EL DERECHO AL MEJOR DERECHO

EN EL MBITO DEL SISTEMA PENAL

Por Gerardo Nicols GARCIA

Sumario. 1. Introduccin. 2. El origen del derecho al mejor derecho. 3. Algunos

ejemplos. 4. Dos enfoques contrapuestas sobre los cuerpos jurdicos. 5. La soberana
de los Estados. 6. La internacionalizacin de los ordenamientos jurdicos. 7. El principio
de igualdad de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 8. Los temas
difciles. 9. Conclusiones provisorias.
Bibliografa. Bidart Campos, Germn J., Manual de la constitucin reformada, t.I,
Ediar, Buenos Aires, 1998. Bidart Campos, Germn J., Manual de la constitucin
reformada, t.II, Ediar, Buenos Aires, 1998. Binder, Alberto, Introduccin al derecho
penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004. Boaventura de Sousa Santos, Sociologa jurdica
critica. Para un nuevo sentido comn en el derecho, Trotta, Madrid, 2009. Capella, Juan
Ramn, Fruta prohibida. Una aproximacin histrico-teortica al estudio del derecho y
del estado, Trotta, Madrid, 1997. Capella, Juan Ramn, Elementos de anlisis jurdico,
Trotta, Madrid, 1999. Cassese, Sabino, La crisis del estado, LexisNexis, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2003. Damsky, Isaac Augusto, La construccin del derecho a la salud en
argentina a partir de la internacionalizacin de los ordenamientos jurdicos,
http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2252/10.pdf. Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas.
La ley del ms dbil, Trotta, Madrid, 1999. Gelli, Mara Anglica Constitucin de la
Nacin Argentina. Comentada y concordada, Ediar, Buenos Aires, 2da edicin 2004.
Heredia, Jos Ral, Reflexiones a propsito del nuevo cdigo procesal penal de chubut
[LEY 5478], www.pensamientopenal.com.ar. Christian Hillgruber, Soberania La
defensa de un concepto jurdico, www.indret.com, Barcelona, 2.009. Nino, Carlos S.,
Introduccin al anlisis del derecho, Astrea, Buenos Aires, 2da edicin, 12a reimpresin
2003. Nino, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional. Anlisis filosfico,
jurdico y politolgico de la prctica constitucional, 3ra. reimpresin, Astrea, Buenos
Aires, 2005. Prez Galimberti, Alfredo, Derecho al mejor derecho. El sistema de vasos
comunicantes de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
www.pensamientopenal.com.ar. Salomoni, Jorge L., Procedimiento administrativo y
Mercosur. Una aproximacin a los principios emergentes de los distintos ordenamientos
aplicables, Procedimiento Administrativo. Jornadas Organizadas por la Universidad
Austral, Facultad de Derecho, Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1998.
Salomoni, Jorge L., Teora general de los servicios pblicos, Ad-Hoc, Buenos Aires,
1999. Salomoni, Jorge L., Estudio preliminar, La crisis del estado de Sabino Cassese,
LexisNexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003. Salomoni, Jorge L., Impacto de los
Tratados de Derechos Humanos sobre el Derecho Administrativo Argentino,

Trabajo presentado el 18 de marzo de2010 en el marco del Seminario de Derecho

Penal de la Universidad de Buenos Aires del Prof. Maximiliano Rusconi y que luego se
public sin modificaciones en http://nohuboderecho.blogspot.com. Aqu se publica con
algunas pequeas correcciones y con un apartado nuevo, producto de la discusin
generada en aquel encuentro. Agradezco a Mario Juliano y a Gustavo Vitale las
correcciones al texto.

Abogado y especialista en derecho penal y ciencias penales por la Universidad

Nacional del Comahue. Docente de la ctedra de derecho penal del Prof. Gustavo L.
Vitale.

Ordenamientos Internacionales y Ordenamientos Administrativos Nacionales, Ad-Hoc,

Buenos Aires, 2006.

1. Introduccin

Hace dos aos particip en calidad de ponente del Seminario de Derecho

Penal del Profesor Maximiliano Rusconi que organiza el Instituto de
derecho penal y procesal penal del Colegio de Abogados de Neuqun.
Era mi intencin contribuir con algunas reflexiones propias a un tema
novedoso, conocido como derecho al mejor derecho y que, bsicamente,
consiste en que una persona sujeta a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (CADH) pueda requerir de los tribunales de su pas la
mejor proteccin de sus derechos que le provea cualquier Estado parte de
su pas o de algn otro con el que su Estado est asociado (por ejemplo,
a travs del Mercosur). Ello como consecuencia de una interpretacin
humanitaria y progresiva del artculo 28 incisos 2 y 3 de la CADH (que
establece la obligacin de los Estados de cuidar que las federaciones y
asociaciones de Estados respeten las normas de la Convencin) y 1
inciso 1 de la CADH (que instaura el principio de igualdad y la prohibicin
de discriminacin).
Con posterioridad a esa inicial exposicin fui invitado a publicar esa
misma ponencia en la revista Cuadernos de derecho Penal1. Si bien no se
trataba del mismo texto puesto que se corrigieron varias imperfecciones
y se le adicionaron algunas ideas prestadas por los ocasionales lectores
, las ideas centrales de aquella ponencia permanecieron casi intactas,
trabajo que tambin fue presentado en un congreso de derecho penal de
la Universidad Nacional del Comahue.
La necesidad de clarificar la exposicin hizo necesaria una nueva
redaccin de los contenidos expuestos en aquella oportunidad, evitando
en lo posible la reiteracin de citas y notas al pie.
1

Cuadernos de Derecho Penal, Revista del Instituto de Derecho Penal y Procesal Penal
del Colegio de Abogados y Procuradores de Neuqun, ao 5, Sept. 2009, Publifadecs,
General Roca.

2. El origen del derecho al mejor derecho

2.1. La problemtica referida al derecho al mejor derecho ha sido muy

poco tratada en nuestro mbito penal y slo contamos en este sentido con
los aportes de dos procesalistas del sur del pas, Alfredo Prez Galimberti
y Jos Ral Heredia. Si bien no podemos atribuir originalidad exclusiva de
esta teora al extinto profesor de derecho administrativo Jorge L.
Salomoni, s podemos afirmar que ha sido uno de sus mximos
impulsores. Ense el tema en diversos textos desde el ao 1998 hasta
su fallecimiento ocurrido en 2006. Su pertenencia a otra rama del derecho
no afecta en nada su aplicacin al mbito del sistema penal.
Como decamos, no se trata de una idea novedosa, aunque
adquiri nuevo impulso en nuestro pas a partir de dos momentos
importantes: primero con la reforma de la Constitucin federal del ao
1994 (especialmente con la incorporacin del artculo 75 inciso 22), que le
dio jerarqua constitucional a diez tratados de derechos humanos; en
segundo lugar con el precedente de la Corte Suprema federal conocido
como Simn (CSJN, 14/6/2005), donde se discuti la constitucionalidad
o inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final y
se fij la jerarqua y el funcionamiento de esos tratados sobre derechos
humanos.
Por una cuestin metodolgica propongo que pensamos esta
cuestin nicamente desde el punto de vista de quien es perseguido por
el poder penal del Estado (el acusado). Afrontar la cuestin desde otras
posiciones dificultara la explicacin del tema.

2.2. Definimos el derecho al mejor derecho como el derecho subjetivo

como la facultad, atribucin o posibilidad de exigir o demandar del Estado
la aplicacin de la norma jurdica material o procesal ms protectora de

derechos de entre los de cualquier Estado integrante de una federacin o

de otra clase de asociacin de estados, tal como surge de la
interpretacin evolutiva y humanitaria de los artculos 28.3, 24, 1.1, 16.5 y
17.4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
Esto implica que una persona tenga la posibilidad de reclamarle al
Estado del cual es miembro la aplicacin del derecho positivo de otro
Estado del cual no es miembro, siempre y cuando ese derecho positivo
est previsto en su propio pas (ya sea en su provincia o en cualquier otra)
o en algn otro pas con el cual su pas forme una federacin u otra clase
de asociacin. Este derecho reclamado le resultar un mejor derecho y
puede estar previsto en cualquier tipo de legislacin, sea una constitucin,
una ley penal, un cdigo penal, procesal penal, etctera. De esta forma
los sujetos que forman parte de un Estado pueden elegir el derecho de
otro Estado.
Slo informo aqu que una de las discusiones que genera este
tema es el del tipo de norma jurdica que puede ser reclamada para mejor
tutela de la persona. Salomoni, por ejemplo, sostena que el mejor
derecho poda surgir de la norma material o procesal ms protectora
(Salomoni, 1999, p.447). En cambio, Prez Galimberti lo limita al campo
de las garantas relativas al enjuiciamiento penal (Prez Galimberti, p.1).
Tratar esta cuestin ahora desviara la atencin del tema que pretendo
abordar en la exposicin.

3. Algunos ejemplos

Pongamos algunos ejemplos que puedan ayudar a entender mejor el

ncleo central del derecho al mejor derecho.
i)

Una persona acusada en un proceso penal en la Provincia

de La Pampa le solicita al juez de la causa que, para
resolver su caso, aplique el cdigo de procedimientos

penal de la provincia vecina de Ro Negro, que tiene

prevista la mediacin penal.
ii)

Una persona acusada en la Provincia de Neuqun en el

fuero federal solicita que se declare la nulidad del
allanamiento realizado por cuanto la Constitucin de la
Provincia del Neuqun impide el allanamiento nocturno.

iii)

Una persona acusada en nuestro pas por homicidio

doloso (artculo 79, CP, con pena de prisin de 8 a 25
aos) solicita que la escala penal no supere los 12 aos
previstos como mximo en el cdigo penal de la Repblica
del Uruguay para ese delito

iv)

Una persona acusada en la Provincia de Buenos Aires por

una violacin solicita que se lo juzgue en un juicio por
jurados, como est previsto en la Provincia de Crdoba.

Estos casos nos muestran las asimetras que existen en las

distintas regulaciones legales de nuestro Estado federal y con las Estados
vecinos del Mercosur. Estas asimetras pueden atenuarse por medio de
un cdigo base o modelo para nuestro pas o con una jurisprudencia de
las cortes federales o internacionales fuerte pero de todos modos el
problema, en mi criterio, resulta en algn punto inevitable.
Aunque contramos con una legislacin uniforme en toda la regin,
irremediablemente habra distintas aplicaciones de sta, y distintas
prcticas judiciales que, en los hechos, consagraran desigualdades.
Segn la interpretacin de la ley del juez que intervenga en mi caso,
estar ms o menos protegido por el derecho. Esto es por todos nosotros
conocido con la aplicacin que hicieron los jueces (y las juezas) del
instituto de la suspensin del procedimiento penal a prueba (artculo
76bis, CP), en el que dos juzgados penales, separados tan slo por una
pared, permitan a o denegaban el ejercicio de este derecho por una
interpretacin ms amplia o ms restrictiva de este derecho.

Aunque pasara un poco inadvertido, tambin haba aqu un

problema de peor o mejor derecho.

4. Dos enfoques contrapuestos sobre los cuerpos jurdicos

4.1. Las tesis o puntos de vista en juego aqu criticados podran ser
denominados como el enfoque monista de los cuerpos jurdicos
contemporneos o en contra de una visin pluralista de los cuerpos
jurdicos contemporneos (Capella, 1999, p.106).
Por comodidad del lenguaje podramos decir que nuestra
concepcin tradicional sobre las fuentes del derecho penal y procesal
penal est fundada en el paradigma del sistema u ordenamiento jurdico.
En este paradigma, los ordenamientos o sistemas forman un conjunto
ms o menos ordenado e interrelacionado de normas, armnico,
coherente y acabado. Este sistema se supone que se rige por criterios
ordenadores, como son los principios de jerarqua, especialidad y
cronologa. As, la norma jurdica de mayor jerarqua se impone sobre la
de menor jerarqua (artculos 31 y 75 inc. 22 Const. Nacional); la norma
especial o especfica para la materia, territorio, etctera, es ms precisa
que la norma general y por ello prevalece sobre esta y, por ltimo, el
criterio cronolgico: las normas ms recientes se prefieren a las
anteriores. Tras este entendimiento del derecho como un sistema
ordenado (un sistema u ordenamiento jurdico) se esconde, segn
Capella, la pretensin ideolgica de representar el derecho como un
artefacto normativo que tiene una respuesta previsible para todos los
conflictos posibles e imaginables. Esto, en realidad, es una versin nueva
de la pretensin de regularlo todo para realizar la aspiracin burguesa de
la seguridad jurdica (Capella, 1999, p.107). El Estado y sus relaciones
presentaban las notas de: exclusividad del ordenamiento, (las personas
forman parte de un ordenamiento exclusivo); estadocentrismo, (el Estado
es el centro del sistema y se encuentra en relacin de superioridad);

predeterminacin legal (esto es que el poder pblico es fijado por la ley y

como tal controlable, medible, previsible y racional); por ltimo la
estabilidad de la esfera pblica (las relaciones entre lo pblico y lo privado
permanecen estables, donde los organismos pblicos estn en relacin
de superioridad con los sujetos

Damnsky, p.170, siguiendo a

Cassese).
Sin embargo, este enfoque no se encontraba a salvo de fisuras. Ya
el artculo 31 de la Constitucin federal (antes de la reforma constitucional
de 1994), que estableca la jerarqua de las normas jurdicas, generaba
tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, diversas interpretaciones.
A su vez, nuestra organizacin federal generaba distintos
estndares de proteccin en un mismo territorio (uno que surga de la
legislacin procesal federal y otro de la legislacin procesal provincial).
Por ejemplo, con la prohibicin de incomunicacin o de allanamiento
nocturno de la Constitucin de la Provincia del Neuqun y su autorizacin
en el Cdigo procesal federal.
Como vemos, la pretensin de uniformidad y coherencia del
derecho no era ms que eso: una pretensin.
Sin embargo se pensaba que una cosa era ms o menos clara: las
normas jurdicas dictadas por los rganos competentes estaban
delimitadas espacialmente por el territorio en que deban aplicarse con
exclusividad. As se pensaba, a grandes rasgos, el modelo tradicional.

4.2. El segundo punto de vista, quizs novedoso en nuestro mbito, es el

del pluralismo de los cuerpos jurdicos. Como dice Boaventura de Sousa
Santos, en contra de lo que la teora poltica liberal hace suponer, las
sociedades contemporneas son jurdica y judicialmente plurales. En ellas
circulan no uno sino varios sistemas o cuerpos jurdicos y judiciales
(Santos, 2009, p.52).
Este punto de vista cuestiona la concepcin poltico-ideolgica que
convirti al Estado en nica y exclusiva fuente del derecho. Primero
reconociendo que al interior de cada Estado-nacin existen otras

regulaciones normativas (desde los ordenamientos de la Iglesia, hasta de

la familia, las asociaciones voluntarias, las organizaciones econmicas
encuadrados jerrquicamente como instancias subordinadas al derecho
oficial y al aparato institucional del estado) hasta reconocer que la
produccin y reproduccin de legalidades propias de las tomas, villas o
favelas, implican una legalidad paralela a la legalidad oficial del Estado y,
a veces, en contradiccin con ella.
El hecho de que slo el derecho oficial sea reconocido como tal,
afecta

naturalmente

el

modo

en

que

los

otros

sistemas

ordenamientos funcionan, pero no impide que tal funcionamiento tenga

lugar.

Esto indica que el Estado-nacin, lejos de ser la nica escala

natural del derecho, es una entre otras. (La idea del derecho al mejor
derecho no implica, necesariamente, aceptar la existencia de fuentes de
produccin del derecho no oficiales como nos propone Santos,
aunque est emparentada con esta visin, en donde los Estados
nacionales perdieron la exclusividad de la produccin y aplicacin del
derecho).
Al mismo tiempo que se reconoce una pluralidad de fuentes del
derecho, tanto estatales como no estatales, se ha producido una suerte
de globalizacin o regionalizacin del derecho que pone en crisis el
sistema cerrado de legalidad y sus fuentes transforman los mecanismos
de creacin y aplicacin del derecho , reduciendo el Estado-nacin a un
sujeto ms entre los varios operadores jurdicos de ese ordenamiento
sobre el cual inexorablemente va perdiendo su poder de conformacin
exclusiva (Damsky, p.169).

5. La soberana de los Estados

5.1. Se piensa que un gran obstculo al reconocimiento del derecho al

mejor derecho sera la nocin de soberana. Concepto al mismo tiempo
jurdico y poltico, en el que confluyen todos los problemas y las aporas

de la teora positivista del derecho y del Estado, que fue conocido en la

literatura jurdica del siglo XIII en la obra del jurista francs Beaumanoir
(Ferrajoli, p.125). La nocin de soberana fue acuada para designar una
caracterstica de los reinos medievales nuevos que nacan sin reconocer
dependencia alguna del papado o del imperio romano germnico, es decir
non superiores recognocentes (con el correspondiente debilitamiento, en
el umbral de la Edad Moderna, de la idea de ordenamiento jurdico
universal que la cultura medieval haba heredado de la romana
Ferrajoli, p.125). Eran soberanos porque no reconocan poder superior
a ellos. Este poder soberano feudal era ms amplio que el concepto
moderno, pues inclua el poder poltico, el poder religioso, econmico,
cultural e ideolgico en una sola pieza. No haba una diferenciacin de
mbitos o esferas. Luego la soberana pas a referirse a la supremaca de
los reinos o Estados y con las revoluciones burguesas empez a
afirmarse, tal como lo postulan nuestras constituciones decimonnicas,
que el titular de la soberana era el pueblo (Capella 1997, p.111).
Como expresin de esta perspectiva tradicional de la ciencia
constitucional, podemos mencionar el trabajo de Christian Hillgruber
publicado en la prestigiosa revista jurdica espaola InDret.com, en donde
sostiene que el Estado constitucional es, como cualquier otro Estado, un
poder poltico organizado y por lo tanto hacia el interior soberano. Dice
que ese Estado, haciendo uso del monopolio del que goza para
establecer derecho obligatorio para todos aquellos que estn sometidos a
su autoridad, dicta normas jurdicas vinculantes, cuya aplicacin impone,
gracias al monopolio de la fuerza que tiene legal y legtimamente atribuido
(Hillgruber, 2.009, p.6). Aclara, este mismo autor, que el concepto de
soberana en el derecho internacional est apelando a una autoridad
originaria y universal de que gozan los Estados, que son sujetos
inmediatos del derecho internacional, independientes unos de otros pero
iguales en derechos. Desde este punto de vista del derecho internacional,
la soberana significa dos cosas: primero el reconocimiento del derecho
exclusivo y universal del Estado de promulgar, en su territorio, normas

jurdicas que vinculan a sus nacionales (soberana territorial y personal),

es decir el reconocimiento del poder de tomar la ltima decisin sobre las
personas y cosas en su territorio y de decidir sobre el estatus de las
personas fsicas y jurdicas soberana interior; en segundo lugar, en
las relaciones exteriores la no sumisin a otros estados, pues a todos
ellos les reconoce el derecho internacional igual autoridad: par in parem
non habet imperium la llamada soberana exterior (Hillgruber, 2009,
p.8).

5.2. La nueva conformacin del Estado Constitucional de Derecho (y su

neoconstitucionalismo) no naci de un da para otro, sino que se fue
conformando en los ltimos 60 aos. Despus de la Segunda Guerra
mundial aparecen nuevos sistemas de prevencin y proteccin de los
derechos humanos, dando inicio a una nueva etapa de la nocin de
soberana. Nacen organizaciones regionales e internacionales de
derechos humanos y se instauran organismos especficos encargados de
la aplicacin del derecho.
Los tratados, pactos y convenciones sobre derechos humanos
comienzan poco a poco a superponerse con el derecho (objetivo) de cada
Estado parte, mejorndolo muchas veces, especificando sus alcances y
previendo otros derechos no regulados originalmente.
En el orden local, hace ms de quince aos, un fallo de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin pona fin al debate entre dualismo y
monismo (Ekmekdjin c/ Sofovich,

CSJN, 07/07/1992). Un tiempo

despus en el ao 1.994 se incorporaron a nuestro ordenamiento

jurdico una serie de tratados sobre derechos humanos, los cuales
ostentan por la propia ley fundamental jerarqua constitucional (artculo 75
inc. 22, Constitucin Nacional). Posteriormente se reconoci que la
interpretacin que hace la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(CtIDH) del contenido de la CADH deba servir de gua para su aplicacin
y, luego, que no slo deban acatarse las resoluciones de la CtIDH, sino
que los criterios interpretativos que sta realizara de la CADH eran

10

vinculantes para la Corte federal y el resto de los tribunales domsticos

(CSJN, "Giroldi, 7/4/1995). La Corte federal en el caso Simon (CSJN,
14/6/2005) estableci la jerarqua y preeminencia del derecho surgido en
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y de la jurisprudencia
obligatoria de su rgano de aplicacin (la Corte Interamericana). Por
ltimo, en el fallo Acosta (CSJN, Acosta, 23/04/2008) dispuso que el
principio pro homine impone privilegiar la interpretacin legal que ms
derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal.

5.3. El impacto de los tratados sobre las regulaciones locales en un

proceso de ida y vuelta, segn la garanta federal prevista por el artculo
28 de la CADH provino tambin de la creacin de asociaciones
regionales de Estados. El derecho comunitario del Mercosur, por ejemplo,
modific la prelacin normativa acordada por los artculos 31 y 75 inc. 24
de la Constitucin federal, dado que esta ltima disposicin atribuye al
Congreso la aprobacin de tratados de integracin que deleguen
competencia y jurisdiccin a organizaciones supraestatales. Por ello
Bidart Campos deca que la integracin de un Estado en una comunidad
supraestatal ha exigido y exige muchas reformulaciones en las doctrinas
clsicas del derecho constitucional y del derecho internacional (Bidart
Campos, p.419). Por la norma jurdica sealada, queda afectado el
reparto interno de competencias entre el Estado federal y las provincias
en virtud del ingreso directo y automtico y por consiguiente aplicacin
obligatoria en la jurisdiccin interna del derecho comunitario emanado
de los rganos supraestatales (Bidart Campos, p.423).
Alberto Binder, con su habitual lucidez adverta parte del problema,
manifestndose a favor de un sistema de garantas en cierta medida
globalizado. Sealaba que el carcter integral del sistema de garantas y
el principio de mxima proteccin posible se conformara con el respeto
de los tres rdenes del sistema de garantas: el del pas de juzgamiento,
el del pas de origen del enjuiciado y, por ltimo, los que surgen de los
pactos internacionales (Binder, p. 109).

11

5.4. La Corte federal trat el problema de las asimetras en el caso

Verbitsky (CSJN, 3/05/2005). All se dijo, en lo que nos interesa, que:
57) () Cualquiera sea el sistema procesal de una provincia y sin
desmedro de reconocer su amplia autonoma legislativa en la materia, lo
cierto es que si bien no puede llevarse la simetra legislativa hasta el
extremo de exigir una completa igualdad para todos los procesados del
pas, la desigualdad tampoco puede extremar las situaciones hasta hacer
que el principio federal cancele por completo el derecho a la igualdad ante
la ley, pues un principio constitucional no puede borrar o eliminar otro de
igual jerarqua ().

5.5. As vemos cmo los Estados-nacin van perdiendo el poder de dar

las leyes a todos en general y a cada uno en particular sin consentimiento
de un orden superior, igual o inferior jerarqua. Ahora sus leyes son
revisadas por rganos externos y deben adecuarse al derecho
internacional de los derechos humanos, dejando de lado, de ser preciso,
hasta su propia Constitucin, cuando la misma sea incompatible con tales
estndares.

Los

jueces

locales

no

slo

debern

controlar

la

constitucionalidad de las leyes, sino que tambin debern realizar un

control de convencionalidad. Finalmente, los Estados parte deben adaptar
su legislacin a las disposiciones de los organismos encargados de
aplicar el derecho comunitario.

6. La internacionalizacin de los ordenamientos jurdicos

El artculo 28.3 de la Convencin Americana de Derechos Humanos

dispone: cuando dos o ms Estados Partes acuerden integrar entre s
una federacin u otra clase de asociacin, cuidarn de que el pacto
comunitario correspondiente contenga las disposiciones necesarias para

12

que continen hacindose efectivas en el nuevo Estado as organizado,

las normas de la presente Convencin.
Se establece as el principio de intangibilidad de la proteccin de
los derechos de la CADH. Este principio rige an en el caso de pactos
comunitarios de los Estados parte de la Convencin que no conformen un
nuevo Estado, sino, otra clase de asociacin segn el artculo 28.3
CADH, como es el caso del Mercosur integrado plenamente entre
Brasil, Uruguay, Paraguay y Argentina.
La Repblica Argentina se comprometi a aplicar los tratados de
derechos humanos tal como los interpretan los rganos de aplicacin (la
Corte y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos), garantizando
a toda persona sujeta a su jurisdiccin el libre y pleno ejercicio de los
derechos all reconocidos, tomando las medidas necesarias para remover
los obstculos internos al goce de tales derechos (Corte IDH., caso
"Almonacid Arellano y otros v. Chile", 26/9/2006, prr. 124. Asimismo,
Corte IDH., caso "Trabajadores cesados del Congreso v. Per",
24/11/2006, prr. 128 donde estableci que "el Poder Judicial debe tener
en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la
Convencin Americana").
Por esto surge la obligacin del juez nacional de aplicar la norma
ms protectiva de los derechos humanos que se encuentre vigente en la
asociacin de Estados que conforma el Mercosur, en virtud del principio
de igualdad del Pacto que establece el derecho a la mayor proteccin de
los derechos que est objetivado en el ordenamiento jurdico internacional
de los derechos humanos o en un ordenamiento jurdico nacional de un
Estado miembro de una asociacin respecto a los dems Estados
miembros integrantes (Salomoni, 1999, p.443).
No

se

vincula

entonces

mejor

dicho,

se

vincula

indirectamente con el principio pro homine en el sentido de la

obligatoriedad de elegir la fuente y la norma que suministre la mejor
solucin para la vigencia de los derechos de las personas en el dual

13

sistema normativo internacional e interno de cada Estado. Se relaciona,

s, con el principio de igualdad del artculo 24 del pacto (Salomoni, p.446).
Como consecuencia del principio de intangibilidad de la proteccin
de derechos de la CADH y a partir del principio de igual proteccin (del
artculo 24 de la Convencin) surge el derecho de invocar la norma ms
favorable a sus derechos de cualquier estado miembro por aplicacin del
principio de igualdad del artculo 24. Es decir que la norma material o
procesal ms protectora de un Estado miembro se transforma en un
principio general del derecho comunitario, que se traslada al otro Estado
miembro a travs de la Convencin Americana de los Derechos Humanos
(Salomoni, p.447). Y no debe confundirse el sistema planteado con el del
derecho comparado en que el derecho extranjero se utiliza para fundar
una resolucin, sino que se trata de la aplicacin directa del ordenamiento
ms protector, el que surge del orden pblico americano (Salomoni,
1999, p.439).

7. El principio de igualdad de la Convencin Americana sobre

Derechos Humanos

El principio de igualdad reconoce sus antecedentes en la

Declaracin de Derechos del Hombre y el Ciudadano de Francia. Por el
artculo 1 de esa Declaracin, los hombres nacen y permanecen libres e
iguales en derechos. Las distinciones sociales slo pueden basarse en la
utilidad social. Conforme al artculo 6: (la ley) debe ser la misma para
todos,

tanto cuando protege como cuando castiga. Siendo todos los

ciudadanos iguales a sus ojos, son igualmente admisibles a todas las

dignidades, puestos y empleos pblicos, segn su capacidad y sin ms
distinciones que las derivadas de sus virtudes y talentos. Por su parte, el
artculo 24 de la CADH dispone que: todas las personas son iguales ante
la ley.... All se formula, en consecuencia, el principio de igualdad, al
prescribir que todo ser humano tiene derecho, sin discriminacin, a igual

14

proteccin de la ley, principio este ltimo constitutivo del principio general.

El principio de igualdad forma parte de la bveda de la Convencin
Americana, pues lo encontramos no solamente en el artculo 24 de la
Convencin, sino tambin en el 1.1, en el 13.5 y en el 17.4.
Sealaba Carlos S. Nino que la igualdad es siempre relativa y
comparativa. Es en s misma un valor adjetivo que alude a la distribucin
del goce de algn otro valor; no es valiosa si no se predica de alguna
situacin o propiedad que es en s misma valiosa (no es obviamente
valioso ser igual, por ejemplo, en estatura o en las condiciones de
esclavitud) (Nino, 2005, p. 188).
Los

instrumentos

internacionales,

en

general,

prohben

la

discriminacin por causas de raza, color, sexo, religin, opiniones

polticas, origen nacional, social, posicin econmica, nacimiento. No se
trata de un nmero cerrado de prohibiciones de discriminacin, ya que se
hace referencia a cualquier otra condicin social (artculo 1.1), como
puede ser el lugar de residencia o el domicilio de la persona o el lugar en
que el hecho se produce o surte sus efectos o se consuma cualquiera
sea la previsin al respecto de la ley.
Por ello, en una asociacin de Estados toda persona nacional de
cada Estado tiene el derecho a igual proteccin, en los mismos trminos,
que la mxima proteccin que se haya alcanzado en alguno de los
Estados miembros para esos mismos derechos.

8. Los temas difciles

Como

sucede con cualquier tema novedoso, el

camino a

su

implementacin se encuentra plagado de temas no resueltos y, por qu

no, de algunas incgnitas. Dmosle un breve repaso a algunas de ellas.

8.1. Es posible que el derecho al mejor derecho asista tambin a quien

resulta vctima o afectado por el hecho e intervenga como tal en el

15

proceso penal? Sobre este tema seguramente habr razones para

sostener una u otra postura. Por ejemplo Alfredo Prez Galimberti me ha
hecho saber en charlas informales que a su criterio tanto el querellante
como el acusado pueden elegir el mejor derecho. Por mi parte pienso que
esto no es as. Que exclusivamente es el acusado quien tiene derecho al
mejor derecho, puesto que funciona como una garanta de no
discriminacin y de igualdad de trato que, como tal, slo funciona a favor
del acusado.
En primer lugar, no surge de la Convencin Americana un derecho
del afectado o de la vctima a participar del procedimiento como
querellante. Tiene derecho a acceder a los tribunales (derecho a la
jurisdiccin) y a su tutela, lo que implica el deber del Estado de investigar,
juzgar y en su caso sancionar a los responsables del delito. Su
participacin activa en el procedimiento surge de las leyes de
procedimientos penales argentinas.
Al mismo tiempo, la intervencin del querellante y sus peticiones
implican ms poder penal para el Estado (que es quien en definitiva lo
aplica) por lo que el mejor derecho del acusador particular sera un mejor
derecho del Estado para perseguir, contravinindose as el sentido de las
Convenciones de derechos humanos que han surgido para limitar a los
Estados y no para darles ms poder.
Como un principio bsico de la Convencin Americana es que
ninguna disposicin pueda significar la eliminacin de otra, creo que el
mejor derecho del acusado nunca puede implicar la cancelacin de esos
derechos que la propia Convencin le da a la victima de un delito. Ese es
el lmite del derecho del acusado de elegir el mejor derecho.

8.2. El derecho al mejor derecho abarca slo normas vinculadas con las
garantas procesales o tambin puede abarcar normas penales o de otro
tipo? Tal como sealamos al principio, esta cuestin tambin es objeto de
controversias. Sin embargo, deseo sealar que no hay motivo alguno
para sostener que el derecho al mejor derecho se encuentre limitado a las

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garantas relacionadas con el enjuiciamiento y que se dejen de lado otras

garantas (como las penales). La garanta de no discriminacin (artculo
1.1 CADH) y el principio de igualdad (artculos 1.1., 13.5, 17.4 y 24
CADH) impiden hacer ese tipo de distinciones pues all no se hacen,
por lo que sera incorrecto distinguir cuando la propia norma jurdica no lo
hace, adems de dichas distinciones entre normas penales y procesales
resultaran difciles de hacer, toda vez que estn ntimamente ligadas y
muchas veces son difciles de clasificar.

8.3. El derecho al mejor derecho debe ser requerido por el acusado o lo

debe aplicar el juez de oficio? Tratndose de un derecho del acusado
pienso que es slo l quien puede saber cul es su mejor derecho, por lo
que la imposicin por el juez sera incorrecta. Frente a la multiplicidad de
fuentes de produccin del derecho, resultara, adems, muy difcil saber
cul es la ms favorable al acusado, siendo ms conveniente que sea
ste quien pueda elegirlo.

8.4. El derecho es al mejor derecho o a la mejor interpretacin del

derecho? El derecho (la ley en realidad) no existe como tal sin que sea
interpretada por alguien. Por esta razn, el acusado puede elegir el mejor
derecho (con viene acompaado de alguna interpretacin) y tendr
derecho tambin a la mejor interpretacin, aunque como consecuencia
del derecho a la igualdad de trato y no discriminacin de los tribunales
(regulado tambin por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos artculo 14) y del principio de ultima ratio y pro homine que
impone a los jueces privilegiar la interpretacin legal (dentro de los limites
semnticos) que ms reduzca el poder penal del Estado (CSJN, Acosta,
23/04/2008).

8.5. El derecho al mejor derecho puede funcionar como lmite a los

impulsos coyunturales punitivistas. Esto es as, en tanto los dems
Estados integrantes de la federacin u otra clase de asociacin no

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agraven tambin sus leyes penal. El derecho al mejor derecho bien puede
funcionar como un freno a los espasmos punitivistas que suelen tener los
Estados.

8.6. El problema de los diferentes Cdigos penales de los Estados parte

del Mercosur. Como sucede con cualquier proceso de integracin, al
comienzo de su implementacin seguramente surgirn inconvenientes
con algunas conductas que puedan estar criminalizadas slo en algunos
Estados. Como consecuencia de ello, el acusado por un delito, que no es
tal en otro Estado, podr reclamar la aplicacin de esa ley penal que ms
lo favorece. Esto podr considerarse un escndalo jurdico que sin duda
generar en el mediano plazo la unificacin de la legislacin penal en
cdigos penales nicos.

8.7. El problema de las normas jurdicas dictadas para casos especiales.

Aqu pienso que la cuestin es distinta. nicamente podr invocarse esa
norma ms favorable en cuanto tambin se den las circunstancias de
hecho que fueron tenidas en cuenta para el dictado de la ley. Por ejemplo,
si se crearan normas de procedimiento penales en la provincia del Chaco
para resolver casos entre integrantes de una comunidad indgena y
quienes no sean integrantes de la comunidad, slo podr invocarse ese
procedimiento especial en otra provincia (u otro pas) si se dan similares
circunstancias a las tenidas en cuenta en aquella ley.

8.8. Ahora tambin el juez debe conocer el derecho? Este problema no

es nuevo, puesto que actualmente ningn abogado podra sostener con
algo de responsabilidad que conoce todas las leyes penales y procesales
que se encuentran vigentes en su pas. Por esto, si bien el problema es
similar, pienso que no se le puede requerir al juez que conozca todas las
normas de los dems Estados parte del Mercosur, por lo que ser el
acusado quien deber hacerle conocer la ley elegida al juez.

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9. Conclusiones provisorias

Existen buenas razones para tomar en serio la tesis del derecho a la

mejor proteccin o del derecho al mejor derecho. El impacto de los
tratados de derechos humanos, como decamos antes, no slo es vertical
sino, adems, horizontal. De un Estado a otro, de una provincia a otra,
transita el mejor derecho. La soberana de los Estados (tan dbiles frente
al todopoderoso capital trasnacional) reciben en nuestra regin, una
nueva limitacin o, segn como se lo mire, un nuevo ingrediente
adicional: el impacto de los ordenamientos jurdicos ms protectivos de
otros Estados partes de esa nueva organizacin de Estados que
conforma el Mercosur.
Ahora los ciudadanos de cada provincia argentina estarn
amparados por sus propios ordenamientos jurdicos, por los de las dems
provincias argentinas y de las provincias (o Estados federales) de los
integrantes del Mercosur. Qu sentido tiene entonces el principio de
igualdad ante la ley y no discriminacin, si los vecinos de esa nueva
asociacin que es el Mercosur tienen distintos derechos? Acaso no son
todos habitantes de esa misma asociacin?
Como deca Salomoni, todo proceso de integracin regional
constituye,

fundamentalmente,

un

proceso

cultural.

Ello

implica

necesariamente la conformacin de un sistema de valores comunes entre

los actores del proceso, que incluye una visin del mundo en que se vive
y hacia el cual se pretende ir (Salomoni, 1998).
La tesis que aqu se sostiene (la vigencia del derecho al mejor
derecho) tiene mucho que ver con la adhesin a una propuesta de
interpretacin

aplicacin

del

derecho

que

est

centrada

principalmente en la persona humana, en un mundo en el que no slo

se globalice el libre comercio, sino que, tambin, se globalicen los
derechos. Para ello, debemos repensar lo aprendido y reflexionar sobre
ciertos dogmas. Sin duda todo esto producir efectos concretos, reales,

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tangibles. Si logramos asumir los nuevos paradigmas del derecho

internacional de los derechos humanos, ser una buena seal que nos
indica que avanzamos como sociedad.

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