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Qual la nozione che si deve applicare nel caso dei SOFFIATADINASO-HELP?!. Bisogna
guardare agli obiettivi. Quali sono gli obiettivi? Al di l del mercato unico, quelli di
creare delle condizioni di mercato in cui la concorrenza non sia rispettata.
Se questo lobiettivo, in condizioni di concorrenza non distorta, possiamo dedurre
che c unimpresa ogni qualvolta sul mercato operi o possa operare unimpresa che
attraverso la sua azione possa ridurre la concorrenza. Se lobiettivo avere un
mercato in cui la concorrenza non distorta, ci sar unimpresa ogni qualvolta ci sia
un soggetto che si pone dal lato dellofferta sul mercato nel quale gli atti di questo
soggetto possono restringere la concorrenza. Se questo , la nozione di concorrenza
molto pi ampia di quella che abbiamo guardando al diritto civile, privato, fiscale ecc,
perch oltre alle societ, ai consorzi, alle cooperative, alle imprese individuali e a tutti
quei soggetti spesso esclusi dal legislatore nazionale (in Italia il legislatore ha escluso
per scelta di potere legislativo alcune professioni, come architetti, avvocati ecc), se noi
invece ci trasferiamo nellambito della disciplina dellantitrust, scopriamo che
lavvocato (ma anche lingegnere, lo psicologo ecc) certamente unimpresa e ad
esso si applica la disciplina antitrust dato che opera sul mercato e certamente pu
limitare la concorrenza, ad esempio stabilendo tariffe, tramite la pubblicit e cos via.
Ma anche impresa un soggeto che non svolga abitualmente attivit di impresa ma
che in una certa fase della sua attivit si affacci sul mercato. Per ricordare qualche
decisione europea, sono stati considerati impresa giocatori di calcio, sportivi esclusi
per una questione di doping, cantanti, inventori singoli e cos via. Perch? Perch
lattvit inventiva, lattivit creativa e sportiva di per s non sono attivit di imprese
ma nel momento in cui ad esempio si contrattano le proprie prestazioni in esclusiva
con un altro soggetto, in quel momento si sta entrando sul mercato? S (il mercato
delle prestazioni per un giocatore); ci muoviamo dal punto di vista dellofferta? S
(offerta di servizi); dove si puo avere una restrizione della concorrenza? S, sia per il
contratto ad esclusiva con cui per definizione escludo tutti gli altri dalla possibilit di
ottenere le prestazioni sia dal punto di vista delle altre clasuole. Si ricorda a proposito
la Sentenza Bosman del 1995 dove un giocatore di calcio spagnolo di serie b a fine
carriera voleva rescindere il contratto e tornare a casa con la sua famiglia. In Spagna
cera un accordo tra societ di calcio e associazioni di giocatori che vietava questa
rescissione contrattuale se non pagando delle penali. Questa clausola stata
considerata restrittiva della concorrenza proprio perch Bosman in quel momento era
considerato unimpresa e la stessa cosa vale per dei tenori. Nel caso di Deutsche
Grammophon si contrattava la possibilit di concorrenza tra questi tenori e la
Deutsche Grammophon circa la prestazione di accordarsi in esclusiva per la
registrazione di tre master musicali.
E chiaro quindi che siamo di fronte ad una nozione particolarmente ampia. Ci sono
allora delle possibili limitazioni od esclusioni? S, ma sono molto contentute. Quindi ci
sono dei soggetti che possono scappare da questa definizione. Sono quei soggetti che
operano in un mercato che non in realt vero mercato, dove nessuna impresa
razionale entrerebbe perch destinata ad operare ex ante in perdita in un sistema non
economico (e quindi nessuna impresa si pone dal punto di vista dellofferta). Pensate
ai servizi previdenziali esistenti fino a pochi anni fa, in cui il sistema non era
contributivo ma era per erogazione, dove lerogazione promessa dal fondo pensione
era del tutto a prescindere dalla contribuzione. Questo un tipico sistema in cui
nessuna impresa opererebbe mai. Ci sono anche altri casi, per esempio quello dei
sistema radar degli aerei. Il sistema radar un sistema nazionale, in cui quindi ciascun
sistema ha il monopolio sul proprio territorio. C per il problema di seguire gli aerei
da uno stato allaltro. Nessuno si prenderebbe mai la responsabili di decidere chi
sorveglia nel passaggio da uno stato allaltro. C quindi un ente sovrannazionale che
si chiama AEROcontrol che si prende solo la responsabilit senza prendersi i benefici.
Evidentemente qui non c un mercato perch nessun soggetto razionale si
assumerebbe solo i rischi senza benefici e allora in quel caso non si pu parlare di
impresa. Ma sono come si vede situazioni molto limitate e in continua evoluzione. Oggi
ad esempio INSULINA??Sv sono considerate delle imprese perch operano in
condizioni principalmente di pareggio e si confrontano con altri soggetti privati nel
mercato.
La seconda questione altrettanto importante e riguarda la nozione di impresa
nellambito di organizzazioni complesse. Quando la microeconomia studia limpresa,
studia un punto, non guarda alla sua articolazione n interna n organizzativa. Chi
applica la disciplina antitrust per si trova davanti a gruppi di imprese, formati in modo
diverso ma possiamo pensare con una capogruppo e una pluralit di societ
controllate. E allora si pone il problema di individuare il soggetto responsabile per le
condotte poste in essere sul mercato. Perch si pone questo problema? Perch
dobbiamo capire a chi imputare questa condotta, chi sanzionare e con che criterio
ritenere responsabile per il pagamento della sanzione. La questione a tante risposte
giuridiche ma anche a tante risposte economiche. Pensiamo ad unimpresa
multiprodotto ma unica, una societ per azioni che opera in tutto il mercato della
frutta, delle banane, della arance ecc. Linfrazione avviene nel mercato delle banane.
Come si calcola la sanzione? Si calcola con una formula molto complessa che
comunque guarda alla gravit e alla durata dellinfrazione prendendo a riferimento il
fatturato realizzato nel mercato nel quale avvenuta linfrazione. Supponiamo che A
abbia un fatturato di 5 miliardi di euro e che nel mercato delle banane faccia 200
milioni di euro. La sanzione di solito si commisura nella quantificazione al mercato
delle banane. Sappiamo calcolare la sanzione di norma? Supponiamo che il cartello sia
durato un anno per semplicit e che i profitti siano pari a 40 milioni. Supponiamo per
semplicit che il tasso di scoperte e di infrazioni d...?... Qual la sanzione ottima?
una sanzione maggiore o uguale a 300. Posso usare questa sanzione? S, perch la
sanzione massima 10% per il fatturato totale dellimpresa (500) e la sanzione ottima
minore di questa.
Ora pensiamo ad unaltra struttura. C la capogruppo A che decide di strutturarsi a
gruppo, non per aggirare le norme, ma per una questione di efficienza organizzativa
dato che i mercati sono diversi. Questo fenomeno dei gruppi particolarmente in uso
soprattutto in Europa e nei paesi asiatici. In Europa normale. Quando per esempio
stato dichiarato lo stato di insolvenza al gruppo Montesano, anche se voi non potete
ricordare perch un caso del 91, un caso molto famoso che ha portato questo
gruppo Montesano a essere ceduto e ad essere in parte acquisito dallo Stato.
Comunque, questo gruppo aveva 4500 imprese tra di loro distinte. Ora proviamo a
pensare che questo gruppo sia fatto in questo modo: le societ che appartengono al
gruppo sono tuttavia dal punto di vista giuridico separate. Allora vediamo cosa
succede se si adotta una nozione di impresa per cui ogni societ, avendo una
come pratica concordata, cio se vi sono degli effetti giuridici diversi a seconda che
siamo di fronte ad una fattispecie piuttosto che unaltra. Quello che a me interessa
soprattutto capire cosa sta dietro a queste tre nozioni. Quello che andata elaborando
la dottrina e anche la giurisprudenza che dietro a queste nozioni effetivamente vi sia
un unico denominatore, e cio che la disciplina delle intese si applica a qualsiasi
concertazione del comportamento sul mercato. Ogni qual volta vi sia una
concertazione delle condotte su un determinato mercato che possa avere un impatto
sulla concorrenza siamo di fronte ad unintesa. Cosa significa? Che di fatto ci
devessere in relazione ad una condotta competivia/??restrittiva, un incontro di volont
tra pi parti che si qualificano come imprese. Gli elementi costitutivi della fattispecie
sono: circostanza di due o pi soggetti qualificabili come imprese e che vi sia un
meeting of minds, volta alla concertazione, alla discussione e al raggiungimento di un
esito comune rispetto ad una condotta concorrenziale sul mercato. Tutte queste tre
fattispecie hanno questi elementi in comune. La distinzione che poi si fa relativo alla
forma e al modo di manifestare questo meeting of minds. Ma non ha altro significato.
Ma parlare di accordo piuttosto che associazione di imprese solo una questione
semantica. Tanto pi che nella realt economica molto spesso si assiste ad intese
complesse che rivelano tutte queste forme insieme, cio pu darsi che un accordo
cambi nel corso del tempo, per esempio un accordo di cartello sul carbonato di sodio
(materia prima per fare il vetro) stato sottoscritta nel 1910 e questo cartello durato
fino al 1968, anno in cui formalmente stato sciolto ma in realt continuato fino alla
fine degli anni 80. In questo periodo cos ampio chiaro che le concertazioni
cambiano anche di forma, e quindi anche la distinzione ha poco senso, per esempio
inizialmente magari un accordo inziato come accordo vero e proprio, e poi magari si
estrinseca solo in uno scambio di informazioni. Le forme della concertazione cambiano
di continuo sia per shock interni che per shock esterni. Quindi catalogare lintesa come
uno specifico accordo piuttosto che un altro non avrebbe alcun senso. E si parla di
accordi complessi.
Laltro elemento comune alle tre fattispecie che ciascuna denotata da dei
momenti: il primo della definizione dellintesa, il secondo dellattuazione e il terzo
quello delleventuale impatto dellintesa. Il momento fondamentale , quello che a noi
serve studiare, questo. Cosa significa definizione attuazione, impatto? Prendiamo il
caso pi semplice. Quello in cui due soggetti decidono di fare un cartello con cui
decidono di aumentare i prezzi. Lattuazione tutto il meccanismo successivo in cui
laccordo viene portato allinterno delle imprese e attuato. Quindi ci sar un nuovo
listino di prezzi in cui i prezzi aumentano del 10%. Limpatto dellintesa una fase
ancora successiva, perch a) non detto che stata attuata e b) anche se stata
attuata non detto che abbia avuto effetto , ad esempio ci pu essere stato uno shock
esterno che porta tutti i prezzi in alto. Oppure ancora il caso Esselunga- LOral, in cui
Esselunga non ha accettato di vendere prodotti di lOral a prezzi superiori e allora
lOreal, che rimasta ferma nella sua posizione, non ha potuto vendere per tre anni
tramite Esselunga.
Allora perch interessa questo? Perch a noi interessa evitare che le imprese provino a
porre in essere degli accordi restrittivi, nel senso che riteniamo che questi accordi
siano cos dannosi che lobiettivo dovrebbe essere di evitare prorio che si formino.
Allora il fatto che essi siano stati attuati e abbiano avuto un impatto non rileva. Si
parla di reato di pericolo, il solito passaggio col rosso. Non mi interessa quello che