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miras a crear las condiciones necesarias para la obtencin del fin; ACTOS DE
EJECUCION, es la utilizacin concreta de los medios elegidos en la realizacin del plan;
empieza a realizarse el hecho tpico. Dentro de la ejecucin es posible distinguir dos niveles
de desarrollo: uno en el que el autor no ha dado trmino todava a su plan y otro en el que
ya ha realizado todo cuanto se requiere segn su plan para la consumacin.
CONSUMACION, es cuando el sujeto ha hecho todo lo que normalmente se requiere para
obtener el fin tpico planeado.
LOS ACTOS PREPARATORIOS
Estos tienden a preparar la realizacin del delito, todava no son propios de la conducta tpica
y an no han llegado a encuadrarse en la esfera de la ejecucin, (ej: obtencin de medios
materiales, procurarse una arma para cometer el delito, rondar la casa, preparacin del lugar
donde se cometer el delito, observacin de la vctima, etc.). De acuerdo con las
concepciones jurdicos penales ms extendidos -principio de intervencin mnima, de
ltima ratio, etc.- los actos preparatorios del delito son en nuestro Cdigo Penal impunes
con carcter general. En la Parte Especial del Cdigo, sin embargo, existen
excepcionalmente algunos tipos delictivos consistentes en la realizacin de actos
meramente preparatorios con respecto a un determinado delito. Se trata de los denominados
"tipos de preparacin", tema que trataremos ms adelante. El problema se presenta
fundamentalmente en la consideracin de que si estos actos son punibles o impunes, o si
deben castigarse en algunas circunstancias; o si puede establecerse la regla general de que
solo existe delito a partir de los actos de ejecucin.
Tanto la ideacin como la preparacin son penalmente irrelevantes; no hay duda en la
doctrina acerca de su impunidad por regla general, por cuanto son completamente atpicos
por inexistencia de accin. Para los clsicos inspirados en Carrara su impunidad inspira a
crear un motivo que favorezca en el sujeto el desistimiento de su actuar. Entonces, slo entran
en el mbito de lo punible los actos de ejecucin y consumacin. Pero a pesar de todo, la
ley de forma excepcional y en ciertos Cdigos como ocurre en el derogado y en el vigente
que se avecina, castiga tambin ciertos actos preparatorios de consumacin anticipada y
bajo el pretexto de que ellos son punibles solo por "especiales motivos poltico criminales",
ejemplo: en el delito de falsificacin de monedas, la sola tenencia de moneda falsa para la
expedicin o distribucin (Arto. 279 CP); ocurre que el tipo de la fabricacin de moneda
falsa es, desde esa perspectiva, un tipo de preparacin, pues la lesin del bien jurdico
protegido se producir slo con el acto de expendicin de dicha moneda falsa, en esos
supuestos, el acto preparatorio tipificado y penado especialmente es la nica forma posible
de llevar a cabo la preparacin del hecho materialmente lesivo y el sentido preparatorio del
acto es, por ello, inequvoco; otros ejemplos, la Tenencia de instrumentos destinados a
cometer falsificaciones, conductas que sanciona el Cdigo Penal en el Arto. 284; en el
delito de Terrorismo (la tenencia de explosivos), 339 CP; la formacin de una asociacin
para delinquir, Artos. 493, 494, 495 y 496 CP (derogado) y 338 del vigente; en estos casos,
no representan en s un acto preparatorio sino que constituyen un acto autntico de
ejecucin hasta donde el legislador ha desplazado la proteccin del bien jurdico
correspondiente.
a. -TEORIA DE LA UNIVOCIDAD
Inspirada por los clsicos (Carrara, Carmignani). Son actos de ejecucin los unvocos, es
decir, los que por su eficacia segn la experiencia y las circunstancias en que se desarrolla
la accin, muestran una clara e inequvoca proyeccin hacia la realizacin de un determinado
delito e inciden en la esfera jurdica del sujeto pasivo y los actos preparatorios son por el
contrario equvocos en cuanto a que no revelan una clara intencin criminal ni una inequvoca
direccin hacia la realizacin del delito, por ejemplo: la compra de una linterna que bien puede
ser para ejecutar un robo o con fines completamente inocentes y adems mediatos pues no
inciden en la esfera del sujeto pasivo. Para CARRARA la univocacin es la frmula
determinante del lmite entre actos preparatorios y la ejecucin.
b.- TEORIA FORMAL OBJETIVA (Beling)
Se distinguen dos zonas en cada figura delictiva, una perifrica y un ncleo. Si la
actividad del sujeto afecta la zona perifrica del tipo, estaremos en presencia de actos
preparatorios, ms si la actividad alcanza al ncleo del tipo, es decir, cuando se ha iniciado
la realizacin activa del verbo tpico (matar, robar, lesionar, etc.) estaremos en presencia de
actos de ejecucin. Ante la indeterminacin de muchos de los trminos empleados por el
legislador en la descripcin de la accin tpica (matar. Apoderarse, acceso carnal, robar,
etc.), dificulta enormemente la delimitacin entre actos ejecutivos y de preparacin. Esto
depender de cada tipo penal.
c. -TEORIA MATERIAL OBJETIVA
De su vinculacin necesaria con la accin tpica aparecen como naturalmente ligada a esa
accin. Mayer, Ferrer Sama, pretenden corregir ciertas crticas y proponen recurrir al
peligro corrido por el bien jurdico, sin admitir la punibilidad de la tentativa
absolutamente inidnea. Los actos de ejecucin ponen en peligro o atacan dicho bien,
sucediendo lo contrario con los actos preparatorios. Ferrer Sama es coincidente con Mayer,
sosteniendo que "la ejecucin del delito comienza con aquellos actos que de por s representan
un riesgo efectivo para el bien jurdico de que se trate" sita como ejemplo, "el hecho de
comprar una arma o de preparar el sitio desde el cual se ha de disparar, no existe ms que una
preparacin del delito, porque la vida de la vctima no se encuentra todava en riesgo, por el
contrario el hecho de apuntar con el arma ya montada y, por tanto, en condiciones de disparar,
coloca al sujeto de la agresin en indudable riesgo de perder la vida y en esa existencia de
peligro o riesgo reside la esencia del acto de ejecucin". Esta teora es criticada por
BACIGALUPO el cual sostiene que lo que resulta decisivo para fundamentar la punibilidad
no es el peligro que la accin representa para el bien jurdico protegido sino la exteriorizacin
de una voluntad hostil al derecho que causa una grave perturbacin al orden social.
d.- TEORIA SUBJETIVA.
Se ha intentado apoyar la decisin basado en el propio juicio o plan del autor, se sostiene
que se da un acto de ejecucin cuando el autor toma la decisin definitiva de cometer el
delito, demostrando una voluntad hostil al derecho aunque no ponga en peligro el bien
jurdico protegido. Requiere tambin la existencia de una accin objetiva que haya
comenzado la ejecucin del hecho. Esta teora permite concebir la punibilidad de toda
tentativa, inclusive la inidnea.
e.- LA TEORIA INDIVIDUAL-OBJETIVA; INTERMEDIA O MIXTA (Welzel)
pueden ser punibles en los diversos grados de tentativa, las dems solo sern castigadas
nicamente cuando han sido consumadas.
ELEMENTOS DE LA TENTATIVA INACABADA (Tentativa propiamente dicha)
Son elementos de la tentativa: a) El dolo o intencin de cometer un delito
determinado. Sirve para precisar el verdadero carcter del hecho. El dolo es el mismo que
el del delito consumado, pues tratndose de una norma penal incompleta debe de
completarse con la otra norma que describe el hecho tpico, por eso dcimos Tentativa de
Homicidio, Tentativa de Robo, etc.
b. Actividad material fragmentada, es decir, existencia de un principio de ejecucin del
delito. Que el sujeto haya realizado hechos exteriores dirigidos directamente a la
perpetracin del delito. Este requisito viene imperativo en el Cdigo derogado (Arto. 6),
ocurriendo lo mismo en el vigente (Arto. 28).
c. Falta de perfeccionamiento del tipo o la no-culminacin del iter criminis por motivos ajenos
a la voluntad del sujeto. Este requisito viene exigido por la ley vigente recogido por el CP
vigente en las disposiciones citadas en el apartado anterior, cuando indican "y no prosigue en
ella por cualquier causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento" y solo
ejecuta parte de los actos que objetivamente pueden producir la consumacin, por cualquier
causa que no sea el propio y VOLUNTARIO DESISTIMIENTO.
EL DELITO FRUSTRADO o TENTATIVA ACABADA.
El delito frustrado, llamado por un sector de la doctrina tentativa acabada, existe,
cuando el autor, segn su plan, haya realizado todos los actos necesarios para que se
consume el delito faltando solamente a partir de ese momento la produccin del resultado.
En el delito frustrado no basta que el agente haga lo que est a su alcance o lo que puede, sino
que, es necesario que lleve a cabo todos los actos que, dirigidos a su curso natural daran como
resultado la consumacin del delito. Se encuentra contemplado en la legislacin derogada en
el Artos. 6 inciso 2 y el CP vigente lo recoge en trminos bastante similares en el Artos. 28
inciso 2.
ELEMENTOS DE LA FRUSTRACION
Son elementos necesarios para configurar la frustracin:
a. Resolucin de cometer el delito. Siendo el mismo requerido para la tentativa.
b. Ejecucin completa. Para comprenderla la mayora de la doctrina se inclina por un
criterio objetivo mediante el cual la ejecucin es completa cuando realmente se han
ejecutado todos los actos necesarios para la produccin del resultado delictivo.
c. Falta de produccin del resultado delictivo. La cual ha de ser por causas independientes de
la voluntad del agente.
De tal manera que ahora conforme los artculos 28 y 72 del Cdigo vigente
podemos afirmar la existencia de un concepto formal de "consumacin", ya que tales
disposiciones rezan as "Un delito se considera consumado cuando el autor realiza todos los
elementos del delito" y "cuando la ley establece una pena, se entiende que la impone a los
autores de la infraccin consumada. La consumacin por lo general se produce en el
momento que se da el resultado lesivo, por ejemplo, en los delitos de homicidio cuando se
produce la muerte de la persona, en el hurto cuando se produce el apoderamiento o
disposicin de la cosa ajena, etc., pero hay que distinguir la Consumacin Formal de la
Consumacin Material (agotamiento o terminacin del delito), pues esta ltima se produce,
cuando el agente logra conseguir, adems, el fin propuesto despus de consumado el delito;
consigue satisfacer la intencin que persegua, se dice que el delito est agotado; ej.: en el
hurto cuando se vende el producto sustrado ilegtimamente y se dispone de la ganancia; en
la acusacin falsa cuando se logra la condena de la vctima.
Jimnez de Asa dice, que agotar el delito es conseguir el propsito que, como
resultado final, quera el agente. En este orden de cosas, hay coincidencia en que los actos
posteriores a las previsiones tpicas (consumacin) realizados por el sujeto son irrelevantes
para efectos de su punibilidad, quedan absorbidos en su propio tipo; vender la cosa que se
ha hurtado no puede constituir un nuevo delito. Posterior a la consumacin ya no es posible
la participacin sino solo entran en funcin los actos propios del encubrimiento.
TENTATIVA INIDONEA o DELITO IMPOSIBLE.
El delito, no obstante la voluntad del sujeto y los actos ejecutado no llega a su
consumacin, debido a que la conducta del sujeto es completamente inadecuada para
producirlo, este es el llamado delito imposible (tentativa imposible o tentativa inidnea)
que la escuela clsica mantiene de ellos un criterio de impunidad. No puede considerarse
siquiera que haya un principio de ejecucin puesto que lo imposible no puede comenzar a
ejecutarse. No obstante la consideracin de la escuela positiva, encuentra razn de la
punibilidad del delito imposible en base a la temibilidad del agente siendo acreedor de una
sancin penal.
Se sealan tres clases de tentativa irrealizable, que la doctrina le considera como ERROR DE
TIPO AL REVES:
a) ERROR EN LOS MEDIOS. La imposibilidad que puede estar en los medios; que este sea
inidneo para producir el resultado querido por el agente. Ejemplo, intentar envenenar a una
persona con sal o azcar creyendo que es veneno; se pretende matar disparando con un arma
descargada.
b) ERROR EN EL OBJETO. La inidoneidad puede caber tambin en el objeto, es decir, el
objeto sobre el que recae la accin no permitira por sus condiciones la consumacin. Ej. se
pretende hacer abortar a una mujer que no est embarazada; se apuala a un cadver; se
apuala lo que en realidad es una almohada.
c) ERROR EN EL SUJETO ACTIVO o Inidoneidad del autor. El sujeto supone que tiene la
calidad de autor necesario para la comisin del delito. Ej. El autor cree ser funcionario, sin
serlo realmente, y cree haber cometido un delito de cohecho al aceptar una ddiva.
La legislacin derogada considera aplicable la tentativa inidnea, pero nicamente
para las conductas ejecutadas por los enfermos mentales o intoxicados sealndoles como
consecuencia jurdica una medida de seguridad, por su parte el nuevo cdigo (Artos. 30,
28.2 y 28.3) eliminan toda posibilidad de castigo para el delito imposible y con toda razn,
ya que su sancin es un vestigio peligrossimo, en virtud del cual en otras legislaciones se
castiga a una persona por la intencin de cometer un hecho punible y no objetivamente por
el mal que hubiera ocasionado. En este aspecto, es deber considerar el grado de lesividad
producido por la actividad del sujeto para cumplir con las metas del derecho penal en que
deben interesarle nicamente las conductas que verdaderamente causan lesiones al bien
jurdico protegido; es por ello que el Cdigo vigente consagra el principio de lesividad en el
Arto. 7 que meridianamente seala " Solo podr ser sancionada la conducta que dae o
ponga en peligro de manera significativa un bien jurdico, tutelado por la ley penal",
trayendo aparejado en concordancia y de forma imperativa lo dispuesto en el Arto. 30
precitado en que "No ser sancionada la tentativa o la frustracin, cuando fuese absolutamente
imposible la consumacin del delito", sumndose a ello adems los artculos 28.2 y 28.3 que
exigen como condicin para sancionar, actos de ejecucin que "objetivamente" puedan
producir la consumacin.