1

HABILITE DIA Y HORA INHABIL

SOLICITA MEDIDA DE NO INNOVAR
SE DECLARE LA INCONSTITUCIONALIDAD
DE LA LEY 26.584 Y LA MEDIDA
CAUTELAR SE CONCEDA INAUDITA PARTE
Seor Juez:
Mauricio Macri y Marta Gabriela Michetti, por derecho
propio y en nuestro carcter de Presidente y Vicepresidente
electos de la Nacin Argentina, proclamados por la Asamblea
Legislativa del pasado 4 de diciembre de 2015, constituyendo
domicilio en Bolvar 430, piso 1, Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, junto con nuestros letrados patrocinantes, Dres. Jos
Mara Torello y Fabin Rodrguez Simn, a V.S. nos
presentamos y decimos:

1.OBJETO:
Que solicitamos a V.S. que, de inmediato y con
habilitacin de da y hora inhbil en razn de la
urgencia del caso, dicte una medida de no innovar
ordenando a la Dra. Cristina Elisabet Fernndez, cuyo
perodo constitucional como Presidente de la Nacin
Argentina concluye el prximo da 9 de diciembre de 2015,
a que se abstenga de continuar ejerciendo tal funcin
a partir de las 00.00 horas del da 10 de Diciembre de
2015.
Dictada la medida deber ser impuesta y notificada al
Poder Ejecutivo Nacional, con domicilio en Balcarce 24,
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, y a Cristina Elisabet
Fernndez, con domicilio en la Quinta Presidencial, Maip

2100, entre Villate y Malaver, Olivos, Provincia de Buenos

Aires, con habilitacin de das y horas inhbiles.
Ello en razn de las consideraciones de hecho y derecho
que a continuacin expongo.
Entendemos que V.S. resulta competente para entender en
esta materia, pues se encuentra en juego la interpretacin
de clusulas constitucionales vinculadas a la duracin del
mandato presidencial y su naturaleza. Adems, estn en
riesgo los derechos electorales de la ciudadana, en tanto
de no despejarse la incertidumbre creada- se pondra en
serio riesgo el inicio del mandato de la frmula electa y
proclamada.

2.REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE
MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR

UNA

El artculo 230 del CPCCN (aplicable al caso) establece que

podr decretarse la prohibicin de innovar siempre que el
derecho sea verosmil, existiere peligro en la demora y no
pudiera obtenerse la cautela por medio de otra medida
precautoria.
A estos requisitos de admisibilidad deben agregarse la
contracautela (artculo 199 del CPCCN) y la existencia de
una accin principal actual o futura (artculo 207 del
CPCCN).
Por otra parte existe jurisprudencia y doctrina que seala
que cuando se trata de medidas de no innovar contra la
Administracin Pblica, la medida no debe causar a sta
una lesin grave.
Es importante tener en cuenta que la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin admite la procedencia de medidas
cautelares como la aqu peticionada, en juicios en los que
se debate la trasgresin de derechos y garantas

expresamente previstas en la Constitucin (ED 161

183 y JA 1995 IV 509).

2.1. Verosimilitud del derecho

2.1.1.
2.1.1.1.

Los hechos
La frmula presidencial proclamada
el 4 de diciembre de 2015.

Como es de pblico y notorio conocimiento, la frmula

presidencial Mauricio Macri Marta Gabriela Michetti, que
integramos los peticionantes de esta medida cautelar,
result ganadora en las elecciones presidenciales
celebradas el 22 de Noviembre pasado.
Dicha frmula fue proclamada por la Asamblea Legislativa
el 4 de Diciembre de 2015, conforme es pblico y notorio y
surge de la documentacin que agregamos como Anexo 1.
La simple lectura objetiva de los arts. 90, 91 y 93 de la
Constitucin Nacional, permite establecer, sin lugar a dudas
ni necesidad de interpretacin alguna, que el mandato
para el cual furamos elegidos comienza el prximo
10 de diciembre de 2015 a las 00.00 horas.
Ello en virtud de cmo se cuentan los intervalos del derecho
en nuestro ordenamiento jurdico.1

Artculo 6 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin: Modo de contar

los intervalos del derecho. El modo de contar los intervalos del
derecho es el siguiente: da es el intervalo que corre de medianoche a
medianoche... Los plazos vencen a la hora veinticuatro del da
del vencimiento respectivo. El cmputo civil de los plazos es de
das completos y continuos, y no se excluyen los das inhbiles o no
laborables
1

2.1.1.2.

Declaraciones de altos funcionarios

del PEN saliente que turban nuestro
mandato constitucional.

No obstante a que resulta a todas luces evidente que el

mandato del PEN saliente expira a las 24.00 horas del da 9
de diciembre y que nuestro perodo comienza a las 0.00 del
da 10 de diciembre del 2015, existen varias y
preocupantes manifestaciones de altos funcionarios del PEN
saliente que nos provocan una seria incertidumbre respecto
a si nuestro mandato constitucional ser plenamente
respetado.

2.1.1.2.1.

Declaraciones pblicas del Jefe

de Gabinete saliente, Dr. Anbal
Fernndez.

En efecto, conforme declaraciones que se agregan como

Anexo 2, el Jefe de Gabinete de Ministros saliente, el
pasado 1 de diciembre, sostuvo que el mandato de la
Presidente saliente cesara luego de la jura de la
Formula Presidencial.

Quiere decir que en ese momento jura; a

partir
del
momento
ya
asume
la
responsabilidad de su condicin de
Presidente, se le entregan los atributos para
que pueda terminar de cerrar toda la
simbologa que corresponde en este caso y l
sigue sus funciones y la ex Presidente en ese
momento se puede retirar
Intencionalmente o por ignorancia, el saliente Jefe de
Gabinete confunde la ceremonia protocolar y la entrega
formal de los atributos presidenciales (bastn y banda) que
tiene slo un valor declarativo y simblico, con una
transmisin de carcter constitutivo.

En otras palabras, Anbal Fernndez considera que mientras

el Presidente electo no reciba de manos de la Presidente
saliente los atributos presidenciales simblicos, sta sigue
desempeando sus funciones.2
Cuando su perodo, conforme la letra clara del artculo 93
de la Constitucin Nacional ya ha expirado y slo por una
cuestin formal se realiza la ceremonia, de la que se podra
prescindir sin que afectase en lo ms mnimo nuestra
legitimacin como frmula presidencial en funciones.
En el mismo sentido, Anbal Fernndez, tambin preciso:

La falta de respeto no existe de nadie, en todo

caso la Presidenta est planteando, y tiene todo
el derecho, es el articulo 91 de la Constitucin
que dice que el Presidente de la Nacin cesa en
su poder el da en el que expira su periodo de
cuatro aos, que es el da 10 a ultima hora a
las 24, con lo cual sigue siendo la Presidenta de
la Nacin y es la que toma las decisiones. No lo
mire con el cambio de mando y los
atributos, mrelo ante un hecho dramtico
que haya que tomar decisiones, quin lo
toma? Suspende la ceremonia y sigue la
Presidenta por el da hasta que en algn
momento se produzca el cambio y siga el
otro Presidente. Si as tiene que funcionar en
otros casos, hay que ser muy cuidadosos y
encontrar una salida lo ms seria posible para
traer conclusiones lgicas
Resulta pblico y notorio el vergonzoso apriete del que fuera vctima
el orfebre Pallarols con relacin al bastn presidencial. Aunque no
parece necesario abundar sobre el tema, resulta ilustrativo respecto a
la desmesurada importancia que atribuyen el PEN saliente a los
atributos formales del mando y a su menosprecio por las claras
disposiciones constitucionales.
2

Estas ltimas declaraciones, que se encuentran en formato

audiovisual, no son acompaadas como anexo documental
debido a que la premura del caso nos impidi reproducirlas
en un DVD. Pero V.S. las puede encontrar en el minuto
12:25, del siguiente link.
http://vip.ejes.com/vdo3player.cfm?mediaurl=http%3A%2F
%2Fejes%2Ecom%2FUGHY4m2gd5&thumburl=http%3A
%2F%2Fvip%2Eejes%2Ecom%2Fvideo
%2F201512%2F04%2FV45016056_01_small%2Ejpg

2.1.1.2.2.

Manifestaciones del Secretario

General de Presidencia saliente,
Dr. Eduardo de Pedro al Lic.
Fernando de Andreis, prximo
Secretario
General
de
Presidencia.

A efectos de organizar en forma prolija y ordenada los

actos y ceremonias protocolares vinculados a la transmisin
formal del mando que tendrn lugar durante nuestro
perodo de mandato constitucional -, as como para
coordinar nuestra seguridad y la de la Presidente
saliente, designamos un equipo de transicin dirigido por
el Lic. Fernando de Andreis, quien ocupar el cargo de
Secretario General de Presidencia a partir del prximo 10
de diciembre.
En el ejercicio de dichas tareas, De Andreis se comunic en
repetidas oportunidades con el actual Secretario General de
la Presidencia, Dr. Eduardo Wado de Pedro y con otros
integrantes del PEN saliente.
Ms all de una serie de mezquinas discusiones respecto a
dnde se realizaran las distintas ceremonias y quin y
cundo corresponda cursar las invitaciones a las mismas,

las cosas se fueron desarrollando en forma relativamente

normal.
Hasta que el pasado 5 de diciembre, De Pedro advirti a
Fernando de Andreis que en caso de que no aceptramos
que la ceremonia de transmisin formal del mando se
realizara en el Congreso Nacional, la Dra. Cristina Elisabet
Fernndez iba a continuar desempeando el cargo.
Brevitatis causae, transcribimos el testimonio de De
Andreis, cuya declaracin en acta notarial obra adjunta
como Anexo 3:

en dos conversaciones que mantuve el da 5

de diciembre de 2015 con Eduardo Wado de
Pedro, Secretario General de la Presidencia
saliente, a las 14.54 y a las 17.42 horas, me
manifest que el Gobierno que integraba y en
especial la Presidente saliente, Cristina Elisabet
Fernndez, continuaran en funciones hasta que
transmitieran
formalmente
el
mando
presidencial al Presidente electo, Ingeniero
Mauricio Macri; transmisin que slo estaran
dispuestos a realizar en las instalaciones del
Congreso de la Nacin y que hasta que se
formalizace dicha transferencia formal la
Dra
Cristina
Elisabet
Fernndez
continuara
desempeando
el
cargo
presidencial.
Dichas conversaciones fueron mantenidas en
los horarios sealados desde mi celular 113
830 6586 (de la empresa Claro) y el celular del
Dr. De Pedro 113 648 3850.
Ante el tenor de las manifestaciones del Dr. De
Pedro, y preocupado por las mismas, a las

17.19 horas del 5/12 le envi un mensaje por

WhatsApp informndole que le iba a enviar una
carta va mail, cosa que hice a las 18.14 horas
a su mail eduardodepedro@gmail.com con
copia al Dr. Anbal Fernndez, Jefe de Gabinete
saliente que tambin hiciera declaraciones
similares,
a
la
direccin
anibalfernandez@speedy.com.ar,
solicitando
que dentro de las 6 horas siguientes a la
recepcin de dicha carta, ratificaran o
rectificaran sus manifestaciones referidas a que
el PEN saliente tena intenciones de continuar
en funciones una vez expirado su mandato.
Dicha carta enviada por mail no tuvo hasta
ahora respuesta alguna.

2.1.1.3.

Carta de Fernando de Andreis a

Eduardo de Pedro, con copia a Anbal
Fernndez.

A raz de las inslitas declaraciones del Jefe de Gabinete y

del Secretario General salientes y preocupado por las
consecuencias institucionales de la extraviada posicin
asumida por estos altos funcionarios del PEN saliente, a las
18.14 del 5 de diciembre de 2015, Fernando de Andreis,
siguiendo nuestras instrucciones, envo por mail a los Dres.
De Pedro y Fernndez la carta cuya copia certificada
acompao como Anexo 4.
All manifest que:

me dirijo a Ud. solicitndole que tenga a

bien ratificar o rectificar algunas declaraciones
pblicas del actual Jefe de Gabinete de

Ministros de la Nacin, Dr Anbal Fernndez,

que contradicen lo expresamente dispuesto por
el artculo 91 de la Constitucin Nacional, ya
que las mismas al sostener que las funciones
de la Sra Presidente saliente, Cristina Elisabet
Fernndez, se prolongan durante el prximo da
10 de diciembre - crean un estado de
incertidumbre respecto al momento en el que
finaliza su mandato, y adems de resultar
contrarias a derecho, perturban el normal
desarrollo
de
las
distintas
ceremonias
protocolares y afectan la paz y tranquilidad
institucional de la Repblica.
Dado que la Sra Presidente saliente, Cristina
Elisabet Fernndez, inici su perodo de cuatro
aos a las cero horas del da 10 de diciembre
de 2011, el mismo finaliza el da 9 de diciembre
de 2015 a las 24.00 horas.
Por lo expuesto, y ante el estado de
incertidumbre
creado
por
las
citadas
declaraciones del Jefe de Gabinete de Ministros
saliente, es que solicito a Ud. que dentro de
las 6 horas siguientes a recibida la
presente, se sirva confirmar expresamente
por este mismo medio, que el Poder
Ejecutivo
Nacional
saliente
actuar
conforme a derecho y cesar en sus
funciones a las 24.00 del da 9 de
diciembre de 2015.
La urgencia del caso as como la grave
situacin institucional que provocara que la Sra
Presidente saliente de la Nacin Argentina,
Cristina
Elisabet
Fernndez,
pretendiera

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continuar en funciones ms all de los lmites

taxativamente impuestos por la Constitucin
Nacional, hacen que en caso de no recibir en el
plazo mencionado la confirmacin requerida en
el prrafo anterior, nos veamos obligados a
actuar preventivamente en defensa del Estado
de Derecho y de la Constitucin Nacional.
Aunque Fernando de Andreis envi un WhatsApp a De
Pedro avisndole de la carta que le enviaba por mail, la
misma no fue respondida hasta este momento.

2.1.1.4.

Carta de Fernando de Andreis a

Eduardo de Pedro entregada en la
Casa Rosada.

Ante la falta de respuesta a la carta enviada por mail a

Eduardo de Pedro, instrumos a Fernando de Andreis para
que hiciera entrega en la Casa de Gobierno, Balcarce 24,
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, una carta en soporte
papel con el mismo contenido que el enviado por mail.
As, a requerimiento de Fernando de Andreis, el escribano
pblico Mauricio Devoto se present en la Casa Rosada el
domingo 6 de diciembre a las 18.00 para entregar dicha
carta y manifestar la urgencia en que la misma fuera
recibida y entregada en mano al Secretario General de
Presidencia para que este la respondiera en el plazo
otorgado.
Al llegar a la reja que rodea la Casa Rosada el escribano
Devoto fue atendido por dos policas uniformados, uno de
los cuales se identific como de apellido Messina, a los que
solicit cumplir con su cometido e hizo entrega de la
misiva.
El agente Messina ingres al edificio con el pedido y al rato
sali un funcionario, que se identific como Walter, y le dijo
al escribano que volviera el mircoles. Pese a la insistencia

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del escribano Devoto que manifest la urgencia e

importancia del tema, el funcionario no identificado se neg
a suscribir el acta ni la constancia de recepcin de la carta
que dej el escribano Devoto.
Como Anexo 5 acompaamos testimonio notarial del acta
que relata lo sucedido y transcribe el texto de la carta
dejada en la Casa Rosada.

2.1.2.

2.1.2.1.

Normas de la Constitucin Nacional

aplicables al caso.
El artculo 90 de la Constitucin
Nacional:

Dispone que:
El presidente y vicepresidente duran en sus funciones el
trmino de cuatro aos y podrn ser reelegidos o sucederse
recprocamente por un solo perodo consecutivo. Si han sido
reelectos o se han sucedido recprocamente no pueden ser
elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo
de un perodo.
No se requiere un entendimiento muy agudo para entender
que la Constitucin Nacional fija taxativamente un mandato
de cuatro (4) aos.
Corresponder entonces analizar cuando
cuando termina dicho periodo constitucional.

2.1.2.2.

comienza

El Artculo 91 de la Constitucin
Nacional:

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Dispone que:
El presidente de la Nacin cesa en el poder el
mismo da en que expira su perodo de cuatro (4)
aos; sin que evento alguno que lo haya
interrumpido, pueda ser motivo de que se le
complete ms tarde
Esta norma, que tampoco requiere mayor interpretacin.
Establece literalmente y con toda claridad que el mandato
presidencial cesa el mismo da que expira su perodo de
cuatro (4) aos.
Corresponde evaluar, pues, cual es el da concreto en el
cual el perodo presidencial comienza a computarse.

2.1.2.3.

El Art. 93
Nacional:

de

la

Constitucin

Dispone que:
Al tomar posesin de su cargo el presidente y vicepresidente
prestarn juramento, en manos del presidente del Senado y
ante el Congreso reunido en Asamblea, respetando sus
creencias religiosas, de: "desempear con lealtad y
patriotismo el cargo de presidente (o vicepresidente) de la
Nacin y observar y hacer observar fielmente la Constitucin
de la Nacin Argentina".
Es de pblico y notorio que la Sra. Presidenta tom
posesin del cargo, de conformidad con lo que dispone el
art. 93 recientemente transcripto, el 10 de diciembre de
2011.
En la misma fecha, la Sra. Presidenta ejerci sus
atribuciones, mediante el dictado de una variedad de
normas en esa misma fecha (vanse como Anexo 6, copia
de varios decretos de ese da).

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As las cosas, no quedan dudas que el mandato de la

Presidente saliente, Cristina Elisabet Fernndez, comenz el
da 10 de Diciembre de 2011, cesando en consecuencia al
trmino del perodo de cuatro aos. Es decir, a las 24 horas
del da 9 de Diciembre de 2015.

2.1.3. Certidumbre e incertidumbre

Resulta indudable, entonces, que el mandato de la
Presidenta expira el prximo 9 de diciembre, a las 24
horas. Esta es una certidumbre iuris et de iuris.
Como Presidente y Vicepresidente electos, entendemos que
de la literal, sencilla y correcta interpretacin de las normas
transcriptas, resulta que el da 10 de diciembre de 2015, a
partir de las 00.00, la Frmula Proclamada, que integramos
ambos, es la que debe ejercer las atribuciones
presidenciales previstas en la Constitucin Nacional.
Aunque las declaraciones y manifestaciones de altos
funcionarios del PEN saliente nos han causado cierta
incertidumbre, por lo que buscaremos la certeza en la
accin principal.
Pero, reiteramos, lo que est absolutamente claro es que
en esa fecha, la Sra. Presidenta Cristina Elisabet Fernndez,
no puede ejercer funcin alguna, pues su mandato habr
cesado por expresa disposicin constitucional.
Cualquier comportamiento en contrario podra incluirse
dentro del tipo previsto en el inciso 2, del artculo 246 del
Cdigo Penal.3

Artculo 246 del Cdigo Penal Argentino: Ser reprimido con prisin
de un mes a un ao e inhabilitacin especial por doble tiempo:
3

2) El que despus de haber cesado por ministerio de la ley en

el desempeo de un cargo pblico o despus de haber recibido de
la autoridad competente comunicacin oficial de la resolucin que
orden la cesanta o suspensin de sus funciones, continuare
ejercindolas;

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2.1.4. La pretensin cautelar y la pretensin

en la accin de fondo no son idnticas.
La incertidumbre planteada por las declaraciones de los
altos funcionarios del PEN saliente, extienden dudas sobre
si nuestra Frmula Proclamada, entra en funciones
automticamente a las 0.00 horas del 10 de diciembre de
2015 o despus de la jura ante la Asamblea Legislativa.
Ello lo despejaremos en la accin meramente declarativa
que iniciaremos, el primer da hbil siguiente a la traba,
como accin principal de esta medida cautelar.
La accin principal, cuyo objeto difiere del de la presente
medida cautelar, tendr como objeto establecer la certeza
de nuestro derecho a comenzar nuestro mandato
constitucional a las 0.00 del da 10 de diciembre de 2015.
La medida cautelar que aqu solicitamos tiene como objeto
disponer que la Presidente saliente se abstenga de
continuar desempeando un cargo cuyo mandato ya expir.
En caso de que V.S. en la accin principal resuelva en forma
contraria a nuestra pretensin de entrar en funciones a las
0.00 del da 10 de diciembre de 2015, el PEN quedar a
cargo de Federico Pinedo, recientemente electo Presidente
Provisional del Senado, hasta nuestra jura ante la Asamblea
Legislativa.

2.1.5. Cuales deben ser los alcances del fumus

boni iuris para satisfacer la procedencia de la
medida.
Conforme lo sostenido reiteradamente, la verosimilitud del
derecho debe entenderse como la probabilidad de que el
derecho exista y no como una incontestable realidad que
solo se lograr al agotarse el trmite (CNFed. Civ. y Com.,
Sala II, 28/08/1997, LL, 1997-E-1042, 39-910-S).

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En igual sentido, se ha resuelto que como las medidas

cautelares ms que hacer justicia estn destinadas a dar
tiempo a sta para cumplir con su obra, para decretarlas no
se requiere ni una prueba absoluta de la verosimilitud del
derecho debatido ni un examen exhaustivo de las
relaciones que vinculan a las partes, sino que basta con que
a travs de un estudio prudente se pueda percibir un fumus
boni iuris en el peticionario (CNFed. Civ. y Com., Sala II,
24/10/1997, LL, 1998-C-527).
Es decir que el fumus boni iuris no implica que deba estarse
en presencia de una existencia indubitada del derecho
invocado, sino tan solo frente a la apariencia de que ese
derecho le asiste al peticionario de la medida, debiendo
justificrselo sumariamente o resultar de las constancias de
autos.
Tratndose de una medida de no innovar se ha sostenido
que para su procedencia debe existir una credibilidad
razonable que tenga suficiente sustento, pero no se exige
un examen de certeza sobre la existencia del derecho
pretendido (Aldo Bacre, Medidas cautelares, doctrina y
jurisprudencia, pag. 491, Ed. La Rocca 2005)
La cautela participa de la naturaleza de las medidas
cautelares, que no exigen de los magistrados el examen de
la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino
solo de verosimilitud, dado que el juicio de verdad en esta
materia se encuadra en oposicin a la finalidad del instituto
cautelar, que no es otro que atender a aquello que no
excede el marco de lo hipottico. (CCivCom SFe, Sala III,
28/06/1993, ED, 154-422)
En tal sentido, se ha puntualizado sobre la verosimilitud a
que se refiere el artculo 230 del CPCC que no impone la
obligacin de efectuar un examen jurdico riguroso, cual es
el necesario para resolver el pleito, sino que el derecho
tenga apariencia de verdadero, mxime cuando el
ordenamiento de forma acuerda a las medidas cautelares
un carcter esencialmente provisional (artculo 202

16

CPCCN), pues examinadas que sean las circunstancias del

caso nada impide enmendar, modificar y aun revocar lo que
fuese menester y justo (CNContAdmFed, Sala II, 2/12/82,
ED, 104-618 y 619, No. 112 y 113)
La doctrina seala al respecto que en las medidas de no
innovar: puede decirse que, si el derecho de quien
impetra la medida no est en absoluto desprovisto de
fundamento, al extremo de no merecer la proteccin
que implica la medida en examen, ella resulta
procedente. (Roland Arazi, Medidas Cautelares, Astrea,
3 Edicin, pag. 369).
Tambin: no se requiere la prueba terminante y plena
del derecho invocado, sino que resulta suficiente su
acreditacin prima facie. Se trata de la verosmil
presuncin, mediante un conocimiento sumario, de que lo
que se dice es probable, o que la demanda aparece como
destinada al xito. (Aldo Bacre, Medidas cautelares,
doctrina y jurisprudencia, pag. 491, Ed. La Rocca 2005)
As, conforme lo sealado por la CSJN (Arazi, pag. 369, op.
cit.), la naturaleza de la prohibicin de innovar, no requiere
la certeza respecto de la existencia del derecho invocado,
sino tan solo el fumus boni iuris, toda vez que pretender
una total certeza no se compadece con las medidas
cautelares, cuyo mbito es lo hipottico, y dentro del cual,
asimismo, agota su virtualidad (CSJN, 14/08/1992,
Presidente del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia
de Corrientes s/ deduce accin de amparo, ED, 149-449).
Es decir que solo es necesaria la apariencia de la existencia
del derecho invocado, analizndose los hechos referidos
por el demandante, no debindose buscar la certeza
definitiva en esta instancia.
En el mismo sentido se ha dicho que la verosimilitud del
derecho ... se debe entender como la posibilidad de que
ste exista y no como una incontestable realidad que slo
puede ser alcanzada al tiempo de dictar la sentencia de
mrito; de all que para decretar la cautela no se requiera

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de una prueba acabada en punto a la concreta

configuracin del derecho debatido, ni un examen
exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes,
bastando que a travs de un estudio prudencial y ajustado
al trmite y constancias animadas a la causa, sea dado
percibir y fumus boni juris en el peticionario de la medida"
(CN Cont. Adm. Fed., Sala II, causas 968, del 10/03/82 y
1408 del 15/07/83; Sala IV, causas 74 del 10/07/80, 621
del 10/07/81, 3330 del 15/03/85 y causa 5397 del
22/04/1988; Sala III, Baiter SA c/EN, E.D. 107-419).
Por su parte, la Corte ha expresado sobre el particular que
el juicio de verdad en esta materia se encuentra en
oposicin a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra
que atender a aquello que no excede del marco de lo
hipottico (Fallos 320:1027).
Para la acreditacin de este presupuesto de admisibilidad se
ha exigido en nuestra jurisprudencia la existencia de un
vicio notorio, de una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, o
de una violacin legal patente (Fallos 314:1202) y en otros
fallos se alude a la impugnacin sobre bases prima facie
verosmiles (Fallos 250:154; 251:336).
Es as que, ste presupuesto de admisibilidad se encuentra
meridianamente configurado en autos tal como V.S. podr
advertir y por ello se hace imperativo que se lo tenga por
cumplido en orden a decretar la medida cautelar que mi
parte solicita.

2.2. Peligro en la demora

Otro de los presupuestos de admisin de la medida
solicitada es el periculum in mora.
Conforme Bacre (op. Cit.) este recaudo implica la
posibilidad de que sobrevenga un dao inminente que
transformara en tardo el eventual reconocimiento del
derecho invocado como fundamento de la pretensin.
Consiste en un temor fundado a que el derecho reclamado

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se pierda, deteriore o sufra un menoscabo durante el

trmite del proceso.
En definitiva, este requisito constituye el inters jurdico
que justifica la medida cautelar frente al riesgo por la
demora o duracin del proceso. Sin perjuicio de ello, no es
necesario que sea acreditado sumariamente, bastando en
ciertas hiptesis presumirse a travs de las constancias del
expediente (A. Bacre, Medidas Cautelares, pag. 87, op.
Cit.). Es decir, no requiere ser concluyente, siendo
suficiente que como consecuencia del acto cuestionado
exista la probabilidad de que se pueda producir un dao de
difcil o imposible reparacin, que torne ilusorio el derecho.
La configuracin de este recaudo debe derivarse de hechos
que puedan ser apreciados en sus posibles consecuencias
por terceros.
As, para apreciar si concurre el requisito de peligro en la
demora, debe verificarse si el mantenimiento o alteracin
de la situacin de hecho o de derecho existente puede
influir en la sentencia o convertir su ejecucin en ineficaz o
imposible.
En nuestro caso, el peligro en la demora es absoluto.
El prximo jueves 10 de diciembre de 2015
deberemos asumir formalmente como Frmula
Proclamada. No obstante la presidenta saliente no
manifiesta ninguna voluntad de someterse a la
Constitucin Nacional, y sus colaboradores ms
directos
tampoco
despejan
la
incertidumbre
existente.
No se trata slo de cuestiones ceremoniales o
protocolares, nuestra seguridad como Presidente y
Vicepresidente de la Nacin Argentina se encuentra
en juego.
Si la Presidente saliente, que a partir de las 24.00
horas del 9 de diciembre, ser una ex Presidente,

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continua en ejercicio de un poder, tal usurpacin nos

impedir tomar las medidas que consideremos
convenientes para nuestra seguridad y la de las
instituciones nacionales.
El deber de no daar adquiere una enorme relevancia en
este caso, pues no se limita a la garanta de acceder a una
reparacin posterior, sino que hace especial nfasis en la
necesidad de evitar el perjuicio. Ya que los bienes e
intereses valiosos debe protegerse jurdicamente antes de
todo dao (Zavala de Gonzlez, Matilde, Resarcimiento de
daos, Hammurabi, T. 4, p. 418).
Debe V.S. tambin tener en cuenta que la extrema
gravedad institucional que la conducta del Gobierno
Nacional genera, al crear un clima de crispacin y hostilidad
obliga tambin a proceder con un criterio amplio a la hora
de valorar la procedencia de la medida cautelar solicitada,
ya que de ella depende la posibilidad de un efectivo y
armonioso traspaso de la posta presidencial, y que la
Frmula Proclamada asuma como corresponde- sin
sobresaltos.
La consecuencia directa de la medida que se solicita ser,
pues, la que permitir que la Formula Proclamada pueda
ejercer plenamente sus atribuciones constitucionales como
cabeza del Poder Ejecutivo, a partir de la fecha de toma de
posesin del cargo.
Finalmente, no es menor la circunstancia que la Sra.
Presidenta contine o pretenda continuar en ejercicio de
sus funciones, pudiendo darse la circunstancia de que se
configure el delito previsto en el art. 246 inc. 2) del Cdigo
Penal, en cuanto se tratara de una usurpacin de ttulos y
honores, pues estara ejerciendo atribuciones fenecidas,
conforme la lectura literal del art. 91 de la Constitucin
Nacional.
Entendemos que la medida cautelar despejara la
incertidumbre que provoca la actitud del Poder Ejecutivo,

20

en cabeza de la Sra. Presidenta, y evitara la posible

comisin de un delito penal.

CONCLUSION:
La situacin planteada por el Poder Ejecutivo
en funciones requiere de una intervencin
inmediata
de
la
justicia,
para
dejar
especficamente
aclarado,
con
carcter
cautelar, que la Sra. Presidenta cesa en sus
funciones a las 24 horas del da 9 de diciembre
de 2015, por haber asumido, conforme es
pblico y notorio y surge de la documentacin
allegada, el da 10 de diciembre de 2011.
En nuestra demanda de fondo, deber
interpretar V.S. si la Frmula Proclamada
asume a las 00.00 del da 10 de diciembre de
2015, o hasta tanto se produzca la jura que
prev el art. 93 de la Constitucin Nacional, es
el Presidente Provisional del Senado quien
ejerce la titularidad del Poder Ejecutivo.
Lo que est claro, y de all la medida cautelar solicitada, es
que en ningn caso la Sra. Presidenta puede ejercer sus
atribuciones ms all del 9 de diciembre de 2015 a las 24
horas.

2.3. Contracautela
Como tiene dicho la jurisprudencia, a mayor verosimilitud
del derecho, menor ser la contracautela que se requiera,
motivo por el cual es que ofrecemos caucin juratoria, a ser
integrada ante V.S.

2.4. Accin principal

21

Dentro del plazo establecido en el artculo 207 del CPPCN,

nuestra parte iniciar una accin declarativa de certeza, con
el objeto de que V.S. despeje la incertidumbre existente, en
lo que hace al momento efectiva de inicio de las funciones
de la Frmula Proclamada, conforme lo indicado en el
anterior punto 2.1.4.

2.5. Inciso 3 del artculo 230 del CPCCN

No existe otra medida precautoria por medio de la cual
pueda mi mandante obtener la cautela peticionada.

3.

COMPETENCIA

Conforme lo dispuesto por la Ley N 19.108, V.S. es

competente para entender en estos actuados, pues se trata
de la interpretacin de normas vinculadas a la aplicacin de
la Ley Electoral, conforme fuera definido en la citada ley.
Asimismo, estn en juego los derechos electorales de los
ciudadanos, que hay elegido a la Frmula Proclamada para
que se haga cargo del Poder Ejecutivo el prximo 10 de
Diciembre de 2015.
Que la Presidente saliente Cristina Elisabet Fernndez
continuara en funciones con su mandato vencido frustrara
el comienzo del mandato de la Frmula Proclamada que
integramos los actores.

4.

DERECHO:

Fundo la presente en los artculos 90; 91 y 93 de la

Constitucin Nacional y concordantes, en el artculo 6 del
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin y en las normas
aplicables del Cdigo Electoral Nacional.

22

5.

SOLICITA
SE
DECLARE
INCONSTITUCIONAL LA LEY 26.584

Con fecha 24 de abril de 2013, el Congreso

sancion la cuestionada Ley 26.854, la cual fuera publicada
en el Boletn Oficial el da 30 de abril de 2013. Mediante
dicha norma se alter el rgimen vigente en lo atinente a
las peticiones cautelares en aquellas causas en que el
Estado Nacional o sus entes sean parte.
Como veremos a continuacin dicha norma
violenta abiertamente derechos y garantas reconocidos en
nuestra Constitucin Nacional siendo imperioso que se
declare la inconstitucionalidad de los artculos 4, 5, 6, 9,
10, 11, 13, 14, 15 y 16 de la ley 26.854.
La mencionada transgresin al rgimen vigente
sin lugar a duda acenta groseramente la desigualdad
existente entre el Estado Nacional y los administrados,
creando privilegios y concesiones a favor del primero que
se
contraponen
con
los
derechos
y
garantas
constitucionales de los individuos.
5.a. Expresa transgresin a derechos y
garantas reconocidos por nuestra Constitucin
Nacional. Derecho de defensa y tutela judicial
efectiva. Derecho de igualdad.
Toda persona que inicia un proceso judicial tiene
la expectativa de arribar a una sentencia favorable y,
lgicamente, que la misma tenga efectos prcticos y
efectivos.
La posibilidad de que una sentencia se torne
ilusoria, pese a ser favorable, constituye una afectacin al
derecho de defensa en juicio y atenta desde ya contra el

23

principio de tutela judicial efectivo. Justamente para evitar

dicha posibilidad es que surgen las medidas cautelares.
Por ello, resulta evidente que una ley que tiende
a desvirtuar la esencia de tal instituto atenta, en este
sentido, contra el derecho de defensa en juicio y la tutela
judicial efectiva.
Asimismo, debe sealarse que la normativa aqu
cuestionada afecta directamente un principio esencial como
es el principio de divisin de poderes. No puede siquiera
dudarse que las prescripciones de la ley 26.854 configuran
una concreta intromisin en las funciones jurisdiccionales
ya que se priva al Poder Judicial de ejercer una de sus
funciones esenciales como es la de ejercer el poder de
control sobre los otros poderes.
V.S., mediante el dictado de esta ley, el poder
legislativo se inmiscuye ilegtimamente en cuestiones que le
son ajenas, siendo estrictamente judiciales.
Cabe destacar, tambin, que la sancin de la ley
26.854 consagra la afectacin al derecho de igualdad toda
vez que coloca al particular en un concreto estado de
desigualdad frente al Estado Nacional. En lugar de velar por
la igualdad y la proteccin de los derechos de los
individuos, la normativa en cuestin busca materializar
justamente lo contrario. Esto implica una clara afectacin
del acceso a la justicia por parte de los particulares.
5.b. La concreta afectacin de derechos y
garantas constitucionales
El derecho de acceso a la justicia y el principio de
tutela efectiva, real e inmediata, constituyen un derecho
humano fundamental reconocido tanto por Nuestra
Constitucin Nacional como por diversos Tratados
Internacionales con jerarqua constitucional (art. 75 inciso
22).
Los mencionados derechos apuntan a eliminar las
trabas que obstaculizan el acceso a la justicia como a

24

impedir que, en virtud de formalismos o ritualismo

procesales, queden mbitos inmunes al control judicial.
Tambin tienden a asegurar el ejercicio pleno de la
jurisdiccin.
Veamos ahora la concreta afectacin en la que
incurre el articulado del cuerpo normativo aqu cuestionado
a dichos derechos constitucionales.
5.b.1. Artculo 4 de la ley 26854
El artculo 4 impone al juez la obligacin de
conferir vista al Estado Nacional para que presente un
informe previo respecto de la peticin del solicitante y la
posible afectacin al inters pblico.
Este informe previo regulado por la norma es un
obstculo para el derecho de acceso a la jurisdiccin
garantizado por la Constitucin Nacional y afecta la tutela
judicial efectiva, por lo que su inconstitucionalidad resulta
manifiesta.
Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido que:
Respecto del art. 4, se advierte que la nueva
normativa al requerir un informe previo al dictado de la
cautelar- desconoce un principio inherente, que hace a la
naturaleza propia de la figura cautelar que deben ser
decretadas inaudita parte; a travs de esta normativa a
todo aquel que accione cautelarmente contra el Estado o
sus entes, se les impone una carga adicional, pero adems
de ello colocan a ste en una posicin ventajosa sobre
cualquier otro litigante particular, al tomar conocimiento
anticipado de las pretensiones y fundamentos del
accionante, antes que le sea notificada la demanda () ello
constituye un menoscabo a los derechos de los
particulares, los que pese a encontrarse amparados por las
garantas de los arts. 16 y 18 de la Constitucin Nacional se
encuentran en una situacin enojosa o irritante de

25

desigualdad en las condiciones de acceso a la justicia 4

Estimo as que en el caso, el art. 4 cuestionado
configura un obstculo para el acceso a la jurisdiccin que
infringe normas convencionales de jerarqua constitucional
(art. 8.1. Convencin Americana de los Derechos Humanos)
como el art. 18 de la Constitucin Nacional y as
corresponder declararlo, decisin que guarda consonancia
con la adoptada por el Superior, en relacin al art. 14 de la
ley 24.453 que tambin impuso restricciones para el
dictado de medias cautelares contra el Estado Nacional- en
su SI 150/01 5
Siguiendo estos lineamientos, considero que en
el especial supuesto sub examine, el informe previo
establecido por el artculo 4 de la ley 26.854 conlleva una
grave afectacin al principio de la tutela judicial efectiva,
en la medida que se contrapone a leyes de rango superior
como son los tratados internacionales antes enunciados. En
efecto, viene de antigua data el principio segn el cual las
medidas precautorias se adoptan sin conocimiento de la
parte afectada, sin que esto comporte una violacin a la
defensa en juicio (doctr. Fallos 274:127). Ello, atento que
no puede olvidarse que hay supuestos -como en el caso de
autos- en que el juez debe pronunciarse urgentemente y
antes de la sentencia definitiva, ordenando el cumplimiento
inmediato de su mandato a fin de impedir un gravamen
irreparable ("Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin" comentado y concordado por Fenochietto - Arazi, t.
1, p. 743, Ed. Astrea, 1983). () la imposicin del mentado
informe a todo el universo de posibles de situaciones que
pudieran presentarse, sin establecer siquiera a modo
excepcional que el juez o tribunal -por fundadas razones de
Juzgado Federal de San Nicolas N1 en autos De Felipe Ricardo c/
Estado
Nacional
s/
Accin
meramente
declarativa
de
inconstitucionalidad,
31.05.2013
y
Juzgado
Contencioso
Administrativo Federal N 10 en causa Ser Justicia INC MED- c/ EN
PEM- LEY 26855 S/ Proceso de Conocimiento, 04.06.2013
4

Juzgado Federal N 1 de Neuqun en causa N FGR 3503/2013,

04.06.2013

26

urgencia o en casos de extrema verosimilitud-pueda

prescindir de l, acarrea su inconstitucionalidad, pues ello
significa una indebida limitacin al poder jurisdiccional de
aqullos. En tal sentido, la Excma. Corte Suprema de
Justicia de la Nacin ha sealado que a los otros poderes
del Estado no se les ha conferido atribuciones para
modificar las previsiones constitucionales impuestas para
asegurar la independencia del Poder Judicial (Fallos
324:1177, Consid. 21). () En las condiciones descriptas,
entiendo que el informe previsto en el artculo 4 de la ley
26.854 atenta contra el principio de la tutela judicial
efectiva, desnaturaliza la esencia del instituto cautelar e
implica una clara intromisin en las facultades decisorias de
los magistrados.6
5.b.2. Artculo 5
La imposicin de un plazo de vigencia temporal
para las medidas cautelares dictadas contra el Estado
Nacional dispuesta por el artculo 5 de la ley 26.854
desnaturaliza por completo el objeto y fin del instituto
cautelar y lesiona derechos y garantas de los particulares
reconocidos en la Constitucin Nacional.
Puntualmente, V.S. imponer un plazo a una
medida cautelar que pueda obtener un particular contra el
Estado Nacional implica violentar los artculos 1, 14, 16, 17,
18, 28, 43 y 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional como as
tambin
tratados
internacionales
con
jerarqua
constitucional tales como la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos y la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, Pacto Internacional por los Derechos
Civiles y Polticos.
Imponer un plazo de duracin mxima a una
medida cautelar dictada contra el Estado Nacional -6
meses-, no slo implica una afectacin a los derechos
constitucionales de los particulares sino tambin una
6

Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal N 2, Causa 21.897/13, 06.06.2013

27

violacin a la divisin de poderes que rige en todo estado

de Derecho. En efecto, que el Poder Legislativo disponga un
plazo para las medidas cautelar dictadas contra el Estado
una intromisin directa a la potestad del poder judicial; una
afectacin al poder jurisdiccional de los jueces que son
quienes poseen las facultades ordenatorias e instructorias
en un proceso judicial.
V.S., son los magistrados y no el poder
legislativo, quienes debern ponderar la necesidad y
conveniencia de imponer un plazo de vigencia a una medida
cautelar atendiendo, segn cada caso en particular, a las
cuestiones de hecho y de derecho sometidas a su decisin.
Esta nueva disposicin legal invade, el mbito de reserva de
la funcin judicial, avasallando facultades que son propias y
excluyentes del poder judicial por disposicin del art. 116
de la Constitucin Nacional en clara y abierta transgresin
al art. 1 y 109 de nuestra Carta Magna.
Si se tiene en cuenta que la esencia del instituto
cautelar tiende a evitar que el dao provocado por la
afectacin de un derecho se concrete y perpetu de modo
tal que el dictado de una sentencia definitiva se torne
ilusoria, la imposicin de un plazo de 6 meses para las
medidas cautelares dictadas contra el Estado implica
directamente desnaturalizar dicho instituto, con la
consiguiente afectacin del imperium de los jueces y de los
derechos constitucionales de los administrados.
A ello se agrega que la imposicin de un plazo se
vislumbra an ms irrazonable y arbitrario (y, evidencia de
ese modo la verdadera finalidad de la norma que no es otra
que otorgar un poder absoluto al Estado Nacional sobre el
particular) al advertir que en nuestra legislacin ya se
encuentra inserto el concepto que las medidas cautelares
poseen carcter provisorio pudiendo ser revisadas en
cualquier etapa del juicio si han variado las circunstancias
que determinaron su concesin.

28

Tampoco puede soslayarse que la redaccin de

este artculo no establece con claridad si la prrroga del
plazo puede solicitarse por nica vez o en forma recurrente,
pero detengmonos ahora en un aspecto no menos
relevante. El artculo impugnado prev la posibilidad de
solicitar una extensin del plazo de duracin de la medida
cautelar al vencimiento del trmino fijado, a peticin
de parte y previa valoracin adecuada del inters
pblico comprometido en el proceso. V.S. la exigencia
de que el plazo se encuentre vencido para recin en ese
momento solicitar la prrroga constituye un absurdo. Qu
ocurrir con el derecho que se intent proteger mediante el
dictado de una medida cautelar en el plazo en que la
medida cautelar se encuentre vencida y se resuelva la
prolongacin temporal de la medida cautelar? Esto se torna
an ms perjudicial si advertimos que lo que est en
debate puede llegar a ser la legalidad y ejecucin de un
acto administrativo (si se tienen en cuenta las presunciones
y consecuencias que estos conllevan).
Por todo lo expuesto, resulta claro que el artculo
cuestionado es claramente violatorio de derechos y
garantas
constitucionales
de
los
administrados,
desnaturaliza el instituto de las medidas cautelares, lesiona
el derecho a igualdad y el debido proceso, violenta el
principio de divisin de poderes y afecta el imperium de la
jurisdiccin. Consecuentemente, resulta manifiestamente
inconstitucional.
5.b.3. Artculos 9, 10, 11 y 16
Mediante estos artculos se consagra la afectacin
del derecho de defensa en juicio, debido proceso y de
igualdad ante la ley ya que mediante su aplicacin se
permite que se torne imposible o excesivamente dificultoso
para el particular afectado la obtencin de una medida
cautelar que impida que el Estado Nacional concrete o

29

persista en la afectacin de sus derechos y garantas

constitucionales.
Esto toda vez que, entre otras cuestiones, el
artculo 9 impide a los jueces dictar medidas cautelares que
afecten, obstaculicen, comprometan, distraiga de su
destino o de cualquier forma perturbe los bienes o recursos
propios del Estado.
V.S, la generalidad del articulo solicitado nos
ubica ante el escenario que, de considerarse constitucional
tal articulado, los jueces no podran dictar ninguna medida
cautelar en contra del Estado Nacional ya que en todos los
casos necesariamente los mandatos cautelares se
relacionaran con los recursos y bienes del Estado.
Sin duda alguna la norma aludida deviene
inconstitucional. Resulta ciertamente difcil comprender qu
medida cautelar dictada en contra del Estado Nacional no
repercutira sobre los bienes o recurso del mismo. Ms
an si tenemos en cuenta la amplitud consagrada por
nuestra doctrina y jurisprudencia de la concepcin de
bien. Claramente esta disposicin acta como vaya de
acceso a las medidas cautelares contra el Estado Nacional,
lo que se traduce en la privacin del legtimo ejercicio de
los derechos, en este caso, de mi mandante.
Incluso, debe advertirse que esta normativa
afecta directamente al Estado Nacional ya que al impedir
dictar medidas cautelares que restrinjan su accionar en
detrimento de los derechos de los particulares lo coloca
como sujeto pasivo de futuras acciones en su contra que,
sin duda alguna, le generarn grandes erogaciones. Es
decir, las medidas cautelares dictadas contra el Estado
Nacional no hacen ms que preservarlo de futuras
erogaciones que se daran en un futuro por las acciones que
el particular promoviera por los daos ocasionados.

30

Finalmente, debe sealarse que el artculo 9

impide a los jueces la imposicin de cargas pecuniarias a
los funcionarios cuestin que los dota de facultades para
incumplir deliberadamente los mandatos judiciales y, de
este modo, colocar al particular en un concreto estado de
indefensin. Si no existen consecuencias, el funcionario
obligado no tendr reparos al momento de incumplir la
orden judicial con lo cual, en la hiptesis de que mi
mandante obtuviera una medida cautelar a su favor,
ciertamente, carece de elementos que permitan lograr su
cumplimiento coercitivo, con lo cual su dictado deviene
inoperante generando una vez ms un estado de ausencia
de justicia.
En relacin al artculo 9, la jurisprudencia ha
sostenido que: no puede ser aplicado de manera absoluta
pues existen dentro del mbito judicial una amplia gama de
pretensiones y accionantes; debiendo para cada caso en
concreto decidir el Juzgador, y el Estado probar en qu
medida pueden verse afectados o comprometidos sus
recursos. En cuanto la prohibicin de imponer a los
funcionarios cargas pecuniarias; constituye una forma de
coartar el principio de imperium del Poder Judicial, que le
impedira a los jueces hacer valer sus mandas judiciales,
otorgando un bill de impunidad a funcionarios sujetos a
imposiciones judiciales en letra muerta. De tal modo,
entiendo que la disposicin analizada es violatoria de los
arts. 17 y 18 de la Constitucin Nacional y art. 8 del Pacto
de San Jos de Costa Rica.7
De considerarse constitucional este artculo nos
veramos ante un lamentable escenario: los jueces no
podran dictar ninguna medida cautelar en contra del
Estado Nacional ya que en todos los casos necesariamente
los mandatos cautelares se relacionaran con los recursos y
bienes del Estado. En el hipottico caso que algn juez
pudiese traspasar esa vaya y dictar una medida cautelar
7

Juzgado Federal de San Nicolas N1 en autos De Felipe Ricardo c/ Estado Nacional s/ Accin
meramente declarativa de inconstitucionalidad, 31.05.2013

31

contra el Estado, la misma sera inoperante si el funcionario

destinatario de la misma no la cumple dado que el Juez
carecera de imperium por cuanto no podra aplicarle
sanciones.
Por su parte, el artculo 10 de la ley cuestionada
obliga al particular a prestar caucin real al particular que
obtenga una medida cautelar contra el Estado Nacional.
Este artculo afecta directamente el acceso a la justicia de
los particulares en abierta desigualdad frente al Estado
Nacional al quien se lo libera de esta carga. A ello cabe
agregar que no siempre el peticionante se encuentra en
condiciones de cumplir con una caucin real y que, una vez
ms se ha avanzado sobre una funcin privativa del poder
judicial en tanto la estimacin de la necesidad de un tipo u
otro de caucin es en relacin a cada caso concreto y como
tal, tarea propia del juez.
En tal sentido, destaco a V.S. que este artculo ha
sido
declarado
inconstitucional
afirmndose
que:
corresponde declarar, aqu la inconstitucionalidad del art.
10 de la ley 26854 () en tanto como Juez me obliga,
genricamente a hacer abstraccin de las circunstancias de
este caso (no comprendido en las exclusiones); cuando por
el contrario, aparecen aqu configuradas razones a mi
criterio suficiente para imponer dicho tipo de caucin
(juratoria). Estas son, en esencia, la fuerte verosimilitud
del derecho invocado () as como la falta de contenido
econmico de las pretensiones (). La lineal aplicacin del
precepto objetado implicara aqu, nuevamente, violar la
forma republicana de gobierno y el principio de separacin
de poderes (art. 1 y 29 CN); con intromisin en las
atribuciones jurisdiccionales, para conocer y decidir en
todas las causas que versen sobre puntos regidos por la
Constitucin y leyes de la Nacin (art. 116 CN y doc CSJ
Fallos 53:431); as como en toras normas de jerarqua
constitucional (Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre (arts. V, XVIII y XXIV), la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos (arts. 8 y 12) y la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (arts. 1,

32

2, 8, 24 y 25: doc este Juzgado in re Rivasi M.N. S/

medida cautelar (Aut) del 12/10/01, doc. Sala II Proda
Juan Carlosdel 4/4/02; Sala IV Samit incte Med Caut del
27/8/09; Sala V Frigorfico Morrone 19/09/01; entre
muchos otros)8
Tambin se ha afirmado que: Igual declaracin
de inconstitucionalidad con relacin a la contracautela
exigible (art. 10 inc. 1), en cuanto excluye la caucin
juratoria, porque ello implica un avanza irrazonable sobre
las facultades propias de la funcin judicial 9 y que: De
igual modo tambin debe sealarse que al excluirse la
caucin juratoria como contracautela, se est avanzando
de forma irrazonable sobre las facultades propias de la
funcin judicial (conf. Juzgado Contencioso Administrativo
Federal N 6 05/06/13, "Colegio de Abogados de la Ciudad
de Buenos Aires y otros c/ EN-PEN-LEY 26855 s/proceso de
conocimiento").
V.S., dicho requisito se torna indudablemente
injusto ya que mientras al particular se le exige integrar
caucin real por el simple hecho de obtener un
pronunciamiento judicial que proteja temporariamente sus
derechos, al Estado Nacional se lo exime de tal requisito
(Art. 11). No slo se lo exime de prestar caucin real sino
que
se
lo
exime
del
requisito
conocido
como
contracautela.
Por ltimo, el artculo 16 enumera los exiguos
requisitos que debe cumplir el Estado Nacional para obtener
una medida cautelar en su favor en contraposicin a los
exigentes, numerosos y hasta improcedentes requisitos
exigidos al particular, lo que implica una clara afectacin al
derecho constitucional de igualdad.

Juzgado Contencioso Administrativo Federal N 10 en causa Ser Justicia INC MED- c/ EN

PEM- LEY 26855 S/ Proceso de Conocimiento, 04.06.2013
9
Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal N 2, Causa 21970/2013, 05.06.2013

33

Los requisitos exigidos al particular para obtener

una medida cautelar no deben ser cumplidos si es el Estado
Nacional quien la solicita. La norma coloca al particular en
una situacin de inferioridad y desigualdad respecto del
Estado Nacional, afectando el derecho de acceso a la
justicia y a obtener una tutela efectiva e inmediata de los
derechos transgredidos de los administrados, lo que
determina su inconstitucionalidad.
5.b.4. Artculos 13, 14 y 15
Los artculos 13, 14 y 15 de la ley 26.854
enumeran los requisitos que se le exige al particular para la
obtencin de una medida cautelar en contra del Estado
Nacional.
Como se dijo anteriormente, la sugestiva
diferenciacin entre los presupuestos exigidos al particular
y los exigidos al Estado Nacional para la obtencin de una
medida cautelar implica una clara afectacin del derecho de
igualdad ante la ley como as tambin del derecho de
acceso a la justicia. As, del anlisis de los citados artculos
observamos que las exigencias impuestas por el legislador
al particular para la obtencin de una medida cautelar que
lo proteja de las acciones -a priori ilegtimas- del Estado
Nacional, constituye lisa y llanamente un intento de vedar a
los particulares la posibilidad de obtener una tutela efectiva
e inmediata de sus derechos.
La generalidad, irrazonabilidad y vaguedad de los
requisitos exigibles al particular por los artculos
cuestionados, coloca al requirente como sujeto pasivo de
injustificados y arbitrarios rechazos ya que una evaluacin
sobre el tema en el marco de una peticin cautelar
impedir apreciar con exactitud las cuestiones que el
legislador pretende que ilegtimamente sean examinadas.

34

V.S., los artculos mencionados desconocen la

esencia del instituto cautelar y de los requisitos que pueden
exigrsele al peticionante para su concesin. En efecto, el
juicio de admisibilidad (que lgicamente no es de certeza
ya que en tal caso se estara en condiciones de resolver el
planteo de fondo) que efecta un magistrado en un proceso
cautelar responde a la necesidad del damnificado de
obtener y del rgano jurisdiccional de brindar un
pronunciamiento inmediato. Por lo tanto, no es posible que
el legislador pretenda y exija que particular demuestre y
acredite
fehacientemente
la
concurrencia
de
los
irrazonables y numerosos requisitos de admisibilidad que
esta ley mediante los artculos 13, 14 y 15- determina.
La irrazonabilidad e ilegitimidad en la exigencia
aludida se vislumbra si observamos que, para obtener una
medida cautelar, al Estado Nacional se le requiere el
cumplimiento de menores requisitos que a un particular. No
hay fundamento para tal diferenciacin, restringindose en
forma ilegal el derecho de tutela efectiva que tienen todos
los administrados.
Al respecto la jurisprudencia ha sostenido que:
De una lectura de dichas normas se advierte que resulta
contrario a las normas constitucionales el exceso
reglamentario dispuesto en cuanto a los requisitos exigibles
en la norma para conceder una medida cautelar, ya que
ello, produce, en los hechos, una limitacin irrazonable a la
facultad de los jueces para poder evaluar en cada caso
concreto si corresponde o no otorgarlas (Szwarc Rubn
Mario y otro c/ Estado Nacional y Ot. s/ medida
precautoria. Expte 11419/2013. Sala A Cmara
Comercial)
Respecto al artculo 13 de la ley cuestionada cabe
sealar un aspecto que constituye una concreta
desnaturalizacin del instituto cautelar y, hasta incluso, una
notoria intencin de quitar virtualidad a las medidas
cautelares contra el Estado Nacional.

35

En tal artculo se establece que el recurso de

apelacin interpuesto contra una medida cautelar dictada
contra el Estado Nacional tendr efecto suspensivo.
Detengmonos un momento en lo que esto implica.
Supongamos que un particular luego de sortear los
diferentes obstculos que impone esta ley (lo cual le llevar
un extenso lapso temporal) obtiene un pronunciamiento
cautelar que hace lugar a su requerimiento. Para hacer
cumplir dicho mandato judicial lgicamente notifica al
demandado. Ahora bien, el demandado haciendo uso del
efecto suspensivo que otorga esta inconstitucional ley
interpone en el mismo da recurso de apelacin contra
dicho pronunciamiento y, consecuentemente, suspende los
efectos de la cautelar otorgada.
Entonces V.S. cul es el sentido de obtener una
medida cautelar que al da siguiente dejar de tener
virtualidad y no podr ser exigible? El efecto que la ley le
concede al recurso de apelacin no es acaso la
consagracin de la intencin del Estado de suprimir por
completo el instituto cautelar en acciones que se
promuevan en su contra? Quin responder por el derecho
afectado hasta tanto se resuelve las apelaciones
interpuestas?
Resulta una obviedad que este artculo deviene a
todas luces inconstitucional toda vez que afecta
expresamente el derecho de defensa en juicio, debido
proceso, igualdad ante la ley, acceso a la justicia como as
tambin la tutela judicial efectiva colocando en un plano de
sumisin absoluta al particular (siempre la parte dbil)
frente al Estado Nacional.
La
sugestiva
diferenciacin
entre
los
presupuestos exigidos al particular y los exigidos al Estado
Nacional transgreden el derecho de igualdad ante la ley
como as tambin el derecho de acceso a la justicia.

36

Finalmente y puntualmente referido al artculo 13

de esta ley sealo que el inc. 3 del mismo complementa lo
que, en definitiva, tuvo por fin el legislador: impedir que el
acceso a la justicia del particular y, en caso que este haya
accedido, quitar virtualidad a la decisin judicial obtenida.
Respecto a la constitucionalidad de los artculos
13, 14 y 15, la jurisprudencia ha afirmado que: Lo mismo
ocurre con los arts. 13, 14 y 15, aprecindose de la lectura
de ellos, que tienden a imponer al Juez una serie de
requisitos y exigencias, las que considero arbitrarias pues
dificultan al ciudadano comn acceder a la justicia cuando
se trata de litigar contra el Estado Nacional 10 y que: El
suscripto ya se ha expedido reiteradamente (al decidir en el
proceso de amparo la concesin de los recursos de
apelacin, con efecto diferido) respecto de la necesidad de
establecer que las medidas dictadas en primera instancia
conserven su vigencia, salvo que llegados los autos a la
Cmara- esta adopte una decisin contraria. El criterio
expresado es el que mejor se compadece con los
requerimientos de nuestra Constitucin Nacional11
5.b.5. Conclusin de este captulo.
Por todos los argumentos expuestos se concluye
que los artculos de la ley 26.854 aqu cuestionados
resultan manifiestamente inconstitucionales por cuanto:
(i) Afectan el derecho de defensa en juicio y
debido proceso de los administrados como as tambin el
derecho de tutela judicial efectiva impidiendo, en los
hechos, la obtencin de una medida cautelar contra el
Estado Nacional
(ii) Afectan el principio de divisin de poderes
que debe regir en todo Estado de Derecho por cuanto

10

Conf. Juzgado Federal de San Nicolas N1 en autos De Felipe Ricardo c/ Estado Nacional s/ Accin
meramente declarativa de inconstitucionalidad, 31.05.2013) y Juzgado Contencioso Administrativo
Federal N 10 en causa Ser Justicia INC MED- c/ EN PEM- LEY 26855 S/ Proceso de
Conocimiento, 04.06.2013
11
Juzgado Federal de la Plata N 4 en autos (Gascn, Alfredo Julio Mara c/ Poder Ejecutivo Nacional s/
Accin de inconstitucionalidad, fecha 05.06.13)

37

implican una indebida intromisin

jurisdiccionales del Poder Judicial.

en

las

funciones

(iii) Vulneran el derecho de igualdad reconocido

por nuestro mximo ordenamiento legal al colocar a los
administrados en una ilegtima e injustificada situacin de
inferioridad con relacin al Estado, generando un claro
estado de defensin.
(iv) Comprometen el acceso a la justicia por
parte de los particulares y desnaturalizan la esencia del
instituto cautelar quitndole toda aplicacin prctica.
Por todo lo expuesto, solicito a V.S. declare la
inconstitucionalidad de los artculos 4, 5, 9, 10, 11, 12, 13,
14, 15 y 16 de la Ley 26.854.
Se deja expresamente aclarado que mi parte
formula reserva de plantear la inconstitucionalidad de los
restantes artculos de la Ley 26.854 no mencionados en
esta presentacin, cuando su aplicacin concreta vulnere
sus derechos y garantas constitucionales.

6.

HABILITACION
INHABIL

DE

DIA

HORA

En atencin a las razones de urgencia sealadas, solicito a

V.S. la habilitacin de das y horas inhbiles a fin de dar
trmite a la medida cautelar que por la presente
peticionamos.
Esta solicitud se enmarca en lo previsto por los artculos
153 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y 7
del Reglamento para la Justicia Nacional, en tanto prevn la
habilitacin de das inhbiles en el supuesto de
diligencias urgentes cuya demora podra tornarlas
ineficaces u originar perjuicios evidentes a las partes.

38

Al respecto, con relacin a la habilitacin de feria judicial

(aplicable mutatis mutandi a este caso) la jurisprudencia ha
dicho que aquella:
procede cuando la falta de un resguardo o de una
medida especial, en un momento determinado, puede
causar un perjuicio irreparable por el transcurso del
tiempo (confr. Sala de Feria, causas 8.535/09 del
19/01/09 y 3.634/14 del 1/8/14, entre muchas otras).
Es decir, para la habilitacin debe acreditarse que hay
un riesgo cierto de que una decisin judicial se torne
ilusoria, o bien que se frustre por la demora en alguna
diligencia importante para el derecho de las partes
(Cmara Civil y Comercial Federal, Sala de Feria,
Causa n 7.072/2014 Incidente de recurso de queja en
autos Gemes 4046 SRL c/ Edenor SA s/ sumarsimo.
Juzgado n 9, Secretara n 17., del 21 de julio de
2015).
En ese contexto, y tal como fuera expuesto a lo largo del
presente, especficamente en cuanto al requisito de peligro
en la demora, la urgencia de la pretensin cautelar y
declaracin de certeza requeridas resulta evidente toda vez
que la asuncin del Presidente electo (proclamado mediante
Asamblea Legislativa el 4 de diciembre del corriente) tendr
lugar el prximo 10 de diciembre, y resulta necesario
arbitrar las medidas necesarias para nuestra seguridad.
A ello cabe agregar que la incertidumbre respecto de
cuando comienza el mandato del Presidente de la Nacin
electo configura una cuestin de extrema "gravedad
institucional" que excede el mero inters individual de las
partes y afecta de modo directo a la comunidad.
Por las razones expuestas, resulta de vital importancia la
habilitacin de das inhbiles a fin de obtener una
resolucin judicial que garantice nuestros derechos y sea
una tutela judicial efectiva.

7.

RESERVA DEL CASO FEDERAL:

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Encontrndose en debate normas de la Constitucin

Nacional, entre ellas sus artculos 90, 91, 92 y 93, de
carcter eminentemente federal, formulo reserva de
recurrir oportunamente, si correspondiere, ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, por la va prevista en el
art. 14 de la ley 48.

8.

ANEXOS DOCUMENTALES

Anexo 1: Recortes de prensa de la proclamacin en la

Asamblea Legislativa de la frmula presidencial que
integramos los actores.
Anexo 2: Declaraciones de Anbal Fernndez
Anexo 3: Declaracin notarial de Fernando de Andreis
sobre las manifestaciones de Eduardo de Pedro.
Anexo 4: Copia certificada del mail remitido por Fernando
de Andreis el da 5/12/2015 a Eduardo de Pedro y Anbal
Fernndez.
Anexo 5: Acta notarial por la que el escribano Devoto el
da 6/12/2015 entrega en la Casa Rosada la carta a
Eduardo de Pedro anteriormente enviada por mail.
Anexo 6: Copias de decretos emitidos por la Presidente
saliente Cristina Elisabet Fernndez el da 10 de diciembre
de 2015.
Anexo 7: Recortes de prensa con la noticia de que Federico
Pinedo fue designado Presidente Provisional del Senado.

9.

AUTORIZACIONES:

En los trminos que nos confiere la ley adjetiva, solicitamos

que se autorice a los Dres. Dolores Pujol y/o Santiago

40

Alberdi y/o Dolores Ruival y/o Benjamn Prez Aquino para

que en forma indistinta puedan compulsar el expediente,
diligenciar cdulas y oficios y extraer fotocopias y en
general realizar cualquier trmite necesario para el impulso
de stas actuaciones.

10. PETITORIO
Por lo expuesto, solicitamos a V.S. que:
10.1.
Habilite da y hora inhbil para entender en estos
autos.
10.2.
Nos tenga por presentados, por parte en el
carcter invocado y por constituido el domicilio
procesal.
10.3.
Se agreguen
acompaada.

las

copias

de

la

documental

10.4.
Se tengan por acompaados los Bonos Ley
correspondientes. La tasa de justicia ser integrada
cuando sea materialmente posible, dado el feriado
nacional existente en el da de la fecha.
10.5.
Ordene reservar las actuaciones hasta tanto se
dicte la medida solicitada, teniendo en cuenta las
autorizaciones conferidas.
10.6.
Declare la inconstitucionalidad o la no aplicacin
de la ley 26.584 a estas actuaciones.
10.7.
Haga lugar a la medida de no innovar
solicitada disponiendo que se ordene a la Sra.
Presidenta que se abstenga de ejercer sus
funciones como titular del Poder Ejecutivo, a
partir de las 00.00 del da 10 de Diciembre de
2015, por encontrarse expirado su mandato.

41

10.8.
Notifique por Secretara con habilitacin de da y
hora al PEN y a Cristina Elisabet Fernndez a los
domicilios denunciados.
10.9.
Tenga
efectuada.
10.10.

presente

la

reserva

de

caso

federal

Tenga presente las autorizaciones conferidas.

Proveer de conformidad
SERA JUSTICIA