcurridos los cuales se vendern en pblica subasta (ntese que el
sometimiento a subasta pblica es un mandato imperativo: u... se vender en
pblica subasta..." dice la norma) y el producto se dividir por mitades entre la
municipalidad y el hallador, previa deduccin de los gastos en que hayan incurrido
una o ambas partes beneficiadas.
Respecto a la tasacin y remate de los bienes hallados y no reclamados por su
propietario en el plazo estipulado, consideramos que pese a no existir norma
taxativa que precise el procedimiento a seguir, se debe adecuar va analoga a las
normas que regulan el procedimiento de ejecucin coactiva aprobado por Ley N
26979, la misma que en su artculo 21.1 dispone que la tasacin y remate de bienes
embargados se efectuarn de acuerdo con las normas que para el caso establece el
Cdigo Procesal Civil, el que a su vez establece su aplicacin supletoria a los dems
9
10
Artculo 192 del Cdigo Penal sanciona que: "Ser reprimido con pena privativa de la
libertad no mayor de dos aos o con limitacin de das libres de diez a veinte jornadas,
quien realiza cualquiera de las acciones siguientes: 1. - Se apropia de un bien que se
encuentra perdido o de un tesoro o de la parte del tesoro correspondiente al propietario
del suelo, sin observar las normas del Cdigo Civil".
Cierto es que conspira en contra el hecho de saber que ninguna municipalidad tiene ni
por asomo una reparticin u oficina destinada a tan noble fin, lo cual se erige como un
slido pretexto para que una persona en particular desista de asumir la actitud correcta.
- 51
-

ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza (CPC,

1 disp. complementaria).
Con relacin a los gastos incurridos, reiteramos que a pesar de que la norma no lo
menciona, debemos entender por equidad que se trata de los gastos en que
pudieran haber incurrido tanto el hallador del objeto como la municipalidad, los
cuales debern ser razonablemente liquidados a fin de reconocer su pago. Estos
pueden ser los gastos de traslado del objeto al local municipal, de depsito, los
gastos de anuncio del hallazgo y, eventualmente, los incurridos para llevar a cabo la
subasta pblica del mismo.
VII.
CONCEPTO DE ACCESIN11
ARTICULO 938. El propietario de un bien adquiere por accesin lo que se une o

adhiere materialmente a l.
La accesin es una de las formas originarias de adquirir la propiedad mueble o
inmueble, entre las que tambin se encuentran la apropiacin, la especificacin y
mezcla y la prescripcin, ello debido a que una persona se hace titular de la
propiedad de un bien por un acto exclusivo de su parte o por un hecho natural sin
que el propietario derive su ttulo de uno anterior.
Doctrinariamente en el instituto de la accesin encontramos dos manifestaciones:
a) frente al hecho segn el cual a un bien se le adhiere o une otro bien de manera
artificial o natural, formando un bien nico e inseparable, de tal suerte que el
propietario del bien que recibe el otro bien resulta siendo el dueo de ambos;
sucede cuando se unen bienes cuyo titular es distinto y se denomina tambin
accesin continua o propia; y b) la del derecho del dueo de una cosa para hacer
suyos los frutos naturales o civiles que ella produzca y que se conoce con el nombre
de accesin discreta o impropia ( p.e. el caso de la accesin natural acogida por el
artculo 946 del Cdigo vigente).
En el supuesto de la accesin continua, por la unin o incorporacin de dos bienes,
la adherencia debe ser de tal entidad que las cosas unidas entre s no puedan
separarse o pueda ser que su separacin implique una prdida econmica mayor y,
por lo tanto, el tema de la accesin es el de decidir a quin se le atribuye la cosa
obtenida. En otras palabras se trata de decidir a quin corresponde el dominio de
las cosas ajenas.
A fin de solucionar los problemas de determinacin de titularidad de distintos
propietarios se ha asumido el criterio segn el cual al propietario de lo principal le
corresponde lo accesorio, estimndose que el principal es el bien que recibe la
adherencia de otro.
El artculo del Cdigo bajo comentario literalmente se refiere a la accesin continua,
ello en consideracin a que se establece como criterio la adherencia o unin
material a un bien. No obstante, llama la atencin que dentro del mismo
Subcaptulo III denominado Accesin, en el artculo 946 se haya tambin regulado a
la accesin natural, de donde tendramos que el concepto general del artculo 938
es distinto del establecido por el especfico del artculo 946 que es concepto de
accesin discreta, y por lo tanto habra una incongruencia en este Subcaptulo del
Cdigo. En todo caso, al igual que otros Cdigos Civiles, como el caso del
colombiano, el concepto de accesin podra incluir ambos tipos de accesin o en su
defecto definirse por una de las posturas doctrinarias mencionadas.
11
Comentario de Ana Patricia Lau Deza
- 52
-

En la prctica, la accesin natural o impropia no tiene mayor relevancia debido a

que no existe duda respecto de la titularidad del bien, lo cual no es tan claro en el
supuesto de accesin propia o continua.
Las caractersticas de la accesin son las siguientes:
1.
2.
3.
4.
Es un modo de adquirir la propiedad originaria, en tanto, la cosa accesoria que

se une a la principal no ha tenido dueo antes, o de haberlo tenido, este
propietario no ha transferido su dominio.
Solo opera respecto de bienes materiales, ello en consideracin a que en la
accesin existe el hecho de la unin que produce la adquisicin de la propiedad,
lo cual es solo posible para las cosas materiales.
Se produce como consecuencia de la unin fsica de dos bienes. d) Los bienes
que se unen son de propiedad de dueos diferentes.
No existe un negocio jurdico preexistente respecto de la unin de las cosas,
dicha unin es consecuencia de un fenmeno natural o de la voluntad de uno
de los dueos.
VII.1 ACCESN POR ALUVIN

ARTICULO 939. Las uniones de tierra y los incrementos que se forman sucesiva e
imperceptiblemente en los fundas situados a lo largo de los ros o torrentes,
pertenecen al propietario del fundo.
Se ha definido al aluvin como el depsito de materiales sueltos, gravas, arenas,
etc., acumulados por el agua al disolverse. Otra acepcin comnmente utilizada la
define como el traslado realizado por ros o inundaciones y depositado donde la
corriente disminuye, a las cuales se denominan tierras de aluvin.
Respecto de las tierras de cultivo que se forman con materiales de aluvin o
inundacin, se ha establecido el derecho de accesin, es decir, el derecho del
propietario del inmueble respecto del cual se incorpora natural o artificial mente. Se
trata especficamente de la adquisicin de propiedad por accesin que las
propiedades ribereas reciben paulatinamente por efecto de las corrientes de agua.
Normalmente se trata de un fenmeno natural, la continua accin erosiva de las
aguas, el arrastre de tierras, el curso del agua que se desva, los cuales tienen como
consecuencia la acumulacin de materiales, se desprenden de un bien y se
trasladan a otro, siendo que el titular de este ltimo predio acrece su extensin al
decidirse por mandato legal que sea tambin propietario de la porcin que se le
adhiere.
El Cdigo Civil lo ha acogido como accesin por aluvin y se trata de un supuesto
de accesin de inmueble a inmueble, en el cual como consecuencia de un hecho de
la naturaleza, el Derecho le confiere efectos jurdicos relativos a la adquisicin de la
propiedad del bien.
La figura del aluvin es uno de los cuatro supuestos de la denominada accesin de
inmuebles, las otras son: la avulsin, la mutacin del lveo o cambio de cauce de un
ro y la formacin de una isla nueva. Debe sealarse que los supuestos de mutacin
del lveo o cambio de curso del ro se encuentran regulados por los artculos 79 y
siguientes de la Ley N2 26865, mientras que la formacin de una isla nueva es
regulada por el artculo 6 inciso f) de la Ley General de Aguas (Ley N 17752).
Los requisitos para que nos encontremos frente a un aluvin son los siguientes:
a) Que se produzca un incremento del terreno ribereo.
b) Que el aumento de terreno se produzca en forma lenta, sucesiva e imperceptible
y que su origen sea la naturaleza.
- 53
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VII.2 ACCESIN POR AVULSIN

ARTICULO 940. Cuando la fuerza del ro arranca una porcin considerable y
reconocible en un campo ribereo y lo lleva al de otro propietario ribereo, el primer
propietario puede reclamar su propiedad, debiendo hacerlo dentro de dos aos del
acaecimiento. Vencido este plazo perder su derecho de propiedad, salvo que el
propietario del campo al que se uni la porcin arrancada no haya tomado an
posesin de ella.
La avulsin supone que un hecho sbito produce un desprendimiento violento
originado por la fuerza de una avenida o creciente repentina del ro, la misma que
arranca una porcin considerable e identificable de terreno, cultivos, y los conduce
a la ribera opuesta o los traslada cauce abajo, el terreno desglosado pertenece a
propietario distinto al propietario del suelo que lo recibe.
Estimndose que el desprendimiento ocasionado tiene su origen en un hecho
fortuito y se trata de una porcin identificable en entidad y por tanto se puede
identificar al titular del bien, a diferencia del aluvin, se faculta al propietario del
predio del cual se produjo el desprendimiento de suelo, a reivindicar 12 dicha porcin
en el plazo de dos aos. Se establece en este caso un plazo de caducidad, en tanto
transcurrido el mismo, .el primer propietario ya no podr reclamar dicha porcin.
Sin embargo, debe sealarse que es una excepcin a lo establecido en el artculo
927 del Cdigo Civil.
Para la procedencia de la accesin por avulsin se exigen en consecuencia dos
requisitos:
1. Que el desprendimiento se produzca a consecuencia de una fuerza violenta,
puede ser un terremoto;
2. Que el dueo del predio del cual se desprende haya hecho abandono de la
porcin arrastrada, es decir en los dos aos de producido dicho acontecimiento;
3. Que adems del abandono sealado, el propietario del inmueble al cual se uni
la porcin arrastrada no haya tomado posesin de la misma.
Si bien no se ha expuesto el fundamento para el establecimiento del referido plazo
de caducidad, aplicacin tentativa sera que se ha considerado que las adherencias
son bien uebles, los mismos que son susceptibles de ser adquiridos por prescripcin
acreditndose adems la buena fe, y con ello se guardara concordancia con el
artculo 951 del Cdigo Civil.
El comentario efectuado con relacin al aluvin, relativo a que en nuestra opinin
corresponde su regulacin a la legislacin especializada, en este caso la agraria, es
extensible para la avulsin.
VIII.
TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD DE BIENES MUEBLES DETERMINADOS
ARTICULO 947. La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se

efecta con la tradicin a su acreedor, salvo disposicin legal diferente.
Lucrecia Maisch von Humboldt, al comentar el artculo 947. ha sealado que la
frmula del artculo siguiente, esto es el 948, "por simple inercia legislativa repite el
controvertido artculo 890 del Cdigo de 1936" agregando que es "deficiente; legisla
en forma confusa y conduce a contradicciones al expresar que se adquiere dominio
aun cuando el enajenante de la posesin carezca de facultad para hacerlo".
Concluye afirmando que en realidad hubiera sido ms tcnico el incluir solo el
12
Otras soluciones legislativas, como el caso del Cdigo Civil italiano, establecen la venta
forzosa por parte del dueo del predio desmembrado.
- 54
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artculo 947, que establece que la tradicin es la forma de adquirir la propiedad de

una cosa mueble determinada, con algunas excepciones: la de los bienes muebles
sujetos a la obligatoriedad del Registro, como los vehculos, los que son inscritos en
el Registro Fiscal de Ventas a Plazos; los que se obtengan con infraccin a la Ley
Penal; y el caso del ganado, cuya propiedad se prueba con la marca registrada, de
acuerdo al artculo 891 del Cdigo derogado
Al comentar el artculo 948 y explicar su contenido manifestamos nuestra
disconformidad con estas afirmaciones y sostenemos que en tanto el artculo 947
contiene un principio de carcter general, el artculo 948 regula una situacin
distinta y a nuestro entender plenamente justificada.
IX.
REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA 13
ARTICULO 950. La propiedad inmueble se adquiere por prescripcin mediante la

posesin continua, pacfica y pblica como propietario durante diez aos.
Se adquiere a los cinco aos cuando median justo ttulo y buena fe.
ARTICULO 951. La adquisicin por prescripcin de un bien mueble requiere la
posesin continua, pacfica y pblica como propietario durante dos aos si hay
buena fe, y por cuatro si no la hay.
La prescripcin extintiva consiste en el transcurso de un determinado lapso de
tiempo que aunado a la falta de ejercicio de un derecho da lugar a la extincin de la
accin correspondiente a ese derecho, sin afectar al derecho mismo que se
mantiene vigente pero sin accin que permita hacerla efectivo (artculo 1989 del
C.C.), ejemplo de ello es la venta de un bien efectuada por un incapaz absoluto, que
en virtud a lo dispuesto por el inc.1 del artculo 219 del C.C., el referido acto jurdico
deviene en nulo. Sin embargo, esta pretensin no podra ser discutida sobre el
fondo en el Poder Judicial, si hubieran transcurrido ms de 10 aos de acuerdo con
lo prescrito en el inc.1 del artculo 2001 del C.C. En realidad, desde el punto de vista
procesal, la prescripcin extintiva no extingue la accin porque esta ltima debe ser
entendida como el derecho pblico, subjetivo y autnomo que siempre permitir
invocar la actuacin de los rganos jurisdiccionales con relacin a un caso concreto,
independientemente de que su pretensin sea amparada o no. En tal sentido, la
prescripcin extintiva pone a disposicin del sujeto, contra el cual se dirija o se
pueda dirigir una pretensin, la posibilidad de liberarse de los alcances de la misma
mediante la sola invocacin de un determinado lapso de tiempo transcurrido sin
que la pretensin se haya hecho valer y, por consiguiente, de evitar que la otra
parte pueda obtener de los rganos jurisdiccionales un pronunciamiento sobre el
fondo de su pretensin. Por su lado, la prescripcin adquisitiva es considerada como
un modo de adquirir la titularidad de un derecho real (que como veremos ms
adelante no es su nica funcin) mediante la posesin prolongada, y bajo
determinadas condiciones, de un bien (artculos 950 y 1040 del C.C.).
La prescripcin extintiva y la prescripcin adquisitiva son consideradas por nuestro
Cdigo Civil como instituciones autnomas, " en la doctrina actual predomina el
criterio de que han de ser estudiadas por separado, por las profundas diferencias
que las separan".
Las diferencias entre estas dos instituciones son: "La usucapin se refiere
exclusivamente al dominio y a los derechos reales, mientras que la prescripcin
extintiva afecta a toda clase de derechos; la prescripcin tiene en cuenta la
inactividad del titular del derecho, mientras la usucapin exige una conducta
positiva del beneficiario, que es una continua y no interrumpida posesin; la
prescripcin extintiva es causa de extincin de los derechos o de las acciones que
los protegen y la usucapin, en cambio, consolida la posicin del poseedor y le
13
Comentario de Claudio Berastain Quevedo
- 55
-

convierte en titular del derecho". A nuestro entender, el elemento que brinda una
diferencia sustantiva entre la prescripcin extintiva y la prescripcin adquisitiva lo
constituye el tipo de conducta de las personas involucradas, mientras que en la
extintiva tanto el prescribiente como el titular del derecho simplemente observan
una conducta negativa consistente, para el primero, en no cumplir con aquel deber
al que se encuentra sujeto y, para el segundo, en no exigir el cumplimiento de dicho
deber; en cambio, en la prescripcin adquisitiva, las conductas de los involucrados
son contrarias entre s, el prescribiente debe desarrollar una conducta positiva
consistente en comportarse respecto del bien en la forma y condiciones
establecidas en la ley, mientras que el titular debe simplemente desarrollar una
conducta negativa, consistente en no reclamar su derecho de posesin.
Como existen diferencias que hacen que en la doctrina se estudien estas
instituciones por separado, tambin existen similitudes, como son "el juego del
tiempo y el dato de la inactividad de un titular que pierde su condicin de tal (el
deudor que no cobra, el dueo de la finca que no la reclama).
En efecto, en la prescripcin extintiva el titular de un derecho cualquiera pierde la
posibilidad de obtener la proteccin jurisdiccional de su derecho, mientras que en la
prescripcin adquisitiva, el titular de un derecho real (que segn nuestro
ordenamiento jurdico solo se puede adquirir por prescripcin el derecho de
propiedad y de servidumbres aparentes y susceptibles de posesin continua) cuyo
derecho se extingue por la adquisicin de dicho derecho a favor de otro.
Clases de prescripcin adquisitiva y sus requisitos
Existe unanimidad en la doctrina respecto de que los elementos de la prescripcin
adquisitiva son: el tiempo y la posesin, siendo esta ltima "el contenido esencial
de la usucapin... para que la usucapin se produzca es preciso que la posesin
rena determinados requisitos con los que se construye una verdadera categora de
posesin" (HERNNDEZ GIL, p. 407).
Los artculos 950 y 951 del C.C. distinguen dos clases de prescripcin, la ordinaria
(corta) y la extraordinaria (larga), necesitando en ambas clases lo siguiente: (i) la
posesin, que debe ser continua, pacfica, pblica y como propietario; y, (ii) el
tiempo, pero este no es igual para ambas clases ya que para la prescripcin
extraordinaria de bienes inmuebles se necesitan 10 aos y para bienes muebles, 4
aos. En cambio, para la prescripcin ordinaria de bienes inmuebles se necesitan 5
aos y para bienes muebles, 2 aos. Los plazos son menores para los bienes
muebles debido a la celeridad de su trfico y a la idea de que suelen ser menos
valiosos.
La prescripcin ordinaria sea de bienes muebles o inmuebles, necesita adems de
los requisitos de que la posesin sea continua, pacfica, pblica y cmo propietario,
dos requisitos especiales que son el justo ttulo y la buena fe. La prescripcin
extraordinaria en cambio no necesita estos dos ltimos requisitos, ya que por
ilegtima que sea la posesin (til) vale para prescribir, siempre que se cumplan los
plazos previstos en los artculos en comentario. A continuacin paso a comentar
cada uno de estos requisitos:
1.
Posesin continua.- Para que se cumpla este requisito no es necesario que el

poseedor tenga un ejercicio permanente de posesin sobre el bien, basta que
se comporte como cualquier propietario lo hara. Para determinar si una
persona tiene la posesin de un bien, debemos preguntarnos cmo
usualmente se posee ese bien?, por ejemplo, si una persona que vive sola en
un departamento, lo usual es que cuando salga a trabajar, a estudiar, hacer
deporte o se vaya de viaje, cierre la puerta con llave, y cuando llegue volver
a realizar los diversos actos de goce sobre ese bien. Ese comportamiento
- 56
-

demuestra cuidado, diligencia, como lo tendra cualquier dueo de un

departamento, y expresa que este bien se encuentra dentro de su esfera
jurdica, por lo que conserva la posesin del inmueble a pesar de no tener un
contacto permanente sobre l.
Ahora bien, "la continuidad de la posesin no necesita ser mantenida por el
mismo sujeto. Desde el Derecho romano se conoce la llamada 'accesin de
posesiones', es decir, la unin de dos posesiones cuya finalidad es conceder al
poseedor actual la facultad de aprovecharse de la posesin del anterior titular
a efectos de facilitar el cumplimiento del trmino legal de la usucapin". En
nuestra doctrina, esta figura se conoce preferentemente con el nombre de
"suma de plazos posesorios", y est reconocida en el artculo 898 del C.C. La
accesin de posesiones requiere una transmisin vlida del bien y la tradicin
entre el poseedor anterior y el poseedor actual. La "transmisin vlida" alude
a la existencia de un negocio jurdico transmisivo entre las partes, el cual debe
ser un negocio estructuralmente perfecto (artcul0140 del C.C.), aunq ue sea
ineficaz por faltarle al transmitente la titularidad del derecho. La importancia
fundamental de esta figura se encuentra en facilitar el cumplimiento del
trmino legal de la usucapin, y por ello, las posesiones que se unen deben
ser homogneas, en este caso, "ad usucapionem".
2.
Posesin pacfica.- La posesin debe ser exenta de violencia fsica y moral.

"Ser pacfica significa que el poder de hecho sobre la cosa no se mantenga por
la fuerza. Por tanto, aun obtenida violentamente, pasa a haber posesin
pacfica una vez que cesa la violencia que instaur el nuevo estado de cosas".
La doctrina coincide con lo sealado por Albaladejo, en el sentido de que una
vez que hayan terminado los actos de violencia, recin en ese momento se
puede considerar que existe posesin pacfica que vale para prescribir.
El referido autor seala "como de lo que se trata es de que la situacin
mantenida violentamente no tenga valor (mientras la violencia dura) para
quien ataca la posesin de otro, hay que afirmar que s hay posesin pacfica
para el que defiende por la fuerza la posesin que otro trata de arrebatarle".
El artculo 920 del C.C. trata al respecto, permite la autocomposicin unilateral
del conflicto, que no afecta a la posesin pacfica, por el cual el poseedor
puede ejercitar la defensa posesoria repeliendo los actos violentos que se
empleen contra l y recuperar el bien, siempre que dicha defensa cumpla con
el requisito de inmediatez y racionalidad. Asimismo, la existencia de procesos
judiciales previos entre las partes o con terceros no afecta a la posesin
pacfica (podr ser causal de interrupcin del plazo para prescribir), pero
existe jurisprudencia en contra, criticable por cierto, ya que los procesos son
la forma ms pacfica de resolver los conflictos.
3.
Posesin pblica.- Es decir, que exista una exteriorizacin de los actos

posesorios, que acte conforme lo hace el titular de un derecho. "El
usucapiente es un contradictor del propietario o del poseedor anterior. Por
eso, es necesario que la posesin sea ejercida de manera que pueda ser
conocida por estos, para que puedan oponerse a ella si esa es su voluntad. Si
ellos pudieron conocer esa posesin durante todo el tiempo que dur, y no lo
hicieron, la ley presume en ellos el abandono, y la posesin del usucapiente se
consolida".
Lo contrario a la posesin pblica es la posesin clandestina, que carece de
eficacia posesoria, por ejemplo, una persona que ingresa por las noches a un
inmueble por un pequeo hueco en la pared del lindero del fondo, y que antes
que amanezca se retira del inmueble. Este individuo no podr adquirir la
propiedad por prescripcin, ya que su posesin ha sido clandestina. La prueba
de la publicidad de la posesin se da a travs de las testimoniales de los
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-

vecinos, que son las personas idneas para atestiguar si la persona que
invoca la prescripcin ha ejercido una posesin de pblico conocimiento.
X.
EXTENSIN DEL DERECHO DE PROPIEDAD
ARTICULO 954. La propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo,

comprendidos dentro de los planos verticales del permetro superficial y hasta
donde sea til al propietario el ejercicio de su derecho. La propiedad del subsuelo no
comprende los recursos naturales, los yacimientos y restos arqueolgicos, ni otros
bienes regidos por leyes especiales.
Clases de predios
Los predios pueden ser de las siguientes clases:
1. Urbanos, son aquellos predios que han sido habilitados dotndolos de los
servicios necesarios, como consecuencia de haberse culminado el proceso de
habilitacin urbana correspondiente con la obtencin de la recepcin de las
obras respectivas.
2. Rurales, reciben esta denominacin las porciones de tierra ubicadas en ,rea
rura1 o en rea de expansin declarada zona intangible, dedicada al uso
agrcola, pecuario o forestal. Se considera tambin as a los terrenos eriazos
calificados para fines agrcolas (artculo 4 inc. b del Decreto Legislativo N
667).
3. Eriazos, estn constituidos por las tierras no cultivadas por falta o exceso de
agua y dems terrenos improductivos, excepto las lomas y praderas con pastos
naturales dedicados a la ganadera; las tierras de proteccin, es decir las que
no renen las condiciones ecolgicas mnimas y las que constituyen patrimonio
arqueolgico de la nacin.
4. Finalmente, los ubicados en reas de expansin urbana, son aquellos que se
ubican en espacios determinados por las municipalidades, para ser destinados
a futuras habilitaciones, es decir son reas donde se proyecta el crecimiento
urbano de una ciudad.
Alcances de la propiedad predial con respecto al sobresuelo
a) Aire y espacio areo
Para delimitar los alcances del derecho que se extiende al sobresuelo, debemos de
partir por marcar la diferencia conceptual entre el aire y el espacio areo; el primero
es un elemento gaseoso, mvil, renovable y en consecuencia inapropiable;
pertenece a la categora de las cosas que los romanos denominaban res communis
onmium, es decir, que todas las personas podan utilizar libremente. El espacio
areo en cambio es el mbito en el cual se halla contenido el aire; es fijo, definible,
perfectamente limitado. El origen de esta definicin la encontramos en las dos
categoras de aire distinguidas por los exegetas: el aery el coelum (la propiedad del
espacio areo), la primera comn a todos los hombres y que constituye un principio
de vida y la segunda suseptible de derechos particulares; queda entendido
entonces que para efecto del tema nos referimos al espacio areo.
El espacio areo constituye entonces la prolongacin vertical hacia la atmsfera de
la porcin del suelo o superficie correspondiente de una edificacin; el espacio
areo se extiende al sobresuelo dentro de los planos verticales del permetro
superficial y hasta donde sea til al propietario el ejercicio de su derecho; aqu cabe
resaltar que conforme lo indique en la parte de la evolucin de la propiedad predial,
no existe un dominio vertical ilimitado, sino sujeto al factor utilidad materializado en
hechos concretos y objetivos.
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-

lvaro Gutirrez Zaldvar plantea la siguiente interrogante: es posible que como

derecho real el propietario de un terreno venda el espacio areo reteniendo el
dominio del terreno? Y afirma en respuesta que no. Para que existan derechos
reales es preciso que las cosas existan materialmente. Los derechos son reales (res)
porque se aplican a cosas y se puede actuar inmediata y directamente sobre ellas
por existir materialmente
Al analizar el derecho de elevar o edificar, Ramn Mi! Roca Sastre y Luis Roca Sastre
Muncunill sealan que en orden a su fundamento y utilidad prctica, el crecimiento
constante de la poblacin en muchas ciudades impone en la actualidad la
necesidad de aprovechar hasta el grado mximo conveniente el rea superior, as
como la inferior, de las fincas, edificando o aumentando su nmero de plantas, sea
a base de elevar los edificios a mayor altura, sea a base de edificar en su subsuelo,
en la medida permitida por el planeamiento urbanstico y siempre que no exista el
obstculo de una servidumbre que impida la mayor elevacin.
De lo antes sealado concluimos que, con respecto al espacio areo, el titular del
suelo puede ejercer su atributo de goce, por el cual, entre otros atributos, tiene un
derecho a edificar o a sobreelevar la edificacin del mismo; en el e-aso de que ya
exista algn tipo de construccin, dicho derecho surge como una facultad inherente
a su sola condicin de propietario del suelo.
En el mbito registral, si el titular de un terreno o de una edificacin quiere
independizar o transferir la proyeccin del espacio areo, la misma no resulta
procedente en tanto sea solo en reflejo del derecho a edificar, por constituir un
elemento indeterminado que por su naturaleza no podra tener acceso en un
registro de bienes, regido por el sistema de folio real; muy distinto es el caso en el
cual no obstante no existir todava una edificacin levantada sobre la citada
superficie, se cuente con los elementos instrumentales de la futura edificacin
(predeclaratoria de fbrica), en dicho caso el Registro s abre partidas
independientes por cuanto cuenta con la determinacin de reas linderos y medidas
perimtricas, as como caractersticas futuras de la edificacin.
El Cdigo Civil espaol en su artculo 350, reconoce que el propietario de un terreno
es dueo de su superficie y de lo que est debajo de ella, y puede hacer en l
obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvo las servidumbres, y con
sujecin a lo dispuesto en las leyes de minas yaguas y en los reglamentos de
polica. Es en ejercicio de dichas facultades que se va delimitando la extensin
objetiva del derecho de propiedad.
b) Uso del sobresuelo
Al respecto, encontramos que el propietario de un predio no puede evitar el uso del
espacio areo por cuanto se reconoce que el Estado ejerce soberana completa y
exclusiva sobre dicho espacio areo; dicha soberana cubre al territorio y mar
adyacente, hasta el lmite de las 200 (doscientas) millas, de conformidad con la
Constitucin Poltica. En ese orden de ideas se ha regulado la denominada
circulacin area en la actual Ley de Aeronutica Civil del Per, Ley N 27261,
establecindose inclusive en el artculo 18 de la misma, que nadie puede, en razn
de un derecho de posesin o propiedad predial, oponerse al vuelo de una aeronave
cuando este se realice con arreglo a dicha ley y su reglamentacin; asimismo el
artculo 14, con sujecin a los instrumentos internacionales vigentes para el Estado
peruano, reconoce como un principio general de la aeronutica, la "libertad de
circulacin".
Con el fin de dar facilidades a la circulacin area, se han establecido superficies
limitadoras de obstculos, llamndose as a los planos imaginarios, oblicuos y
horizontales, que se extienden sobre cada aerdromo y sus inmediaciones,
- 59
-

tendientes a limitar la altura de los obstculos a la circulacin area; al respecto, el

artculo 31 de la antes citada ley prescribe que en las reas cubiertas por la
proyeccin de las superficies limitadoras de obstculos de los aerdromos, as como
en las reas de aproximacin por instrumentos y circuitos de espera
correspondientes a los mismos, las construcciones, plantaciones, estructuras e
instalaciones, ya sean permanentes o transitorias, no podrn tener una altura
mayor que la limitada por dichas superficies, ni podrn ser de naturaleza tal que
acrecienten los riesgos potenciales de un eventual accidente de aviacin.
En materia de telecomunicaciones, si bien en nuestro pas se ha dispuesto que
cuando las redes de conduccin de servicios de telecomunicaciones tienen que
extenderse dentro del rea urbana o atraviesan zonas de inters histrico, artstico
o cultural, estas debern tenderse a travs de ductos no visibles, preferentemente
subterrneos. Mediante la Ley de Telecomunicaciones se ha declarado de necesidad
pblica el desarrollo de las telecomunicaciones como instrumento de pacificacin y
de afianzamiento de la conciencia nacional, para cuyo fin se requiere captar
inversiones privadas, tanto nacionales como extranjeras, regulndose en ese
contexto, en el artculo 7 de dicha ley, que la interconexin de las redes y los
servicios pblicos de telecomunicaciones es de inters pblico y social (ver Texto
nico Ordenado de la Ley' de Telecomunicaciones aprobado por Decreto Supremo
N 013-93-TCC).
XI.
PROPIEDAD HORIZONTAL14
ARTICULO 958. La propiedad horizontal se rige por la legislacin de la materia.

La propiedad horizontal (conocida hoy como rgimen de unidades inmobiliarias de
propiedad exclusiva y propiedad comn) es una modalidad de la propiedad en la
que coexisten bienes de dominio exclusivo y bienes de dominio comn. El titular de
cada seccin independiente goza de un derecho de propiedad individual, con las
caractersticas de la propiedad regulada en el Cdigo Civil. La diferencia con la
propiedad del Cdigo Civil (la de los predios, en particular) radica principalmente en
la extensin del derecho sobre el bien. La propiedad de los predios se extiende al
subsuelo y sobresuelo de manera ilimitada, hasta donde es til al propietario
(artculo 954 del Cdigo Civil). En la propiedad horizontal (en el caso de edificios) el
dominio exclusivo se extiende hasta el lmite de las secciones de arriba y de abajo.
Hay, si se quiere, una propiedad superpuesta sobre otra. De all proviene
precisamente el nombre de propiedad horizontal.
Sobre los bienes de dominio comn existe una comunidad, cuyos titulares son los
propietarios de las secciones independientes. Los bienes comunes son aquellos que
estn destinados al uso y disfrute de todos los propietarios o que son
imprescindibles para la existencia de la edificacin. De all el carcter forzoso de la
comunidad (no puede haber particin, como en la copropiedad) y que sea
inseparable de cada propiedad individual.
La propiedad horizontal se ha desarrollado rpidamente en los ltimos tiempos. Se
trata de una institucin jurdica cambiante que posee gran vitalidad. Por ello el
Cdigo Civil no la regula, remitindose a la legislacin de la materia.
El Decreto Ley N 22112 derog a la Ley N 10726 Y estableci el rgimen de
propiedad horizontal. El Decreto Ley N 22112 fue a su vez derogado por la Ley N
27157, norma que est vigente en la actualidad.
La legislacin de la materia a la que alude el artculo 958 del Cdigo Civil es la Ley
N 27157 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 008-2000MTC.
14
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-

La Ley N 27157 Y su Reglamento se aplican a las unidades inmobiliarias en las que

coexisten secciones de propiedad exclusiva y bienes y/o servicios comunes, tales
como edificios de departamentos de uso residencial, comercial, industrial o mixto;
quintas; casas en copropiedad; y centros y galeras comerciales o campos feriales.
Estas normas prevn que los propietarios de las secciones pueden optar entre dos
regmenes: independizacin y copropiedad o propiedad exclusiva y propiedad
comn. El rgimen de independizacin y copropiedad supone la existencia de
unidades inmobiliarias exclusivas susceptibles de ser independizadas y bienes de
dominio comn, sujetos al rgimen de copropiedad regulado en el Cdigo Civil. Los
propietarios de los bienes de propiedad exclusiva pueden optar por este rgimen
cuando se trata de quintas, casas en copropiedad, centros y galeras comerciales o
campos feriales u otras unidades inmobiliarias con bienes comunes, siempre que
estn conformadas por secciones de un solo piso o que, de contar con ms de un
piso, pertenezcan a un mismo propietario y los pisos superiores se proyecten
verticalmente sobre el terreno de propiedad exclusiva de la seccin. No se puede
optar por este rgimen en el caso de edificios de departamentos.
El rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn (conocido como propiedad
horizontal) supone la existencia de una edificacin o conjunto de edificaciones
integradas por: (i) secciones exclusivas, pertenecientes a diferentes propietarios, (ii)
bienes comunes y (iii) servicios comunes, que cuentan con (iv) un reglamento
interno y una (v) junta de propietarios.
(i) Las secciones exclusivas: Las secciones exclusivas estn sometidas al rgimen
de la propiedad establecido en el Cdigo Civil. Por tanto, el titular puede usar,
disfrutar y disponer de su seccin como lo hara cualquier propietario, salvo que,
con respecto al uso, el reglamento interno establezca limitaciones.
A cada propietario de una seccin de dominio exclusivo le corresponde un
porcentaje de participacin en los bienes comunes. Este porcentaje es accesorio a
la seccin exclusiva y debe estar determinado en el reglamento interno, atendiendo
a criterios razonables, como el rea ocupada de las secciones, la ubicacin de estas,
los usos a los que estn destinadas, entre otros.
(ii) Los bienes comunes: Los bienes de dominio comn son los que estn destinados
al uso y disfrute de todos los propietarios de las secciones exclusivas o aquellos
respecto de los cuales depende la existencia de la edificacin. Es el caso de los
pasadizos y escaleras de acceso de un edificio o los cimientos y otros elementos
estructurales del mismo.
Se puede distinguir entre bienes comunes por naturaleza y bienes comunes por
destino. Los primeros son necesariamente comunes, porque sirven para el uso y
disfrute de todos los propietarios o para la integridad de la edificacin. La
comunidad sobre ellos es forzosa. Los bienes comunes por destino, en cambio, no
son imprescindibles para el uso y disfrute de los propietarios o para la integridad de
la edificacin, por lo que la comunidad respecto de ellos no es
forz::.sa. Los bienes comunes por naturaleza son inseparables de los bienes
exclusivos y no pueden ser objeto de derechos singulares; los bienes comun~s por
destino son separables y por tanto susceptibles de ser materia de derechos
singulares (ALBALADEJO).
Sin embargo, la Ley N2 27157 y su Reglamento no distinguen entre bienes comunes
por naturaleza y bienes comunes por destino. El artculo 40 de la Ley N2 27157
seala que los bienes de propiedad comn "pueden" ser: el terreno sobre el que
est construida la edificacin;Jos cimientos, sobrecimientos, columnas, muros
exteriores, techos y dems elementos estructurales siempre que estos no sean
integrantes nicamente de una seccin, sino que sirvan a dos o ms secciones; los
pasajes, pasadizos, escaleras y, en general, las vas y reas de circulacin de uso
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comn; los ascensores y montacargas; las obras decorativas exteriores de la

edificacin o ubicadas en ambientes de dominio comn; los locales destinados a
servicios de portera y guardiana; los jardines y los sistemas e instalaciones para
agua, desage, electricidad, eliminacin de basura y otros servicios que no estn
destinados a una seccin en particular; los stanos y azoteas; los patios, pozos de
luz, ductos y dems espacios abiertos; y los dems bienes destinados al uso y
disfrute de todos los propietarios.
La palabra "pueden" significa que los bienes que enumera la Ley N2 27157 son
comunes por destino, es decir los propietarios de las secciones pueden establecer
qu bienes son comunes y qu bienes no lo son. Esto se corrobora con lo
establecido en el artculo 43 de la Ley N 27157, el cual permite la transferencia de
bienes comunes, siempre que la aprueben propietarios que representen dos tercios
de los votos de la junta de propietarios(1).
(1) El artculo 134 del Reglamento de la Ley N" 27157 contiene una enumeracin de
bienes comunes, pero seala que ellos "son bienes comunes intransferibles, salvo
pacto en contrario establecido en el reglamento interno.. El artculo 135, por su
lado, seala que la transferencia de bienes comunes "susceptibles de ser
transferidos., debe ser autorizada por la junta de propietarios mediante acuerdo
adoptado por las dos terceras partes de los propietarios de las secciones de
propiedad exclusiva, siempre que la transferencia no contravenga parmetros
urbansticos y edificatorios, y las normas de edificacin vigentes, ni se perjudiquen
las condiciones de seguridad y funcionalidad de la edificacin, ni se afecten los
derechos de las secciones de propiedad exclusiva o de terceros. Estas normas
permitirian interpretar que no todos los bienes comunes lo son por destino. Esta
interpretacin contrariara lo dispuesto en la Ley N 27157.
(iii) Los servicios comunes: La guardiana, portera y jardinera; la limpieza,
conservacin y mantenimiento de los bienes comunes; la eliminacin de basura; la
vigilancia y seguridad de la edificacin; la administracin de la edificacin, entre
otros, son servicios comunes.
Los servicios de limpieza, conservacin y mantenimiento de las reas y ambientes
comunes, instalaciones sanitarias y elctricas de uso comn, y en general de
cualquier otro elemento de los bienes comunes, son obligatorios para toda
edificacin sujeta al rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn. Los dems
servicios son obligatorios siempre que sean establecidos por acuerdo de la junta de
propietarios
El pago de los servicios comunes y el de cualquier gasto extraordinario adoptado
por la junta de propietarios, lo efectan los propietarios (o los arrendatarios, de ser
el caso) en proporcin a los porcentajes establecidos en el reglamento interno.
Estos porcentajes, que no tienen que ser necesariamente iguales a los de
participacin en los bienes comunes, se establecen teniendo en cuenta criterios de
uso, espacio ocupado, demanda de servicios, el nmero de personas que ocupan las
secciones, la ubicacin o accesibilidad de las mismas, etc.
(iv) El reglamento interno: el reglamento interno es el conjunto de disposiciones que
regulan la propiedad exclusiva y comn. Debe contener obligatoriamente la
determinacin de la unidad inmobiliaria matriz y de los bienes de propiedad
exclusiva y propiedad comn; los derechos y obligaciones de los propietarios; la
relacin de servicios comunes; los porcentajes de participacin que correspondan a
cada propietario en los bienes comunes y en los gastos comunes; el rgimen de la
junta de propietarios, sus rganos de administracin y sus facultades y
responsabilidades; el qurum, votaciones, acuerdos y funciones de la junta de
propietarios; as como cualquier otro pacto lcito.
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El reglamento interno se inscribe en el Registro de Propiedad Inmueble, en la

partida registral del predio matriz o en la que corresponde a los bienes comunes.
Mediante Resolucin Viceministerial N
004-2000-MTC/15.04 se aprob un
reglamento interno modelo, el cual puede ser adoptado por los propietarios.
(v) La junta de propietarios: La junta de propietarios est constituida por todos los
propietarios de las secciones y tiene la representacin conjunta de estos. Se
inscribe en el Registro de Propiedad Inmueble. La junta de propietarios no tiene
personalidad jurdica.
Tienen derecho a participar en la junta todos los propietarios. Sin embargo, los
propietarios declarados inhbiles por no haber cumplido con pagar tres o ms
cuotas ordinarias o una extraordinaria, solo tienen derecho a voz y no se les
considera para efectos del qurum.
La junta de propietarios es presidida por uno de sus miembros, quien tiene la
calidad de presidente.
Los acuerdos de la junta de propietarios se adoptan por las mayoras que establezca
el reglamento interno de la edificacin, salvo el caso de mayora calificada
(propietarios que representan dos tercios de las participaciones en los bienes
comunes), cuando se trate de actos de disposicin de bienes comunes.
Las sesiones de la junta de propietarios y los acuerdos adoptados deben constar un
libro de actas.
XII.
CAUSAS DE EXTINCIN15
ARTICULO 968. La propiedad se extingue por: 1.- Adquisicin del bien por otra
persona. 2.- Destruccin o prdida total o consumo del bien. 3.- Expropiacin. 4.Abandono del bien durante veinte aos, en cuyo caso pasa el predio al dominio del
Estado.
1. Adquisicin del bien por otra persona (Inciso 1)
A travs de esta forma se encierra lo que Puig Brutau denomina "enajenacin que
por su carcter de acto esencialmente traslativo tanto es modo de perder la
propiedad como de atlquirirla". Como dice, por su parte, Puig Pea, es "un acto
voluntario que comprende la transmisin por acto unilateral o bilateral o el
abandono o renuncia cuando se trata de bienes muebles".
En efecto, conforme al artculo 1137 del Cdigo Civil, la prdida de los bienes
muebles puede producirse por ser intil para el uso o por quedar fuera del
comercio.
Como dice la Exposicin de Motivos, este primer inciso debe interpretarse en
sentido amplio, en sentido traslativo de dominio, adjudicacin, de acuerdo con las
disposiciones legales vigentes.
2. Destruccin o prdida total o consumo del bien (inciso 2)
a) La destruccin total del bien.- Pues si hay nicamente destruccin parcial, el
derecho se conserva sobre la parte subsistente.
b) Efectiva.- No debe ni puede confundirse con la mera responsabilidad de usarla en
que podemos encontramos en algn momento, porque segn dicen Colin y
Capitant, hay aqu un simple obstculo al ejercicio del derecho real que no afecta a
la extincin de este derecho (PUIG PEA, p. 367).
15
Comentario de Alberto Vsquez Ros
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-

c) Forma.- Se trata, pues, de un caso en el que el bien ha dejado de existir fsica y

jurdicamente, o como dice Puig Brutau cuando la cosa ha pasado a ser res extra
comercium (cuando la cosa est fuera de comercio).
3. Expropiacin (inciso 3)
El artculo 70 de la Constitucin seala que a nadie puede privarse de su propiedad,
sino exclusivamente por causa de seguridad nacional o necesidad pblica,
declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que
incluya compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial
para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya sealado en el
procedimiento expropiatorio.
Jos Puig Brutau seala que la expropiacin por causa de utilidad pblica o inters
social "representa la relacin dada al conflicto que haya podido suscitarse entre dos
intereses: un inters privado ordinariamente protegido en concepto de derecho de
propiedad y un inters pblico que ha de ser especialmente afirmado y comprobado
para que pueda imponerse al primero".
La proteccin jurdica dispensada al inters del propietario no ha de ser obstculo
para que prevalezca el inters pblico, siempre que est debidamente comprobado
y se ofrezca la debida compensacin al primero; se trata entonces de la extincin
de la propiedad por un acto de Derecho Pblico.
4. Abandono del bien por veinte aos, en cuyo caso pasa el predio al dominio del
Estado (inciso 4)
Esta en una forma de extincin de la propiedad bastante discutible. La regla es que
no hay res nullius inmobiliario; si los bienes muebles o inmuebles no son de los
particulares, son del Estado. Si se trata de un bien de propiedad de un particular y
a, su muerte no aparece nadie con vocacin hereditaria, no existe la figura de la
herencia vacante, obviamente este bien ser de propiedad del Estado.
Difcilmente entonces encontraramos un predio abandonado, salvo que se quiera
sealar, conforme lo indica la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, que al haberse
derogado el artculo 822 del Cdigo anterior que consignaba la existencia de res
nullius inmobiliario, se quiere hablar de predios sin dueo, lo cual nosotros
rechazamos porque aun cuando se haya derogado el artculo mencionado, el
principio de res nullius inmobiliario est implcito en nuestra legislacin, porque de
otra manera estaramos fomentando la anarqua en el uso y en el goce de la
propiedad predial y sembrando el desconcierto en el rgimen de la propiedad
inmobiliaria.
Si lo que se pretende es que el Estado adquiera bienes inmuebles por prescripcin,
creemos que este plazo -veinte (20) aos- es contrario a lo dispuesto por el artculo
950 que seala que los particulares requieren diez (10) aos para adquirir por
prescripcin; no se entiende entonces esta desarmona en perjuicio del Estado.
XIII.
DEFINICIN DE COPROPIEDAD16
ARTICULO 969. Hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos
o ms personas.
La revisin de nuestro ordenamiento civil nos muestra que la estructura ordinaria de
las relaciones y situaciones jurdicas patrimoniales suele tener a un solo sujeto
ocupando cada una de las posiciones que al interior de las mismas puedan existir y
a un solo objeto respecto al cual aquellas puedan constituirse. As, tenemos que se
habla en singular del propietario, del usufructuario y del nudo propietario; del
16
Comentario de Moiss Arata Sols
- 64
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superficiario y del constituyente; del propietario del predio dominante y el del

predio sirviente; del acreedor prendario, anticrtico o hipotecario o del
constituyente de los derechos de garanta correspondientes; del deudor de una
obligacin y del acreedor de la misma, identificados estos ltimos con las
denominaciones genricas mencionadas o con las especficas que derivan del tipo
de relacin obligacional contrada, como cuando hablamos del comprador y el
vendedor, del arrendador y el arrendatario, del mutuante y el mutuatario, del
comitente y el locador, etc. Tambin suele hablar la ley en singular del "derecho"
cuando se refiere al objeto inmediato de la relacin jurdica o del "bien" cuando se
refiere tanto al objeto mediato como inmediato de las relaciones jurdicas(1).
Empero, dicha estructura ordinaria no nos impide reconocer que esas posiciones
subjetivas puedan ser compartidas, bajo diversas formas, por dos o ms sujetos o
que distintos derechos y bienes puedan ser englobados, para determinados efectos,
bajo un esquema unitario de poder y responsabilidad. As tenemos que, por
ejemplo, nuestro, Cdigo Civil nos habla de "la coposesin" (artculo 899), "la
copropiedad" (artculos 969 y siguientes), "el usufructo constituido a favor de varias
personas en forma conjunta" (artculo 1 022), "los dueos del predio dominante y ...
los del sirviente" (artculo 1039), "los acreedores o los deudores de una pretensin
divisible ... no solidaria" (artculo 117), "la posesin temporal de los bienes del
ausente a quienes seran sus herederos forzosos" (artculo 50), "los bienes de la
sociedad (de gananciales)" (artculo 301), "los bienes, derechos y obligaciones que
constituyen la herencia", etc.
Ahora bien, siempre que conforme a nuestro sistema normativo sea posible
entender que exista una atribucin conjunta de la titularidad de un derecho o que
respecto de un conjunto de bienes, derechos y obligaciones se establezca una
suerte de amalgamiento jurdico para determinados fines, nos encontraremos frente
a lo que la doctrina ha dado en denominar "comunidad", institucin esta para la
cual el legislador nacional no ha previsto una regulacin genrica a la que puedan
reconducirse todos los supuestos de titularidad conjunta que tienen o no una
regulacin especfica en nuestro Derecho vigente.
La comunidad o situacin de titularidad conjunta
De lo sealado en la nota preliminar se desprende que de comunidad solo tendr
sentido hablar respecto de situaciones jurdicas subjetivas de carcter patrimonial,
especficamente derechos y deberes tanto reales (copropiedad, coposesin, cargas,
etc.) como personales (crdito-prestacin), bien sea que aquellos sean considerados
singularmente o conformando una universalidad jurdica (patrimonio). As lo
entiende la doctrina moderna para la cual existir comunidad no solo en materia de
cotitularidad del derecho de dominio o de cualquier otro derecho real no tambin
respecto de "la titularidad mancomunada de un derecho de crdito(...)" Y en los
supuestos de cotitularidad respecto de "un patrimonio o un conjunto o masa
patrimonial".
En sentido contrario, autores como Beltrn de Heredia han sealado que
"comunidad en sentido tcnico y especfico no la hay sino sobre derechos reales".
Sin embargo, dicha posicin ha sido superada por la doctrina contempornea,
mxime cuando se est frente a la cotitularidad de una masa patrimonial como lo
sera el caso de I? comunidad hereditaria o de la comunidad de gananciales,
supuestos en virtud de los cuales los cotitulares no solo sern titulares de bienes en
sentido estricto, sino tambin de derechos de crdito como de obligaciones para
con terceros.
Sea que se trate de la titularidad conjunta de un solo derecho (comunidad singular)
o sea que se trate de la cotitularidad de un patrimonio (comunidad universal), es
caracterstica de la comunidad la unidad del objeto, es decir, el hecho de que todos
- 65
-

los comuneros ostentan una sola e idntica titularidad sobre uno o ms objetos
inmediatos -un derecho real o crediticio, una obligacin o una universalidad-lo que,
a su vez, implica que la titularidad de cada integrante de la comunidad no pueda
ser referida a partes individualizadas del objeto mediato de la relacin jurdica, esto
es, el bien o las actividades prestacionales correspondientes. As considerada, la
comunidad constituye una indivisin en virtud de la cual cada comunero "tiene
sobre la totalidad de una misma cosa y sobre cada una de sus partes derechos de
idntica naturaleza jurdica o, mejor, un solo derecho".
El concepto de copropiedad
De lo establecido en el artculo 969 del Cdigo Civil se desprende que el legislador
de 1984 ha regulado la institucin jurdica de la copropiedad bajo el esquema de la
comunidad ordinaria o romana, toda vez que la pertenencia del bien o bienes a
propsito de los cuales se establece la institucin que comentamos, se encuentra
asignada -segn dicho artculo- "por cuotas ideales a dos o ms personas", es decir,
desde la definicin inicial se deja constancia de la presencia, dentro de la
pluralidad, de este elemento individual tpico de una construccin con bases en el
esquema romano de comunidad.
Lo que, en cambio, no queda claramente expresado es que dicha "pertenencia" por
cuotas ideales es una que se encuentra referida al derecho de propiedad. Podramos
decir que esta "omisin" del legislador no resulta relevante en la medida en que lo
dicho sobre el tipo de pertenencia respecto de la cual se entiende establecida la
regulacin normativa de la figura de la copropiedad, resulta evidente, tanto por la
ubicacin sistemtica del tema dentro del Captulo Quinto del Ttulo II, "Propiedad",
que a su vez forma parte de la Seccin Tercera del Libro de Derechos Reales, que
trata de los "Derechos Reales Principales"; como por el uso uniforme que se hace de
la expresin "copropiedad" para aludir a esta institucin.
Ahora bien, en cuanto al desarrollo de una definicin podemos decir,
preliminarmente, que la copropiedad "es la situacin de comunidad referida al
derecho de propiedad", es una comunidad en la que "el derecho de propiedad que
sobre el total de una misma cosa y sobre cada una de sus partes tienen dos o ms
personas conjuntamente".
En consecuencia, es posible afirmar que la copropiedad es un derecho real
autnomo sobre bien propio que pertenece a dos o ms personas de manera
indivisa (sin partes materiales) y mediante la asignacin de cuotas ideales que
representan la participacin de cada quien en la cotitularidad del mismo, en el que
coexisten dos tipos de esferas de actuacin, unas atribuidas de manera individual a
cada copropietario y otras de manera colectiva, es decir, con referencia a todos los
copropietarios a los cuales se entiende vinculados en su actividad por la
concurrencia con los dems o por las decisiones unnimes o, por lo menos,
mayoritarias del conjunto, siendo el parmetro ordinario de esa concurrencia y de
esas decisiones el valor de las participaciones que a cada quien correspondan.
Caractersticas de la copropiedad
1) Pluralidad de sujetos.- Tratndose de un supuesto de comunidad, solo tiene
sentido hablar de copropiedad en la medida en que dos o ms sujetos concurren
en la titularidad de un derecho de propiedad, tal y como lo prescribe el artculo
969 del C.C. La pluralidad de sujetos se manifiesta como la concurrencia tanto de
personas naturales como colectivas o de ambas en la titularidad del dominio de
una cosa material o inmaterial sin que ello implique la constitucin de una
entidad dotada de una personalidad jurdica distinta a la de los copropietarios. En
efecto, en la copropiedad como en todo supuesto de comunidad de derechos, no
existir ms personalidad jurdica que la de cada uno de los copropietarios, lo
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-

que no ocurre con las personas colectivas o jurdicas, respecto de las cuales no
puede predicarse que las personas naturales o jurdicas que manifiestan su
voluntad para integrarla sean copropietarias de los bienes que aportan para la
consecucin de los fines econmicos de la persona colectiva, as como tampoco
lo sern de los bienes adquiridos por esta a travs de sus rganos de
administracin.
2) Unidad de objeto.- Conforme lo hemos sealado al hablar de la comunidad en
general, esta se configura cuando la titularidad conjunta en que radica recae
sobre un mismo e idntico derecho, es decir, cuando todos los comuneros son,
contemporneamente, titulares de un derecho real o de uno de crdito, o cuando
son varios los que, de manera conjunta, ostentan la titularidad de una masa
patrimonial. En ese sentido, se ha expresado "para que haya comunidad, esta
debe recaer sobre un mismo derecho" (PEA BERNALDO DE QUIRS, p. 483).
Planteadas as las cosas, en el caso especfico de la copropiedad, la denominada
unidad de objeto debe ser entendida como la existencia de un mismo e idntico
derecho que confiere a sus varios titulares el dominio de un bien corporal o
incorporal. Si son varios los bienes que entran en copropiedad, digamos, por
ejemplo, que se trata de un legado o una compra conjunta, es posible sostener
que al mediar una misma causa de adquisicin, todos los copropietarios sern de
manera simultnea titulares del mismo e idntico derecho de dominio sobre cada
uno de tales bienes, bajo una sola relacin jurdica que engloba a todos ellos
respecto de todos los bienes. Ello, sin embargo, no implica para los
copropietarios una limitacin para que puedan tomar decisiones y practicar
operaciones referidas a unos bienes y no a otros, sino que, a falta de una
decisin distinta del conjunto de los copropietarios, lo que corresponder de
modo natural ser, por ejemplo, liquidar los beneficios y cargas o, en su caso,
tomar decisiones e, incluso, practicar la particin teniendo por referencia la
totalidad de los bienes, sin que valga la oposicin de alguno de ellos.
3) Ausencia de una parte material.- Es consecuencia de la unidad de objeto el
hecho de que el bien o los bienes puestos en situacin de copropiedad no se
encuentren divididos en partes individual izadas respecto de las cuales pueda
decirse que le corresponda a cada titular un derecho de dominio exclusivo.
Siendo ello as, ninguno de los copropietarios puede circunscribir el ejercicio de
su derecho a una parte de la cosa fsicamente individualizada sino que el mismo
"se extiende a todas y cada una de las partes de la cosa comn" (ALESSANDRI,
p. 107). La verificacin del supuesto contrario nos pondra frente a lo que la
doctrina ha dado en denominar comunidad pro diviso, el cual tcnicamente no
configura un supuesto de comunidad toda vez que aqu lo que se tendra es,
simplemente, la concurrencia de varios derechos de propiedad sobre un mismo
objeto "cuyas partes, constitutivas cada una de un derecho perteneciente
exclusivamente a un titular distinto, estn unidas o coligadas" (ALESSANDRI, p.
107), un ejemplo de esto ltimo sera, por ejemplo, el caso del espacio previsto
para estacionamiento de un edificio en el que, sin ms delimitacin fsica que
unas lneas pintadas en el piso, se asignan secciones de propiedad exclusiva
para cada quien.
4) Asignacin de cuotas ideales.- Las tres caractersticas anteriormente analizadas
son, por as decirlo, comunes a toda situacin de cotitularidad en un derecho o
en un patrimonio, sea que la misma se encuentre organizada bajo los parmetros
de la comunidad romana o de la comunidad germnica. En cambio, la
caracterstica que ahora consideramos es tpica del modelo de comunidad
romano en el que el individualismo que lo sustenta llega a su pico ms alto
cuando logra identificar dentro de lo plural algo exclusivamente individual, la
cuota ideal o abstracta que grafica el quantum de la participacin de cada quien
en la comunidad y que tiene trascendencia para el individuo al que se le asigna
no solo-como medida de sus beneficios y cargas, de su poder de voto y de su
participacin en la liquidacin de la comunidad, sino tambin, como un objeto de
derecho que incorpora su participacin dentro de la comunidad y le permite
negociar e intercambiar su posicin, con el aadido de convertirse, en ltima
- 67
-

instancia, en el sustento final de la destruccin de la propia comunidad porque se

entiende que tras la facultad de pedir la particin se encuentra una suerte de
derecho del individuo de materializar su participacin ideal o abstracta, de forma
tal que este inters individual es puesto por encima de cualquier eventual inters
colectivo en mantener la situacin de cotitularidad, salvo que ese inters
colectivo se haya traducido, por mandato de la ley o por voluntad de las partes,
en una situacin de indivisin permanente o temporal. Se dice, en ese sentido,
que "cada condmino tiene atribuida una fraccin aritmtica de la cosa comn
que se incorpora a su patrimonio como entidad autnoma mientras dura la
indivisin, para concretarse en una porcin material de la cosa comn al ser esta
dividida".
Clases de copropiedad
1)
La copropiedad ordinaria, comn o sin indivisin forzosa.- Es aquella en la que

cualquiera de los copropietarios se encuentra facultado para pedir la particin
y, por consiguiente, con su sola y unilateral voluntad lograr ponerle fin al
derecho real que venimos estudiando, en el entendido de que nadie puede ser
forzado a permanecer bajo la situacin de indivisin. Es la figura a la que se
refieren los artculos 969 al 992 del Cdigo Civil, de los cuales trasunta la
percepcin del legislador de considerarlas como situaciones transitorias,
antieconmicas y generadoras de conflictos, respecto de las cuales lo que
corresponde es arbitrar mecanismos que permitan o conduzcan a su extincin
(exigencias de unanimidad o altas mayoras para la toma de decisiones
econmicas, retracto de cuotas, posibilidad de "validacin" posterior de actos
unilaterales de disposicin, etc), los cuales alcanzan su ms alta perfeccin a
travs de la denominada pretensin de particin, entendida como un derecho
individual de cada copropietario para poder ponerle fin a la situacin de
copropiedad mediante un pedido de conversin de su cuota ideal o abstracta en
bienes concretos que correspondan al valor de su participacin.
La copropiedad con indivisin forzosa.- Corresponde a todas aquellas
situaciones en las que, por mandato del legislador o por voluntad de los propios
interesados, se ha decidido eliminar el carcter provisorio de la situacin
mediante la prohibicin, temporal o permanente, del ejercicio del derecho a
pedir la particin. Se puede decir entonces que en estos supuestos los
copropietarios se encuentran forzados a mantenerse bajo la situacin de
indivisin, solo en el sentido de que no pueden lograr su extincin por medio de
la particin. Tal es el caso del pacto de indivisin del que trata el artculo 993
del Cdigo Civil, la medianera de la que tratan los artculos 994 y siguientes del
mismo Cdigo y, tambin, de los bienes comunes dentro de una edificacin
sujeta al Rgimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de
Propiedad Comn establecido por la Ley N 27157, en el caso de que los
interesados hubieren optado por el rgimen de independizacin y copropiedad
(ver artculo 11 de la Ley N 27333).
2)
XIV.
CAUSAS DE EXTINCIN17
ARTICULO 992. La copropiedad se extingue por: 1.- Divisin y particin del bien
comn. 2.- Reunin de todas las cuotas partes en un solo propietario. 3.Destruccin total o prdida del bien. 4.- Enajenacin del bien a un tercero.5.Prdida del derecho de propiedad de los copropietarios.
1) La particin.- Se ha dicho que en materia de copropiedad la "causal tpica de
extincin es la particin", resulta lamentable que el legislador, en este artculo,
haya utilizado la expresin "divisin y particin" que si bien es propia de nuestra
prctica forense, resulta equivocada por lo siguiente: (i) para hacer particin no
17
Comentario de Moiss Arata Sols
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-

siempre es necesario dividir los bienes comunes, a veces eso no es posible en

atencin a la indivisibilidad del bien establecida por la ley y, entonces, hay que
combinar adjudicaciones individuales o comunes con compensaciones, o vender el
bien para repartir el precio, hiptesis estas que se encuentran reconocidas como
formas de hacer particin (ver comentarios al artculo 988), y (ii) aun en los casos
de particin-reparto, porque los bienes eran divisibles o siendo indivisibles existan
en nmero suficiente como para distribuir lotes ms o menos equitativos, lo cierto
es que no puede confundirse el acto fsico divisorio del bien o bienes de que se trate
con el negocio jurdico de asignacin de titularidades exclusivas respecto de los
lotes o hijuelas resultantes de la divisin; aun cuando la ley concepte a la particin
como reparto (ver artculo 983), el reparto no se confunde con la divisin de lo que
se va a repartir porque repartir es asignar y no dividir.
2) Consolidacin. Es otra causa especfica de extincin de la copropiedad. "Se
produce cuando se renen en una sola mano los diversos derechos que integraban
la comunidad". Supone que ante la existencia de varios copropietarios uno de ellos,
por efecto de un solo acto o como consecuencia de actos sucesivos, adquiere las
cuotas ideales de los otros, de manera que siendo titular de todas las cuotas que
recaen sobre el bien "se vuelve a la propiedad individual", por ejemplo, cuando un
copropietario hereda al otro.
No se vuelve a la propiedad individual y por lo tanto no hay extincin de la
copropiedad en el supuesto de adjudicacin en comn previsto por el artculo 988
del C.C., porque con dicha adjudicacin no se produce la extincin de la
copropiedad, sino simplemente la reduccin de los titulares, de modo semejante a
lo que ocurre con la enajenacin de las cuotas a dos o ms de los copropietarios.
Entre las formas que conducen a la consolidacin se encuentran no solo los actos
de enajenacin de cuotas celebrados entre copropietarios sino tambin el ejercicio
del derecho de retracto, el ejercicio del derecho de preferencia, la sucesin mortis
causa operada entre copropietarios, la adquisicin por un copropietario de la cuota
de otro en un remate, etc.
De lo anterior se deduce que la consolidacin, a diferencia de otras causales de
extincin, no es un acto o tipo de acto determinado sino ms propiamente el efecto
o consecuencia de diversos actos heterogneos que tienen por elemento comn el
llegar a determinar que uno de los copropietarios acrezca su participacin hasta el
100% y en ese mismo instante deje de ser copropietario para pasar a ser
propietario exclusivo. En consecuencia, mal podra sostenerse que la consolidacin
resulte ser un modo de extincin voluntario, en algunos casos el acto determinante
de ese efecto ser voluntario, en muchos otros casos, no.
3) Destruccin total o prdida del bien.- Esta forma de poner fin a la copropiedad
establecida por el legislador es, en realidad, una causa general de extincin de los
derechos reales. La destruccin del bien implica, como bien ha sido sealado, que el
bien haya quedado reducido en su totalidad y no simplemente de modo parcial,
"porque la simple reduccin del objeto reducir el derecho en su extensin, pero no
en su intensidad", generando la continuidad de la copropiedad con lo que quede del
bien comn.
En cuanto a la prdida, no existe ninguna definicin de la misma en la parte de
derechos reales; pueden utilizarse los criterios establecidos en el artculo 1137 que
hacen referencia al perecimiento o inutilidad del bien por dao parcial, desaparicin
por no tenerse noticias del mismo o imposibilidad de recobrarlo o por quedar fuera
del comercio. Lgicamente en estos casos, para el efecto extintivo de la comunidad,
no interesar si el evento ocurre por causas imputables o no a los copropietarios,
ello claro est sin perjuicio de las reclamaciones que entre ellos pudieran
entablarse.
- 69
-

4) Enajenacin del bien a un tercero.- La palabra enajenacin no es la ms certera

para aludir a un modo de extinguir la copropiedad. Es comn entender que con ella
se alude "al acto jurdico del dueo capaz de cambiar el estado de su derecho, que
ordinariamente consistir en contraer una obligacin de transmitirlo" (AREN, p.
291). Sin embargo, sabemos que el acto de enajenacin no siempre es capaz de
producir por s solo la transferencia, eso ocurrir en los casos que se siguen en el
sistema consensual, cosa que muy a pesar de las alambicadas razones de algunos,
es la que hay que entender que ocurre en nuestro pas con relacin a los bienes
inmuebles (artculo 949), pero no respecto de bienes muebles, en que adems del
acto de enajenacin se requiere de un hecho adicional que es la tradicin (artculo
947). Es ms, si bien se precisa que para que el acto sea uno de enajenacin debe
ser practicado por el propietario del bien, cosa que para copropiedad debe
entenderse como referida a la participacin unnime de los condminos, lo cierto es
que lo relevante tanto para los efectos adquisitivos que persigue el adquirente
como para los efectos extintivos que tendr el acto para los transferentes, es que
esa transmisin se logre verificar. As tenemos que pueden presentarse ciertos
actos por los que se promete la enajenacin de un bien a favor de otro , pero que no
son todava actos de enajenacin porque han sido practicados por quien no era
dueo (una venta de bien ajeno). Esos actos pueden llegar a convertirse en actos
de enajenacin si quien hizo la promesa llega a adquirir la propiedad del bien. En
consecuencia, mejor hubiera sido aludir a la transmisin del bien a favor de un
tercero, es decir, a la circunstancia inmediata que produce el efecto extintivo, en
lugar de la causa remota del mismo denominada "acto de enajenacin".
5) Prdida del derecho de propiedad de los copropletarios.- El ltimo numeral del
artculo 992 es ciertamente muy confuso como lo ha advertido la doctrina nacional,
habiendo al respecto diversidad de opiniones sobre qu significa que la
copropiedad se pierde o extingue cuando se pierde la propiedad? Las primeras
interpretaciones que se efectuaron sobre esta norma se enmarcaron en considerar
que se aluda a la causal de expropiacin (MAISCH, p. 209), identificndola con
aquella idntica causal que tambin se encuentra establecida para el caso de la
propiedad (inciso 3 del artculo 968).
Consideramos que resulta mucho ms acertado y funcional el argumento de quien
sostiene que el ltimo numeral de la norma bajo comentario se refiere "a los casos
de transferencia no-negocial del bien comn, es decir, aquellos no provenientes de
negocio jurdico" (GONZALES BARRN, p. 697), establecindose que el precepto
encierra "una serie de hiptesis cuya caracterstica comn es provenir de acto novoluntario"; citndose como ejemplos el caso de la especificacin y el de la
accesin. Tambin podramos agregar los supuestos de ejecucin forzosa,
expropiacin y adquisicin por prescripcin, pero sera difcil incluir el caso del
abandono, porque en este supuesto se suele sealar que existe un elemento
voluntario de parte de quien pierde la propiedad, cual es la voluntad de hacer
abandono del bien, de desprenderse del mismo. En realidad nadie duda que la
figura del abandono pueda operar respecto de bienes sujetos a copropiedad, lo que,
en todo caso, resulta discutible es si la causal est o no incluida dentro de la nocin
de prdida del derecho, pensamos que s, pero para ello resulta necesario ir ms
all del entendimiento de que el inciso 5 que comentamos se refiera solo a
supuestos no voluntarios y asumir que lo que quiso decir el legislador es que
tambin se extingua la copropiedad por todas aquellas otras causas distintas de las
mencionadas en los incisos anteriores y que puedan deducirse de la aplicacin de
las causales de extincin de la propiedad.
- 70
-

CAPITULO V
USUFRUCTO Y CUASI USUFRUCTO
I. Derecho de Usufructo. Definicin y Caracteres. II. Constitucin
de Usufructo III. Deberes y Derechos, Inventariacin y Tasacin
IV. Cuasiusufructo, Usufructo de Dinero. V. Causales de Extincin.
OBJETIVO
condiciones de: Explicar el proceso de constitucin del usufructo y sus derechos.
I.
DERECHO DE USUFRUCTO. DEFINICIN Y CARACTERES18
ARTICULO
999. El usufructo confiere las facultades de usar y disfrutar
temporalmente de un bien ajeno. Pueden excluirse del usufructo determinados
provechos y utilidades. El usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes no
consumibles, salvo lo dispuesto en los artculos 1018 a 1020.
El usufructo es un derecho real de duracin limitada que permite usar y disfrutar de
una cosa ajena sin alterar su sustancia.
El usufructo se encuentra dentro de lo que la doctrina considera servidumbres de
tipo personal, es decir, aquellos derechos reales, temporales (en el sentido, por ser
inherentes a las personas, se extinguen con ellas) sobre un bien ajeno, en virtud del
cual se puede usar de l o ejercer ciertos derechos de disposicin.
Desde el punto de vista de su funcin econmica, el usufructo se constituye, por lo
general, para atribuir plenas facultades de disfrute a una persona con la finalidad
de que estas vuelvan a la propiedad al cabo de un periodo de tiempo. En este
sentido, por lo antes expuesto, uno de los supuestos en que la figura alcanza su
mayor utilizacin es en situaciones de naturaleza sucesoria cuando el testador
desea favorecer a una persona vitaliciamente, pero no as a los herederos de esta.
En este sentido, con la finalidad de esclarecer el concepto de usufructo, es
importante identificar aquellos caracteres de la institucin bajo comentario, los
mismos que, en su mayora, se desprenden de la definicin antes esbozada.
18
Comentario de Moraima Perradas Reyes
- 71
-

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

Se trata de un derecho subjetivo en tanto otorga a su titular una situacin de

potestad respecto de ciertos bienes y, en este sentido, otorga una situacin
oponible a terceros.
Es un derecho real perteneciente a la categora de los llamados derechos reales
limitativos de dominio. En este sentido, es un derecho que el titular ejerce
directamente sobre la cosa, sin intermediacin alguna del propietario. Se trata
de un derecho !imitativo de dominio en tanto no atribuye a su titular las
mismas facultades que el propietario tiene y en tanto constituye, de esta
manera, una desmembracin del derecho de propiedad. Asimismo y en este
mismo orden de ideas, se trata de un derecho real principal, en tanto tiene vida
y autonoma propia.
Confiere el derecho de usar y gozar de una cosa, no as el derecho de disponer
(salvo en el caso de la figura del cuasiusufructo).
El bien sobre el cual recae el usufructo debe ser ajeno. De esta manera, queda
claro que no tendra sentido hablar de usufructo sobre un bien propio en tanto
en dicho supuesto se consolidaran en una sola persona los derechos del
usufructuario y los del nudo propietario, es decir, todos los derechos que caben
sobre una cosa, con lo que estaramos ante un caso perfecto de propiedad.
El usufructo es un derecho limitado y por lo tanto debe ser ejercido de forma tal
que el uso y disfrute de la cosa no acarree ninguna modificacin sustancial del
bien o de su uso, tal y como lo seala el artculo 1009 del Cdigo Civil.
Asimismo, en este mismo sentido, la explotacin del bien deber llevarse a
cabo de la formal normal y acostumbrada.
Es un derecho temporal, lo que constituye otra manifestacin del carcter
limitado del derecho. De esta forma, su mxima duracin es la vida del
usufructuario, en el caso de que se trate de una persona natural, de treinta
aos si se trata de una persona jurdica, o de noventinueve aos en caso de
que los bienes dados en usufructo sean bienes inmuebles de valor monumental
de propiedad del Estado que sean materia de restauracin con fondos de
personas naturales o jurdicas.
El derecho de usufructo es un derecho divisible en tanto puede ser constituido a
favor de varias personas simultneamente
Tomando en cuenta las excepciones contenidas en los articulos 1018 a 1020 que
regulan el usufructo sobre dinero y sobre un crdito, tenemos que pueden ser
objeto de usufructo toda clase de bienes, ya sean muebles o inmuebles,
consumibles o no consumibles, siempre que se trate de cosas apropiables, que
estn dentro del comercio y sean susceptibles de utilizacin y disfrute, se acepta
as, en todas las legislaciones, que el usufructo recaiga sobre bienes consumibles,
en cuyo caso tiene una modalidad especial que recibe el nombre de cuasi usufructo
o usufructo imperfecto.
Cabe sealar que el cuasiusufructo o usufructo imperfecto antes mencionado se
diferencia del usufructo en que, al recaer sobre bienes consumibles, el uso y
disfrute de los mismos consiste precisamente en disponer de ellos o consumirlos. En
este sentido, la diferencia con el usufructo perfecto consiste en que en el usufructo
perfecto el usufructuario adquiere solo un derecho de uso y disfrute de la cosa pero
no su propiedad, mientras que en el cuasiusufructo en cambio si adquiere el
dominio de la cosas y puede disponer de ella libremente, es ms, el cuasiusufructo
se constituye exclusivamente con la finalidad de que el usufructuario disponga de la
cosa. En este sentido, al trmino del cuasiusufructo, el usufructuario no estar
obligado a devolver la misma cosa, como si ocurre en el caso del usufructo perfecto,
sino que deber devolver otra de la misma especie y cantidad.
Finalmente, es pertinente destacar que el usufructo puede recaer tanto sobre el
total de la cosa, sobre una parte de la misma, o sobre una cuota si la propiedad es
de una pluralidad de personas.
- 72
-

II.

CONSTITUCIN DEL USUFRUCTO
ARTICULO 1000. El usufructo se puede constituir por: 1.- Ley cuando expresamente
lo determina. 2.- Contrato o acto jurdico unilateral. 3.- Testamento.
1.
2.
3.
III.
Por ley.- El usufructo puede surgir de una disposicin legal que confiere a
ciertas personas el derecho de uso y disfrute, ya sea sobre algunos bienes
particulares, ya sea sobre una universalidad. Nuestro ordenamiento contempla
nicamente dos casos de usufructo legal, a saber, el caso del usufructo
concedido por el artculo 423 a favor de los padres sobre los bienes propios de
sus menores hijos hasta que cumplan la mayorfa de edad y el del cnyuge
sobreviviente sobre la casa-habitacin en la que existi el hogar conyugal en el
caso de que aquel no tuviera recursos suficientes para sostener los gastos de la
casa-habitacin, de acuerdo con lo contemplado en el artculo 732 del
CdigoCivil.
Contrato o acto jurdico unilateral.- En este caso la fuente del derecho vendra a
ser la voluntad, ya sea de una sola parte en el caso de un acto jurdico
unilateral o de dos o ms partes, en el caso del contrato. De esta manera, la
constitucin del usufructo puede resultar de un acto a ttulo oneroso como la
compraventa o la permuta, o de un acto a ttulo gratuito, es decir, sin que
exista contraprestacin a cargo del beneficiario de la cesin de la nuda
propiedad o del usufructo. Ahora bien, un contrato puede crear un derecho de
usufructo de dos maneras: ya sea por la va de la constitucin directa o
enajenacin, caso en el cual el constituyente atribuye al adquirente el derecho
de usufructo y conserva la propiedad; o por la via de la detraccin o reserva, en
cuyo caso el constituyente enajena la propiedad y se reserva el usufructo.
Testamento.- El usufructo tambin puede establecerse por testamento, siendo
este el modo de constitucin utilizado con mayor frecuencia. Esto ocurre
cuando el testador lega solamente el goce del bien, reservando la propiedad a
los herederos o cuando lega a alguno la nuda propiedad y a otro el uso y
disfrute de la cosa. Valindose de este medio, el testador puede favorecer a
una persona sin que el bien salga definitivamente de la esfera patrimonial de su
familia, en este sentido, a la muerte del usufructuario, los herederos del
testador recobrarn la plena propiedad del bien.
DEBERES Y DERECHOS. INVENTARIO Y TASACIN DE LOS BIENES19
ARTICULO 1006. Al entrar en posesin, el usufructuario har inventario y tasacin

de los bienes muebles, salvo que haya sido expresamente eximido de esa
obligacin por el propietario que no tenga heredero forzoso. El inventario y la
tasacin sern judiciales cuando se trata del usufructo legal y del testamentario.
La norma es acertada, pues busca proteger a los herederos forzosos otorgndoles
un mecanismo de control sobre los bienes muebles dados en usufructo por el
causante.
Empero, se le objeta porque no se justificara el trato distinto del heredero forzoso
de quien no lo es, fuera de que se est proponiendo que el heredero legitimario
pueda tambin recibir su legtima por legado u otro ttulo.
Por otra parte, tanto la actual norma como su antecedente se refieren a la faccin
de inventario y a la realizacin de tasacin solo cuando el bien o los bienes dados
en usufructo son muebles, excluyendo de esta regla a los bienes inmuebles.
El inventario y la tasacin tienen una fundamental importancia para los fines de la
determinacin del objeto que se da en usufructo (que es lo que en definitiva el
usufructuario debe devolver al trmino del mismo), lo ms conveniente es que la
19
Comentario de Max Arias-Schreiber Pezet
- 73
-

regla se extienda tambin a los bienes inmuebles, como ocurre en la legislacin

argentina.
La oportunidad en que debe realizarse el inventario y la tasacin. La norma dice "al
entrar en posesin", es decir cuando el usufructuario ya se encuentra en posesin
de los bienes usufructuados, pudiendo advertirse que tal obligacin no se exige
"antes de entrar en posesin", como un requisito previo.
De este modo, la falta de inventario o tasacin no deberan impedir al usufructuario
la toma de posesin de los bienes, consecuentemente, de acuerdo a la norma,
podra concluirse que el constituyente no estara facultado para oponerse a la
entrega en caso que el inventario o la tasacin an no estuvieren hechos.
En el caso del usufructo convencional, si despus de entregados los bienes, el
usufructuario no cumpliera con esta obligacin, el constituyente no tendra otra
salida que exigirlo por va judicial, la misma que de todas maneras debe emplearse
para el inventario y tasacin de bienes en caso de usufructo legal y testamentario.
IV.
CUASIUSUFRUCTO. USUFRUCTO DE DINERO20
ARTICULO 1018. El usufructo de dinero solo da derecho a percibir la renta.

Es requisito esencial del usufructo el recaer sobre objetos que no se alteran de
manera sustancial por el primer uso. En efecto, el segundo prrafo del artculo 999
del Cdigo establece que el usufructo recae sobre bienes no consumibles; no
obstante, a travs de la norma bajo anlisis, nuestro Cdigo admite expresamente
la posibilidad de constituir usufructo sobre bienes consumibles.
Se trata de un cuasi usufructo, porque el dinero es "un bien jurdicamente
consumible, que se desplaza de mano en mano". Como se puede advertir, esta
afirmacin parte del carcter consumible del dinero, pues "si bien una moneda,
considerada como objeto material, subsiste y conserva su naturaleza sin importar
cuntas veces haya sido utilizada. No obstante, ese uso la destruye para quien la
haya empleado; en consecuencia, el dinero solo puede servir una vez, como slo
podemos servimos una vez de una sustancia alimenticia. Por tanto, la moneda
empleada, aun cuando todava existe en mano de otro, se ha perdido para aquel
que la haya empleado".
Desde nuestro punto de vista, la opinin anotada no resulta exacta frente al texto
del artculo bajo anlisis -que no permite que el dinero sea utilizado-, habida cuenta
que el usufructo que recae sobre bienes consumibles importa que "el usufructuario
tendr derecho a servirse de ellas con la obligacin de pagar el importe de su
avalo al terminar el usufructo si hubiesen dado estimadas. Cuando no se hubiesen
estimado, tendrn derecho a restituirlas en igual cantidad o calidad, o a pagar su
precio corriente al cesar el usufructo".
El supuesto descrito es lo que se conoce en doctrina como usufructo impropio o
cuasi usufructo, por ser contrario al carcter esencial de esta institucin de
mantener indemne el bien usufructuado. En tal virtud, el carcter esencial del cuasi
usufructo no radica en la naturaleza consumible del bien, sino en que este sea
efectivamente consumido a su primer uso, establecindose la obligacin del
usufructuario de efectuar la restitucin.
Pero no se piense que se trata de una transmisin de propiedad, sino de la
constitucin "de un autntico derecho real de usufructo sobre cosa que contina
siendo ajena, aunque se atribuya al usufructuario el ius abutendl'.
20
Comentario de Manuel Muro Rojo y Alfonso Rebaza Gonzlez
- 74
-

Estas consideraciones ya han sido advertidas por Cuadros Villena, quien sostiene
que la figura bajo anlisis no constituye un cuasi usufructo, habida cuenta que "el
cuasi usufructo es un usufructo imperfecto, en el que se concede al usufructuario la
propiedad de los bienes consumibles o fungibles sobre los que recae el usufructo,
obligado a devolver otros de la misma especie, cantidad y valor. Esta naturaleza del
cuasiusufructo exige que el bien sobre el cual recae el usufructo sea entregado al
usufructuario, quien como en el mutuo de cosas, lo har suyo, pues solo as podr
ejercitar su uso y disfrute".
Ms all de estas consideraciones, es oportuno poner de relieve que el usufructo de
dinero que regula nuestro Cdigo Civil constituye un supuesto sui gneris de cuasi
usufructo. En efecto, el cuasiusufructo a que se refieren la doctrina y la legislacin
comparada importa el consumo del bien con la obligacin de restitucin; el cuasi
usufructo que regula el artculo bajo anlisis, en cambio, no obstante referirse a un
bien eminentemente consumible como el dinero, establece de manera implcita la
prohibicin de usarlo, pues "el usufructo de dinero solo da derecho a percibir la
renta".
De otro lado, comentando el carcter consumible de los bienes sobre los que se
puede constituir cuasi usufructo, debe entenderse como consumibilidad fsica;
aadiendo que "algunos autores han querido entender incluida tambin la
consumibilidad jurdica, entendiendo por ella enajenacin o el traspaso de un bien
de una masa patrimonial a otra, pero creemos que esta es una hiptesis distinta de
la del autntico consumo, que se reconduce al tratamiento de usufructo con
facultad de disposicin".
Esta opinin es cuestionada por quienes sostienen que la condicin de consumible
de un bien "la determina, no la constitucin fsica de la cosa, sino el destino que
recibe cuando se la adscribe a un cierto disfrute que necesariamente cause su
inmediata destruccin". Esta es la tesis que desde nuestro punto de vista resulta
ms acorde con nuestra posicin de que el usufructo de dinero de nuestro Cdigo
no es un cuasi usufructo. En efecto, el usufructo de dinero en el Per, aun cuando se
refiera a un bien eminentemente consumible, no llega a ser un cuasi usufructo, en
la medida en que no se permite que su uso conlleve la extincin del bien, con la
obligacin de restitucin; de ah que el carcter consumible del bien como
presupuesto de cuasi usufructo no dependa solamente de su naturaleza fsica, sino
de que el ordenamiento permita su consumo efectivo por el usufructuario.
IV.1 Imposibilidad de considerar a los intereses como frutos civiles
Habiendo dejado sentado que el usufructo de dinero que regula nuestro Cdigo no
es un cuasi usufructo, el buen sentido nos indica que, aun cuando la norma no lo
diga de manera expresa, el dinero materia del usufructo debe quedar en poder de
persona distinta del usufructuario. As, esta puede ser el mismo propietario, con la
obligacin de pagar una renta al usufructuario; o un tercero, sea persona natural
(un deudor, por ejemplo) o jurdica (un banco u otra entidad del sistema financiero,
por ejemplo).
Estas consideraciones nos introducen al segundo problema que presenta la norma,
el cual radica en la complejidad de determinar los frutos que puede generar el
dinero objeto del usufructo.
Para estos efectos, resulta necesario efectuar algunas precisiones respecto a los
alcances del trmino "renta" a que hace alusin el artculo bajo anlisis.
Al respecto, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola define el
trmino renta como la "utilidad o beneficio que rinde anualmente algo, o lo que de
- 75
-

ello se cobra"; consignando como segunda acepcin "aquello que paga en dinero o
en frutos un arrendatario".
Para estos efectos, a continuacin damos cuenta, en apretada sntesis, de lo
sostenido por el profesor Gastn Fernndez -opinin que ha sido recogida por los
doctores Felipe Osterling y Mario Castillo (pp. 175-178)- sobre el particular.
Esta propuesta parte de advertir que no debe confundirse la naturaleza jurdica del
inters (constituir un rendimiento del capital), con el origen del mismo o la finalidad
que persigue.
Sobre esta premisa se seala que si bien la nocin ms difundida del inters es la
de considerarlo como el fruto civil de un capital, ello pretende ignorar que los
intereses tienen un origen exclusivamente econmico, esto es, el capital, entendido
como valor de cambio. De este modo, "en las obligaciones con prestacin de dar un
capital, si bien se involucran solo bienes y no servicios o abstenciones, interesan
dichos bienes no en su individualidad; esto es, en su valor de uso, sino en su
medida de valor de otros bienes, que no es sino su valor de cambio. Por ello, el
concepto jurdico de inters debe respetar la naturaleza econmica del capital y ser
reputado como un rdito del mismo, diferenciable de los conceptos jurdicos de
precio, renta, remuneracin o fruto".
En consecuencia, la naturaleza econmica del capital que sirve de premisa para
esta tesis indica que este solo puede generar rditos o rendimientos, pues los frutos
civiles solo pueden ser generados por bienes en cuanto tales.
De acuerdo con esta posicin, los intereses que genera el dinero no pueden ser
considerados como frutos del mismo, sino como rendimientos del capital;
temperamento que, aplicado al caso bajo anlisis, priva de parte importante de su
contenido a la "renta" que se genera del bien usufructuado
Estas consideraciones ponen en evidencia el error que importa haber empleado
este trmino en la redaccin de la norma bajo anlisis. No obstante, en
concordancia con las opiniones expuestas, hemos convenido en considerar a los
intereses como parte de los beneficios que puede obtener el usufructuario de una
suma de dinero, pero no como frutos civiles -supuesto que ha sido desestimado-,
sino como rendimiento del capital que las partes constituyentes del usufructo han
acordado conceder al usufructuario como parte de los beneficios derivados de este
derecho. Pensar de manera distinta importara privar al usufructo de dinero de parte
significativa de sus beneficios, asumiendo una posicin conformista y poco creativa
frente a los errores en que se ha incurrido en la concepcin de la norma bajo
comentario.
Adicionalmente a los intereses, deben considerarse como beneficios a favor del
usufructuario las utilidades que podran derivarse del dinero usufructuado, como las
primas que se concedan al momento de la amortizacin total o parcial de las
obligaciones, las eventuales clusulas penales compensatorias y, en general,
cualquier obligacin accesoria al dinero usufructuado. Estos beneficios, en principio,
deberan corresponderle al usufructuario.
V.
CAUSALES DE EXTINCIN DEL USUFRUCTO
ARTICULO 1021. El usufructo se extingue por: 1.- Cumplimiento de los plazos

mximos que prev el artculo 1001 o del establecido en el acto constitutivo. 2.Prescripcin resultante del no uso del derecho durante cinco aos. 3.Consolidacin. 4.- Muerte o renuncia del usufructuario. 5.- Destruccin o prdida
total del bien. 6.- Abuso que el usufructuario haga de su derecho, enajenando o
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-

deteriorando los bienes o dejndolos perecer por falta de reparaciones ordinarias.

En este caso el juez declara la extincin.
V.1. Vencimiento del plazo
El usufructo se extinguir por el vencimiento del plazo estipulado en su
constitucin. As, podr instituirse usufructo por un plazo establecido en das, meses
o aos, o determinado, por ejemplo, por la edad de una persona. Sera el caso que
A constituyese usufructo de un inmueble a favor de B, hasta que ste cumpla los
sesenta aos de edad.
Es importante sealar que la fijacin del plazo no es enteramente libre tratndose
del usufructo constituido a favor de personas jurdicas. En tal caso nuestra
legislacin impone un mximo de treinta aos, que pueden extenderse a
noventinueve en la hiptesis prevista por el segundo prrafo del numeral 1 001 del
Cdigo Civil (inmuebles monumentales de propiedad del Estado, restaurados con
fondos de personas jurdicas).
Es importante anotar, asimismo, que el vencimiento del plazo estipulado es un
supuesto de extincin del usufructo que bien puede verse superado por el
advenimiento de otras causal es que prevalecen sobre ste. En otras palabras, el
plazo fijado no es absoluto.
V.2. Prescripcin
El usufructo finaliza tambin por prescripcin extintiva, cuando el usufructuario deja
de hacer uso de su derecho durante cinco aos. Se trata de una solucin que toda
la doctrina consultada admite, aunq ue existan variaciones en cuanto al plazo
requerido. Naturalmente, la forma de apreciar el "no uso" depender de las
circunstancias y de las caractersticas del bien.
Cabe precisar que este supuesto se trata, evidentemente, de un caso de caducidad,
pues lo que se extingue es el derecho y no solamente la accin, y su acogida se
justifica plenamente si tenemos en consideracin que no tendra sentido mantener
una desmembracin del derecho de propiedad si no es aprovechada por el
usufructuario.
V.3. Consolidacin
Otra novedad en cuanto a las causas de extincin es la de consolidacin, que se
produce cuando se renen en una misma persona las calidades de usufructuario y
nudo propietario, sea cual fuere el motivo. En ese caso, evidentemente, se
consolida la propiedad.
Ello ocurre por adquirir el usufructuario la nuda propiedad del bien, en cuyo caso
desaparece el "desdoblamiento" caracterstico del usufructo y esta institucin se
extingue.
La situacin no ofrece mayor inconveniente, ya que es fcil imaginar que el
beneficiario del usufructo pueda adquirir los derechos del nudo propietario bien sea
por compraventa, donacin, o cualquier acto jurdico inter vivos. Tampoco resulta
difcil suponer que la adquisicin se realice mortis causa, por resultar el
usufructuario heredero o legatario del nudo propietario, por ejemplo.
Un tanto ms compleja es la hiptesis contraria: es decir, la adquisicin de los
derechos del usufructuario por el nudo propietario, determinando la consolidacin
en la persona de ste. Se discute en doctrina si tal supuesto es viable o si, por el
contrario, se encontrara siempre inmerso en alguna otra causal de extincin.
- 77
-

As, algunos autores afirman que si el usufructuario transfiere sus derechos al nudo
propietario nos encontraramos en realidad con una renuncia, como causal de
extincin. Cualquiera sea la posicin adoptada al respecto, lo relevante es destacar
que la consolidacin produce siempre la extincin del usufructo, ya que los
derechos de uso y goce pasarn a ser ejercitados por el propietario en su calidad de
tal, y como atributos de su pleno dominio sobre el bien.
V.4. Fallecimiento del usufructuario
Como se sabe, el usufructo es esencialmente temporal y, por tanto, en todo caso
finalizar con la vida del usufructuario.
Es importante sealar que esta causal se antepone a las dems, de manera que si
el usufructuario fallece antes del vencimiento del plazo estipulado se extinguir de
todos modos el usufructo, sin necesidad de esperar hasta la conclusin del plazo.
De lo dicho se deriva que los derechos del usufructuario no son transmisibles a
ttulo de herencia o legado, puesto que se extinguen a su muerte.
V.5. Renuncia del usufructuario
El beneficiario del usufructo puede renunciar a sus derechos, en cuyo caso stos se
extinguen. Entendemos que la renuncia deber ser expresa, ya que la tcita podra
asimilarse al no uso que, como hemos visto, es causa de prescripcin extintiva.
V.6. Destruccin o prdida total del bien
En la norma materia de comentario se dispone expresamente que el usufructo se
extinguir por la destruccin o prdida total del bien, lo cual no estaba especificado
en el Cdigo derogado.
La regla general es, pues, que desaparecido el bien sobre el cual recaa, el usufructo
se extingue. No obstante ello, al analizar esta causal debemos distinguir las
distintas hiptesis que pueden producirse.
En primer lugar, la destruccin o prdida total pueden ocurrir por causas atribuibles
a un tercero que obrase con dolo o culpa. En tal caso, el usufructo continuar sobre
la indemnizacin debida por el tercero (artculo 1023, primer prrafo).
En segundo lugar, debe contemplarse el caso que el bien se encontrase asegurado.
En tal supuesto, el usufructo se establecer sobre el importe pagado por el
asegurador (artculo 1023, segundo prrafo). A diferencia de legislaciones como la
espaola, por citar un caso, nuestra ley no distingue entre la hiptesis que las
primas del seguro hayan sido satisfechas por el nudo propietario o el usufructuario.
La solucin es la misma en cualquier caso.
En tercer lugar, si la destruccin total fuera imputable al usufructuario,
evidentemente el usufructo se extinguira sin perjuicio de la responsabilidad que le
cabra a aqul frente al nudo propietario, ante la imposibilidad de restituirle el bien.
Cabe anotar que la destruccin o prdida parcial del bien dado en usufructo no
determina su extincin, y ste contina sobre la parte no destruida (artculo 1024),
nuevamente sin perjuicio de la responsabilidad que pudiese caber al usufructuario
por tal destruccin o prdida parcial.
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-

CAPITULO VI
USO, HABITACIN Y SUPERFICIE
I. Rgimen Legal del Derecho de Uso. II. Derecho de
Habitacin. III. Extensin de los derechos de uso y habitacin.
IV. Carcter Personal del derecho de uso y habitacin. V.
Derecho de Superficie, definicin y Plazo. VI. Extensin del
derecho de superficie. VII. Extincin del Derecho de Superficie.
OBJETIVO
condiciones de: Explicar el proceso de constitucin del Derecho de Uso, Habitacin
y Superficie y sus derechos.
I.
RGIMEN LEGAL DEL DERECHO DE USO21
ARTICULO 1026. El derecho de usar o de servirse de un bien no consumible se rige

por las disposiciones del ttulo anterior, en cuanto sean aplicables.
El derecho de uso resulta, un derecho real que asomaba en un principio relacionado
con la propiedad, con la identificacin de un nico de sus aspectos, el ius utendi. No
obstante, fue amplindose otorgando la facultad de goce al beneficiario del mismo,
de aprovechar los frutos que provea el bien, pero de manera limitada, solo para
satisfacer las necesidades del usuario y las de su familia.
El artculo contina limitado al explicar que este derecho se rige por las
disposiciones del ttulo anterior, es decir, las referidas al usufructo, haciendo la
salvedad de que estas lo sern en cuanto sean aplicables, es decir, en la medida en
que no desnaturalicen el instituto bajo estudio, y no se le extiendan ms all.
A la luz de lo antedicho, el derecho de uso ha sido considerado por distintos
tratadistas como un "pequeo usufructo" o como una "forma intermedia entre el
usufructo y la servidumbre22"; un "usufructo limitado23"; "anlogo al usufructo pero
menos extenso24"; un "usufructo familiar25"; entre otras concepciones.
El derecho de uso es distinto al usufructo, siendo el primero ms restringido, en
tanto que en el segundo el uso se presenta solo como elemento constitutivo de la
utilidad de la cosa. Esto explica que quien tiene simplemente un derecho de uso, no
puede ceder a otro ni siquiera el ejercicio del propio derecho, mientras que el
usufructuario, cuyo derecho es mucho ms amplio, est ciertamente autorizado a
hacerla.
Finalmente, el artculo nos conduce a determinados bienes sobre los que puede
recaer el uso, esto es, bienes no consumibles, es decir, aquellos cuyo uso por un
individuo no los agota para los dems.
II.
DERECHO DE HABITACIN
ARTICULO 1027. Cuando el derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella
para servir de morada, se estima constituido el derecho de habitacin.
21
22
23
24
25
Comentario de Max Salazar Gallegos

PUIG PEA, Tratado de Derecho Civil Espaol. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1974
ALBADALEJO, Derecho Civil. Jos Mara Bosch. Barcelona, 1997
BORDA, Manual de Derechos Reales. Perrot. Buenos Aires, 1994
JOSSERAND, Derecho Civil. Bosch. Buenos Aires, 1950
- 79
-

El precepto legal define el derecho de habitacin como un derecho de uso

restringido, en contraposicin a este, por el hecho de recaer sobre determinados
bienes, solo inmuebles, que sirven para un supuesto especfico: morada.
Ahora bien, no se trata de cualquier clase de inmueble, sino de aquellos que por sus
caractersticas puedan ser utilizados como morada por personas. Vale aqu la
aclaracin para el hecho de que este derecho, en nuestra particular opinin, solo
podra ser constituido a favor de personas naturales y no de personas jurdicas. En
la medida en que las personas jurdicas no requieren de morada, entendida como
casa-habitacin, y/o vivienda propiamente dicha, no estaran comprendidas en los
alcances del instituto.
Adems, toda vez que la facultad de disfrute se encuentra excluida en el derecho
de habitacin, mal podra considerarse la constitucin de un inmueble para oficina
como un derecho de habitacin para personas jurdicas, puesto que, entre otros, se
trata de una actividad eminentemente econmica, sea que se identifique con
personas jurdicas sin fines de lucro o con aquellas en las que el animus lucrandi se
encuentre presente. Asimismo, la extensin del mbito "familiar" de una persona
jurdica ha de tenerse en cuenta como causal que imposibilita la constitucin del
derecho a su favor.
Entendemos que la doctrina no es pacfica sobre el particular y que esta ltima
particularidad, la de instituir un derecho de habitacin a favor de personas jurdicas,
tiene serios defensores, aun cuando esta situacin sea poco frecuente en la
prctica.
III.
EXTENSIN DE LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIN
ARTICULO 1028. Los derechos de uso y habitacin se extienden a la familia del

usuario, salvo disposicin distinta.
Este traduce una caracterstica importante de estos derechos, y es que son de
carcter limitado, pues se concede el uso y los frutos, pero estos ltimos solo hasta
donde sean necesarios para el sustento del beneficiario y su familia, aun cuando
esta aumente.
Ahora bien, la norma apunta al carcter excepcional de la extensin del uso, pues
indica que este se encuentra condicionado a una disposicin distinta, sea del acto
jurdico que lo constituya o de la ley. La excepcin, hacia qu punto lmite deber
ser entendida entonces? De acuerdo con el texto del artculo, literalmente
hablando, puede referirse al supuesto de que (i) este derecho no se pueda extender
a la familia del usuario, sino nicamente al beneficiario; y (ii) el derecho se extienda
mas all del crculo familiar del usuario. Toda vez que se trata de derechos de
carcter personalsimo, inclinamos nuestra opinin hacia el primer supuesto.
De otra parte, la norma no hace mencin alguna respecto a qu debemos entender
por familia.
Coincidimos con aquella parte de la doctrina nacional que indica que el sentido del
precepto debe ser interpretado siempre de acuerdo con las circunstancias, las
costumbres imperantes en el lugar y la situacin personal del beneficiario 26. A esto
podemos aadir que ser el propio juez, en cada caso, quien determine el estn dar
razonable.
IV.
26
CARCTER PERSONAL DEL USO Y HABITACIN

ARIAS-SCHREIBER PEZET, Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, Tomo V, Derechos
Reales. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1998
- 80
-

ARTICULO 1029. Los derechos de uso y habitacin no pueden ser materia de ningn
acto jurdico, salvo la consolidacin.
Tratndose de derechos personalsimos, como ya hemos acotado, que ataen solo a
los beneficiarios de los mismos, quienes deben efectuar un uso directo sobre la
cosa, se constituye una exclusividad en el beneficio. Este beneficio se traduce en la
imposibilidad de transmitir el derecho cedido al beneficiario, ni por herencia u otro
acto, sea gratuito u oneroso. A esto se refiere el precepto aludido.
Dentro de las caractersticas propias de estos derechos y que la norma omite
pronunciar, debemos acercamos a los siguientes:
1. Se trata de derechos constituidos sobre bienes ajenos. En efecto, hay por lo
menos dos sujetos en relacin jurdica, el constituyente y el beneficiario. El
primero deber ser el nudo propietario del bien sobre el que recae el derecho.
La constitucin del derecho rara vez presupone un mandato legal, por lo que
nos centramos en el supuesto antedicho.
2. El constituyente podr indicar en el acto constitutivo, entre otros, el plazo por el
cual se deba entender otorgado el derecho.
3. En esta ltima sentencia encontramos otra de las caractersticas de los mismos
y es que se trata de derechos temporales, limitados en el tiempo, conforme a la
ley o el acto constitutivo que los origina.
4. Existe, como no puede ser de otra manera tratndose de un derecho sobre un
bien que se instituye a favor de un tercero beneficiario, el deber de
conservacin sobre la cosa que este ltimo debe observar. Hay pues una
diligencia de buen padre de familia que no puede exceptuarse al momento de
usar y/o habitar el bien.
Respecto al origen de estos derechos, pueden ser por mandato legal (muy poco
comn); acuerdo de voluntades; acto jurdico unilateral o por testamento.
Estos derechos son frecuentemente gratuitos, caso contrario, podramos confundir
el derecho de habitacin, por ejemplo, con un contrato de arrendamiento.
V.
DERECHO DE SUPERFICIE, DEFINICIN Y PLAZO27
ARTICULO 1030. Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el

superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construccin en
propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo. Este derecho no puede
durar ms de noventinueve aos. A su vencimiento, el propietario del suelo
adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.
En principio, el dueo del suelo es propietario de lo construido por encima o por
debajo del suelo. La superficie es una excepcin a ese principio. Cuando lo
construido por encima o por debajo del suelo pertenece a un propietario distinto al
del suelo, estamos en presencia del derecho de superficie.
Debe distinguirse entre el derecho de superficie y la propiedad superficiaria. El
derecho de superficie es la facultad que otorga el dueo del suelo para que un
tercero construya sobre o bajo del mismo. La propiedad superficiaria es el derecho
que surge en el superficiario respecto de lo edificado. Lo que permite que exista la
propiedad superficiaria es precisamente el derecho de superficie. Hay entre los dos
una relacin de dependencia, de forma tal que la propiedad superficiaria solo puede
existir mientras haya derecho de superficie. Si se extingue el derecho de superficie,
desaparece la propiedad superficiaria.
Existen diferencias entre el usufructo y la superficie, y por eso este ltimo derecho
es regulado independientemente en el Cdigo Civil de 1984. La propiedad confiere
27
- 81
-

las facultades de usar, disfrutar y disponer de un bien. Cuando el propietario otorga

a un tercero las facultades de uso y disfrute, se trata de un usufructo. En la
superficie no se conceden solo las facultades de uso y de disfrute, sino que el titular
es propietario de lo construido, con todos los atributos del derecho de propiedad,
aunque por un plazo.
De otro lado, el usufructo, a diferencia de la superficie, debe ser ejercido de forma
tal que el uso y disfrute del bien no alteren su sustancia. Adems, el usufructo
puede recaer sobre toda clase de bienes, muebles e in muebles. La superficie en
cambio recae exclusivamente sobre inmuebles, en particular sobre el suelo. Ambos
derechos son temporales, aunque en el caso del usufructo es vitalicio, es decir su
plazo mximo de duracin es la vida del usufructuario. Finalmente, el usufructo
puede nacer por ley, por contrato o acto jurdico unilateral o por testamento,
mientras que la superficie puede constituirse solo por acto entre vivos o por
testamento.
Las principales caractersticas de la superficie son las siguientes:
1. Es un derecho real cuyo titular es la persona que tiene la facultad de construir
sobre o bajo el suelo.
2. Recae sobre cosa ajena. La facultad de tener temporalmente una construccin
en propiedad es sobre o bajo la superficie del suelo de otro.
3. La superficie en el Per solo da derecho a construir edificaciones. En la
legislacin comparada se admite la superficie respecto de plantaciones.
4. Otorga al superficiario derecho de propiedad sobre las edificaciones que
levante. Esta propiedad confiere a su titular -el superficiario- todos los atributos
del derecho de propiedad. En tal sentido, el superficiario puede usar, disfrutar y
disponer de su edificacin, como lo hara cualquier propietario, con la salvedad
de que al vencimiento del plazo el propietario del suelo adquiere la propiedad
de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.
5. Tiene carcter predial. A diferencia del usufructo, que puede establecerse sobre
toda clase de bienes, las servidumbres solo pueden constituirse sobre el suelo,
los predios, es decir sobre la divisin de la superficie terrestre.
VI.
EXTENSIN DEL DERECHO DE SUPERFICIE28
ARTICULO 1032. El derecho de superficie puede extenderse al aprovechamiento de

una parte del suelo, no necesaria para la construccin, si dicha parte ofrece ventaja
para su mejor utilizacin.
Se precisa que el derecho de superficie no se circunscribe nicamente a la parte del
suelo respecto del cual se constituye, sino que puede comprender otra u otras
zonas o reas del terreno, de modo que por extensin el superficiario podra tener
derecho a gozar de estas, adicional mente a las que le corresponden propiamente
para la construccin sobre o bajo el suelo.
Es importante dejar en claro que la referida extensin a favor del superficiario no se
da automticamente, es decir con la sola celebracin del acto constitutivo del
derecho de superficie, habida cuenta que la norma del artculo comentado no dice
que el mencionado derecho "se extiende", sino que "puede extenderse.", lo que
supone que esta suerte de beneficio debe ser concedido expresa o tcitamente por
el propietario del suelo, en consideracin "a las necesidades presentes y futuras de
la construccin que se planea29".
28
29
Comentario de Manuel Muro Rojo

MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro
Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo S.A., 1982
- 82
-

En suma, lo sealado en la norma permite afirmar que "el mbito del derecho de
superficie no tiene que ser necesariamente el mismo que el del terreno sobre el
cual se constituye, dado que puede ser igual, mayor o menor, dependiendo de lo
que se establezca en el acto constitutivo"
VII.
EXTINCIN DE LOS DERECHOS CONSTITUIDOS POR EL SUPERFICIARIO
ARTICULO 1034. La extincin del derecho de superficie importa la terminacin de los

derechos concedidos por el superficiario en favor de tercero.
En cuanto a los efectos de la extincin del derecho de superficie en general,
conviene citar que son cuatro los efectos fundamentales:
1.
2.
3.
4.
Con relacin al principio de accesin; en el sentido de que una vez extinguida la

relacin superficiaria por vencimiento del plazo pactado, recobra plena vigencia
el principio superficies solo cedit, de manera que la propiedad de la edificacin
es adquirida de pleno derecho por el propietario del suelo, unificndose as en
un solo titular suelo y edificio. Este efecto est contemplado en la parte final del
segundo prrafo del artculo 1030.
Respecto de los derechos reales concedidos por el dominus sol; se trata aqu
de los derechos ejercidos por el propietario del suelo que, en su condicin de
tal, puede haber constituido derechos reales sobre el bien (por ejemplo,
derechos de uso, de goce o garantas reales), antes o despus de la
constitucin del derecho de superficie, considerando que est plenamente
facultado para ello. La extincin del derecho de superficie generar efectos
jurdicos de variada naturaleza dependiendo del tipo de derecho de que se trate
y de la circunstancia de haberse constituido antes o despus del propio derecho
de superficie.
Con relacin a algunas obligaciones que surgen para el dominus sol y el
superficiario; pues si bien el efecto principal es la consolidacin de la propiedad
en la persona del dominus sol, existen obligaciones entre las partes a las que
afecta directamente la extincin del derecho de superficie, tales como la
indemnizacin al superficiario, el valor de la misma, entre otras.
y finalmente, respecto de los derechos reales y personales concedidos por el
superficiario, que es la hiptesis contemplada en el artculo comentado. Se
trata aqu de los efectos frente a terceros que se generan con motivo de la
extincin del derecho de superficie. Puede haber ocurrido que estando vigente
el derecho del superficiario, este haya celebrado contratos o constituido
derechos relacionados con el bien afectado en superficie, como podra ser el
caso de haberse arrendado la edificacin o constituido sobre ella una hipoteca.
Producida
la
extincin
del
derecho
de
superficie
se
extinguir
consecuentemente el contrato de arrendamiento; lo mismo ocurrir con la
hipoteca que este gravando el bien, pues la norma es genrica y abarca la
extincin de todo tipo de derechos sin distincin alguna e independientemente
de la causa de extincin; todo ello con el objeto de que el dominus soli unifique
la propiedad libre de todo gravamen, carga o derecho a favor de terceros, lo
que patentiza el carcter accesorio del derecho de superficie.
CAPITULO VII
SERVIDUMBRE
I. Nocin de Servidumbre. Servidumbre Legal y Convencional. II.
Caractersticas de las Servidumbres. III. Perpetuidad. IV.
Indivisibilidad V. Servidumbres Aparentes. VI. Servidumbre Legal
de Paso. VII. Onerosidad de la Servidumbre de Paso. VIII.
Servidumbre convencional de paso.
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OBJETIVO
condiciones de: Explicar el proceso de constitucin de la Servidumbre legal y
convencional de paso.
I.
NOCIN DE SERVIDUMBRE. SERVIDUMBRE LEGALY CONVENCIONAL30
ARTICULO 1035. La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravmenes

en beneficio de otro que den derecho al dueo del predio dominante para practicar
ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueo de este el ejercicio
de alguno de sus derechos.
El Cdigo define la servidumbre como el gravamen que sufre un predio en beneficio
de otro, que da derecho al dueo del segundo predio a usar el primero, o a impedir
que el dueo del primer predio ejerza alguno de sus derechos de propiedad. El
predio que goza la servidumbre se llama dominante; el que la sufre, sirviente.
En realidad las servidumbres son cargas -y no gravmenes- que se imponen al
dueo del predio sirviente en beneficio del propietario del predio dominante. La
diferencia entre gravmenes y cargas consiste en que los gravmenes dependen de
una obligacin accesoria, la que de incumplirse puede conllevar la venta del bien
afectado. Es el caso de la hipoteca o del embargo. En las cargas, en cambio, no hay
obligacin garantizada. Las cargas no tienen por objeto la venta del bien.
Las servidumbres son limitaciones a la propiedad predial, aunque no todo lmite a la
propiedad es una servidumbre. En las limitaciones a la propiedad se pueden crear
obligaciones de hacer, lo cual es inadmisible en las servidumbres. Adems, la idea
de predio dominante y sirviente no est necesariamente presente en las
limitaciones a la propiedad.
Las principales caractersticas de las servidumbres son las siguientes:
1.
2.
3.
30
Es un derecho real cuyo titular es el dueo (o poseedor) del predio dominante.

Toda relacin jurdica implica una relacin entre personas. La servidumbre no es
una excepcin: la relacin es entre el titular del predio dominante y el titular del
predio sirviente. Sin embargo, en las servidumbres el derecho se centra en el
predio. La titularidad est unida al derecho de propiedad del dueo del predio
dominante, por lo que ser titular de la servidumbre quien en cada momento
sea dueo del predio dominante.
La servidumbre recae sobre cosa ajena. La facultad de gozar la servidumbre se
establece a favor de una persona distinta al propietario del predio. No hay
servidumbre sobre cosa propia.
La servidumbre es una carga que sufre el dueo de un predio a favor del dueo
de otro predio, lo que supone que ella brinde una utilidad al predio dominante.
La servidumbre debe dar una ventaja. Es inconcebible que se establezcan
limitaciones al derecho de propiedad que no brinden una utilidad. La utilidad
puede ser de diversa naturaleza, como econmica o de comodidad, pero tiene
que ser una ventaja real que redunde en beneficio del predio. El derecho de
extraer agua de otro predio, de transitar, de aprovecharse de la luz, de apoyar
construcciones en la pared del vecino, de levantar construcciones en un terreno
ajeno, entre otros, son ventajas que puede dar una servidumbre. Una
servidumbre que no se ejercita no es til, y por eso el artculo 1050 del Cdigo
Civil seala que las servidumbres se extinguen en todos los casos por el no uso
durante cinco aos. El no uso de una servidumbre demuestra que ella no presta
utilidad y por consiguiente es innecesaria.
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4.
5.

Las servidumbres tienden a la perpetuidad, aunque pueden establecerse a

plazo. La perpetuidad significa que independientemente de quien sea el
propietario del predio, subsistir la servidumbre. Significa tambin que el
derecho dura tanto como dure la cosa.
Las servidumbres tienen carcter predial. A diferencia del usufructo, que puede
establecerse sobre toda clase de bienes, las servidumbres solo pueden
constituirse sobre predios.
No es necesario que los predios sean de propietarios diferentes (artculo 1048 del
Cdigo Civil). Tampoco es necesario que los predios sean colindantes.
Las servidumbres se clasifican en voluntarias y legales, positivas y negativas,
continuas y discontinuas, y aparentes y no aparentes. Las servidumbres voluntarias
son aquellas que se constituyen por voluntad de las partes; las legales (o forzosas)
por mandato de la ley. El Cdigo regula dos servidumbres legales: la de paso
(artculo 1051) Y la de predio enclavado (artculo 1053). El resto de las
servidumbres legales estn previstas en leyes especiales.
Las servidumbres positivas son las que facultan al dueo del predio dominante a
hacer algo en el predio sirviente. Es el caso de la servidumbre de paso, que permite
al titular transitar por el predio sirviente. La negativa impide al dueo del predio
sirviente ejercitar alguno de sus derechos. Un ejemplo es la servidumbre de vista,
que prohibe al dueo del predio sirviente que construya ms all de una altura
determinada.
Las servidumbres continuas son aquellas que para su ejercicio requieren de actos
actuales del hombre, como la de paso; las discontinuas no necesitan de actos del
hombre para su ejercicio, como la de no edificar. Esta distincin tena sentido en el
Cdigo Civil de 1936, porque segn dicho Cdigo solo se podan adquirir por
prescripcin las servidumbres continuas y aparentes. El Cdigo actual ha eliminado
el requisito de la continuidad para la adquisicin de la servidumbre por prescripcin.
Las servidumbres aparentes, por ltimo, son las que se manifiestan por sus signos
exteriores. Las servidumbres no aparentes no presentan ningn signo que revele su
existencia. Un ejemplo de la primera es la servidumbre de paso; de la segunda la
servidumbre de no edificar. Esta distincin tiene importancia para la adquisicin de
la servidumbre por prescripcin.
II.
CARACTERSTICAS DE LAS SERVIDUMBRES31
ARTICULO 1036. Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Solo pueden
trasmitirse con ellos y subsisten cualquiera sea su propietario.
Este artculo ha recogido tres caractersticas elementales de las servidumbres: son
inseparables del predio, se transfieren con los predios que la contengan y se
mantienen cualquiera sea su propietario.
Estas caractersticas obedecen a la naturaleza misma de la servidumbre, debido a
que stas se constituyen por la necesidad que tiene un predio del otro. Es decir, un
predio, el dominante, requiere de otro predio, el sirviente, para adquirir utilidad a fin
de ser explotado econmicamente; por ejemplo, en el caso de un predio que se
encuentra en un enclave, requiere de otro inmueble para tener salida a una va
pblica, caso contrario ese terreno encerrado no cuenta con utilidad alguna.
En ese sentido, no se concibe que la servidumbre sea separada de ambos predios,
lo que implica que no puede ser transferida a quien no sea propietario del predio
31
Comentario de Elvira Gonzales Barbadillo
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dominante o del sirviente, asimismo, que las servidumbres no subsisten por s solas,
lo que se entiende perfectamente pues, stas forman parte de dos predios.
De acuerdo con lo expuesto, la servidumbre est relacionada al inmueble, no a las
personas, por ello no se pueden separar, pues conforman una unidad que
proporciona la utilidad necesaria al bien. En tal sentido, la transferencia de uno de
ellos se tiene que dar respetando la condicin del predio sirviente, que cuenta con
gravamen, y la del predio dominante, que tiene el beneficio de dicha servidumbre.
Por ello, es recomendable que este gravamen sea inscrito en el Registro de la
Propiedad Inmueble, con la finalidad que adquiera el carcter de erga omnes, as
cualquier transferencia que se realice de los predios que lo contenga sea conocida
por el adquirente, quien deber respetar la carga contenida en el inmueble
adquirido. Huelga decir, que tal advertencia va dirigida principalmente al adquirente
del predio sirviente.
III.
PERPETUIDAD
ARTICULO 1037. Las servidumbres son perpetuas, salvo disposicin legal o pacto
contrario;
La perpetuidad est relacionada con la concepcin de perdurabilidad de los predios
a los que se impone la servidumbre, debido a que si satisfacen la necesidad de un
inmueble en el sentido de que le permite ser til, generando con ello un incremento
en su valor, la servidumbre que se constituya debe ser porque responde a una
necesidad duradera del fundo.
La servidumbre va ligada a la nocin de que los inmuebles son perpetuos, esta
concepcin viene del Derecho Romano. Actualmente, esta nocin est siendo
superada, pues no todas las servidumbres se prolongan a la existencia del predio,
as como no todos los predios son perpetuos, como ejemplo tenemos que en las
servidumbres de trnsito deja de ser necesaria cuando el predio dominante
construye una mejor salida a la va pblica; de igual forma si se constituy un
gravamen en una edificacin, destruida que sea sta, se eliminar la servidumbre.
En tal sentido, tericamente se acepta que las servidumbres se extinguen, siendo
consideradas como causales las siguientes:
1.
2.
Nulidad, resolucin o rescisin del acto jurdico que constitua la servidumbre.

Esto se refiere a que el ttulo por el cual se estableci la servidumbre adolece
de alguna causal de nulidad o rescisin o sobreviniera una causal de resolucin.
Las causales para dichas extinciones del acto jurdico se encuentran
establecidas en el Libro 11: Acto Jurdico, de nuestro Cdigo.
Por confusin o consolidacin. Esta causal se produce cuando se rene en una
misma persona la titularidad del predio dominante y el predio sirviente, la
misma que ha sido recogida por la mayora de las legislaciones y encuentra
amplio respaldo en la doctrina; sin embargo, nuestra legislacin no considera
esta causal para la extincin de la servidumbre, pues el artculo 1048 del
Cdigo Civil establece que el propietario de dos predios puede gravar uno con
servidumbre en beneficio de otro, acogindose de esta forma a la legislacin
sueca y alemana, las que con gran acierto han distinguido el vnculo existente
entre propietario y predio con la utilidad que proporciona la servidumbre a un
predio, por lo que no debe ser materia de extincin de una servidumbre el
hecho de que una sola persona sea propietaria de dos predios sobre los que
recae una servidumbre, pues puede darse el hecho de que dicha persona
decida arrendar uno de ellos y ante tal acto la servidumbre subsistente
beneficiar al arrendatario, si es que se encuentra en el predio dominante, y de
darse en el predio sirviente no podr impedir la servidumbre a favor del otro
predio, pues ste cuenta con dicho gravamen.
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3.
4.
5.
6.
IV.

Cambio de estado o situacin de los predios, de modo que imposibilite el uso de

la servidumbre. En esta causal se considera la destruccin del predio, ya sea
dominante o sirviente, lo que se encuentra recogido en el artculo 1049 del
Cdigo Civil.
Prdida de la utilidad de la servidumbre. Implica que la servidumbre haya
dejado de ser til para el predio dominante, debido a que extinguida la utilidad,
se debe entender que se extingue la servidumbre. No obstante, ello no implica
que si haya disminuido la utilidad con que contaba cuando se estableci esta,
se deba extinguir la servidumbre.
Por el no uso de la servidumbre. Al ser la esencia de la servidumbre la utilidad
que proporciona un predio a otro, conlleva al ejercicio que se realiza de la
misma. El no uso de la servidumbre hace presumir que esta no sea necesaria,
lo que genera su extincin. En nuestra legislacin, dicha causal se encuentra
contemplada en el artculo 1050 del Cdigo Civil. La extincin del gravamen por
el no uso se diferencia de la causal precedente, en que para la primera se
extingue el gravamen porque este ya no es til a pesar de que mantenga la
vigencia de su uso, mientras que en la segunda causal, la servidumbre ya no es
usada a pesar de que sta pueda mantener su utilidad. A manera de ejemplo
podemos sealar el caso de que un predio que se vale de una servidumbre de
paso, adquiera un acceso directo a otra va pblica, a pesar de que el
propietario del predio dominante pretenda seguir utilizando la servidumbre, el
propietario del predio sirviente podr solicitar judicialmente la extincin del
gravamen (artculo 1051 del Cdigo Civil), pues se pretende mantener la
vigencia de una servidumbre pese a que sta ya no representa utilidad alguna
al predio dominante. Diferente es la situacin del no uso, la que a pesar de que
pueda representar utilidad ste gravamen no es ejercido, como sera el caso de
un fundo abandonado.
Por la llegada del plazo o la condicin. Esta causal no se encuentra
expresamente recogida en nuestro Cdigo, sin embargo, consideramos que en
la servidumbre convencional los propietarios de los predios, en el ejercicio de su
autonoma libre de la voluntad, puedan establecer que la servidumbre se
extinga a un plazo determinado o al cumplimiento de una condicin
determinada. Igualmente, si se trata de una servidumbre temporal, en el caso
de constituirse como servidumbre legal, en la norma que la contenga se puede
establecer un plazo determinado o precisar una determinada condicin.
INDIVISIBILIDAD
ARTICULO 1038. Las servidumbres son indivisibles. Por consiguiente, la servidumbre

se debe entera a cada uno de los dueos del predio dominante y por cada uno de
los del sirviente.
El carcter indivisible de la servidumbre se basa en su naturaleza jurdica, la que
por la forma de ejercerse, se realizan en ella hechos o actividades que en s mismos
no pueden ser divididos; es decir, la servidumbre se debe por entera al predio
dominante, no puede adquirirse o perderse por cuotas; se cita como ejemplo, el
derecho de paso que no puede adquirirse por mitades, lo mismo ocurre en la
obligacin de abstenerse por parte del propietario del fundo sirviente; dicha
obligacin no puede consistir en un no hacer parcial.
En el supuesto de que el predio sea dividido, la servidumbre se mantendr en cada
una de las partes fraccionadas, naciendo de una servidumbre tantas servidumbres
como sean requeridas.
En este aspecto, se ha reflexionado sobre la pertinencia de mantener la
servidumbre en relacin de los predios que ya no requeriran de ellos, es decir, si de
las independizaciones que se realicen de uno de los predios se debe mantener la
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servidumbre, incluso cuando stas no sean necesarias para los predios dominantes
que hayan surgido fruto de la independizacin.
Nuestro Cdigo Civil ha optado en el artculo 1039 por una frmula de solucin
bastante razonable, al permitir que si el predio dominante se divide, la servidumbre
subsista a favor de los adjudicatarios que la necesiten, entendindose que las que
no representen utilidad para los predios independizados, se extinguen.
Sin embargo, nuestro Cdigo no regula sobre el predio sirviente, por lo que, siendo
la naturaleza jurdica de las servidumbres la utilidad que ofrece al predio
dominante, debe contemplarse el supuesto en que se realizan independizaciones, si
una no es til para el predio dominante, debera extinguirse sta con relacin al
nuevo predio; no obstante, como se ha sealado, esta posibilidad no ha sido
recogida por parte de nuestra legislacin.
Es imprescindible distinguir entre indivisibilidad de la servidumbre en s misma, con
la divisibilidad de su ejercicio, la que se puede dar respecto del lugar, tiempo y
modo. As por ejemplo, referente al lugar puede darse en la trayectoria que debe
seguirse al constituirse una servidumbre de paso; referente al tiempo, se puede
sealar la toma de agua que se har en determinadas horas del da; y, finalmente,
sobre el modo se puede indicar que la extraccin de agua sea manual o por
procedimientos mecnicos.
A pesar de que esta distincin no es regulada por nuestra legislacin, la forma como
se desarrolla la servidumbre no permitir que el propietario del predio dominante
pretenda reclamar mayores derechos que el ejercicio fctico de la servidumbre le
otorgue, por ms que pretenda basarlo en la indivisibilidad de la servidumbre, para
ello esta posicin se puede reforzar con lo establecido en el artculo 1043 del
presente cuerpo normativo, en el sentido de que el modo de ejercer la servidumbre
se interpreta en el sentido menos gravoso.
V.
SERVIDUMBRES APARENTES
ARTICULO
1040. Solo las servidumbres aparentes pueden adquirirse por
prescripcin, mediante la posesin continua durante cinco aos con justo ttulo y
buena fe o durante diez aos sin estos requisitos.
Para la corriente mayoritaria las servidumbres pueden prescribirse de contar con
tres requisitos: que sean aparentes, continuas y que tengan un uso, normalmente
de 20 aos. En este supuesto algunos autores consideran que las servidumbres se
pueden adquirir por prescripcin ordinaria, cuando se renan los requisitos similares
a la prescripcin del dominio; y la prescripcin extraordinaria en la que sin contar
con los requisitos de la prescripcin dominial se puede prescribir una servidumbre.
La prescripcin de las servidumbres aparentes se encuentra ligada al hecho de que
stas son pblicas, siendo polmicas los actos que puedan ser considerados como
aparentes; as para algunos autores bastar con que se coloque un cartel en el
lugar donde se ejerce la servidumbre para que sta adquiera el carcter de
aparente.
Para otros, el carcter aparente va ligado al ejercicio de la misma servidumbre, por
lo que no basta el cartel para que sta adquiera la calidad de aparente; para ello se
requiere que cuente con signos visibles, como sera el caso de las servidumbres de
acueducto, de electroducto, etc.; adems se considera que el cartel no constituye
signo aparente debido a que no tiene una relacin objetiva con el uso y
aprovechamiento de la misma.
La clasificacin de servidumbre continua ha merecido posiciones encontradas.
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Son consideradas como aquellas que se dan sin un hecho actual del hombre, es
decir, sta se ejerce por s sola, la intervencin de la persona queda restringida al
establecimiento de la servidumbre, en la ejecucin de ciertos trabajos para su
ejercicio.
Nuestra legislacin ha realizado un matiz de lo que se considera como prescripcin
ordinaria con la extraordinaria; as se tiene que hace referencia a la posesin, lo que
es cuestionable, pues en las servidumbres no hay posesin en sentido propio, sino
que es el ejercicio de la servidumbre que se realiza en el predio sirviente, con lo que
querra decir que la servidumbre prescribira si se hubiese ejercido sobre el terreno
sirviente por el lapso de cinco aos, si es de buena fe, as como diez aos cuando
carece de este requisito.
Asimismo, en el artculo bajo comento se seala que la prescripcin se da solo por
las servidumbres aparentes, en el entendido de que una servidumbre aparente es
pblica, equiparando con ello al requisito de que la posesin debe ser pblica.
A partir del requisito de la posesin, sine quan non, se puede adquirir la
servidumbre por prescripcin, surge una similitud con la descripcin de una
prescripcin para adquirir la propiedad, tal vez en el entendido de que quien
adquiere la propiedad con esos requisitos puede adquirir una servidumbre que solo
grava un inmueble, mas no extingue la titularidad que sobre l se ejerce; en ese
sentido se requiere la posesin continua, justo ttulo y buena fe, para que en el
transcurso de cinco aos se pueda adquirir la servidumbre ya los diez aos en el
caso de que se carezca de estos requisitos.
En nuestra normatividad se admite la prescripcin de las servidumbres
discontinuas, posicin que es controvertida, pues se considera que ello genera un
conflicto, en razn de que ningn propietario va a permitir que en su predio se
ejerzan actos que puedan conducir a una prescripcin, quebrantndose uno de los
objetivos de las servidumbres, como es el de permitir las relaciones de buena
vecindad y tolerancia con los dems.
VI.
SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO
ARTICULO 1051. La servidumbre legal de paso se establece en beneficio de los

predios que no tengan salida a los caminos pblicos. Esta servidumbre cesa cuando
el propietario del predio dominante adquiere otro que le d salida o cuando se abre
un camino que d acceso inmediato a dicho predio.
El propietario de un inmueble encerrado y privado de toda comunicacin con el
camino pblico, puede solicitar una servidumbre legal de trnsito o de paso al
propietario del predio colindante que le permita el acceso a dicho camino.
Esta servidumbre puede ser reclamada por el propietario, el usufructuario y el
usuario, en razn de que cuentan con un derecho real que carecera de verdadera
utilidad econmica si no cuentan con la servidumbre de trnsito.
Se considera que no pueden solicitar la servidumbre de paso el arrendatario o
locatario, el que solo podra reclamar al locador que le otorgue las condiciones
necesarias para hacer uso del predio arrendado, es decir, que sea el propietario el
que reclame la servidumbre de paso; no obstante para otros autores el arrendatario
estara facultado para solicitar que se le proporcione la servidumbre de paso,
debido a que el arrendamiento es un derecho real, por lo que debe contar con la
facultad de solicitar servidumbre.
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Nuestra legislacin guarda silencio sobre las personas facultadas para solicitar la
servidumbre de paso, solo se limita a sealar cundo se pierde este derecho. Sin
embargo, por nuestra parte creemos que el artculo VI del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil dispone que para ejercitar o contestar una accin es necesario tener
legtimo inters econmico o moral, requisitos que indudablemente cuentan los que
poseen un inmueble en calidad de usufructuario e incluso el arrendatario.
El trmino empleado en la redaccin del artculo bajo comentario, de que "no
tengan salida a un camino pblico", implica que no exista una salida suficiente para
su explotacin; se seala como ejemplo que un predio cuente con una salida a la
va pblica que fuere un camino estrecho, que solo permitiese el acceso a caballo o
a pie pero no el de vehculos, o cuando la comunicacin con la va pblica est
obstaculizada por un ro que no da paso en ciertas pocas del ao o en ocasiones
de frecuente crecida o que ste no puede ser cruzado sin peligro (SALVAT, BORDA).
En estos casos tambin se podra sealar que no cuentan con una salida a la va
pblica, debido a que la existente no es suficiente para el ejercicio de la
servidumbre.
Situacin diferente es que el mismo dueo del fundo se ha encerrado, levantando
construcciones en el lugar por donde tena paso; estas acciones de quien pretende
solicitar una servidumbre lo excluyen de su derecho a reclamar una servidumbre de
trnsito, pues no se puede exigir al vecino a padecer una molestia en razn a una
conducta negligente de parte del propietario del que pretende constituir su predio
en dominante.
La servidumbre de paso, como ya se ha sealado en los comentarios del artculo
1035, puede establecerse en los bienes de dominio privado del Estado, inclusive en
los bienes de dominio pblico, siempre y cuando no hubiera otro acceso a la va
pblica; en ese caso se podr gravar al predio que constituye dominio pblico, en
razn a la necesidad del predio dominante de adquirir utilidad para su predio.
Doctrinariamente, se plantea que en el caso que hubiese varios predios que
pudiesen ofrecer la servidumbre de paso, se deber optar por el que ofrezca el
trayecto ms corto a la va pblica, salvo que existan circunstancias especiales que
rompan con esta regla, como sera el caso de que la imposicin de la servidumbre
en el predio que ofrece el acceso ms corto le represente dicha servidumbre un
grave prejuicio32.
VII.
ONEROSIDAD DE LA SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO
ARTICULO 1052. La servidumbre del artculo 1051 es onerosa. Al valorizrsela,

debern tenerse tambin en cuenta los daos y perjuicios que resultaren al
propietario del predio sirviente.
El propietario del predio dominante deber pagar al propietario del predio sirviente,
el valor de la parte del terreno objeto de servidumbre ms el monto en que se
valore la indemnizacin, por lo que se afirma que este pago es a ttulo de
indemnizacin, mas no el valor del terreno, pues no se est dando una traslacin de
dominio.
Con el pago de la indemnizacin se pretende compensar el recorte de las facultades
plenas que ejerca el propietario del predio sirviente sobre el predio objeto de
servidumbre, siendo estas facultades limitadas, al verse obligado el propietario a
dejar pasar por su predio a terceras personas.
Se considera que el valor de la indemnizacin comprende el valor comercial del
terreno ocupado y el resarcimiento de los perjuicios causados con la imposicin de
32
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, III, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983
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la servidumbre, lo que ocasiona un dao emergente al verse limitado en el ejercicio

pleno de sus facultades y lucro cesante al no explotar econmicamente la parte del
predio destinado a la servidumbre.
Nuestro Cdigo, a diferencia del germano, plantea un pago nico, mientras que en
el Cdigo alemn se establece un pago mensual a manera de arrendamiento, lo que
es considerado preferible, en razn a que evitara situaciones injustas, como lo que
podra surgir si a los pocos das de que se haya pagado el derecho de paso, ste se
extinga, debido a que se construye un camino pblico colindante al predio
dominante, no contemplando nuestra legislacin la posicin que se debera adoptar
en tales circunstancias.
Por nuestra parte, sostenemos que dicha solucin debe distinguir dos situaciones:
cuando la servidumbre tiene el carcter de perpetua (que es la regla) y cuando sta
sea de carcter temporal (que es la excepcin).
En la primera situacin, exigir una renta por el uso de la servidumbre la convierte
en un ejercicio demasiado oneroso para el titular del predio dominante, debido a
que la servidumbre se establece por una necesidad que tiene el predio de
establecer dicha servidumbre, a efectos de que adquiera una explotacin
econmica adecuada, y el supeditarla a una renta de por vida a quien no adquiere
la titularidad de dicho predio es contrarrestar el beneficio que representa la
servidumbre.
Como contraparte se tiene que el titular del predio sirviente recibe un pago que no
solo comprende el valor del predio, sino una indemnizacin por los daos y
perjuicios, manteniendo, no obstante la titularidad del predio y por tanto el disfrute
del mismo.
No obstante, si las partes convienen en lo contrario, en el caso de que se trate de
una servidumbre convencional, se debera establecer el pago de una renta, pero si
las partes no se pronuncian sobre ello o si la servidumbre es legal o si se adquiere
por prescripcin, deber quedar sujeto a un pago nico.
En el segundo caso, cuando la servidumbre es temporal la regla debera ser que
sta sea por una renta, salvo que las partes acuerden lo contrario.
Sostenemos la conveniencia de un pago mensual o peridico en este tipo de
servidumbre, pues el pago de la misma se medir en la temporalidad en que sta
se desarrolle, por lo que la onerosidad del pago depender del tiempo del ejercicio
de la servidumbre.
De otra parte, al tratarse de una servidumbre temporal, lo normal es que sta surja
como producto de un acuerdo entre las partes, las mismas que adoptarn lo ms
conveniente para ambas.
VIII.
SERVIDUMBRE DE PASO GRATUITO
ARTICULO 1053. El que adquiere un predio enclavado en otro del enajenante

adquiere gratuitamente el derecho al paso.
Se parte de una premisa, que el predio transferido se encuentra comprendido en
otro de mayor rea de propiedad del enajenante, siendo coherente lo dispuesto por
este artculo, pues de quedar encerrado este predio no podra realizarse sobre el
predio enclavado explotacin econmica alguna, por lo que obligatoriamente el
enajenante deber proporcionar a ese predio independizado el acceso a una va
pblica.
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De la lectura del artculo, se tiene que para la adquisicin gratuita de la

servidumbre de paso, la transferencia del predio enclavado debe ser a ttulo
oneroso, es decir, como producto de una compraventa; sin embargo, no hace
mencin cuando sea una transferencia a ttulo gratuito, tal vez porque en esos
casos se entiende que la transferencia dada se realiza, normalmente, para
beneficiar a una persona y sta no se hara completamente si se transfiere un
predio enclavado en otro sin que se otorgue el acceso a la va pblica, pues con ello
se estara evitando la utilizacin econmica del predio.
Otro supuesto que se debe contemplar en relacin a este artculo es que si producto
de una nueva independizacin del predio enclavado, el adquirente de este nuevo
predio independizado tiene derecho a la misma servidumbre con que cuenta el
predio del cual se ha independizado, considerndose que ante esta situacin el que
result beneficiado por un paso gratuito como producto de su adquisicin de un
predio enclavado no puede aumentar el gravamen de la servidumbre imponiendo a
este otro predio dominante; asimismo dicho transferente no puede otorgar derechos
sobre inmuebles que no son de su propiedad, por lo que le corresponder al nuevo
propietario acogerse al artculo 1051 del Cdigo Civil y reclamar en todo caso la
servidumbre de paso al predio colindante que le ofrezca un acceso ms directo a la
va pblica, siempre y cuando dicha servidumbre no represente mayor perjuicio al
predio indicado; de ser as, se deber imponer al predio que despus de ese ofrezca
la menor distancia a la va pblica.
CAPITULO VIII
GARANTA MOBILIARIA
I. Los orgenes de la Ley de la Garanta Mobiliaria. 2. La
Ley de la Garanta Mobiliaria. 3. Principales problemas de
la Ley de la Garanta Mobiliaria 3.1. Problemas en torno a
la constitucin de la garanta 3.2. Problemas respecto del
perfeccionamiento de la garanta 3.3. Problemas
vinculados a la ejecucin de la garanta 4. Conclusiones
OBJETIVO
condiciones de: Explicar el proceso de constitucin y levantamiento de una Garanta
Mobiliaria.
I.
LOS ORGENES DE LA LEY DE LA GARANTA MOBILIARIA33
No cabe duda de que uno de los elementos fundamentales a efectos del

otorgamiento del crdito es la certeza o seguridad de que el deudor honrar
su deuda. En ese sentido, esa certeza o seguridad nunca se alcanzar
plenamente, ya que en verdad ningn acreedor es dueo del futuro. Sin embargo,
es propsito del Derecho que ese grado de certeza o seguridad sea el mayor
33
Mario Castillo Freyre, Magster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio del
Estudio que lleva su nombre; profesor de Obligaciones y Contratos en la Pontificia
Universidad Catlica del Per, en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn y en la
Universidad de Lima. www.castillofreyre.com
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posible.
No cabe duda de que una obligacin puede merecer para un acreedor un alto
grado de confianza en su futuro cumplimiento, tan slo por las caractersticas,
condiciones y cualidades del deudor. Con ello queremos decir que habr casos en
los cuales al acreedor no le cabrn dudas de que su deudor le pagar la
obligacin asumida, en consideracin a la fiabilidad de la palabra empeada y a su
solvencia patrimonial.
Pero debemos reconocer que ello no ser as en la mayora de los casos, habida
cuenta de que en las sociedades contemporneas ser difcil tener un
conocimiento previo y personal de todo aqul con quien uno contrate. Es as que,
independientemente de la informacin que uno pueda obtener de aqul con quien
uno va a contratar, generalmente resultar indispensable la constitucin de
garantas que aseguren, lo ms posible, que el deudor va a honrar su deuda.
Fernando Cantuarias, Nuria De la Pea y Heywood W. Fleisig describen esta
situacin34. As, sealan que quienes participan en los mercados crediticios
cuentan con informacin asimtrica. El deudor conoce su verdadera situacin y
el destino del crdito; el prestamista o acreedor, en cambio, tiene que adivinarlos.
El prestamista o acreedor se enfrenta, entonces, con un riesgo moral: puede estar
convencido de la confianza depositada en el deudor cuando le otorga un prstamo
por un monto pequeo, pero puede temer un comportamiento distinto si le otorga
un crdito de mayor envergadura.
El acreedor agregan los autores citados se enfrenta con un problema de
seleccin adversa; esto es, no puede compensar totalmente el riesgo mayor
por medio de tasas de inters ms altas, porque si un deudor acepta pagar
tasas ms altas, puede estar ocultando la magnitud de su compromiso en un
proyecto muy arriesgado o, peor an, puede ocurrir que no tenga la
intencin de pagar los intereses ni el crdito.
El esquema descrito no slo afecta al acreedor sino tambin al deudor, quien se
encuentra con dificultades para convencer al prestamista de que va a pagar el
crdito; el prestamista se encuentra con la incertidumbre de saber si el
deudor pagar o no el crdito.
Resaltan los autores mencionados que las medidas que podra adoptar el
prestamista conllevaran, de no existir la figura de la garanta, al otorgamiento de
crditos por montos pequeos a altas tasas de inters, a plazos de pago cortos, a
individuos conocidos. Si, por el contrario, la ley permite al deudor ofrecer,
efectivamente, bienes en garanta, el resultado es un mercado crediticio ms
eficaz.
Si el deudor privado puede ofrecer bienes en garanta del crdito, al mismo
tiempo puede obtener prstamos por montos ms elevados, a plazos de pago ms
largos y a tasas de inters ms bajas35.
En ese marco, el sistema de garantas debera surgir, tal cual se puede
apreciar, como un mecanismo que tenga por finalidad otorgar al acreedor el
elemento seguridad.
Siguiendo este razonamiento se puede sostener que con las garantas se busca
otorgar certeza al acreedor y, consecuentemente, restablecer el equilibrio en
34
35
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando, Nuria DE LA PEA y Haywood W. FLEISIG. Trabas

legales al crdito en el Per: Garantas Mobiliarias. Lima: UPC, 2000, pp. 28 y 29.
Ibid., p. 30.
- 93
-

su relacin crediticia.
El esquema que acabamos de delinear es algo ms complejo si consideramos
como se hizo en el Documento de Trabajo del Ministerio de Economa y Finanzas:
Facilitando el Acceso al Crdito mediante un Sistema Eficaz de Garantas Reales
que el acceso al crdito tiene dos componentes. Por un lado, quin accede al
crdito, por otro, en qu condiciones accede.
El primero de los componentes se encuentra vinculado a la confianza que genera
el deudor como tal. Sin importar qu tan buena sea la garanta que ste ofrezca,
si el acreedor no tiene confianza en l, por conocer por ejemplo que es un mal
pagador, lo ms probable es que no le preste dinero.
El segundo de esos componentes se encuentra vinculado, a su vez, a dos
condiciones que debe reunir el deudor y que tambin han sido sealadas en el
Documento de Trabajo mencionado:
1. Solvencia, es decir, demostrar capacidad de pago; y
2. Una garanta que asegure la recuperacin del monto adeudado.
Lo anterior, entonces, hace que podamos afirmar que, a grandes rasgos, las
garantas permiten al acreedor reducir el riesgo de incumplimiento por parte del
deudor, asegurando la recuperacin del monto prestado a este ltimo.
Introducindonos en su funcin, adems de la certeza o seguridad que
aportan, debemos destacar que, en principio, las garantas reducen los costos del
acreedor, quien podr centrar su vigilancia sobre el bien o conjunto de bienes que
han sido gravados y no sobre todo el patrimonio del deudor. Asimismo, esa
reduccin de costos se manifiesta gracias al derecho oponible que otorga la
garanta al acreedor, lo que le concede, como correlato, un derecho preferente y
persecutorio sobre el bien objeto de la garanta36.
La Ley de la Garanta Mobiliaria, Ley N 28677, publicada en el Diario Oficial
El Peruano con fecha mircoles 1 de marzo de 2006, y vigente desde el 30 de
mayo de 2006, representa un intento por brindar un marco jurdico adecuado
para las garantas sobre bienes muebles, evitando la dispersin de las
diversas prendas especiales que existan antes de esta ley.
Como sabemos, el sistema anterior a la vigencia de la Ley de la Garanta
Mobiliaria, permita la constitucin de dos tipos de garantas reales que se
distinguiran en funcin de la clasificacin de los bienes recogida por nuestro
ordenamiento jurdico. As, sobre los bienes inmuebles se constitua y se sigue
constituyendo hipoteca, y sobre los bienes muebles se constitua prenda.
La hipoteca es una garanta que nicamente se constituye sobre bienes
inmuebles, de acuerdo a la clasificacin contenida en el artculo 885 del
Cdigo Civil. Debido a la naturaleza del bien que grava esta garanta, la misma no
implica la desposesin del bien afectado, sino su inscripcin en el registro pblico
pertinente, de donde se sigue que uno de los requisitos para la validez de la
hipoteca es que sta se inscriba en el correspondiente registro pblico de
propiedad.
La prenda, en cambio, se constitua sobre los bienes muebles mencionados en el
artculo 886 del Cdigo Civil. En este mismo cuerpo normativo, as como en otras
normas especiales, se regulaban la constitucin, los elementos, los requisitos de
validez, las caractersticas y la extincin del contrato de prenda, adems de los
36
GARCA
MONTFAR
SARMIENTO, Juan
Felipe.
El
sistema
de
garantas:
Actualizando nuestra visin. En: Por qu hay que cambiar el Cdigo Civil? Lima: UPC,
2001, p. 275.
- 94
-

derechos de las partes involucradas en la relacin jurdica.

Una diferencia importante entre ambos tipos de garantas reales era que la
prenda, pese a poder constituirse mediante la entrega jurdica del bien que ha
sido gravado para asegurar el cumplimiento de la obligacin principal, sola
constituirse mediante la entrega fsica de aqul, debido como es evidente a la
naturaleza del bien objeto de la garanta.
Adems, conviene sealar que una caracterstica particular de la hipoteca, que la
diferenciaba de la prenda, era que para constituirla se requiere necesariamente
de escritura pblica. No basta, por consiguiente, con un contrato simple, sino que
se requiere la intervencin de un notario. Por lo dems, es claro que la hipoteca y
la prenda con entrega jurdica no guardaban mayores diferencias.
En general, quienes promovieron la dacin de la Ley de la Garanta Mobiliaria,
identificaban tres problemas que restaban eficacia a las garantas, los cuales
podan distinguirse en funcin de la etapa en la que dichos problemas se
manifestaban:
Problemas en la constitucin de las garantas.

Problemas en el rango de prioridad y el sistema de publicidad.
Problemas en la ejecucin de las garantas.
El primero de los problemas aduce la mayora de crticos de nuestro
sistema se encuentra vinculado a los altos costos que supone constituir
una garanta en el Per, adems de no promover que los bienes muebles sean
revalorizados y, en consecuencia, a travs de ellos los sujetos puedan acceder al
crdito. En tal sentido, una de las dificultades que han sido comnmente
destacadas es que el sistema de garantas en el Per restringe el acceso al
crdito al valor de los bienes inmuebles que se pudieran ofrecer como garantas37.
El segundo de los problemas planteados, se ubica en lo que se conoce como
perfeccionamiento de la garanta, manifestndose en la falta de seguridad que
tiene el acreedor garantizado respecto de su rango de prioridad o, por
fallas en la publicidad, en su incertidumbre respecto a si el bien ya se encuentra
gravado.
Gran parte de estas dificultades tenan como origen la catica legislacin con la
que se regulaban las diversas garantas especiales que integraban nuestro
sistema.
Segn los promotores de la Ley, en el Per, antes de la entrada en vigencia de
la Ley de la Garanta Mobiliaria, tenamos diecisiete registros en los que poda
inscribirse una garanta; a saber:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
la
Registro de Valores representados por anotaciones en cuenta.

Registro de Prenda Agrcola.
Registro de Prenda de Motores.
Registro de Prenda Industrial.
Registro de Derechos Mineros.
Registro Fiscal de Ventas a Plazos.
Registro Predial Urbano (incorporado al Registro de la Propiedad Inmueble).
Registro Especial de Predios Rurales (incorporado al Registro de
Propiedad Inmueble).
9. Registro de Naves.
37
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando, Nuria DE LA PEA y Haywood W. FLEISIG. Op. cit., p.
- 95
-

10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.

Registro
Registro
Registro
Registro
Registro
Registro
Registro
Registro
de Aeronaves.
Vehicular.
de la Propiedad Inmueble.
de Prenda Global y Flotante.
de Marcas.
de Patentes.
de Derechos de Autor.
de Embarcaciones Pesqueras.
Segn subrayan los propulsores de la Ley de la Garanta Mobiliaria, cada uno de

estos registros, algunos de propiedad y otros de garanta, tena sus propias reglas
y requisitos; y al no encontrarse interconectados, se creaba el riesgo de que
un mismo bien fuese inscrito en ms de un registro. El ejemplo ms claro era
que un vehculo automotor poda ser, al mismo tiempo, objeto de prenda
vehicular y de una prenda global y flotante.
En lo que respecta a la ejecucin de garantas, es por todos conocido que la
misma se caracterizaba por ser lenta y onerosa, acrecentando los riesgos
del acreedor de no recuperar el monto que le era adeudado.
Segn indicaban los promotores de la Ley, la ejecucin muchas veces
absorbe ms tiempo que la vida econmica de la gran mayora de bienes
muebles, convirtiendo a stos en objetos de garantas que se deprecian hasta
llegar sin ningn valor al momento de la recuperacin forzosa de un prstamo38.
Nuestro ordenamiento jurdico ha previsto tradicionalmente dos formas de
realizar la ejecucin forzada de los bienes para satisfacer las obligaciones:
la ejecucin judicial y la ejecucin extrajudicial; esta ltima requera ser pactada
contractualmente y slo proceda tratndose de la prenda y no de la hipoteca.
Pero, ese pacto de ejecucin extrajudicial, pese a ser admitido en el Cdigo Civil
para la prenda, no se encontraba debidamente recogido por la legislacin
aplicable a las diversas prendas especiales.
Ahora, la Ley de la Garanta Mobiliaria, adems de la venta extrajudicial y la
venta judicial, permite el pacto comisorio.
Es verdad que son varios los esfuerzos que se han realizado en los ltimos aos
en el Per, a fin de modificar y mejorar nuestro sistema de garantas.
La Ley de la Garanta Mobiliaria se ha construido sobre la base de lo
desarrollado por Fernando Cantuarias, Heywood W. Fleisig y Nuria De la Pea en
su trabajo Trabas legales al crdito en el Per: Garantas mobiliarias,
naturalmente, con numerosas modificaciones.
Los citados autores sostienen que los problemas legales e institucionales en el
uso de bienes muebles como garanta para prstamos, restringen el acceso al
crdito para operaciones rentables y para negocios agrcolas en vas de
crecimiento, limitando con ello tanto el acceso al crdito bancario como la oferta
de crdito comercial. Lo anterior, afirman, implica un perjuicio para todos los
ciudadanos, ricos y pobres, que se ven forzados a pagar un precio muy alto en
prdida de oportunidades.
Como respuesta a esa problemtica, propusieron un programa de reforma al
marco de garantas reales mobiliarias, mismo que, repetimos, ha sido tomado
como base para la elaboracin de la Ley de la Garanta Mobiliaria, que ha
significado la derogatoria de toda la normatividad del Cdigo Civil en lo que
respecta a la prenda.
38
Ibid., p.
- 96
-

Segn los referidos autores, dicha Ley tiene las siguientes caractersticas:
1. La ampliacin de la constitucin de garantas para incluir todas las
operaciones de crdito y tipos de bienes y acreedores.
2. El establecimiento de un nico rango de prioridad de acreedores a partir de
un registro simple de aviso de garanta.
3. La modernizacin de dicho sistema de registro sancionando un sistema de
archivo de avisos de garanta.
4. Reducir los costos y aumentar la celeridad en la ejecucin de las
garantas, incentivando la ejecucin extrajudicial y validando el pacto
comisorio.
5. El establecimiento de un Archivo Electrnico de Garantas, a efectos de
ofrecer un sistema eficiente para el registro de avisos de garantas
sobre bienes muebles.
6. La sancin de regulaciones tcnicas que establezcan estndares
tcnicos universales, para permitir competencia en la provisin de servicios
de registro y para facilitar el acceso pblico a la informacin.
Debemos admitir que los comentarios formulados por dichos autores resultan
acertados en diversos aspectos, no obstante lo cual no podemos dejar de
subrayar que en su afn por construir una respuesta jurdica acorde con las
necesidades econmicas, su planteamiento, al igual que el de la Ley que en l se
inspira, ha menospreciado la importancia de la seguridad jurdica.
El anlisis econmico en base al cual se orienta el pensamiento de los abogados
que en los ltimos aos se han preocupado por este importante tema, ha
preterido el tema de la seguridad jurdica a un segundo plano, otorgndole
preeminencia a la celeridad y a la aparente reduccin de costos (la misma que,
por cierto, no necesariamente se va a producir). Lo real, sin embargo, es que un
sistema en el cual no se brinde seguridad es un sistema altamente costoso, pues
los intereses de los sujetos involucrados no son tutelados de manera idnea, lo
que a la larga perjudica a todos, incluido el sistema mismo.
Necesitamos de un sistema equilibrado, en el cual debe primar la seguridad
jurdica. Asimismo, estamos convencidos de que la modificacin del sistema de
garantas reales debi partir de la comprensin de que dicho sistema deba
proteger los intereses de todos los involucrados. No se poda ni deba
establecer una legislacin que favoreciera a unos en perjuicio de otros.
En tal sentido, coincidimos con Vernica Ferrero Daz39 cuando afirmaba que se
requera de un estudio emprico que identifique a los diferentes actores del
mercado crediticio peruano y que analice cmo es que realmente se comportan.
Y agregaba que es importante asegurarse que todos los intereses de los
actores involucrados han sido evaluados y analizados durante el proceso de
discusin y redaccin de una nueva norma que regule las garantas mobiliarias.
Lo cierto, no lo olvidemos, es que son muchos los intereses que deben ser
considerados, los cuales abarcan, entre otros, tanto a quienes financian como a
quienes son financiados.
En este cuadro resulta indispensable tomar en cuenta a los pequeos acreedores
y a los acreedores involuntarios, quienes usualmente no tienen influencia durante
la elaboracin de polticas regulatorias. De no ser considerados todos estos
actores segn anota Ferrero Daz estaremos corriendo el riesgo de
implementar un marco normativo que favorezca solamente a algunos grupos,
dejando de atender el impacto global que estas normas podran causar y
olvidando la meta ltima, esto es, generar un beneficio social y facilitar, de
39
FERRERO DAZ, Vernica. Los riesgos de una nueva ley de garantas mobiliarias. En:
Advocatus, n. 9, p.
- 97
-

manera sostenida, el acceso al crdito.

II.
LA LEY DE LA GARANTA MOBILIARIA
El 13 de mayo de 2003 se public en el Diario Oficial El Peruano el

Proyecto de Ley de la Garanta Mobiliaria.
Segn se aprecia del Dictamen que lo preceda, el propsito de este Proyecto era el
de establecer un marco legal e institucional para las garantas reales y, con ello,
vencer los obstculos que enfrentan los agentes econmicos.
Como fue expresado oportunamente, el referido Proyecto se convirti en Ley el
1 de marzo de 2006 y rige desde el 30 de mayo de ese mismo ao. La Ley de la
Garanta Mobiliaria brinda un tratamiento a las garantas sobre bienes muebles.
Para tal efecto se orienta a crear dos registros; a saber:
Por un lado, el Registro Mobiliario de Garantas, en el que se inscribirn los bienes
mobiliarios por los que se otorgarn documentos negociables que podrn ser
utilizados como garanta para acceder al crdito.
Por otro, un Registro Mobiliario de Contratos, que ser utilizado para inscribir
los actos jurdicos que recaigan sobre bienes muebles no registrados; en tanto los
actos inscribibles referidos a bienes muebles registrados seguirn inscribindose
en los diferentes Registros de Bienes ya existentes o por crearse.
De esta manera, a travs de la Ley de la Garanta Mobiliaria se ha creado un
Sistema Integrado de Garantas y Contratos.
Ahora bien, como se desprende del Dictamen de la Comisin de Economa e
Inteligencia Financiera del Congreso de la Repblica, la Ley pretende solucionar los
problemas que ha generado el sistema de garantas mobiliarias, el mismo que
tuvo como gran protagonista a la prenda.
Tales problemas, a decir del Dictamen, eran los siguientes:
Las limitaciones inherentes de la figura de la prenda.

La ineficiente y desarticulada regulacin de su constitucin, publicidad,
prelacin y ejecucin.
La falta de un registro nico de garantas.
Un sistema de ejecucin judicial de garantas lento e impredecible, que
beneficiaba al mal pagador.
Identificados los problemas, queda por preguntarnos si la Ley de la Garanta
Mobiliaria constituye la respuesta adecuada al problema. Antes de ello,
consideramos apropiado sealar que estamos de acuerdo con la idea de que los
bienes muebles recuperen su valor; sin embargo, estamos convencidos de que es
imprescindible analizar los riesgos y parmetros, de modo que ese objetivo
pueda alcanzarse.
Dentro de tal orden de ideas, uno de los puntos que no podemos eludir es que
segn se indica en el Dictamen que precedi al Proyecto el gran objetivo de la
Ley consiste en ampliar las formas de financiamiento, de modo tal que ste ya no
estara casi exclusivamente a cargo del sistema bancario y financiero. De este
modo, uno de los fines principales que se persiguen con la dacin de la citada
norma es que disminuya ese 90% del mercado que manejan hoy los bancos y
empresas del sistema financiero.
En lo personal, no estamos de acuerdo con esta premisa. En nuestra opinin, en el
- 98
-

Per debe apuntarse a la solidez del sistema financiero. En una economa sana no
slo es bueno tener bancos que funcionen bien; la idea es tener bancos slidos.
Dadas las caractersticas particulares de nuestro sistema, parte de esa economa
sana implica que el crdito se concentre en el sistema financiero.
Estamos convencidos de que, dadas las condiciones de nuestro pas, el
sistema financiero debe seguir siendo la figura principal del mercado del crdito.
Ello, por dos razones fundamentales:
Primero, porque la actividad desarrollada por el sistema financiero se encuentra
minuciosamente controlada a travs de la Superintendencia de Banca y Seguros,
control que no existe con respecto de las personas naturales o personas jurdicas
que puedan prestar dinero y que sean ajenas a ese sistema financiero.
En segundo lugar, porque en el sistema financiero existe transparencia en las
operaciones, tanto en lo que concierne a las tasas de inters que se cobran a los
clientes (tasas activas regidas por el libre mercado), como en los gastos que se
facturan.
Si un banco presta 100 soles a un cliente, en los respectivos documentos figurar
100 soles; en cambio, cuando un particular presta 100 soles, si ese particular
fuese un usurero, en el documento respectivo figurar 500 soles, pues es de
esa forma que se disfrazarn los intereses usurarios.
De esta manera, las cifras que manejan las instituciones financieras son
pblicas para el Estado y para la sociedad, a travs de la Superintendencia de
Banca y Seguros.
Si se elimina o reduce ese control y esa transparencia, se eliminar tambin el
control respecto al lavado de dinero. En otras palabras, se abrir la posibilidad
de que ese tipo de actividades delictivas se vean fortalecidas. No olvidemos que
en nuestro pas, gracias en gran parte al narcotrfico y a otros actos ilcitos, el
lavado de dinero representa un serio problema que resulta necesario combatir.
Si se le da la bendicin al crdito fuera del sistema financiero y de los controles
que ello supone, no slo se facilitar el acceso al crdito sino tambin la
posibilidad de blanquear dinero proveniente de actividades ilcitas
Pero hay ms, pues se est partiendo del desconocimiento de una realidad, ya
que desde 1991 el Banco Central de Reserva del Per ha establecido un
rgimen dual para las tasas mximas de inters.
As, las operaciones realizadas dentro del Sistema Financiero carecen de tasas
mximas, razn por la cual se rigen por la libre oferta y demanda.
Ello, a diferencia de las operaciones realizadas fuera del Sistema Financiero, para
las cuales el Banco Central de Reserva ha establecido tasas mximas en funcin
del promedio ponderado diario de las tasas activas de las instituciones del
Sistema Financiero (la TAMN y la TAMEX).
De lo expresado se sigue que en el rgimen legal peruano no podra darse esa
competencia en el otorgamiento de crdito, por parte de entidades que no se
hallan dentro del Sistema Financiero con aqullas que s pertenecen a dicho
Sistema Financiero. Las primeras tienen topes para evitar se configure el delito de
usura; las segundas no.
Adems, cabe resaltar que si no hay control por parte del Estado en torno a las
actividades que se dan fuera del Sistema Financiero, tambin se podra ver
- 99
-

perjudicada la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT),

puesto que, en realidad, no se cruzara informacin del movimiento de dinero
como hoy en da s ocurre. Se tendra que confiar en las cifras de los registros,
que contienen informacin proporcionada por los mismos particulares, sin la
seguridad que otorga el Sistema Financiero.
Si lo que se pretende es fomentar la formalidad, sta debera ser completa. La Ley
de la Garanta Mobiliaria, sin embargo, nos ofrece en la prctica una formalida d a
medias, una formalidad en la que la seguridad jurdica se encuentra ausente.
Pero eso no es todo; an son ms las dudas que genera la Ley, si pensamos en
las personas, naturales o jurdicas, que en calidad de prestamistas informales
tomaran ese porcentaje del mercado que, de acuerdo al Dictamen del Proyecto
que dio origen a esta Ley, ya no tendran los bancos y las empresas financieras.
Qu, acaso esas personas no podran ser usureros, personas dedicadas a abusar
de la necesidad de otros, cobrndoles altos e ilegales intereses? Gracias a la Ley
es muy probable que ello pueda ocurrir.
En efecto, a pesar de las buenas intenciones que subyacen a la Ley, sta
podra conllevar la legalizacin e institucionalizacin de un delito sancionado en
el Cdigo Penal: la usura.
Decimos esto, pues los usureros tendrn la posibilidad de utilizar en su beneficio
la Ley y los mecanismos que aqulla establece. As, podran seguir prestando
dinero estableciendo cifras distintas a las verdaderas, destinadas a ocultar
intereses usurarios. Pero, de igual manera, podran valerse de esas garantas
eficientes y quedarse, al final, rpidamente con los bienes gracias al pacto
comisorio y la subvalorizacin de los bienes objeto de la garanta o, incluso, a la
venta extrajudicia l del bien, pues la celeridad resta certeza y seguridad a la
operacin, evitando con ello la transparencia y el control de la legalidad de las
operaciones, la misma que en estos casos es indispensable.
Es cierto que en pases como Estados Unidos y Canad existe un mercado del
crdito en el cual los bancos slo tienen el control del 40%; no obstante, no
olvidemos que en esos pases tambin existe una elevada cultura del crdito y,
adems, mayores instrumentos que permiten que el desarrollo de las operaciones
sea lo suficientemente claro y transparente.
En nuestro pas, por el contrario, la mayora de personas le tiene miedo a los
prstamos, los cuales son tomados como un ltimo recurso, como una ltima
opcin.
La ley peruana es muy exigente con la constitucin y el funcionamiento de los
bancos y las empresas del sistema financiero. Ello tiene una razn de ser. Las
exigencias del capital mnimo, de la evaluacin de las condiciones profesionales y
personales de los involucrados en el manejo de la empresa financiera no son
meros caprichos del legislador. La idea que sustenta esas exigencias es la
seguridad, es la proteccin del ahorro y de los intereses de los usuarios, adems,
claro est, de la proteccin del sistema en general.
Pero no slo debemos preocuparnos de los usureros, sino tambin de
empresas como la extinta CLAE. Quien presta dinero fuera del sistema
financiero, no lo hace con menos intereses que un Banco; esa no es la lgica que
acompaa los crditos entre sujetos que no forman parte del sistema financiero.
Cabe resaltar adems que mientras a los Bancos, obviamente, les interesa
recuperar el dinero prestado y, por ende, ven la ejecucin de la garanta como un
100

ltimo recurso, no suele ocurrir lo mismo cuando quien presta no es una entidad
financiera. Los prestamistas o usureros, cuando prestan dinero lo hacen no slo
con la idea de recuperar el dinero prestado y sus intereses sino, muchas veces,
con la idea de quedarse, al final, con el bien dado en garanta. Esto ltimo se ver
enormemente favorecido con la Ley de la Garanta Mobiliaria.
Otro aspecto a tener en cuenta es a quin va dirigida la norma. Segn el
Dictamen de la Comisin de Economa e Inteligencia Financiera del Congreso, la
finalidad es que los micro, pequeos y medianos empresarios puedan acceder al
crdito en mejores condiciones. Sin perjuicio de ese comentario, la Ley est
dirigida a toda la sociedad, pese a que ello no significa que en la prctica todos
puedan verse beneficiados.
Otra de las grandes dificultades que podra acarrear esta Ley es la
institucionalizacin del hurto, pues cualquiera podra constituir como garanta un
bien ajeno, argumentando y declarando que es propio.
Estamos de acuerdo en que se necesitaba un marco legal que promoviese la
transparencia y el flujo de informacin, que otorgue seguridad en el
cumplimiento de las obligaciones contractuales y la ejecucin oportuna de
las garantas, que ofrezca un mecanismo efectivo de recuperacin de deudas y
de salida del mercado para empresas en problemas, un marco que reduzca los
costos del financiamiento y que aumente el campo de personas que puedan ser
sujetos de crdito.
Sin perjuicio de compartir esas ideas, no estamos convencidos de que la Ley de
la Garanta Mobiliaria logre todos esos propsitos. Por lo pronto, ya hemos
comprobado que en su afn de ampliar el acceso al crdito, reduciendo el rol que
desempean los bancos y las empresas financieras, lo que podra lograr es restar
transparencia y seguridad a las operaciones, facilitando el desarrollo de
actividades ilcitas, tales como la usura, el hurto y el lavado de dinero.
Ahora bien, tras exponer las ideas principales que fundamentan la Ley de la
Garanta Mobiliaria, hemos podido observar que varias de ellas resultan ser
artificiosas. Pese a que las buenas intenciones se encuentran presentes, no
estamos seguros de que esas buenas intenciones logren materializarse a travs
de los mecanismos que se han consagrado en la Ley.
Dentro de tal orden de ideas, debemos sealar que si hay algo de lo que estamos
convencidos es que se impona la necesidad de enmendar el sistema de garantas
prendarias, debido a su falta de organicidad. Sin
embargo,
nos
preguntamos si, en efecto, el tratamiento que el tema recibe en la Ley de la
Garanta Mobiliaria es tan bueno como se seala en el Dictamen de la
Comisin de Economa e Inteligencia Financiera.
Debemos admitir que el Proyecto de la Ley de la Garanta Mobiliaria se vendi de
una manera inmejorable. Cualquiera que hubiese ledo el Dictamen que hizo las
veces de Exposicin de Motivos poda llegar a convencerse de que esta Ley es
la solucin que todos habamos esperado.
As, de acuerdo al citado Dictamen, la entrada en vigencia de la Ley
conllevar grandes beneficios; a saber:
Reduccin de los costos de transaccin al constituir garantas mobiliarias.

Reduccin de tasas de inters.
Garanta jurdica y seguridad econmica para el acreedor, por disminucin de
los riesgos financieros y de integracin de los registros.
Ampliacin del mercado de acceso al crdito.
101

Incorporacin de nuevos activos mobiliarios al mercado de garantas.

Crecimiento y ampliacin del mercado de garantas prendarias a sectores que
no lo vienen utilizado.
Insercin en la economa formal de agentes econmicos que hoy se
mantienen al margen de dicho mercado.
Crecimiento de las micro, pequeas y medianas empresas.
Incremento de la recaudacin fiscal.
Cualquiera que se limite a una lectura superficial del Dictamen y del texto de la
Ley, puede concluir que, en efecto, resultaba urgente que la misma fuese
aprobada y que entrara en vigencia rpidamente para que las empresas y la
ciudadana en general tengan acceso a fuentes de financiamiento para el
desarrollo de sus actividades.
No obstante, en nuestra opinin, ello no es as de sencillo. Un anlisis ms
profundo se impone, uno en el que, en verdad, se contrasten los objetivos
que, segn se dice, esta norma producir, con un examen en el que se reflexione
sobre la verdadera viabilidad de esos objetivos en el marco del articulado de la
Ley.
Insistimos, estamos de acuerdo en fomentar el acceso al crdito, por
supuesto que s, pero no a cualquier costo; no a costa de preterir la
seguridad jurdica. Si olvidamos esa idea, estaramos transitando por un terreno
peligroso, de modo que existen serios riesgos de que esos hipotticos beneficios
tan subrayados en el Dictamen, puedan convertirse en la prctica en
perjudiciales consecuencias.
III.
PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA LEY DE LA GARANTA MOBILIARIA
Creemos importante recordar que en todo sistema de garantas es necesario

diferenciar entre la eficacia de la garanta como tal (lo que se relaciona a
las particularidades del bien y a la seguridad en la constitucin de la
garanta); y la eficacia de la ejecucin de la garanta, lo que presupone que el
bien an existe y que es susceptible de ser ejecutado y, adems, que esa
ejecucin ser clere y segura.
Ahora bien, partiendo de esa primera idea, y por una cuestin de orden
metodolgico, consideramos que lo ms conveniente es organizar los temas de
acuerdo a los problemas que delineamos al inicio del presente artculo, de modo
que podamos identificar si, en efecto, se ha avanzado en la construccin de
soluciones apropiadas.
3.1.
Problemas en torno a la constitucin de la garanta
Con esta Ley se ha intentado avanzar en este campo, buscando disminuir los
costos de acceso al registro. Con este objetivo se han adoptado, esencialmente,
dos medidas:
Por un lado, se ha restringido la funcin notarial a la simple certificacin de la
fecha, as como a la identificacin de la identidad y capacidad de los sujetos que
suscriben el acto jurdico constitutivo.
Por otro, se ha limitado o atenuado notablemente la calificacin registral que tiene
a su cargo el registrador, de modo tal que su funcin podra describirse como la
de un mero tramitador o como un simple recepcionista encargado de una mesa de
partes.
La conjuncin de ambas medidas, en nuestra opinin, consigue el efecto inverso al
102

que las inspir, ya que lejos de disminuir los costos de la constitucin de garantas
los acrecientan al restarle seguridad jurdica a esta relevante etapa, violentando,
por consiguiente, la fe pblica.
Dentro de cualquier ecuacin en la que se determinen los costos de una operacin,
la seguridad jurdica representa una variable que no puede subestimarse. La
legalidad del acto constitutivo no puede ni debe ser menospreciada, pues de lo
contrario se posibilitara la inscripcin en registros de actos que adolezcan de
vicios, lo que, en definitiva, encarece los costos al afectar no slo a las partes
involucradas sino al sistema en su conjunto.
Si no se desea sobrecargar la labor del registrador, lo lgico es que sea el notario
quien asuma el control de la validez y legalidad del acto jurdico constitutivo. No
olvidemos que la funcin notarial es un eslabn de la cadena institucional
(notarios-registradores-jueces) que genera seguridad jurdica con el fin de reducir
los costos de transaccin. El fundamento de la funcin notarial es coadyuvar, con
otras instituciones, para que las personas conozcan quin es el titular de los
recursos que se negocian en el mercado y sobre la base de esta informacin
puedan tomar las decisiones que mejor se adapten a sus intereses y
posibilidades40.
La inseguridad jurdica a la que nos referimos se hace ms notoria si consideramos
que la Ley permite que el acto jurdico constitutivo de la garanta sea suscrito
(firmado) nicamente por el constituyente, pese a que no es necesario que sea
ste quien lleve dicho acto a Registros para su inscripcin.
A lo anterior podemos agregar que un problema que acosa a nuestro sistema no
encuentra una respuesta adecuada en la Ley, esto es, el relativo a la propiedad del
bien gravado en garanta. Quien posee un bien mueble se presume iuris tantum
propietario del mismo y, por consiguiente, puede constituir una garanta sobre
dicho bien. Resulta evidente que ello puede generar problemas cuando quien
constituye la garanta, pese a declarar que es propietario, no lo fuere.
Los mecanismos que tradicionalmente ha otorgado la legislacin han probado
ser insatisfactorios con respecto a esa dificultad. La Ley sigue esta misma lnea.
3.2.
Problemas respecto del perfeccionamiento de la garanta
Si un gran mrito tiene esta Ley, el mismo se encuentra en esta etapa, en la

medida de que centra sus esfuerzos en que ese catico escenario en el que
existan mltiples registros de prendas especiales haya sido por fin ordenado.
As las cosas, lo ms destacable de la Ley es la creacin de un Registro Mobiliario
de Garantas y de un Registro Mobiliario de Contratos, los cuales, a su vez, han
conllevado a la creacin de un Sistema Integrado de Garantas y Contratos.
Dicho Sistema Integrado de Garantas y Contratos tiene la virtud de
establecer reglas uniformes entre acreedores, adquirentes de derechos,
embargantes, derechos del Estado y otros que pudieran tener algn tipo de
inters o derecho sobre los bienes otorgados en garanta.
De este modo, se estara dando solucin a los problemas de prioridad y publicidad
que hoy perjudican tanto a nuestro sistema de garantas.
40
GMEZ APAC, Hugo y Eric MIRANDA CARNERO. Servicios notariales: Precios o

tarifas? En: Revista de Economa y Derecho. Lima: Sociedad de Economa y Derecho de
la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Fondo Editorial UPC, n. 7, Invierno 2005,
p. 91.
103

La publicidad a la que nos referimos se vera favorecida con las mejoras que
realiza la Ley respecto del acceso a la informacin. Los Archivos electrnicos y la
posibilidad de que toda persona acceda al Registro va Internet representarn
un enorme avance en esta materia.
Si bien reconocemos los aciertos de la Ley en lo que se refiere al rango de
preferencia y publicidad, nos vemos forzados a cuestionar el tratamiento que
recibe la garanta mobiliaria sin desplazamiento sobre bienes no registrados.
Dicha garanta sigue sin ofrecer al acreedor mayores seguridades, pues, por ms
mecanismos que se quieran establecer para salvaguardar su inters, lo verdadero
es que siempre correr el riesgo de que si el deudor incumple la obligacin
principal, la garanta constituida a su favor no le sirva de nada pues, en los
hechos, podra terminar sin nada que ejecutar.
La garanta mobiliaria sin desplazamiento que recae en bienes no registrados se
presenta, entonces, como una garanta poco eficiente, ya que se encuentra sujeta
al riesgo constante de que el bien se pierda, desaparezca o sea destruido, entre
otras tantas posibilidades que la despojan de mayor operatividad.
Los defectos de esta figura tambin tienen repercusiones en lo que se refiere a las
garantas sucesivas, ya que la inseguridad que generan desincentivara a los
eventuales acreedores a aceptar nuevas garantas sobre ese bien.
Algo similar ocurre con la denominada garanta preconstituida, la cual, si bien en la
norma da la impresin de ser til para tres supuestos distintos, slo es
claramente susceptible de funcionar en uno de ellos, esto es, cuando lo que se
garantiza sea una obligacin futura o eventual.
No quisiramos terminar este punto sin mencionar los graves problemas que
acarrean la garanta mobiliaria general sobre todos los bienes presentes y futuros
del deudor (argumento del primer prrafo del artculo 4 de la Ley).
Ello, en la medida de que encarecera notablemente los costos de transaccin de
toda la sociedad.
En efecto, de ahora en adelante, cada vez que tengamos que recibir el pago de
un deudor, tendremos que acudir a Registros Pblicos y verificar en el Registro
Mobiliario de Contratos si el deudor ha constituido dicha garanta.
Si no lo hicisemos y aceptramos el pago a ciegas, ese bien con el que nos
pagaron ahora en nuestro patrimonio continuar gravado con garanta mobiliaria.
Por otra parte, ya en lo que respecta a la generalidad de garantas mobiliarias, se
han encarecido los costos de transaccin de aquellas prendas que antes se
constituirn con el solo desplazamiento del bien y que no requeran inscripcin
registral alguna. Hoy en da, por el mrito de la Ley de la Garanta Mobiliaria
se tendrn que inscribir necesariamente; caso contrario, no se habr
constituido garanta mobiliaria alguna.
3.3.
Problemas vinculados a la ejecucin de la garanta
En el hoy derogado sistema de garantas prendarias, las reglas que regan la

ejecucin de garantas se sintetizaban en tres; a saber:
1. La ejecucin poda ser extrajudicial, si as lo pactaban las partes.
2. Supletoriamente rega lo dispuesto en el Cdigo Procesal Civil: ejecucin
judicial.
104

3. No era vlido el pacto comisorio.

Estas reglas daban lugar a que en la mayora de ocasiones el acreedor
garantizado debiese recurrir al Poder Judicial para ejecutar su garanta, lo
que implicaba que la misma fuese lenta, costosa y, en consecuencia, ineficaz.
En la Ley ese cuadro es modificado, de modo tal que la ejecucin de la garanta
se regir por las siguientes reglas:
1. Supletoriamente regir la ejecucin extrajudicial.
2. El pacto comisorio es vlido.
3. La ejecucin podr ser judicial, si as lo pactan las partes.
Resulta evidente que en la Ley se privilegia la celeridad de la ejecucin,
privilegindose, asimismo, al acreedor garantizado. Por supuesto que nosotros
nos encontramos a favor de ambas ideas; sin embargo, juzgamos necesario
que la seguridad jurdica tambin sea un factor a tener en cuenta, toda vez
que en el sistema no se debe favorecer injustificadamente ni al deudor ni al
acreedor.
De esta manera, estamos de acuerdo en que la regla debiera consistir en la
ejecucin extrajudicial; no obstante, pensamos que nuestro contexto no permite
que el pacto comisorio deba considerarse como una opcin idnea.
En tal sentido, pensamos que hubiese sido preferible que la ejecucin
extrajudicial se realice nicamente a travs de la venta del bien, la misma que,
a fin de otorgar mayor seguridad, debera realizarse a travs de una subasta
administrativa (a travs de un ente encargado de supervisar la ejecucin de
las garantas la SUNARP).
De ese modo, el acreedor no podra aprovechar la falta de control de la autoridad
para cometer algn abuso en contra del deudor. Adems ello facilitara que, de
haber acreedores con mejor rango, el dinero producto de la venta sea, en efecto,
consignado a favor de esos otros acreedores.
IV.
CONCLUSIONES
Por ltimo, debemos sealar que ms all de las crticas que hemos realizado, no
podemos dejar de resaltar los avances significativos que representa esta Ley
respecto del antiguo sistema de garantas prendarias. Sin perjuicio de ello,
no podemos obviar tampoco los defectos de los que adolece la Ley, los mismos
que deben ser enmendados para que sta logre cumplir con las metas que
orientaron su elaboracin.
En un sistema de garantas debe primar la seguridad. Asimismo, la idea sobre la
cual debe construirse es que tanto el inters del deudor como el del acreedor
garantizado son dignos de tutela, lo que implica que no se debe privilegiar
arbitrariamente a uno sobre el otro. Se trata, en definitiva, de conseguir un
marco legal eficiente, pero tambin justo y seguro.
105

CAPITULO IX
ANTICRESIS E HIPOTECA
I. Definicin de Anticresis. II. Formalidades. III. Obligaciones del
Acreedor Anticrtico. IV. Definicin de Hipoteca. V. Formalidades.
VI. Requisitos de Validez. VII. Indivisibilidad. VIII. Irrenunciabilidad
a Constituir nuevas Hipotecas. IX. Cesin de Rango Hipotecario.
X. Acciones Personales y Reales de acreedor hipotecario. XI.
Constitucin de Hipotecas Legales. XII. Extincin de las Hipotecas.
OBJETIVO
condiciones de: Explicar el proceso de constitucin y levantamiento de Hipoteca y
anticresis.
I.
DEFINICIN DE ANTICRESIS41
Se entiende por anticresis el derecho real de garanta en virtud del cual el deudor
entrega al acreedor, en garanta de una deuda, un bien inmueble para que el
acreedor lo explote, es decir lo utilice y obtenga frutos, hasta que se cobre el monto
de la deuda.
ARTICULO 1091. Por la anticresis se entrega un inmueble en garanta de una deuda,
concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos.
Estamos ante un tipo de garanta particular que consiste en el uso por parte del
acreedor de un bien de su deudor para hacerse pago de una deuda.
I.1. Elementos caractersticos
Analizado el concepto de anticresis y su diferencia con otros derechos reales de
garanta, es necesario revisar brevemente cules son sus elementos caractersticos:
a) Derecho real.- En la medida en que la anticresis concede al acreedor el derecho
de usar y disfrutar de un bien determinado, y tal derecho es oponible a los terceros
adquirentes del bien, debemos considerar que se trata de un derecho real.
Por otro lado, el hecho de que pueda ejercerse un derecho de retencin sobre el
inmueble que genere un derecho preferente a favor del acreedor hasta que se haya
pagado la deuda, es un hecho que resalta el carcter real de la anticresis.
En efecto, como seala Eleodoro Romero Romaa 42: "Con el nuevo concepto que se
tiene hoy de la anticresis, que no solo concede un derecho preferente sobre los
frutos del inmuebles, sino tambin sobre el importe del bien en caso de
incumplimiento (...), no cabe siquiera plantear la discusin sobre su carcter real,
que es incuestionable".
b) Accesorio.- Como quiera que la anticresis tiene por funcin garantizar el
cumplimiento de una obligacin, sigue la suerte de esta, por lo que extinguida la
41
42
Comentario de Juan Garca Montfar

ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales, tomo 11, segunda
edicin aumentada. Lima.
106

obligacin se extinguir la garanta. Este hecho se encuentra reconocido en el

artculo 1091 del Cdigo Civil, conforme al cual este derecho real se constituye para
garantizar el cumplimiento de una obligacin.
Sin embargo, dadas las particularidades de la anticresis es discutible que en el caso
de transferencia del crdito garantizado, tambin se transfiera la garanta.
En efecto, dado que la anticresis implica entregar fsicamente el bien al acreedor
para su explotacin directa, la habilidad del acreedor para explotar el bien o la
calidad personal del acreedor podran haber sido determinantes para la constitucin
de garantas.
Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de la anticresis y si el acreedor puede,
conjuntamente con su crdito, ceder el derecho real de anticresis, para que sea el
nuevo acreedor quien explote directamente el bien.
Esta discusin se ha basado en el hecho de que la entrega de un bien en anticresis
importa una confianza del deudor para con el acreedor, en el sentido de que la
explotacin que har del bien ser eficiente y le permitir cubrir el monto de la
deuda en el plazo acordado, con lo cual no hay temor por parte del deudor en el
sentido de que su acreedor se pueda mantener indefinidamente en posesin del
bien gravado.
Como quiera que el artculo 1 094 del Cdigo Civil hace aplicables a la anticresis las
normas del arrendamiento, debemos entender que para ceder el crdito
garantizado con la anticresis se requerir del asentimiento del deudor, as como se
requiere el del propietario o arrendador para el caso del subarrendamiento o cesin
de arrendamiento.
Sin embargo, debe quedar claro que el acreedor siempre estar facultado para
transferir el crdito, pues se trata de un derecho del cual es titular. El
consentimiento del deudor solo ser necesario para transferir conjuntamente con el
crdito la anticresis. De transferirse el crdito sin la anticresis, es evidente que esta
ltima concluir y por lo tanto el acreedor original estar obligado a entregar el bien
al deudor, renunciando de esta manera a la garanta.
Esta ltima opcin resulta viable, pues al haber obtenido el acreedor un monto
determinado por su crdito, ha visto satisfecha su obligacin y por lo tanto la
garanta que le fue constituida carece ya de utilidad para l.
e) Indivisible.- El acreedor retendr y explotar el bien hasta que se cancele el
ntegro de la obligacin, de all su carcter de indivisible.
d) Inmobiliario.- En la medida en que la anticresis solo puede recaer sobre bienes
inmuebles, asume el carcter de un derecho inmobiliario, a diferencia de la prenda
que, como indicamos anteriormente, solo recae sobre bienes muebles.
II.
FORMALIDADES
Los requisitos de forma para constituir vlidamente el derecho real de anticresis.

ARTICULO 1092. El contrato se otorgar por escritura pblica, bajo sancin de
nulidad, expresando la renta del inmueble y el inters que se pacte.
III. 1. Debe constar en escritura pblica
El artculo 1092 del Cdigo Civil ha establecido un requisito de forma para la
constitucin de la anticresis, esto es que conste en una escritura pblica, bajo
sancin de nulidad. En dicha escritura pblica deber incluirse el inters pactado y
el monto de la renta que se percibir, para que de esa manera los terceros puedan
107

determinar el tiempo durante el cual el acreedor se encontrar en posesin del

bien.
Estimamos que establecer la formalidad de la escritura pblica resulta excesiva, en
especial tratndose de un derecho que se constituye con la entrega del bien y que
por su naturaleza no permite la constitucin de sucesivos derechos de las mismas
caractersticas.
En esta medida, habra bastado con establecer que el contrato constase de un
documento de fecha cierta, como sucede en el caso de la prenda, pues de esta
manera se determinara sin lugar a dudas la fecha en que se celebr el contrato de
constitucin de la garanta, para efectos no de preferencia entre acreedores
anticrticos, sino tal vez para el posible conflicto con otro tipo de acreedores, como
es el caso del acreedor hipotecario.
Sin embargo, en el caso de anticresis que se constituyan sobre bienes inscritos, lo
recomendable es inscribir el gravamen a efectos de que el acreedor anticrtico sea
preferido frente a cualquier otro titular de derechos reales que pueda inscribir su
derecho en el registro, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 2022 del Cdigo
Civil.
II. 2. Debe entregarse el bien al acreedor
Es evidente que el acreedor necesita estar en posesin del bien para explotarlo,
percibir frutos y cobrarse, por lo que resulta indispensable que el deudor cumpla
con entregar el bien al acreedor para que efectivamente se constituya el derecho
real de garanta.
Esta opinin se encuentra reforzada por el hecho de que la posesin es en muchos
casos el nico signo que permite a los terceros conocer de la existencia del
gravamen. Por ello, la constitucin de un derecho real de anticresis en el que no
haya entrega de posesin resultara cuestionable.
II. 3. El constituyente debe ser el propietario del bien
Como quiera que la constitucin de un gravamen importa el ejercicio de la facultad
de disposicin, solo el propietario del bien se encuentra facultado para constituir el
gravamen.
Sin embargo, cabra un caso excepcional en el que se constituya la anticresis a non
domino, esto es cuando el acreedor celebre el contrato con aquel que
registralmente aparece como propietario e inscriba su derecho, gozando as de la
proteccin que le otorga el artculo 2014 del Cdigo Civil.
Esto no sucedera en el caso de bienes inmuebles no inscritos, pues
lamentablemente nuestro ordenamiento no reconoce derechos al acreedor que
recibe un bien de buena fe de su deudor, aparte de la eventual accin de daos y
perjuicios contra el deudor por el acto indebido que realiz al entregar un bien de
tercero en garanta a su acreedor.
IV.
OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRTICO
Las obligaciones del acreedor son las mismas que establece el Cdigo Civil para el
arrendatario, bsicamente relacionadas con la proteccin y cuidado del bien, con el
objeto de obtener frutos, pero sin deteriorar el bien.
De esta manera el legislador ha buscado establecer al acreedor un cierto nivel de
conducta que asegure al deudor que la posesin ejercida por el primero no pondr
108

en riesgo el bien o disminuir su

indebidamente por actos del acreedor.
valor
para
el
deudor,
perjudicndolo
En este sentido, la posesin que ejerce el acreedor sobre el bien est sujeta a
importantes limitaciones en beneficio del deudor.
Resulta interesante comprobar que las normas a las que el legislador hace remisin
son las del arrendamiento y no as las de la prenda, en el entendido de que la
posesin que ejerce el acreedor anticrtico difiere en su esencia de aquella que
ejerce el acreedor prendario, quien acta como un depositario de los bienes
prendados y en principio no puede hacer uso de los mismos sin autorizacin del
propietario.
V.
DEFINICIN DE HIPOTECA43
ARTICULO
1097. Por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del
cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de un tercero. La garanta no
determina la desposesin y otorga al acreedor los derechos de persecucin,
preferencia y venta judicial del bien hipotecado.
La hipoteca es un derecho real de garanta. Dice la norma que se afecta un
inmueble "en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin". En rigor, la
hipoteca solo puede garantizar una obligacin de dar dinero, pero no una obligacin
de hacer o no hacer. La razn es que la hipoteca desemboca, en caso de
incumplimiento del deudor, en la venta del bien gravado. El producto de esta venta
es dinero, con cargo al cual se cobra al acreedor. Puede haber hipoteca, sin
embargo, en una obligacin de hacer o no hacer, pero no para garantizar la
obligacin misma sino el pago de una clusula penal o multa en dinero que
eventualmente se hubiese pactado para el caso de incumplimiento del deudor.
La hipoteca, como todos los derechos reales de garanta, es accesoria de una
obligacin. Esta ltima es lo principal y tiene vida propia: puede subsistir sin la
garanta. En cambio, la hipoteca no puede existir sola, necesariamente debe ser
accesoria de una obligacin.
La hipoteca debe recaer necesariamente sobre un inmueble, esto es, sobre los
bienes enumerados en el artculo 885 del Cdigo. No es posible establecer una
hipoteca sobre un bien mueble, aun cuando se trate de uno registrado, como por
ejemplo un automvil.
La hipoteca no garantiza necesariamente una obligacin propia, es decir, una
obligacin del constituyente del gravamen. Puede tambin asegurar una obligacin
ajena. Es obvio que en este caso el constituyente de la garanta no tiene la calidad
de fiador, salvo que expresamente haya asumido tal carcter. Si no es fiador, el
tercero constituyente de la hipoteca no responde con todos los bienes que integran
su patrimonio sino nicamente con el bien afectado.
En la hipoteca no hay desposesin. El bien queda en poder del constituyente. La
razn es que la inscripcin del gravamen es obligatoria. La sujecin del bien a favor
del acreedor es as consecuencia del registro y no de la entrega del bien como en la
prenda. Hay pues una sujecin jurdica y no material.
El acreedor hipotecario goza del derecho de persecucin. Este es en realidad un
atributo del titular de todo derecho real. En el caso de la propiedad es muy clara la
existencia de la persecucin, que se ejercita a travs de la accin reivindicatoria.
43
109

La persecucin permite al acreedor ejecutar el bien hipotecado, en caso de

incumplimiento del deudor, cuando est en poder de un tercero. La persecucin es
consecuencia de la oponibilidad del derecho real. La situacin de hecho es que el
constituyente de la garanta, propietario del bien gravado, ha transmitido la
propiedad o la posesin de dicho bien. El tercero adquirente ha estado en aptitud de
saber, por el dato registral, que el inmueble estaba hipotecado. Sufre entonces el
embate del acreedor hipotecario, a pesar de que no tiene relacin jurdica con l.
Conforme al artculo 1117, el acreedor hipotecario puede exigir el pago a dicho
tercero poseedor del bien hipotecado, sin perjuicio de que lo haga tambin el
deudor. La pretensin de pago dirigida contra el tercero concluye en la venta del
bien gravado, con cuyo importe se cobra el acreedor.
La hipoteca confiere tambin el derecho de preferencia. Esto significa que con
relacin a determinados acreedores, el acreedor hipotecario cobra primero con
cargo al precio de venta del bien hipotecado. De acuerdo con la Ley General del
Sistema Concursal N 27809, en los procedimientos de disolucin y liquidacin, los
acreedores hipotecarios cobran en tercer lugar, despus de los trabajadores y de los
alimentistas.
Se discute si el crdito hipotecario es preferente respecto de un crdito simple cuyo
acreedor ha logrado un embargo anotado en el registro con anterioridad a la
inscripcin de la hipoteca. El embargo sera preferente en virtud del artculo 2016
del Cdigo, que dispone que la preferencia de los derechos que otorga el Registro se
determina por la prioridad en la inscripcin. Pero en mi opinin debe aplicarse el
segundo prrafo del artculo 2022, conforme al cual la anterioridad en la inscripcin
cede ante la diferente naturaleza de los derechos enfrentados. En este caso uno (la
hipoteca) en derecho real y el otro es personal. Prevalece el primero.
La hipoteca, finalmente, otorga al acreedor el derecho a la venta judicial del bien
gravado. Ac debo hacer algunas precisiones. Cuando se dict el Cdigo Civil, an
no estaba vigente el Cdigo Procesal Civil. Por tanto, no exista el proceso de
ejecucin de garantas. El acreedor hipotecario deba entonces seguir un proceso de
cobro conforme al Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, bien sea un juicio
ordinario, sumario o ejecutivo. Recin en ejecucin de sentencia poda proceder a la
venta judicial del bien. Aos antes, cuando se discuti el actual Cdigo, se propuso
que tanto el acreedor prendario como el acreedor hipotecario pudiesen vender el
bien gravado sin tener que recurrir a un juez. La iniciativa fue acogida tratndose
de la prenda y se materializ en el artculo 1069. Pero se la descart para la
hipoteca.
Hoy en da el acreedor hipotecario vende el bien hipotecado de acuerdo con el
proceso de ejecucin de garantas (Cdigo Procesal Civil, artculos 720 al 724). En la
prctica, segn estudios realizados por la Superintendencia de Banca y Seguros, la
ejecucin de los bienes hipotecados tarda de 18 a 24 meses, plazo que se considera
excesivo y que supera largamente lo previsto en el Cdigo Procesal. Por esto, hoy
en da hay una tendencia a autorizar legalmente la ejecucin extrajudicial del bien
hipotecado, cuando as lo pacten el acreedor y el deudor.
A modo de apreciacin general y final, debo decir que la hipoteca es la garanta real
ms perfecta. Del lado del deudor presenta la ventaja de que no lo priva de la
posesin del bien; y de parte del acreedor, no impone a este, como la prenda, las
responsabilidades que pueden derivar de la custodia de un bien ajeno. A esto debe
agregarse: (i) que los inmuebles generalmente conservan su valor en el mercado,
(ii) que la hipoteca se extiende al valor del seguro y de la expropiacin del bien
(artculo 1101) Y (iii) que el derecho de persecucin est asegurado; todo lo cual
hace que en caso de falta de pago, el acreedor tenga muy buenas probabilidades
de hacer efectivo su crdito con cargo al bien.
110

VI.

FORMALIDAD DE LA HIPOTECA44
ARTICULO 1098. La hipoteca se constituye por escritura pblica, salvo disposicin

diferente de la ley.
En el caso de la hipoteca, el artculo 1098 del Cdigo Civil establece que su
constitucin debe exteriorizarse a travs de una determinada formalidad, es decir,
"escritura pblica" o aquella prevista por la ley ("documentos privados con firmas
legalizadas", "formularios registrales", etc.).
Estas formalidades servirn igualmente para exteriorizar los actos secundarios o
derivados (ej. modificacin, rectificacin, ratificacin, levantamiento o cancelacin,
etc.), salvo que exista dispositivo que autorice el empleo de formalidades
especiales (ej. "declaracin jurada con firma legalizada notarialmente", Ley N
26639).
Si bien es cierto, el artculo 1098 del Cdigo Civil establece una formalidad para la
constitucin de la hipoteca, sin embargo, no sanciona con nulidad su inobservancia,
por lo que conforme al artculo 144 del Cdigo Civil el documento que se extienda
solo tendr carcter ad probatonem.
Resulta pertinente sealar que, en tanto la constitucin de hipoteca no se inscriba
en el registro, solo tendr eficacia obligacional o interpartes (obligacin de gravar),
ya que la existencia jurdica de la hipoteca como derecho real (gravamen) se halla
sujeta a su publicidad registral (artculo 1099, Cdigo Civil), al ser la inscripcin una
conditio sine qua nom de su existencia45; en ese mismo sentido, en la Exposicin de
Motivos Oficial del Cdigo Civil se refiere que "el contrato de hipoteca que no
estuviere inscrito no confiere al acreedor la garanta real hipotecaria, sino un ttulo
que sirve al acreedor para obtener a travs de la inscripcin el derecho real de
hipoteca".
VII.
REQUISITOS DE VALIDEZ
ARTICULO 1,099. Son requisitos para la validez de la hipoteca: 1.- Que afecte el
bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto conforme a ley. 2.- Que
asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable. 3.- Que el
gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro
de la propiedad inmueble.
1. Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto
conforme a la ley
El inciso 1) del artculo 1099 del Cdigo Civil se refiere genricamente al
"propietario" ("que afecte el bien el propietario.. ."), por lo que algunos han
entendido, basados en que en el ordenamiento jurdico nacional rige el "sistema
consensual" en materia de transferencia de derechos de propiedad inmueble ("la
sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario
de l .. ."; artculo 949, Cdigo Civil), que resulta suficiente que grave el bien el
propietario con o sin derecho inscrito.
Teniendo en cuenta el carcter constitutivo de la inscripcin de la hipoteca, creemos
que tal afirmacin es parcial. Conforme al artculo 2015 del Cdigo Civil, "ninguna
inscripcin, salvo la primera, se hace sin que est inscrito o se inscriba el derecho
de donde emane"; por lo que, si bien el propietario "no inscrito" puede igualmente
gravar el bien, sin embargo, al no existir tracto sucesivo -no figura como "titular
44
45
Comentario de Luis Aliaga Huaripata

MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de
Derechos Reales del Cdigo Civil. En: Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios,
Tomo V(compiladora: Delia Revoredo), 1985
111

registral"-, tal acto no podr acceder al registro (condicin de validez) y

consecuentemente, no podr existir y ser oponible erga omnes; en ese sentido, el
propietario no inscrito, previa o simultneamente, deber regularizar su situacin
registral.
2. Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable
En la Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil se reitera la idea que subyace en
la norma vigente, es decir, al legislador le interesa que el bien hipotecado siga
siendo usado y explotado por el hipotecante, quien inclusive no pierde la facultad
de enajenarlo. Igualmente, el propietario puede afectar en garanta varias veces el
inmueble gravado, ya que se admite la coexistencia de pluralidad de gravmenes
sobre el mismo bien.
Estaremos frente a una "obligacin determinada" cuando la obligacin est
perfectamente establecida en el contrato; asimismo, se estar ante una "obligacin
determinable" cuando no estando determinada en el contrato puede llegarse a
establecer directa o indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades
(Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil).
3. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el
Registro de la Propiedad Inmueble
a) Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable
Sustentado igualmente en el "principio de especialidad", el legislador establece la
exigencia de especificar el monto del gravamen (especialidad en cuanto al crdito);
su fundamento se halla en la necesidad del ordenamiento de "proporcionar
seguridad a los terceros adquirentes del dominio del inmueble hipotecado o de un
derecho real sobre l (...), favoreciendo con ello la circulacin de los bienes y
propiciando el crdito en general" (AVENDAO).
El gravamen, igual que en el inciso anterior, ser "determinado" cuando se ha
establecido expresamente en el contrato y ser "determinable", cuando no estando
determinada en el contrato puede llegarse a establecer directa o indirectamente,
sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades (Exposicin de Motivos Oficial del
Cdigo Civil).
Considerando que, de acuerdo con el artculo 1107 del Cdigo Civil, la extensin de
la hipoteca en cuanto a la obligacin garantizada comprende el capital (crdito), los
intereses, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio, el
monto del gravamen debe comprenderlos, por lo que su cuanta es ordinariamente
superior al crdito u obligacin garantizados.
b) Que se encuentre inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble
La hipoteca es uno de los pocos derechos reales cuya inscripcin es constitutiva; en
efecto, se trata de un derecho real que nace al mundo jurdico con su inscripcin
registra!.
La inscripcin constitutiva busca en ltima instancia evitar la existencia de
"hipotecas ocultas", los mismos que afectan al trfico jurdico (histricamente y en
trminos generales, esa fue la causa inicial de creacin de los Registros
Inmobiliarios).
En cuanto a las formalidades y requisitos para la inscripcin de la hipoteca, debe
mencionarse que, conforme al "principio de titulacin autntica" consagrado en el
artculo 2010 del Cdigo Civil, "la inscripcin se hace en virtud de ttulo que conste
en instrumento pblico, salvo disposicin contraria", lo que concordado con el
artculo 1098, implica que deber presentarse el parte notarial de la escritura
112

pblica correspondiente u otro documento, en caso de que exista norma especial

que autorice su empleo (documento privado con firmas legalizadas, formulario
registral, etc.).
VIII.
INDIVISIBILIDAD DE LA HIPOTECA46
ARTICULO 1102. La hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los
bienes hipotecados.
Lo primero por mencionar es que el artculo 1102 del Cdigo es una norma
dispositiva; esto es, las partes pueden pactar en contrario; ello resulta lgico, pues
el nico beneficiado con la indivisibilidad de la hipoteca es el acreedor de la
obligacin -o eventualmente sus sucesores-, con lo que al Estado no le interesa
imponer la indivisibilidad a un acreedor que incluso puede renunciar al derecho real
mismo. Claro que si no se dice nada en el ttulo constitutivo de la hipoteca, la
misma tiene la caracterstica de indivisible pues con ello protegemos al crdito(1).
En realidad, como dice Borda -citado por Avendao-, la indivisibilidad no hace a la
esencia de la hipoteca, sino a su perfeccin como garanta del pago de la obligacin
principal.
Ahora bien, buena parte de la lectura de los artculos del Cdigo Civil puede hacerse
desde dos vertientes: de un lado, por lo que literalmente manifiestan y del otro, por
lo que a travs de esa literalidad puede entenderse. El artculo bajo comentario no
escapa a esa situacin de lectura interpretativa, ms an dada la parquedad en su
redaccin. Sin embargo, podemos decir con Dumoulin -citado por Papao- sobre la
base de su clsico aforismo, que en virtud a la indivisibilidad "cada una de las cosas
hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas, estn obligadas al pago de toda la
deuda y de cada parte de esta".
1. Consecuencias de la indivisibilidad
De esta forma, si recurrimos -con fines didcticos- a una situacin tipo a que se
alude cuando se refiere a la indivisibilidad de la hipoteca, podemos decir que
mientras subsista la obligacin garantizada o parte de ella, la hipoteca permanece
inmutable pues as lo prev el artculo 1102 del cdigo sustantivo. El derecho real
en buena cuenta siempre permanecer tal cual se le configur en el documento
constitutivo, pese a que las condiciones del crdito puedan verse modificados de
manera subsecuente, o si el inmueble mismo sufre alteraciones o modificaciones.
Empero, esta es solo una de las maneras de enfocar la eficacia de la figura de la
indivisibilidad.
Siguiendo a Prez Vives, Papao, Kiper y Arias-Schreiber, vamos a resumir las
principales consecuencias que la indivisibilidad comporta:
a) Cuando la hipoteca afecta un inmueble en su totalidad y este ltimo sufriera una
desmembracin, la parte separada continuar gravada con la misma hipoteca y
hasta por el mismo monto, pese a que hubiera operado una transferencia de titular
dominial.
Esta es la razn que -entre otras-, justifica en los Registros Pblicos el traslado de la
hipoteca global que grava la partida matriz, a las partidas de los lotes que se
independizan de aquella; o por ejemplo, el traslado de la hipoteca que grava el
ntegro del terreno, a las partidas que nacen fruto de la independizacin de los
departamentos de un edificio.
A propsito de estos ejemplos, nos resulta interesante mencionar que la figura de la
indivisibilidad busca proteger sobremanera al acreedor, a fin de que este no sea
46
Comentario de Marco Becerra Sosaya
113

burlado en la satisfaccin de su crdito, incluso en casos en que a primera vista la

solucin no es del todo justa. Imagnese el siguiente supuesto: A, B Y e son
copropietarios de un predio de 200,00 m2. En el ao 2000, "B" hipoteca su cuota
ideal; por ende, las acciones y derechos de "A" y "C" no estn gravadas. En el ao
2001, se subdivide el predio en tres sublotes y ruto de la adjudicacin por particin,
cada copropietario se adjudica un sublote.
Fruto de la indivisibilidad de la hipoteca podemos sostener lo siguiente:
- Aun cuando se hipotec nicamente la cuota ideal de "B", la hipoteca subsistir
sobre los tres sublotes que se independicen, salvo que el acreedor diga lo contrario
bajo la consideracin de que el sublote resultante adjudicado a "B", es suficiente
para garantizar la obligacin a su favor.
- Si consideramos que para no perjudicar a los copropietarios "A" y "C", no debemos
trasladar la hipoteca a los sublotes que estos se adjudican, podramos perjudicar al
acreedor -atentando contra la indivisibilidad-, toda vez que vlidamente en la
adjudicacin por particin pudo obviarse a "B", quien no recibe ningn sublote y
ms bien recibe otros bienes, conformantes de un acervo mayor distinto del predio;
lo que supondra finalmente extinguir la hipoteca.
b) Consecuencia de la indivisibilidad es tambin la persecutoriedad prevista en la
norma sustantiva -a eleccin del acreedor-, cuando la hipoteca comprenda varios
inmuebles, pudiendo perseguirlos a todos ellos simultneamente o solo a uno, aun
cuando hubieran pertenecido o pasado a propiedad de diferentes personas o
existieran otras hipotecas, con la posibilidad del juez para fijar una prelacin para la
venta de los bienes afectados (artculo 1109 del Cdigo Civil).
Debemos aadir que, aun cuando el artculo 1102 del Cdigo, parece reclamar la
necesaria concurrencia de varios inmuebles afectados para que opere la figura de la
indivisibilidad, ello no es cierto, pues basta en realidad un nico inmueble afectado
para que hablemos de indivisibilidad. Mariani de Vidal nos recuerda -a partir del
Cdigo Civil argentino- que "la norma se coloca en la hiptesis de que sean varias
las cosas hipotecadas, pero casi de ms est decirlo, esta caracterstica de la
hipoteca aparece tambin en el caso de que sea una sola cosa la afectada".
c) Cuando la obligacin principal se extingue parcialmente, la hipoteca subsiste en
su integridad; de tal suerte que -llevando el supuesto a la exageracin-, si una
hipoteca constituida hasta por US$ 300,000.00, gravaba un predio para garantizar
una obligacin pecuniaria de US$ 220,000.00, de la que a la fecha solo resta pagar
US$ 2,500.00, la hipoteca subsiste ntegra y con el mismo monto en virtud a la
indivisibilidad, salvo el caso de la reduccin forzosa prevista en el artculo 1116 del
mismo Cdigo, que constituye un supuesto distinto, conforme veremos ms
adelante.
d) Si existieran varios codeudores mancomunados en la obligacin garantizada con
la hipoteca de sus inmuebles, la deuda se divide ciertamente entre los mismos,
pero la hipoteca subsiste ntegra, no pudiendo reclamar quien pague la parte de la
deuda que le corresponde la cancelacin del derecho real. La indivisibilidad la hace
subsistir, sin perjuicio -tambin en este caso- de la reduccin del monto del
gravamen, que implica la puesta en marcha de otra figura, no necesariamente
atendible por el juez.
De la misma manera, si existieran varios coacreedores hipotecarios y alguno de
ellos recibiera la parte que le corresponde, este no puede solicitar al Registro la
extincin de la hipoteca, as como tampoco la reduccin del monto del gravamen,
salvo obviamente, las acciones en el mbito jurisdiccional.
114

Asimismo, aquel coacreedor que estuviere impago podr oponer el ntegro de la

hipoteca sobre el inmueble para hacerse cobro.
Entrados en el campo sucesorio, si el constituyente de la hipoteca (el propietario del
inmueble) es a la vez deudor y fallece dejando varios herederos, la obligacin se
divide entre los mismos, pero bajo el supuesto de que el bien se adjudique a uno de
ellos y que este cumpla con pagar su parte, la hipoteca se mantiene ntegra hasta
la total extincin de la obligacin.
IX.
IRRENUNCIABILlDAD DEL DERECHO A CONSTITUIR NUEVAS HIPOTECAS 47
ARTICULO 1113. No se puede renunciar a la facultad de gravar el bien con segunda

y ulteriores hipotecas.
a) Marco de la norma
El artculo 923 de nuestro Cdigo Civil define a la propiedad como el poder jurdico
que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Este poder jurdico debe
ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley. No est
negada la posibilidad de establecer restricciones al ejercicio de este poder jurdico
va pacto. Como lo seala Gonzales Barrn, las restricciones voluntarias a la
propiedad son limitaciones impuestas por el mismo propietario referidas al ejercicio
de alguna facultad que normalmente le corresponde. Como lo establece el artculo
926 del Cdigo Civil, estas restricciones voluntarias deben inscribirse en los
Registros Pblicos para que surtan efecto respecto de terceros.
Sin embargo, tenemos tambin supuestos contenidos en normas de orden pblico
en los cuales la autonoma de la voluntad(2) no puede ingresar y, si lo hace,
generara pactos prohibidos y repudiados por nuestro sistema. En este escenario
encontramos el artculo bajo comentario.
Estos pactos prohibidos al propietario encuentran su sustento en que nuestro
sistema ha acogido un sistema tpico de derechos reales como el de "numerus
clausus" donde solo se reconocen como derechos reales a los regulados por ley
(artculo 881 del Cdigo Civil), a diferencia del sistema "numerus apertus"donde
pueden crearse derechos reales va pacto. Como lo seala Gonzales Barrn, es
evidente que nuestro sistema difcilmente puede admitir pactos restrictivos a la
propiedad libremente creados por voluntad de los particulares entre los cuales se
restringiera la disposicin o gravamen de bienes.
Una concordancia obligatoria a la norma bajo comentario lo constituye el artculo
882 del Cdigo Civil que a la letra dispone: "No se puede establecer
contractualmente la prohibicin de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita".
Como se aprecia, la citada norma permite que esta prohibicin pueda quedar sin
efecto para casos determinados va ley. Si bien el artculo 1113 del Cdigo Civil no
contiene esta excepcin, queda claro que por un tema de jerarqua normativa y
siendo el Cdigo Civil una norma con rango de ley, cualquier norma con mejor o
idntico rango puede establecer para casos determinados excepciones a este
principio general.
b) Norma de orden pblico
Como lo recuerda Espinoza Espinoza, sobre el concepto de "orden pblico" se han
dado variadas definiciones, debiendo recordarse que la doctrina tradicional francesa
deca con razn que es preciso admitir que el orden pblico debe parte de su
majestad al misterio que lo rodea. Para los efectos del presente comentario, bastar
con recordar a Messineo, citado por Espinoza Espinoza, para quien el orden pblico
47
Comentario de Sal Surez Gamarra
115

es el "conjunto de principios fundamentales y de inters general (aunq ue no se

trate de normas concretas) sobre los que se apoya el ordenamiento jurdico de un
determinado Estado en su aspecto de derecho coactivo, o sea, a observarse
inderogablemente por todos, porque consta de normas imperativas o prohibitivas
(perfectas)".
Siendo la norma bajo comentario una de "orden pblico", cualquier pacto en
contrario deviene en nulo. Para A. Muro P., "el pacto en virtud del cual el
hipotecante renuncia a su derecho de volver a hipotecar el bien es nulo, en cuanto
atenta contra la posibilidad de acceso al crdito, propsito que el legislador desea
vigorizar, hacindolo prevalecer, incluso sobre la autonoma de la voluntad".
Tenemos entonces que la libertad de comercio constituye un principio fundamental
sobre el cual se basa nuestra sociedad y cuya proteccin se refleja a travs de
normas imperativas como la comentada.
La nulidad del pacto objeto de anlisis tiene sustento legal en el inciso 8) del
artculo 219 del Cdigo Civil, el cual debe ser concordado con el artculo V del Ttulo
Preliminar del propio Cdigo Civil.
X.
CESIN DE RANGO HIPOTECARIO48
ARTICULO 1114. El acreedor preferente puede ceder su rango a otro acreedor

hipotecario. Para que la cesin produzca efecto contra el deudor se requiere que
este la acepte o que le sea comunicada fehacientemente.
VII.1. Acreedor preferente determinado por el Registro
Como lo hemos mencionado al comentar el artculo 1112 precedente, la preferencia
de un rango hipotecario se encuentra determinada por la fecha del asiento de
presentacin del ttulo ante el diario del Registro Pblico de Propiedad Inmueble
respectivo. Es este elemento objetivo el que determina el rango de preferencia ante
la posibilidad de concurrencia registral respecto de derechos reales de garanta
hipotecaria sucesivamente inscritos. Para Gonzales Barrn, por origen histrico y
por cuestin dogmtica, el principio de prioridad registral surge como mecanismo
para jerarquizar los crditos y preservar el rango a partir del cual se ubica el crdito
como afectacin frente a terceros, incluyendo el tercer adquirente.
La norma presupone la existencia de dos o ms acreedores hipotecarios y otorga la
posibilidad de que, va pacto, pueda haber una cesin de rango del acreedor
hipotecario preferente a favor de otro acreedor hipotecario.
VII.2. Delimitacin del supuesto de hecho previsto en la norma
Como principio genrico, un acreedor hipotecario puede, va cesin de derechos,
ceder tanto su crdito como los privilegios, las garantas reales y personales, as
como los accesorios del crdito transmitido, salvo pacto en contrario (artculo 1211
del Cdigo Civil).
Para el caso de la norma bajo comentario, bastar que la hipoteca preferente no se
haya extinguido para que su rango pueda ser materia de cesin. Debe dejarse claro
que, en principio, el presente artculo hace referencia estrictamente a un supuesto
de cesin de rango de una hipoteca preferente, no siendo por tanto la norma
pertinente a ser invocada para un supuesto de cesin de derechos respaldado por
garanta hipotecaria ni para un supuesto de cesin de posicin contractual donde
exista una garanta hipotecaria.
48
Comentario de Sal Surez Gamarra
116

En efecto, producido el acto de cesin de rango preferente (supuesto previsto en la

norma), el acreedor cedente seguir teniendo una acreencia por cobrarle al deudor,
seguir siendo incluso acreedor hipotecario del deudor, pero su hipoteca no tendr
en adelante un rango preferente por cuanto este rango preferente habr sido objeto
de cesin. Si se tratase de una permuta de rangos, la hipoteca originalmente
preferente pasar a tener el rango de la hipoteca cuyo rango se ha mejorado. Aqu
debemos tener presente que en ningn supuesto se deber aumentar el monto del
gravamen de ninguna de las hipotecas. Consideramos que si se quiere aumentar el
monto de los gravmenes de las hipotecas con la cesin de rango o con una
permuta de rangos, ser necesario el consentimiento del propietario y de los
acreedores hipotecarios intermedios, en caso de haberlos.
VII.3. Forma del acto jurdico de cesin
Siendo que la hipoteca se constituye por escritura pblica salvo disposicin
diferente de la ley y que para su validez se requiere de su inscripcin en el Registro
de la Propiedad Inmueble, cualquier acto que la modifique registralmente deber
tener la misma formalidad legal. Debe decirse, adems, que afectar el rango de una
hipoteca implicar necesariamente que el acto modificatorio deba ser inscrito en el
Registro de Propiedad Inmueble, para lo cual el acto jurdico de cesin de rango
hipotecario debe constar en escritura pblica. La cesin de rango preferente debe
estar inscrita en los Registros Pblicos a los efectos de ser oponible a terceros, en
virtud del principio de publicidad negativa, conforme al cual lo no publicado por el
Registro no perjudica a tercero, como bien seala A. Muro P.
VII.4 El propietario debe aceptar la cesin o se le debe comunicar fehacientemente
Para el caso de la cesin de rango hipotecario, al igual que para el caso de la cesin
de crditos con garanta hipotecaria, no resulta necesario el consentimiento del
propietario para que la cesin produzca efectos. Bastar que la cesin le sea
comunicada fehacientemente al propietario o que este acepte la misma.
El propietario no sufrir ningn perjuicio con este acto entre sus acreedores
hipotecarios. Como se expone en los prrafos siguientes, el propietario ya consinti
en la gnesis de las hipotecas no sindole perjudiciales los actos que, en adelante,
celebren sus acreedores hipotecarios por cuanto estos tendrn libertad de accin
respecto de las hipotecas existentes, pero siempre dentro de los parmetros
cuantitativos originalmente consentidos por el propietario. Los acreedores
hipotecarios no podrn aumentar los montos hasta por los cuales est gravado el
inmueble con cada una de las hipotecas cuyo rango puede ser objeto de cesin. En
este caso, podemos decir que las hipotecas "adquieren" vida propia en el trfico
comercial que puede darse entre los acreedores hipotecarios del inmueble. Ser la
voluntad de los acreedores hipotecarios la que determine si efectan una cesin de
rango preferente o una permuta o un acuerdo por el cual compartan un rango
preferente. El principio bsico siempre ser que, mientras esos acuerdos no alteren
o vulneren el monto de los gravamenes hasta por los cuales ha afectado el
propietario su inmueble, no se necesitar de su consentimiento.
En razn a la naturaleza del derecho real de garanta, cabe preguntarse si procede
el pacto de cesin de rango preferente o de permuta de rangos de hipotecas
constituidas en el tiempo por propietarios sucesivos del inmueble. Pongamos un
ejemplo: "A" es propietario de un inmueble y lo hipoteca hasta por SI. 1 00,000 a
"8". Luego "A" vende el inmueble a "C" y este constituye una segunda hipoteca
sobre el bien a favor de "D". Pueden "8" y "D" celebrar un acuerdo de permuta de
rangos? En nuestra opinin, la respuesta es afirmativa. Este simple ejemplo nos
permite concluir que la hipoteca -una vez constituida- tiene ''vida propia e
independiente" de quien sea temporalmente el propietario. La hipoteca, una vez
117

constituida, afecta el inmueble independientemente de quien sea propietario del

mismo en adelante.
XI.
ACCIN PERSONAL Y ACCIN REAL DEL ACREEDOR HIPOTECARIO 49
ARTICULO 1117. El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la accin personal;
o al tercer adquirente del bien hipotecado, usando de la accin real. El ejercicio de
una de estas acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el
deudor, impide se ejecute el bien que est en poder de un tercero, salvo disposicin
diferente de la ley.
En apretada sntesis, y para mejor comprensin de la norma comentada, se uede
afirmar que frente al incumplimiento del deudor respecto de la cancelacin e la
obligacin garantizada, es posible que se den los siguientes escenarios:
Que el bien hipotecado sea de propiedad del deudor, y que mientras la obligacin
se encuentre vigente dicho bien no sea transferido, continuando siempre bajo la
esfera patrimonial del deudor. Frente a un eventual incumplimiento el acreedor
puede ejercer la accin personal (artculo 1117 primera hiptesis), exigindole el
pago al deudor. Si este no cumple con dicho pago, el acreedor podr: i) solicitar la
ejecucin y remate del bien hipotecado para hacerse pago con lo que se obtenga
(que es lo comn), o ii) solicitar una medida cautelar sobre otros bienes de
propiedad del deudor (lo que raramente se elige como prmera opcin, ya que por lo
general se pide solo cuando la ejecucin de la hipoteca no llega a cubrir el monto
de la deuda).
En el primer supuesto, puede apreciarse que de ordinario el acreedor, en el marco
del ejercicio de la accin personal, iniciar un proceso de ejecucin de garantas, de
conformidad con los artculos 720 y ss. del Cdigo Procesal Civil, y que no obstante
que el pago de la deuda se realiza finalmente con el remate del bien hipotecado,
esto no supone que se ha ejercido una accin real. En otras palabras, el hecho de
que el acreedor solicite la ejecucin del bien que el deudor grav en hipoteca, no
significa que est ejerciendo la accin real, pues esta solo es posible ejercerla
contra la propiedad de un tercero, lo cual no sucede en el presente caso, ya que el
bien a ejecutarse es de propiedad del deudor sobre el cual el acreedor tiene un
derecho real.
Que el bien hipotecado sea originalmente de propiedad del deudor, pero que dentro
del plazo de vigencia de la obligacin el inmueble sea transferido a un tercero,
saliendo de la esfera patrimonial del deudor. Frente a un eventual incumplimiento el
acreedor podr: a) exigir el pago de la obligacin al deudor, ejerciendo -igual que en
el caso anterior-la accin personal (artculo 1117, primera hiptesis) o b), segn
sugiere la norma, "exigir el pago" al tercer adquirente del bien hipotecado usando la
accin real (artculo 1117, segunda hiptesis).
Por un lado, la exigencia de pago al deudor no ofrece mayor duda, toda vez que l
debe pagar en razn de su condicin de sujeto pasivo y titular de la obligacin; si no
lo hace, el acreedor podr: i) solicitar la ejecucin y remate del bien hipotecado
(aunq ue ahora sea de propiedad del tercero) para hacerse pago con el producto de
dicho remate, o ii) solicitar una medida cautelar sobre otros bienes de propiedad del
deudor para posterior remate y pago. Tal como se dijo anteriormente, el primer
supuesto se da ordinariamente en un proceso de ejecucin de garantas; en donde
tericamente confluiran la accin personal y la accin real, debido a que al fracasar
la primera el acreedor contina el proceso solicitando la ejecucin y remate del bien
hipotecado que, en mrito de la transferencia, es ahora del tercer adquirente. Esto,
no obstante, no tiene su correlato en las normas procesales, en las que no se
aprecia tal distincin entre accin personal y accin real. En el segundo supuesto,
49
Comentario de Juan Carlos Esquivel Oviedo
118

cuando el acreedor opta por medidas cautelares sobre otros bienes del deudor
distintos al hipotecado, se observa que siempre se estar ante la misma accin
personal; no habr, pues, accin real, habida cuenta que el acreedor ha decidido no
hacerse cobro con el inmueble garantizado.
Por otra parte, la posibilidad que sugiere la norma (artculo 1117, segunda
hiptesis) de que el acreedor podra "exigir el pago al tercer adquirente del bien
hipotecado, usando de la accin real", es a nuestro modo de ver un imposible
jurdico. En efecto, tcnicamente hablando ningn acreedor puede exigir el pago de
una deuda a un tercero, por ms que un bien de propiedad de este ltimo se
encuentre garantizando la obligacin; ello porque el obligado a pagar la deuda es el
sujeto pasivo de la obligacin, es decir el deudor garantizado, que es la nica
persona a la que se puede "exigir el pago", mas en ningn caso al tercero
propietario del inmueble hipotecado si hubiere adquirido el mismo; en todo caso,
respecto del tercer adquirente solo se puede exigir el remate del bien de su
propiedad como ltima etapa del proceso de ejecucin de garantas, a fin de
satisfacer el crdito con lo que se obtenga en el remate. Esto supone, en buena
cuenta, que al tercero le alcanza solo la accin real; de modo que lo nico que quiso
decir el legislador en la segunda hiptesis del artculo 1117 es que la hipoteca tiene
efectos reipersecutorios, de modo que a pesar de que el bien se transfiera a
terceros, una o varias veces sucesivas, el acreedor no pierde el derecho de hacerse
cobro del crdito solicitando el remate del bien, si el deudor no cumple con el pago.
De otro lado, adems de establecer que el acreedor puede ejercer la accin
personal y/o la accin real, la segunda parte de la norma en comentario indica que
el ejercicio de la accin personal no excluye a la real y viceversa, disposicin que
puede llevar a la errnea conclusin de que el acreedor hipotecario podra
satisfacer doblemente su crdito, esto es, "cobrndole" tanto al deudor como al
adquirente del bien hipotecado.
Consideramos que tal disposicin debe ser entendida en el sentido de que no es
excluyente en cuanto al ejercicio de las acciones, pero s en cuanto a la satisfaccin
del crdito, el mismo que solo puede serio por una va u otra. En otras palabras, el
hecho de que el acreedor pueda ejercer ambas acciones para satisfacer su crdito
no significa que tenga el derecho a cobrar dos veces la misma deuda, puesto que
basta que el deudor cumpla con el pago o que se produzca la venta judicial del bien
del tercer adquirente, para que la obligacin se extinga; pues claro est que la ley
no ampara el ejercicio abusivo de un derecho.
Ahora, en el supuesto de que la hipoteca haya sido constituida por una persona
distinta al deudor; es decir, que un tercero haya constituido hipoteca sobre un bien
de su propiedad para garantizar una obligacin ajena, nos preguntamos el
acreedor podra exigir el pago del crdito tanto al deudor de la obligacin como al
tercero propietario del bien hipotecado? Ntese que en este supuesto el bien es
originalmente del tercero, que por lo tanto no es un ''tercer adquirente". En nuestra
opinin se aplica por analoga lo establecido en el artculo 1117, de manera que el
acreedor puede ejercer la accin personal contra el deudor, pero tiene tambin
accin real para solicitar el remate del bien del tercero que sirve de garanta. Nada
impide, por lo dems, que el tercero constituyente de la hipoteca transfiera el bien
(ahora s a un ''tercer adquirente"), en cuyo caso le alcanza tambin la accin real
en atencin, como se dijo, al carcter reipersecutorio de la hipoteca.
XII.
HIPOTECAS LEGALES50
ARTICULO 1118. Adems de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se

reconocen las siguientes: 1.- La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido
pagado totalmente o lo haya sido con el dinero de un tercero. 2.- La del inmueble
50
Comentario de Martha Silva Daz
119

para cuya fabricacin o reparacin se haya proporcionado trabajo o materiales por

el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle. 3.- La de
los inmuebles adquiridos en una particin con la obligacin de hacer amortizaciones
en dinero a otros de los
copropietarios.
1. Marco General
Nuestra norma civil no define a las hipotecas legales. Sin embargo, resulta
pertinente transcribir lo sealado al respecto en la Exposicin de Motivos Oficial del
Cdigo Civil de 1984: "Por oposicin a la hipoteca voluntaria prevista en los artculos
anteriores, la legal es aquella que encuentra su origen en la ley y no en el acuerdo
entre el deudor y el acreedor".
Asimismo, se cita la definicin planteada por Planiol y Ripert, sealndose que "se
denomina hipoteca legal a la que de pleno derecho la ley une a un crdito, sin que
sea necesario que el acreedor haya de hacer que se le constituya por contrato
expreso: antiguamente se denominaba hipotecas tcitas". Por su parte, Messineo
seala que "la hipoteca legal se concede (...) en proteccin de derechos de crdito
que tienen relacin directa con el bien inmueble sobre el cual se concede la
hipoteca".
De las citadas definiciones se desprende que esta hipoteca nace por mandato legal
y no por convenio entre las partes, y que fluye de la existencia de un crdito
vinculado con el inmueble sobre el cual recae la hipoteca.
En tal sentido y sin perjuicio del anlisis de los tres supuestos de hipoteca legal
planteados expresamente en el presente artculo, se aprecia que en efecto, es la ley
la que determina la presencia de la hipoteca legal vinculada a los crditos
(obligaciones) all sealados, y asimismo, que existe una vinculacin directa del
crdito con el inmueble.
Se requiere entonces precisar los otros supuestos de hipoteca legal a que se refiere
el primer prrafo del artculo bajo comentario. Al respecto, mientras Jorge Eugenio
Castaeda, al comentar el Cdigo Civil de 1936 -que contena norma similar en el
artculo 1026-, reconoca como hipotecas legales a las contempladas en los
artculos 180, 230, 407, 499 Y 558 del abrogado Cdigo Civil (supuestos regulados
en el Libro de Familia), Cuadros Villena sostiene que tales supuestos (regulados
actualmente en los artculos 305, 520, 568 Y adicionalmente en el 874 del Cdigo
Civil de 1984) no seran propiamente hipotecas legales sino, ms bien, obligaciones
impuestas a determinadas personas, de constituir hipoteca u otra garanta en los
casos previstos expresamente en dichas normas.
Coincidimos con esta ltima opinin en la medida que en los casos indicados, las
hipotecas no surgen de la mera presencia de determinadas obligaciones, sino que
deben ser expresamente constituidas (aunq ue por mandato legal), y no se
encuentran vinculadas a inmuebles sobre los que hayan surgido las obligaciones.
Como ejemplo podemos mencionar el supuesto contemplado en el artculo 305 del
Cdigo Civil que establece lo siguiente: "Si uno de los cnyuges no contribuye con
los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, el otro
puede pedir que pasen a su administracin, en todo o en parte. En este caso, est
obligado a constituir hipoteca y, si carece de bienes propios, otra garanta, si es
posible, segn el prudente arbitrio del juez, por el valor de los bienes que reciba".
En este sentido, de la revisin de los Cdigos Civiles que inspiraron el
establecimiento de la hipoteca legal en el Per: italiano, francs, brasileo,
mexicano y venezolano, se aprecia que solo los Cdigos italiano y venezolano
prevn la constitucin automtica de la hipoteca legal, regulando en forma similar
los supuestos contemplados en los numerales 1 y 2 de nuestro artculo 1118.
120

A continuacin, analizaremos algunos alcances de los tres supuestos regulados en

el presente artculo.
Supuesto 1 : La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado
totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero.
Con relacin al primero de los supuestos previstos, se aprecia que el texto actual
alude al inmueble enajenado, a diferencia del texto del artculo 1026 del abrogado
Cdigo Civil, que se refera al inmueble vendido.
Al respecto, Cabanellas define al trmino enajenacin como el acto jurdico por el
cual se transmite a otro la propiedad de una cosa, bien a ttulo oneroso, como en la
compraventa o en la permuta; o a ttulo lucrativo, como en la donacin y en el
prstamo sin inters. Asimismo, en el Diccionario Jurdico Omeba se cita lo opinado
por Planiol y Ripert, quienes sostienen que en sentido estricto, la voz acto de
disposicin es sinnima de enajenacin. A su vez, se seala que los actos de
disposicin provocan una modificacin sustancial en la composicin del patrimonio
mediante un egreso anormal de bienes, seguido o no de una contraprestacin.
En este sentido, debe entenderse que se ha ampliado el mbito de aplicacin de la
norma, comprendiendo no solo a la compraventa, sino tambin a la permuta y a la
dacin en pago, en la medida que en estos casos podra tambin existir un saldo de
precio pendiente de pago.
En cuanto a la falta de pago del precio, si bien la norma parece referirse al supuesto
del pago parcial, nada obsta que surja la hipoteca legal por el ntegro del precio
cuando no conste del contrato, la circunstancia de haberse pagado parte alguna del
mismo.
De otro lado, se plantea la problemtica del pago del precio o de parte de l
mediante ttulo valor. Al respecto, tanto el Tribunal Registral como la
Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos han emitido pronunciamiento
en el sentido de que, en armona con lo previsto en el artculo 1233 del Cdigo Civil,
surge hipoteca legal cuando el pago o parte de l se ha efectuado mediante ttulo
valor y hasta por dicho monto, cuando no conste expresamente la declaracin del
enajenante de dar por cancelado o pagado el precio o la parte de l, efectuado por
este medio.
La Resolucin N 429-97-0RLC/TR del 14 de octubre de 1997 seala que "la entrega
de los cheques de gerencia (...) no extingui la obligacin de pago del saldo del
precio, debido a que de conformidad con lo establecido en el artculo 1233 del
Cdigo Civil, los cheques, dada su naturaleza de rdenes de pago, solo extinguen la
obligacin primitiva o causal una vez que se verifique su pago, por lo que siendo
que en la citada clusula tercera no se consign que con la entrega de los ttulos
valores girados por el saldo del precio se cancelaba la obligacin, dicha entrega no
tuvo los efectos extintivos del pago".
Asimismo, la Resolucin del Superintendente Nacional de los Registros Pblicos N
033-96-SUNARP dispone que constituye obligacin de los registradores, inscribir de
oficio la hipoteca legal en los casos de contratos de compraventa en los que en la
escritura correspondiente no exista indicacin inequvoca de que la entrega del
ttulo valor constituye pago.
En consecuencia, en estos casos, el registrador, al extender la inscripcin del acto
traslativo, debe extender igualmente el asiento de hipoteca legal surgida del
contrato.
121

Supuesto 2: El del inmueble para cuya fabricacin o reparacin se haya

proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el
comitente se haya obligado a pagarle.
El segundo supuesto tiene su antecedente igualmente en el artculo 1026 del
Cdigo Civil de 1936, inciso 2), en cuyo tenor se mencionaba el suministro de
trabajo o materiales por el empresario y por el monto que el dueo se haya
obligado a pagarle. En el Cdigo vigente se alude a la fabricacin o reparacin del
inmueble, con mencin del contratista y del comitente, lo cual nos remite al
contrato de obra regulado en los artculos 1771 y siguientes del Cdigo Civil. El
referido artculo seala que "por el contrato de obra el contratista se obliga a hacer
una obra determinada y el comitente a pagarle una retribucin". En este sentido,
fluye de la norma bajo comentario que si consta del contrato que se ha fabricado o
reparado un inmueble, habindose proporcionado trabajo o materiales por el
contratista, surge la hipoteca legal en favor de este, por el monto quael comitente
le adeude.
Con relacin a este supuesto, si bien no existe dificultad en la identificacin de los
presupuestos establecidos en la norma para su configuracin, la intencin del
legislador, de hacer surgir una hipoteca legal y establecer su obligatoria inscripcin
de oficio por el registrador, a fin de beneficiar al acreedor-contratista, no se ve en la
prctica satisfecha por cuanto los contratos de obra, por no tratarse de actos
inscribibles, no son presentados al Registro, impidiendo as dar acceso a la
inscripcin de la hipoteca legal que pudiesen contener.
Al respecto, se aprecia que con la legislacin anterior sobre declaratorias de fbrica,
es decir, antes de que se aprobara el uso de diversos formularios que contienen la
descripcin de lo construido o reparado, estos actos accedan al
Registro mediante escritura pblica otorgada por el constructor en favor del
propietario del predio, conteniendo la informacin referida no solo a la descripcin
fsica de la fbrica, sino tambin al contrato de obra en s, sealndose si el pago
del trabajo o de los materiales en su caso, haba sido efectuado a satisfaccin del
constructor.
Sin embargo, la aprobacin de normas como la Ley N 26389, Y en la actualidad la
Ley N 27157, que regulan la inscripcin de las declaratorias de fbrica, limita este
acto a la mera descripcin de los ambientes construidos y al valor de la obra, sin
que consten los elementos necesarios para determinar la existencia o no de una
hipoteca legal. En tal sentido, el Reglamento de la Ley N 27157 define a la
declaratoria de fbrica como "el reconocimiento legal de la existencia de cualquier
tipo de obra sujeta a este reglamento. Se realiza mediante una declaracin del
propietario, que cumple las formalidades y trmites establecidos por la ley. Se
formaliza a travs del FUO o por escritura pblica, segn sea el caso".
La problemtica indicada puede apreciarse del caso resuelto por el Tribunal
Registral mediante Resolucin N 355-98-0RLCfTR de 9 de octubre de 1998, con
relacin a la solicitud de cancelacin del gravamen que se habra registrado por
concepto de un monto adeudado al ingeniero constructor, el mismo que constaba
en el Formulario de Declaratoria de Fbrica aprobado por el Ministerio de Vivienda.
De la revisin de la partida registral, se advirti que no se haba extendido asiento
de hipoteca legal.
El anlisis de la segunda instancia registral se sustent en que si bien el artculo
1026 del Cdigo Civil de 1936 reconoca como hipoteca legal "la del inmueble para
cuya edificacin o reparacin se ha suministrado trabajo o materiales por el
empresario y por el monto que el dueo se haya obligado a pagarle", el artculo 1
027 del mismo Cdigo, modificado por el Decreto Supremo N 015-68-JC de 9 de
agosto de 1968, estableca que en este supuesto el derecho del acreedor surga del
122

otorgamiento de la correspondiente escritura y su inscripcin en el Registro,

pudiendo las personas a cuyo favor se reconocan dichas hipotecas exigir el
otorgamiento de las respectivas escrituras.
Agreg la segunda instancia que en estos casos, la publicidad generada por el
asiento registral en relacin a dicho saldo adeudado al constructor, no creaba
limitaciones, restricciones o gravmenes sobre el inmueble, dado que solo se
consignaba la existencia de una deuda con consecuencias meramente
obligacionales y sin efectos reales oponibles a terceros.
Se puede concluir por lo anteriormente expresado que en los casos en los que se
adeude al contratista algn monto por concepto de su trabajo o materiales, solo
podr obtener el beneficio de la hipoteca legal si exige que el contrato de obra sea
elevado a escritura pblica a fin de obtener un ttulo inscribible en el Registro. En tal
sentido, carece de sentido prctico incluir este supuesto en el artculo bajo
comentario, dado que por las caractersticas mencionadas, se adecua a los
supuestos antes citados de obligacin de constituir hipoteca por mandato de la ley.
Supuesto 4: El de los inmuebles adquiridos en una particin con la obligacin de
hacer amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios.
El antecedente de este supuesto es igualmente el artculo 1026 del Cdigo Civil de
1936, numeral 3), que reconoca la hipoteca legal "de los bienes adquiridos en una
particin con la obligacin de hacer abonos en dinero a otros de los condminos".
Por este supuesto se grava el inmueble que es objeto de la particin para garantizar
el abono en dinero que debe efectuar el copropietario al que se le adjudic el bien.
Esta hipoteca legal surge directamente del acto de particin, por el cual, como
seala el artculo 983 del Cdigo Civil, "permutan los copropietarios, cediendo cada
uno el derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen, a cambio del
derecho que le ceden en los que se le adjudican".
En este sentido, la particin, al implicar la transmisin del derecho real de
propiedad, tiene acceso al Registro y, en consecuencia, tambin la hipoteca legal
que puede surgir de acuerdo al supuesto comentado.
XIII.
CONSTITUCIN DE HIPOTECA LEGAL51
ARTICULO 1119. Las hipotecas legales a que se refiere el artculo 1118 se

constituyen de pleno derecho y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad del
registrador, simultneamente con los contratos de los cuales emanan. En los dems
casos, el derecho del acreedor surge de la inscripcin de las hipotecas legales en el
registro. Las personas en cuyo favor se reconocen dichas hipotecas, pueden exigir
el otorgamiento de los instrumentos necesarios para su inscripcin.
1. Constitucin de la hipoteca en los supuestos previstos en los numerales 1, 2 Y 3
del artculo 1118
A fin de graficar lo antes sealado, utilizaremos como ejemplo un caso hipottico
del primer supuesto del artculo 1118, a los que se refiere el primer prrafo del
presente artculo: se reconoce la hipoteca legal surgida de la falta de pago de parte
del precio de compraventa de un inmueble. Se solicita la inscripcin del referido
acto (la compraventa) y al extenderse el asiento respectivo, se expresa que parte
del precio fue pagada al contado y que existe un saldo pendiente de pago por
determinado monto. Sin embargo, el registrador omite extender un asiento expreso
de hipoteca legal. Debe entenderse que existe o no una hipoteca legal?
51
Comentario de Martha Silva Daz
123

El tema resulta polmico. Por el principio de legitimacin registral regulado en los

artculos 2013 del Cdigo Civil y VII del Ttulo Preliminar del Reglamento General de
los Registros Pblicos, el contenido de la inscripcin se presume cierto y produce
todos sus efectos. En consecuencia, siendo que el asiento registral de compraventa
publicita la existencia de un saldo de precio pendiente de pago, la hipoteca legal se
ha constituido de pleno derecho como consecuencia de lo sealado en el artculo
bajo comentario: "las hipotecas legales a que se refiere el artculo 1118 se
constituyen de pleno derecho", sin perjuicio de la responsabilidad del registrador
que incumpli con la obligacin impuesta por la norma, es decir, la inscripcin de
oficio.
Distinto sera el caso de la extensin errnea de un asiento de compraventa en el
que, en discordancia con el ttulo que le da mrito, se consigna que el precio ha sido
pagado en su integridad. El mismo principio de legitimacin registral hace presumir
la exactitud del contenido del asiento respecto a la inexistencia de un saldo
pendiente de pago. En este ltimo caso, si el bien fuese posteriormente transferido
a terceros, ello sera impedimento para extender en va de rectificacin, un asiento
en el que se haga constar la hipoteca legal, dado que la titularidad del tercero
constituira un obstculo insalvable -cierre registral definitivo- en la partida registral,
debiendo tenerse en cuenta igualmente el principio de inoponibilidad de lo no
inscrito. Asimismo, si el inmueble fuese gravado con posterioridad en favor de
terceros, si bien no existira un cierre registral definitivo, el asiento rectificatorio
haciendo constar la existencia de una hipoteca no surtira efectos retroactivos
desde la fecha de inscripcin de la compraventa, sino solo a partir de la inscripcin
del asiento rectificatorio, con lo cual dicha hipoteca tendra segundo rango respecto
del gravamen inscrito con anterioridad.
Consideramos que si el legislador pretenda seguir la misma lnea prevista en el
numeral 3) del artculo 1099 del Cdigo Civil, es decir, establecer como requisito
para la validez de la hipoteca que se inscriba en el Registro de Propiedad Inmueble,
el tenor del primer prrafo del artculo bajo comentario debi expresarlo en dichos
trminos, o en su defecto, precisar que las hipotecas legales se constituyen con su
inscripcin en el Registro, la que deber efectuarse simultneamente con los
contratos de los cuales emanan.
De otro lado, se aprecia que el legislador, al establecer los tres supuestos de
hipoteca legal previstos en el artculo precedente, ha otorgado un privilegio a
determinados acreedores, a fin de que, sin necesidad de pacto expreso, sus
acreencias se vean protegidas mediante este derecho real de garanta.
Sin embargo, el legislador tambin ha previsto la posibilidad de pactar la reserva de
propiedad como integrante de los contratos de compraventa, pacto que favorece al
vendedor. En tal sentido, puede pactarse, como establece el artculo 1583 del
Cdigo Civil, "que el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que se haya
pagado todo el precio o una parte determinada de l, aunq ue el bien haya sido
entregado al comprador, quien asume el riesgo de su prdida o deterioro desde el
momento de la entrega". Agrega el referido artculo que "el comprador adquiere
automticamente el derecho a la propiedad del bien con el pago del importe del
precio convenido".
As, si el vendedor, ante la falta de pago de todo o parte del precio, incluye en el
contrato un pacto de reserva de propiedad, surge a la vez una hipoteca legal a su
favor, conforme al primer numeral del artculo 1118 del Cdigo Civil?
La respuesta es negativa. El surgimiento de la hipoteca legal tiene como
presupuesto que la transferencia de dominio se haya producido, lo que se
desprende del tenor del primer numeral antes citado: "la del inmueble enajenado",
con la consecuente transferencia de propiedad surgida de la sola obligacin de
enajenar, conforme se desprende de los artculos 1529 y 949 del Cdigo Civil. As,
124

en el caso de que hubiese operado la transferencia de la propiedad, la proteccin

del vendedor, al obtener la hipoteca legal, consistir en otorgarle los derechos de
persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado, previstos en el
Dicha proteccin no se requiere en los casos en los que el vendedor conserva la
nuda propiedad del inmueble, amn de que tampoco sera posible gravar con
hipoteca el bien de propiedad del acreedor en favor de s mismo, dado que de ser
as, estaramos frente a un supuesto previsto como causal de extincin del derecho
real conforme al numeral 5 del artculo 1122 del Cdigo Civil.
Un caso anlogo al planteado fue resuelto por el Tribunal Registral mediante
Resolucin N 327 -99-0RLCfTR dl 3 de diciembre de 1999, sobre compraventa,
hipoteca convencional y pacto de reserva de propiedad. La segunda instancia
analiz los efectos del pacto de reserva de propiedad citando a Max Arias-Schreiber
Pezet, quien seala que "en esencia, este pacto determina que la transferencia de
propiedad queda diferida hasta que el comprador haya satisfecho todo el precio o la
parte determinada en el contrato, de modo que, entre tanto, el vendedor conserva
el dominio y con ello asegura el derecho". Asimismo, agrega la segunda instancia
que "conforme a lo establecido en el artculo 1099 inciso 1 del Cdigo Civil, uno de
los requisitos para la validez de la hipoteca es que afecte el bien el propietario o
quien est autorizado para ese efecto conforme a ley; en este orden de ideas,
resulta ilgico amparar la solicitud de inscripcin, en razn de que quienes
constituyen la hipoteca no son propietarios del bien a hipotecar, por no haber
operado la transferencia dominial a su favor".
La casustica nos revela, asimismo, alguna problemtica surgida como consecuencia
de la aplicacin de la primera parte del artculo bajo comentario, en la calificacin
registral de los contratos en los que se constituyen hipotecas legales de pleno
derecho, principalmente respecto del primer supuesto del artculo 1118 del Cdigo
Civil, es decir, el del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado
totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero.
Una de las variantes consiste en la solicitud de cancelacin de una hipoteca legal
errneamente extendida, por haber considerado el registrador que se requera la
manifestacin expresa de cancelacin de precio de parte del vendedor, a fin de no
proceder a la extensin de la hipoteca legal. Al respecto, la Resolucin N 279-960RLCfTR del 12 de agosto de 1996 ha interpretado que "la cancelacin del precio de
venta podr inferirse de una manifestacin de voluntad tcita como ocurre por
ejemplo, cuando al pactarse que el saldo de precio de venta sera pagado a la firma
de la escritura pblica correspondiente, la parte vendedora suscribe la misma
escritura sin reserva alguna, aunq ue no conste la declaracin expresa de recepcin
del monto adeudado". En este mismo sentido se pronunci la Resolucin N 32698-0RLCfTR del 21 de setiembre de 1998.
La segunda instancia consider que este supuesto de cancelacin de asiento de
hipoteca legal errneamente extendido, se encuadra dentro del marco previsto en
el artculo 84, literal a), del Reglamento General de los Registros Pblicos, que
regula el error de concepto. El referido literal establece que la rectificacin se
efectuar cuando los errores "resulten claramente del ttulo archivado: en mrito al
mismo ttulo ya inscrito, pudiendo extenderse la rectificacin a solicitud de parte o,
de oficio, en el supuesto previsto en el segundo prrafo del artculo 76 del presente
Reglamento". A ello se agrega que la rectificacin realizada bajo este supuesto no
vulnera el principio de legitimacin registral, dado que del propio tenor del artculo
VII del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos,
concordante con el artculo 2013 del Cdigo Civil, "los asientos registrales se
presumen exactos y vlidos. Producen todos sus efectos y legitiman al titular
registral para actuar conforme a ellos, mientras no se rectifiquen en los trminos
125

establecidos en este Reglamento o se declare judicialmente su invalidez". En este

sentido, se pronunciaron las Resoluciones N
375-2000-0RLCfTR del 7 de
noviembre de 2000 y N 311-2002-0RLCfTR del 25 de junio de 2002.
El mismo razonamiento fue utilizado para denegar la solicitud de extensin de un
asiento de hipoteca legal presuntamente omitido por el registrador en mrito al
ttulo archivado de la compraventa. En el caso resuelto mediante la Resolucin N
337-99-0RLCfTR del 20 de diciembre de 1999, se seal lo siguiente: "se evidencia
que ambas partes condicionaron el cumplimiento de sus prestaciones a
presupuestos de hecho, esto es, la firma de la minuta, la subrogacin de la hipoteca
y la firma de la escritura pblica, siendo que tales actos quedaron verificados de la
misma escritura de fecha (...), as como del asiento (...)". En consecuencia, no se
configur el supuesto previsto en el primer numeral del artculo 1118 del Cdigo
Civil, a fin de aplicar el primer prrafo del artculo 1119 de la norma sustantiva.
2. Constitucin de la hipoteca en los otros supuestos de hipotecas legales a que se
refiere el enunciado del artculo 1118 del Cdigo Civil
El segundo prrafo del artculo bajo comentario contiene una regulacin muy
distinta de la establecida en el primer prrafo antes comentado, para determinar el
nacimiento de la hipoteca legal en los casos mencionados en la primera parte del
Al respecto, se aprecia que los supuestos regulados, entre otros, en los artculos
305,520 numeral 2), 568 y 874 numeral 1 ) del Cdigo Civil, y en el artculo 572 del
Cdigo Procesal Civil, no son hipotecas que se constituyan de pleno derecho. Como
indicramos al comentar el artculo 1118 del Cdigo Civil, en el artculo 305 se
establece la obligacin del cnyuge administrador de los bienes propios del otro
cnyuge, de constituir hipoteca u otra garanta por el valor de los bienes que reciba.
En el supuesto contemplado en el artculo 520, numeral 2), se establece como
requisito previo para el ejercicio de la tutela, la constitucin de garanta hipotecaria
o prendaria, o de fianza si le es imposible al tutor dar alguna de aquellas, para
asegurar la responsabilidad de su gestin. En el mismo sentido, el artculo 568
establece para la curatela las reglas relativas a la tutela.
Asimismo, el artculo 874 numeral 1) del Cdigo Civil establece que la pensin
alimenticia a que se refiere el artculo 728 es deuda hereditaria que grava en lo que
fuere necesario la parte de libre disposicin de la herencia en favor del alimentista,
y se pagar asumiendo uno de los herederos la obligacin alimentaria por
disposicin del testador o por acuerdo entre ellos, sealando que puede asegurarse
su pago mediante hipoteca u otra garanta.
En materia de alimentos, el artculo 572 del Cdigo Procesal Civil establece que
mientras est vigente la sentencia que dispone el pago de alimentos, es exigible al
obligado la constitucin de garanta suficiente, a criterio del juez, lo que puede
traducirse en la obligacin de constituir hipoteca.
Para los indicados supuestos, as como los previstos en otras normas, establece el
segundo prrafo del presente artculo que "el derecho del acreedor surge de la
inscripcin de las hipotecas legales en el registro". Agrega que "las personas en
cuyo favor se reconocen dichas hipotecas, pueden exigir el otorgamiento de los
instrumentos necesarios para su inscripcin".
XIV.
52
CAUSAS DE EXTINCIN DE LA HIPOTECA52
Comentario de Elena Vsquez Torres
126

ARTICULO
1122. La hipoteca se acaba por: 1.- Extincin de la obligacin que
garantiza. 2.- Anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin. 3.- Renuncia
escrita del acreedor. 4.- Destruccin total del inmueble. 5.- Consolidacin.
Por la vinculacin de la hipoteca con el Registro, debido al carcter constitutivo de
la hipoteca que exige para su nacimiento su inscripcin en el Registro, es
importante tener en cuenta no solo las causas generales de extincin, sino que la
hipoteca no se extingue mientras no se cancele su inscripcin. El artculo 91 del
Reglamento General de los Registros Pblicos seala con carcter general que las
inscripciones se extinguen respecto de terceros desde que se cancela el asiento
respectivo, salvo disposicin expresa en contrario. Ello sin perjuicio de que la
inscripcin de actos o derechos posteriores pueda modificar o sustituir los efectos
de los asientos precedentes.
Esto explica que en ocasiones el Registro publicita la existencia de una hipoteca que
ya no existe, porque la obligacin se extingui. La Exposicin de Motivos sobre la
materia seala que si no se hace constar en el Registro la cancelacin de la
hipoteca, puede suceder que si el acreedor cede su crdito, y, por consiguiente la
hipoteca que garantiza, a un tercero que rene los requisitos del artculo 2014 del
Cdigo Civil, el pago realizado por el deudor resulta inoponible al cesionario del
crdito con garanta hipotecaria, quien por reunir la calidad de tercero registral ser
mantenido en su derecho.
Como veremos ms adelante, la hipoteca tambin se extingue por caducidad, de
conformidad con el segundo prrafo del artculo 3 de la Ley N 26639. Esta norma
ha introducido una nueva causal de extincin de la hipoteca, como ha quedado
establecido en un precedente de observancia obligatoria del Tribunal Registral.
Existen otras causales de extincin de la hipoteca, como el acuerdo entre el
acreedor y deudor, respecto a la extincin de la garanta hipotecaria y el originado
por la venta judicial del bien afectado por la hipoteca. En virtud del artculo 739 del
Cdigo Procesal Civil, en el auto en el que el juez dispone la transferencia de la
propiedad del inmueble, se ordena tambin dejar sin efecto todo gravamen que
pesa sobre el inmueble, salvo la medida cautelar de anotacin de demanda.
Puede tambin extinguirse la hipoteca, por haberse pactado que el hipotecante no
deudor tiene derecho a resolver o dejar sin efecto la hipoteca constituida.
Asimismo, por el vencimiento del plazo al que est limitada la hipoteca o por el
cumplimiento de la condicin resolutoria a que est sujeta la hipoteca (artculo
1105 del C.C.).
El artculo materia de comentario trata sobre la extincin de las hipotecas, ya sean
legales o voluntarias.
Se distingue entre las causas de extincin de la hipoteca las que se deben a la
obligacin garantizada (incisos 1 y 2) Y las que se refieren exclusivamente al
derecho real de garanta (incisos 3, 4 Y 5).
1. Extincin de la obligacin que garantiza
Esta causal es por excelencia el modo principal de extincin, en atencin a que la
hipoteca como derecho real de garanta est estrechamente en conexin con el
crdito o la obligacin.
Por lo general, la hipoteca es accesoria a la obligacin, no tiene razn de ser por s
misma, sino como garanta de un derecho de crdito. Sin embargo, hay situaciones
que no pueden desconocerse y son admitidas por la legislacin, que dejan de lado
el carcter accesorio de la hipoteca cuando se constituye; son los casos de las
hipotecas en garanta de una obligacin futura o eventual reguladas en el artculo
127

1104 del Cdigo Civil. No obstante ello, aun en estos casos, siendo la determinacin
de las obligaciones una exigencia estructural de la hipoteca, la obligacin
garantizada debe cumplir con ciertas exigencias mnimas, de modo tal que los
contratantes dejarn a una futura liquidacin la fijacin de la obligacin asegurada,
pero deben determinar el mximo de la responsabilidad hipotecaria, para que la
contratacin y el crdito no se vean afectados.
La doctrina mayoritaria reconoce que las relaciones entre la hipoteca y la obligacin
garantizada son complejas y no deben ser analizadas desde la perspectiva del
dogma de la accesoriedad.
Cuando la hipoteca garantiza una obligacin, debe tenerse en cuenta que todas las
vicisitudes de la obligacin tambin deben incorporarse al Registro, para que tenga
efectos frente a terceros; esto se desprende del artculo 56 del Reglamento de las
Inscripciones, que determina que son datos relevantes que deben constar en el
asiento de inscripcin de hipoteca: el capital y el inters; por ende, cualquier
cambio sobre estos aspectos tambin debe constar en el Registro.
As como la accesoriedad de la hipoteca influye en el nacimiento y desarrollo de la
hipoteca, por obvia razn tambin lo hace en la extincin de la hipoteca. La
hipoteca se extingue con la obligacin garantizada, por ende la extincin de la
hipoteca por causas que solo se refieren al derecho real de garanta, no extingue el
derecho personal de crdito.
La extincin puede ser total o parcial, segn que comprenda la totalidad de la
hipoteca o se reduzca la cuanta de la responsabilidad hipotecaria (artculos 1115 y
1116 del Cdigo Civil).
En atencin a lo expuesto, todas las causas por las que se extingue una obligacin
producen la extincin de la hipoteca que la garantiza. Debern tenerse en cuenta
las causas de extincin de obligaciones (de dar, hacer, no hacer) reguladas en el
Libro de Obligaciones del Cdigo Civil.
As tenemos que el pago de la deuda es causa de extincin de la obligacin. El pago
se hace mediante distintas modalidades; el pago directo (artculo 1220), el pago por
consignacin (artculo 1251), la dacin en pago (artculo 1265). En el caso del pago
con subrogacin (artculo 1260), si bien extingue la obligacin, no extingue la
hipoteca en virtud del artculo 1262 del Cdigo Civil; lo mismo sucede con la cesin
de crditos, en virtud del artcul01211 del mismo cuerpo legal.
Tambin tenemos como causas de extincin de obligaciones, la novacin (artculos
1277 y 1283), la compensacin (artculo 1288), la condonacin (artculo 1295), la
consolidacin (artculo 1300), la transaccin (artculo 1302), el mutuo disenso
(artculo 1313).
2. Anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin
Por efecto de la accesoriedad del derecho real de hipoteca, si la obligacin resulta
anulable (artculo 221 del C. C.) por cualquiera de las causas sealadas para el acto
jurdico, entonces la hipoteca tambin sufrir las consecuencias y se extinguir.
Igualmente, si la obligacin se rescinde (artculo 1370 del C.C.) o resuelve (artculo
1371 del C.C.) conforme a lo pactado o en virtud de la ley, la hipoteca se extinguir.
La Exposicin de Motivos del Cdigo Civil sobre la materia expresa que no se
incluy como causal la nulidad de la obligacin, en atencin a que siendo la
obligacin asegurada nula no puede haber una hipoteca sin crdito vlido que
garantizar, por ende, no puede extinguirse lo que no existe.
De otro lado, una situacin que cabe destacar se presenta cuando se anula el acto
que ha extinguido el crdito, esto hace que en principio reviva el crdito con las
128

garantas que le aseguraban, como si no se hubiera extinguido jams. Sin embargo,

este principio es moderado por las reglas de la publicidad del Registro para no
perjudicar al tercero que hubiera inscrito su derecho en el momento que habra
credo vlidamente cancelada la hipoteca. La hipoteca es oponible a aquellos que
hayan inscrito antes de la cancelacin, pero inoponible a los acreedores que hayan
publicado sus derechos entre la cancelacin yel restablecimiento de la inscripcin
(MAZEAUD, citados por AVENDAO, pp. 237-238).
3. Renuncia escrita del acreedor
Esta causal se sustenta en la autonoma de la voluntad como ocurre con la renuncia
de otros derechos reales. En cualquier momento con independencia de la
subsistencia de la obligacin, el acreedor puede renunciar a la garanta hipotecaria.
El artculo exige renuncia por escrito, por lo tanto debe ser expresa y no tcita. La
doctrina reconoce que este acto es unilateral y que no debe perjudicar al tercero. En
efecto, en virtud de la accin revocatoria o pauliana (artculo 195 del C.C.) el
acreedor del renunciante puede solicitar la ineficacia de la renuncia si este acto le
perjudica.
4. Destruccin total del Inmueble
Cuando se extingue o desaparece totalmente la cosa hipotecada, la hipoteca queda
sin efecto. Generalmente, para este caso se pacta el derecho a recibir una
indemnizacin o se contrata un seguro. En caso de que se trate de una destruccin
parcial, la hipoteca subsiste sobre la porcin del bien no afectada por la destruccin,
en aplicacin de la indivisibilidad de la hipoteca.
El artculo parece referirse a la destruccin material o fsica del bien, sin embargo,
existe tambin la posibilidad de la prdida jurdica del bien. Si bien no se encuentra
expresamente contemplada, la prdida del dominio o del derecho real hipotecado
tambin genera la extincin de la hipoteca. Jos Mara Chico y Ortiz cita, entre
otros, los siguientes casos: cuando se extingue el usufructo por un hecho ajeno a la
voluntad del usufructuario; la subhipoteca o la hipoteca sobre el derecho de
hipoteca, cuando se extinga la primera; la hipoteca constituida sobre concesiones
administrativas cuando estas caduquen o quedan extinguidas; cuando se trate de
hipotecas sobre bienes litigiosos y la sentencia sea favorable a la demanda
presentada; cuando la hipoteca recaiga sobre bienes sujetos a condicin resolutoria,
y esta se cumpla.
5. Consolidacin
Este es un supuesto especial, la doctrina la llama confusin de derechos. No se
refiere al caso general de extincin de la obligacin cuando en una misma persona
concurre la cualidad de deudor y acreedor, sino al caso en que el derecho real de
hipoteca se extingue cuando en una misma persona se da la cualidad de titular
dominical y de titular del derecho real que lo grava. Esto ocurre porque no es
posible que se admita la hipoteca sobre cosa propia.
La Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, citando a Luis Dez-Picazo y Antonio
Gulln, seala que la consolidacin no puede operar en perjuicio de tercero. Si el
derecho real est gravado con otro derecho real, aquel frente al titular de este,
subsistir como si la consolidacin no se hubiese producido.
6. Otro supuesto legal: extincin de la hipoteca por caducidad
Como se seal en la introduccin de este comentario, la hipoteca se extingue por
caducidad, conforme al segundo prrafo del artculo 3 de la Ley N 26639. El
129

Tribunal Registral ha establecido en un precedente de observancia obligatoria

(publicado en el Diario Oficial El Peruano e118. 7 .2003) que esta norma ha
introducido una nueva causal de extincin de la hipoteca. Llega a esta conclusin
luego de analizar en diversos pronunciamientos los alcances del artculo 3 de la Ley
N 26639, cuyo texto es el siguiente:
"Las inscripciones de las hipotecas, de los gravmenes y de las restricciones a las
facultades del titular del derecho inscrito y las demandas y sentencias u otras
resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos inscribibles, se
extinguen a los 10 aos de las fechas de las inscripciones, si no fueran renovadas.
La norma contenida en el prrafo anterior se aplica, cuando se trata de gravmenes
que garantizan crditos, a los 10 aos de la fecha de vencimiento del plazo de
crdito garantizado".
El Tribunal Registral ha sealado que la norma contenida en la Ley N 26639 busca
cancelar, entre otras cuestiones, las inscripciones de hipotecas que afectan a
determinados bienes y que no han sido ejecutadas dentro del respectivo lapso de
tiempo. En esta lnea se ha dicho que no debe confundirse entre la cancelacin de
la inscripcin de la hipoteca y la extincin de la hipoteca, ya que esta puede estar
extinguida por cualquier causa y sin embargo subsistir la inscripcin.
Segn el anlisis que ha hecho el Tribunal Registral, de los antecedentes de la Ley
N 26639; se aprecia del dictamen de la Comisin de Justicia, en su sesin del 25
de marzo de 1996, referente a los Proyectos de Ley N 931 Y 1050-95-CR, sobre
caducidad de las medidas cautelares y extincin de las inscripciones de
gravmenes, que la propuesta contenida en el segundo de los proyectos
mencionados se fundamenta en la omisin en el Cdigo Civil vigente de una norma
que determine la extincin de las referidas inscripciones, como s lo haca el artculo
1049 del Cdigo Civil de 1936, que sealaba que las inscripciones de las hipotecas
y gravmenes se extinguan a los 30 aos de las fechas de sus respectivas
inscripciones, pero "cambiando el antiguo plazo de 30 aos por el de 10, por cuanto
este es el nuevo trmino de la prescripcin extintiva de la accin real".
Sin embargo, pese a esa intencin, se aprecia que el referido proyecto que
finalmente deriv en la aprobacin de la Ley N 26639 contempla que para que se
produzca la extincin de las hipotecas, deban transcurrir 1 O aos desde la fecha
del vencimiento del plazo del crdito garantizado y no desde la fecha de las
inscripciones, como lo haba establecido el artculo 1 049 del Cdigo Civil de 1936.
Es decir, conforme al texto aprobado, la extincin prevista en dicha norma, cuando
se trata de hipotecas que garantizan crditos, se contabiliza a partir de la fecha del
vencimiento de la obligacin garantizada y no desde la inscripcin de la hipoteca.
Ahora bien, si se cancel el asiento de hipoteca por caducidad y se pretende
nuevamente inscribir la hipoteca, para que vuelva a tener vigencia como derecho
real53 y as gozar de los derechos emanados de ella, vale decir, la preferencia,
persecucin y venta judicial de los inmuebles afectados con dicha garanta,
buscando que el bien garantice la obligacin por un lapso mayor a los 10 aos
contemplados en el artculo 3 de la Ley N 26639; estos 10 aos no deben haber
vencido, si de la escritura pblica se aprecia que s han vencido, entonces, no
puede volver a inscribirse la hipoteca en mrito a este mismo instrumento.
Para que no ocurra la caducidad, en el plazo sealado en la ley el acreedor diligente
debe renegociar la deuda y renovar la hipoteca, o interponer la demanda en la va
judicial con el objeto de hacer efectivo el pago de la deuda; es importante que estos
53
Cabe destacar aqul el carcter constitutivo de la hipoteca que exige para su nacimiento
la inscripcin en el Registro de Propiedad Inmueble, antes de su inscripcin, la escritura
pblica solo sirve de titulo obligacional de la hipoteca, no del derecho real de hipoteca.
130

actos se hagan constar en el Registro para enervar la presuncin de que el

transcurso del trmino prescriptorio para iniciar el cobro de la obligacin
garantizada, extingue la hipoteca. El descuido del acreedor puede originar que no
obstante estarse ejecutando la hipoteca, esta se cancele en el Registro por
caducidad.
De otro lado, el primer prrafo del artculo 3 de la Ley N 26639 establece la
caducidad de las hipotecas por el transcurso del tiempo del asiento de inscripcin:
10 aos de la fecha de la inscripcin. Este supuesto solo se aplicara a las hipotecas
que no garantizan un crdito, porque si lo hacen, entonces resultara de aplicacin
el segundo prrafo del artculo 3, ya expuesto en prrafos anteriores. La pregunta
que surge es: cules son aquellas hipotecas que no garantizan crditos a las que
les resulta aplicable el primer prrafo del artculo 3 de la citada ley? Si asimilamos
el trmino crdito al de obligacin como lo hace la doctrina ms autorizada y
nuestra legislacin, concluimos que en el primer prrafo se ha regulado un supuesto
legal inexistente: hipoteca sin obligacin garantizada (segn el artculo 1099 inciso
2), la existencia de la obligacin es requisito de validez de la hipoteca). Hay quienes
sostienen que debe hacerse una interpretacin que procure la vigencia de la norma,
de tal modo que las inscripciones de aquellas hipotecas que garantizan crditos
pero no tienen un plazo, como las futuras y eventuales, caduquen a los 10 aos de
la fecha de la inscripcin.
Finalmente, en general para cancelar la inscripcin se requiere de escritura pblica
o documento privado si existe autorizacin legal, en la que conste la manifestacin
expresa del acreedor respecto a la cancelacin de hipoteca, ya sea unilateral o
contractual; o en su defecto la inscripcin se har en mrito a partes judiciales que
contenga el mandato judicial respectivo. En el caso de la consolidacin se podr
pedir la cancelacin de la hipoteca en mrito al instrumento en virtud del cual se
produjo la confusin de derechos: entre el crdito y el dbito (primer supuesto) o
entre la propiedad y la hipoteca (segundo supuesto), no es necesario otorgar un
instrumento de cancelacin por obvias razones. Se produce la cancelacin
automtica en los casos de la expiracin del plazo de la hipoteca y por cumplirse la
condicin resolutoria (artculo 94 inc. a del Reglamento General de los Registros
Pblicos). En el caso del supuesto de caducidad, bastar invocar el transcurso del
plazo y luego de ser verificado por el registrador en el ttulo que dio mrito a la
inscripcin de la hipoteca, se proceder a su cancelacin.
131

CAPITULO X
DERECHO DE RETENCION DE HIPOTECA
I. Definicin y Fundamentos. II. Bienes Susceptibles de No
Retencin. III. Lmites y Cese de la Retencin. IV. Formas de Ejercitar
el derecho de Retencin. V. Nulidad del Pacto Comisorio.
OBJETIVO
condiciones de: Explicar el ejercicio del Derecho de Retencin de Hipoteca.
I.
DEFINICIN Y FUNDAMENTOS
Este es un tema ciertamente discutido y an no aclarado hoy por la doctrina.

Especialmente en cuanto se refiere a su naturaleza jurdica, ya que -como se ver
ms adelante- no se ha esclarecido si estamos ante un derecho real, si por el
contrario es un derecho personal, si se trata de una mixtura de ambas categoras de
derechos, si se trata de una figura sui gneris, o si ms bien, por adolecer de
juridicidad, debe desaparecer.
ARTICULO 1123. Por el derecho de retencin un acreedor retiene en su poder el
bien de su deudor si su crdito no est suficientemente garantizado. Este derecho
procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexin entre el crdito y
el bien que se retiene.
La retencin es aquel acto por el cual un acreedor mantiene en su poder un bien
que es de su deudor, en caso de que este ltimo no cumpla con honrar el crdito
que tiene frente al primero, el cual de que debe guardar conexin directa con la
cosa retenida.
Distintos han sido los fundamentos que se atribuyen a la figura del derecho de
retencin, el cual apareci en la poca de los romanos como un mecanismo de
defensa para contrarrestar los actos realizados con doli mali. Surgi entonces la
denominada exceptio doli, a fin de que el excepcionante mantenga la posesin
(entendida en trminos latos) de un bien en tanto no se le cancelen los gastos en
que incurri con motivo de la cosa retenida.
Segn lo que explica Beltrn de Heredia de ans 54, la primera teora sobre el
fundamento de la retencin es la que se sustenta en que cuando una de las partes
asume un crdito frente a la otra, se presume que existe una manifestacin tcita
de voluntad de que quien recibe la cosa puede mantenerla en su poder hasta que la
otra satisfaga su crdito. El argumento expuesto carece de solidez, ya que
54
BELTRN DE HEREDIA DE ONS, Pablo, El Derecho de Retencin en el Cdigo Civil Espaol,

Tomo 11, N 4, Universidad de Sala manca, Salamanca, 1955
132

normalmente para ejercer el derecho de retencin no importa la voluntad del

propietario del bien; incluso la retencin se puede producir en contra de su
voluntad.
Otra teora propuesta es aquella que pone nfasis en la conexin que debe existir
entre el crdito y la cosa retenida; es decir, en la relacin material que se debe
verificar entre ambos (debitum cumnem juctum). Sin embargo, esta hiptesis
resulta inviable, pues en ella se confunde un requisito de la retencin con el
fundamento que le da origen.
Un tercera teora que pretende sustentar la existencia del derecho de retencin es
aquella que seala que su fundamento se encuentra en la excepcin de
incumplimiento o exceptio non adimpleti contractus, aplicable cuando en los
contratos con prestaciones recprocas una de las partes que ha participado en el
negocio incumple -o existe el riesgo fundado de que incumpla- la obligacin a su
cargo. Esta teora ha recibido como principal crtica la que seala que su aplicacin
se restringe nicamente a relaciones contractuales y deja fuera a situaciones como
las que se podran presentar con el poseedor de buena fe o con el gestor de
negocios, en las que no ha existido un contrato previo. Como otra de las debilidades
de la referida teora, debemos aadir que no se puede atribuir el fundamento de
una figura jurdica destinada a actuar como un medio de defensa y como garanta
del crdito a una que tiene caractersticas y finalidades similares.
En efecto, si bien ambas figuras en su origen tienen caractersticas muy parecidas,
ello se debe a que existe una ratio juris idntica; un punto de origen que las justifica
y legitima su existencia.
Atendiendo a ello es que llegamos a la teora que explica el fundamento de la
retencin que mayor consenso ha alcanzado en la doctrina, que es la que remite
sus bases al principio de equidad. En aplicacin de este principio, la retencin
equilibra la relacin entre el deudor y el acreedor de la cosa, ya que sera en
extremo injusto sancionar al primero por mantener la posesin del bien, con la
desproteccin que ello implicara del crdito que tiene frente al propietario.
I.2. REQUISITOS
Algunos de los principales requisitos que deben verificarse para que se pueda
ejercer la retencin de un bien son:
1.
2.
55
Que el retenedor haya entrado en posesin del bien de manera lcita, ya que de
lo contrario el propietario puede interponer una accin reivindicatoria, facultad
con la que goza precisamente por ostentar dicha calidad. En ese orden de
ideas, la retencin del objeto no puede ejercerse como consecuencia del hurto
o robo del mismo. Tampoco procedera la retencin en caso de que la tenencia
del bien se haya producido con abuso del derecho, fraude, violencia, error o
dolo. Como bien apunta Leiva55, el hecho de que la posesin se haya adquirido
de manera lcita no implica que haya sido necesariamente adquirida de buena
fe; as por ejemplo, el poseedor precario de un inmueble puede retenerlo hasta
que se le paguen las mejoras incurridas en su mantenimiento.
Que exista un crdito a favor del retenedor cuyo deudor sea el propietario del
bien materia de apoderamiento. Dicho crdito debe ser adems cierto y
exigible, vale decir, que el titular del derecho de crdito, al momento de
efectuar la retencin, pueda demostrar la existencia del crdito y, como
consecuencia de ello, cuente adems con la posibilidad inmediata de requerir a
su acreedor el pago de la obligacin.
LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P. Derecho de Retencin, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1991
133

3.

Que el bien materia de retencin pueda ser calificado como una cosa corporal,
esto es, que el bien cuya tenencia se encuentra en poder del deudor de su
entrega pueda ser tangible.
Somos conscientes de que esta posicin puede ser discutida por quienes sostienen
que el artculo 1123 del Cdigo Civil seala que puede ser materia de retencin
cualquier "bien", entendido como tal a los que han sido detallados en los artculos
885 y 886 del mismo texto legal; sin embargo, nuestra posicin se funda en que
debe existir una estrecha relacin de carcter real entre el objeto retenido y el
crdito cuyo pago reclama el retenedor, que no es otra cosa que lo que Leiva
denomina "conexidad objetiva rgida", la cual desarrollaremos a continuacin. En
efecto, pensamos que este vnculo solo puede darse como un derecho real, en tanto
el bien tenga una presencia fsica y sea factible su tenencia.
Desde nuestra perspectiva, el principal requisito para que proceda la retencin de
un bien est dado por la conexin que debe existir entre la cosa retenida y el
crdito que invoca a su favor el retenedor. Este estrecho vnculo debe existir
necesariamente para que la retencin sea considerada como tal, de lo contrario
estaramos ante una apropiacin ilcita o una usurpacin, segn sea el caso.
Ahora bien, resulta del mayor inters establecer el mecanismo para determinar el
grado de conexin que debe existir entre el bien cuya entrega es negada por el
retenedor y el crdito que este tiene a su favor. Como ya lo adelantamos en el
punto anterior, pensamos que la conexin debe ser muy estrecha: Que la obligacin
incumplida tenga como razn justificativa una conducta consistente en dar, hacer o
no hacer realizada por el retenedor y con motivo de la cual se le deba el pago que
reclama. As, el taller de mecnica automotriz no podra retener un vehculo para
forzar el pago por los servicios prestados para reparar otro automvil, aunq ue
ambos sean del mismo propietario. Tampoco el taller podra retener un vehculo que
ha sido nuevamente llevado al taller luego de que fuera devuelto a su dueo, a
pesar de que el crdito no fue oportunamente satisfecho. Pensamos que esta ha
sido la postura asumida en el artculo 1123 del Cdigo Civil, cuando se menciona
que el derecho de retencin procede "cuando haya conexin entre el crdito y el
bien que se retiene".
4.
Que el bien retenido se encuentre dentro del comercio, vale decir, que la cosa
retenida satisfaga algn inters y que tenga algn valor objetivo que pueda
ser verificado, no solo por quien reclama su entrega, sino por un nmero
plural de personas.
En este punto, aprovecharemos para entrar en el anlisis referido a la posibilidad de

que proceda la retencin de bienes del Estado o no. Si bien reconocemos que
muchos de los bienes del Estado se encuentran dentro del comercio, queda la
interrogante de saber si su tenencia puede ser despojada por parte del retenedor
con el fin de forzar el pago de un crdito.
Brevemente diremos que, desde nuestro punto de vista, para determinar si un bien
del Estado puede ser retenido, debe evaluarse previamente si se trata de un objeto
que satisface un inters colectivo; es decir, si se trata de un bien que directamente
sirve al Estado para promover el bienestar general, como sera por ejemplo el
inmueble donde funciona un colegio pblico o un hospital, en cuyo caso no sera
factible su retencin; o por el contrario, si se trata de una cosa que es de dominio
pblico pero que no satisface intereses colectivos, como sera el caso de un lote
petrolero cuya explotacin ha sido otorgada en concesin, situacin en la que sera
perfectamente vlida la posibilidad de que se ejerza la retencin del bien, siempre
que se cumplan los dems requisitos que han sido anteriormente apuntados.
134

Abonan en favor de esa idea el hecho de que el artculo 73 de la Constitucin no

haya mencionado que los bienes del Estado son inembargables (situacin asimilable
a la de la retencin en lo que toca a este punto). Mientras tanto, el numeral 1 del
artculo 648 del Cdigo Procesal Civil, que estableca que los bienes del Estado eran
inembargables, fue derogado por haber sido declarado inconstitucional a travs de
la sentencia emitida en el Expediente N 006-96-1/ TC de fecha 30 de enero de
1997. El Tribunal Constitucional, en los fundamentos de la mencionada resolucin,
seal que: "los bienes del Estado se dividen en bienes de dominio privado y bienes
de dominio pblico; sobre los primeros el Estado ejerce su propiedad como
cualquier persona de derecho privado; sobre los segundos ejerce administracin de
carcter tuitivo y pblico"; ms adelante, el mismo Tribunal seala que: "el Estado
tiene una doble personalidad jurdica, cuando ejerce el ius imperium, acta como
persona de derecho pblico, y cuando contrata o administra sus bienes
patrimoniales privados acta como persona de derecho privado. En consecuencia,
cuando contrata y se obliga ante particulares, ambas partes deben someterse a las
mismas reglas y no puede el Estado tener un nivel de preeminencia". Vale aadir
que dicha sentencia ha dado origen a que posteriormente se establezca una
comisin que proponga al Parlamento un proyecto de ley a fin de determinar qu
bienes del Estado son inembargables.
I.3. CARACTERSTICAS
Las principales caractersticas de la figura jurdica de la retencin son las siguientes:
1.
2.
3.
4.
5.
La ms importante de las caractersticas es aquella que fluye de su naturaleza

jurdica- en lnea con la posicin que hemos esgrimido ms arriba-, esto es, la
retencin es un derecho real de garanta. Sobre este punto nos remitimos a lo
expresado antes sobre su naturaleza jurdica.
Se trata de un derecho accesorio al crdito principal, cuyo pago se pretende
forzar a travs de la tenencia de la cosa ajena. Como consecuencia de ello, no
puede existir retencin vlida de un bien si no existe un crdito cuya
satisfaccin no se ha producido. Adicionalmente, esta caracterstica determina
que una vez extinguido el crdito principal se pierda el derecho de retencin y
el retenedor deba devolver el bien; de lo contrario, deja de ser una facultad
otorgada por la ley para convertirse en una tenencia ilegal.
Al igual que en los casos de los derechos de prenda e hipoteca, la retencin es
un derecho indivisible, por lo tanto, la cosa queda afectada al pago del ntegro
del crdito que es debido al retenedor, y en tanto no se cumpla con la totalidad
del crdito, la tenencia del bien ser totalmente lcita. Esta peculiaridad ha sido
expresamente recogida por el artculo 1125 del Cdigo Civil, por lo que
remitimos su desarrollo con mayor extensin al comentario que se haga sobre
dicha norma.
El retenedor, en tanto mantenga en su poder el bien, acta como poseedor
inmediato; vale decir, mantiene la tenencia de la cosa retenida en nombre de
su propietario, por lo que no puede adquirir el bien por prescripcin puesto que,
a pesar de contar con justo ttulo y buena fe, le falta la condicin indispensable
de ser poseedor mediato.
Como puede apreciarse de la lectura del propio artculo 1123 que es materia de
comentario, la retencin es un derecho de carcter subsidiario. Ello, por cuanto
su validez depender de que el crdito no se encuentre debidamente
garantizado y se presente un incumplimiento por parte de quien reclama la
cosa, o que exista el riesgo fundado de que aquel se produzca. En caso de que
exista una garanta en respaldo de la satisfaccin del crdito debido a quien
tiene la cosa, la retencin carecer de validez por resultar contraria al
ordenamiento.
Ciertamente, en este punto la redaccin del artculo bajo anlisis no es la ms feliz,

ya que de ella podra interpretarse que la retencin procede incluso cuando no
135

exista un riesgo de incumplimiento, por el simple hecho de que el crdito que se

tiene frente a quien funge de retenedor no tiene alguna garanta de cumplimiento.
Sin embargo, esta no es la interpretacin que debe hacerse de la norma.
I.4 SUPUESTOS DE APLICACIN
El primer supuesto en el que se pone el artculo es cuando la retencin se halla en
la norma legal; es decir, cuando por mandato expreso de un dispositivo legal el
retenedor puede mantener la tenencia de un bien en tanto no se satisfaga su
crdito. As sucede, por ejemplo, en el caso del artculo 918 del Cdigo Civil que
dispone que aquel poseedor de un bien al cual le ha introducido mejoras
-entendemos que se trata de mejoras necesarias e incluso tiles- puede retener el
bien en tanto su propietario no reembolse el valor de las mismas.
El hecho de que a travs de una norma aplicable a un caso particular se recoja la
posibilidad de ejercer el derecho de retencin, constituye un remedio especfico
ideado por el legislador en resguardo del crdito del tenedor del bien; en ese
sentido, resulta de orden pblico y no sera vlido que las partes pacten en
contrario. Por otro lado, consideramos que si bien la facultad de permanecer con la
tenencia de un bien -en este caso-Ia otorga expresamente una norma legal, ello no
obsta para que deba existir entre el crdito debido y el bien retenido una ntima
conexin; por cuanto, de no ser as, se estara desnaturalizando la figura de la
retencin.
El otro supuesto en el que procede la aplicacin del derecho de retencin est ms
bien enfocado como una clusula abierta; vale decir, el legislador ha plasmado en la
norma el requisito fundamental que debe presentarse para que la tenencia de un
bien pueda ser considerada como un derecho real de retencin, nos referimos a la
conexin entre el crdito y la cosa retenida.
II.
BIENES NO SUSCEPTIBLES DE RETENCIN
Como lo ha apuntado el profesor Arias-Schreiber, debemos entender que el artculo

1124 del Cdigo Civil se refiere al supuesto de que quien recibe el bien destinado a
ser depositado, debe actuar como un intermediario, entonces no se justifica la
precisin que ha hecho el legislador respecto al ttulo por el cual ser entregada la
cosa al tercero; vale decir, no resultar de inters si la entrega al intermediario que
pretende retener se hace para que el destinatario final posea a ttulo de depsito,
arrendamiento, compraventa, donacin o cualquier otro. Hubiera bastado
nicamente con que se indique que el bien, al momento de recibirse, hubiera
estado destinado a ser entregado a otra persona.
ARTICULO 1124. La retencin no puede ejercerse sobre bienes que al momento de
recibirse estn destinados a ser depositados o entregados a otra persona.
Teniendo en cuenta lo dicho, es necesario aclarar que el objeto no puede ser
materia de retencin si al momento de su entrega no se precis que, a su vez, deba
ser entregado a un tercero. El aviso de que la tenencia del bien debe ser trasladada
a una tercera persona, debe ser emitido desde que la cosa es recibida por quien
actuar como intermediario, pues en caso contrario este s podra ejercer la
retencin por un crdito que se haya originado en razn del bien.
Sin embargo, resulta discutible el supuesto en que el aviso de entrega al tercero
haya llegado una vez que se entreg el bien al intermediario, pero antes de que se
origine el crdito cuyo pago se pretende forzar con la retencin. Pensamos que la
razn que justifica la existencia de la norma, esto es, la proteccin a las relaciones
del propietario con terceros, tambin determina que ante la situacin descrita se
136

entienda proscrita la posibilidad de retener el bien entregado, salvo que se

demuestre que el propietario de la cosa actu con mala fe.
En este punto, vale la pena reiterar lo que manifestamos al comentar el artculo
1123 del Cdigo Civil, en cuanto a que, si quien aspira a retener el bien lo hubiera
devuelto a su propietario a pesar de tener un crdito a su favor, el primero no podr
luego mantener la tenencia del bien que se le hubiera entregado nuevamente para
que a su turno lo entregue a un tercero, ya que se habra perdido la inmediatez de
la tenencia, la cual resulta indispensable para ejercer el derecho de retencin.
III.
LMITE Y CESE DEL DERECHO DE RETENCIN
Esta norma establece un lmite valorativo para el ejercicio del derecho de retencin.
Nos parece que la intencin del legislador ha sido clara: evitar el ejercicio abusivo
de la facultad que se le otorga a quien tiene un derecho de crdito en razn de una
cosa.
ARTICULO 1126. La retencin se ejercita en cuanto sea suficiente para satisfacer la
deuda que la motiva y cesa cuando el deudor la paga o la garantiza.
Partiendo de lo dispuesto por el legislador, cabra preguntarse si ello implica que la
tenencia de un bien con un valor econmico superior a la deuda carece de validez.
Creemos que esa no ha sido la intencin que subyace en la norma, pues de lo
contrario se estara desprotegiendo el derecho de crdito de quien pretende ejercer
la retencin. Pensamos ms bien que la idea de incorporar un precepto como el
comentado, es evitar que el retenedor pueda ejercer una tenencia abusiva de los
bienes de su acreedor, lo que por ejemplo sucedera en el caso de una persona que
retiene un nmero plural de bienes cuando la retencin de alguno o algunos de
ellos podra servir para garantizar y forzar el pago de la deuda reclamada. Lo mismo
ocurrira en el caso de objetos que son susceptibles de divisin o particin.
De otro lado, la segunda parte del artculo 1126 del Cdigo Civil es la que se refiere
a dos de los supuestos en los que se extingue el derecho de retencin, esto es,
cuando la obligacin principal se paga o cuando la misma se garantiza. Hay que
aclarar que no son los nicos supuestos de extincin del derecho de retencin, otras
situaciones en las que cesara dicha facultad seran los casos en que la cosa se
pierde o cuando el retenedor cambia de ttulo posesorio.
Ahora bien, la primera de las causas de extincin en las que se pone la norma es
cuando el deudor paga la deuda, con lo cual el retenedor se ver forzado a entregar
la cosa pues no existe una obligacin cuyo pago justifique el mecanismo de presin
que implica la tenencia del bien. Lo dicho puede enfocarse adems como una
aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
IV.
FORMAS DE EJERCITAR EL DERECHO DE RETENCIN
A diferencia de los otros derechos reales de garanta (prenda, hipoteca o anticresis),

con el derecho de retencin el acreedor no inicia accin judicial alguna, ni adopta
iniciativa en el reclamo.
ARTICULO
1127. El derecho de retencin se ejercita: 1.- Extrajudicialmente,
rehusando la entrega del bien hasta que no se cumpla la obligacin por la cual se
invoca. 2.- Judicialmente, como excepcin que se opone a la accin destinada a
conseguir la entrega del bien. El juez puede autorizar que se sustituya el derecho de
retencin por una garanta suficiente.
Su funcin es negativa, pues se limita a esperar que el deudor-propietario le exija la
entrega del bien que est en su poder (que generalmente es de mayor valor que el
137

crdito) para hacerle recordar, con la no-restitucin, que primero tiene que
satisfacer ntegramente la obligacin que le tiene. Con la retencin el acreedor
deniega o difiere legtimamente (sin incurrir en mora) la entrega o restitucin de la
cosa al deudor mientras este no cumpla con la obligacin.
Cuando el derecho de retencin se ejercita extrajudicialmente, se dice que el medio
que se utiliza es el de la auto-tutela como forma de solucin de conflictos. Por
supuesto se trata de una auto-tutela autorizada por el sistema, por lo tanto
excepcional. Se ejercita aun contra la voluntad del propietario requirente y se
mantiene hasta que este cumpla ntegramente la obligacin. Constituye una
verdadera presin psicolgica al deudor-propietario, quien se ve en la necesidad de
cumplir con la deuda que le tiene al retenedor a fin de lograr la recuperacin del
bien; un arma efectiva del poseedor acreedor frente al propietario deudor. Se trata
en realidad de una ejecucin privada Josserand precisa que el derecho de retencin,
aun cuando no constituya un derecho real, no deja de ser poderosamente eficaz,
pues el que retiene est seguro de ser pagado; frente al reclamo de la entrega del
bien, el retenedor responde con la exigencia del previo pago.
Se discute en la doctrina si el derecho de retencin debe ser debatido y declarado
en juicio o puede esgrimirse fuera del pleito, e incluso en la fase de ejecucin de
sentencia, aun sin declaracin formal. Hernndez Gil, refirindose al derecho de
retencin por mejoras, reconoce que la primera posicin es ms bien ortodoxa, y
admite que la sentencia recprocamente condenatoria a la restitucin de la cosa y el
abono de los gastos, permite cumplir el rol de medida de aseguramiento y con ello
viabilizar el ejercicio del derecho de retencin en la ejecucin de la sentencia, a
semejanza de lo que ocurre con el embargo.
Iniciado el juicio con el objeto de obtener la restitucin del bien, el demandado, que
se considera acreedor del demandante en virtud de una obligacin conexa con el
bien, puede oponerse a la entrega promoviendo la excepcin respectiva. Dicha
defensa no constituye en esencia una excepcin de naturaleza procesal, como las
que se encuentran previstas en el artculo 446 del Cdigo Procesal Civil. Se trata en
realidad de una excepcin sustantiva; de una defensa cuyo objeto no es poner fin al
derecho de restitucin que pretende el demandante, sino dilatar la entrega; tal
excepcin permite diferir legtimamente la restitucin de la cosa, en tanto el
deudor-propietario no cumpla la obligacin conexa con el bien cuya devolucin
reclama. Precisamente la retencin consiste en resistir a una accin que nace de
una obligacin de restitucin, que incumbe al retenedor.
Frente a la accin judicial que lleve adelante el propietario del bien con el objeto de
lograr su restitucin, el emplazado, adems de hacer uso de la defensa de forma a
travs de la excepcin sustantiva prevista en la norma, materia de comentario,
puede, obviamente, ejercitar tambin su derecho de accin formulando
reconvencin con el objeto de que el demandante (emplazado con la reconvencin)
cumpla con abonarle determinada suma de dinero que le adeuda. El juez, luego de
actuadas las pruebas respectivas, puede al expedir sentencia, dar amparo a ambas
pretensiones (el de la demanda y el de la reconvencin), declarndolas fundadas,
esto es, ordenando que el demandado restituya el bien al demandante, y que este
le abone al demandado la suma puesta a cobro en la reconvencin; sin embargo, si
se establece que el crdito materia de reconvencin es conexa con el bien objeto de
restitucin, impondr como condicin para la entrega del bien el previo pago al
demandado de la deuda. All se expresa en toda su magnitud la eficacia del derecho
de retencin como una garanta que permite asegurar el estricto cumplimiento de
las obligaciones del propietario.
La norma autoriza al deudor para lograr la entrega del bien, antes de abonar la
deuda, constituyendo garanta suficiente. La disposicin es genrica, as que la
garanta que se sustituya puede ser de naturaleza personal o real; es decir, puede
138

el deudor-propietario constituir fianza o que una entidad bancaria o cualquier

persona, natural o jurdica, con bienes realizables en el territorio nacional, lo
afiance; puede tambin constituir prenda o hipoteca respecto de otros bienes de su
propiedad, o terceros pueden garantizarlo constituyendo garantas reales a favor
del acreedor-retenedor. Obviamente, ser el juez del proceso quien decida si la
garanta constituida a favor del retentor, es o no suficiente.
V.
NULIDAD DEL PACTO COMISORIO EN EL DERECHO DE RETENCIN
Nuestro ordenamiento civil consagra la nulidad del denominado pacto comisorio o

lex commissoria en los Derechos Reales de Garanta, como la hipoteca y la
anticresis. Siguiendo esta tendencia tambin la consagra para el derecho de
retencin.
ARTICULO 1130. Aunque no se cumpla la obligacin, el retenedor no adquiere la
propiedad del bien retenido. Es nulo el pacto contrario.
Como sabemos, el derecho de retencin es una concesin otorgada al acreedor
impago, el cual consiste en la facultad de retener o conservar en su poder un bien
hasta que el deudor cumpla con el crdito, el mismo que tiene una ligazn con el
bien retenido. La opinin de los juristas est dividida sobre la naturaleza real u
obligacional de este derecho, as en sus orgenes fue visto como un derecho del
acreedor, mientras que posteriormente se le estim como un derecho posesorio
asimilable a los derechos reales de garantas. A diferencia de ello, en su gran
mayora, los Cdigos modernos han reconocido en esta institucin un poder de
hecho, ms que de derecho.
Este factum (retencin sobre la cosa) constituye en propiedad un modo de hacer
justicia por propia mano con la finalidad de forzar el pago del crdito, el cual ha sido
reconocido al acreedor por nuestro Cdigo Civil, pero no de manera irrestricta y
absoluta, pues en su artculo 1130 se ha impuesto como limitacin que el retenedor
de la cosa secuestrada no puede hacerse pago de su crdito con el bien.
La fundamentacin de declarar nulo el pacto comisario por el cual el acreedor
puede apropiarse de la cosa cedida en garanta, reposa en la "equidad" de las
contraprestaciones, entendida en la proporcionalidad que debe existir entre el
crdito del acreedor y el pago del deudor. Resulta que el artculo 1130, al prohibir
que el retenedor se apropie del bien retenido, lo hace con la finalidad de neutralizar
cualquier desequilibrio patrimonial excesivo que pudiera existir entre el bien del
deudor y el crdito. Vemos, pues, que el tema, en nuestra opinin, se centra en la
valorizacin de las prestaciones de cada una de las partes, dado que para nuestro
Cdigo, podra presentarse la situacin en que el acreedor-retenedor se quede con
la cosa retenida, cuyo precio o valor es superior a la deuda del obligado.
De momento podemos afirmar que en nuestro ordenamiento civil no se consagra un
derecho de retencin pleno sino restringido, desde que el acreedor no puede
hacerse de la propiedad del bien retenido, por la prohibicin expresa del artculo
Su retencin se limita a suspender la devolucin del bien hasta forzar que su
propietario cumpla con el pago del crdito que tiene vinculacin con el bien
retenido, pero este derecho tendr un carcter temporal, pues como hemos visto el
retenedor no podr apropiarse del fijien aunq ue exista la anuencia del deudor. Este
bien tiene que ser de propiedad ajena, pues algunos han credo encontrar un
legtimo derecho de retencin cuando el retenedor es propietario del bien y rehsa
su entrega al comprador, siendo que en este caso existe una confusin con el pacto
resolutorio, por el cual el vendedor recupera la propiedad de la cosa (que en
nuestro Cdigo Civil se ha recogido en el artculo 1564). De otra parte, este derecho
de retencin restringido poda ser convertido en un derecho de retencin pleno, es
139

decir, en donde el retenedor podra adquirir la cosa retenida, estableciendo en

determinadas transacciones contractuales, bajo condiciones suspensivas, el
derecho de opcin de compra o de venta del bien retenido, burlando la prohibicin
del pacto comisorio, tan igual como ocurra en Roma con el pacto marciano.
Creemos que el dotar al acreedor de un derecho de retencin pleno, eliminando la
prohibicin vigente en el artculo 1130, ser beneficioso para las operaciones de
crdito y permitir a los individuos asignar un mayor valor a sus bienes.
140

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