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A aplicao da pena alternativa deve ser a regra. A priso deve ficar no lugar que
lhe cabe: o de exceo. No adianta insistir no erro, ou seja, acreditar que sanes
mais rigorosas, menos benefcios, ampliao do nmero de vagas prisionais,
resolver o problema. exatamente isso que est levando o sistema prisional ao
colapso, a falncia total, a uma verdadeira bomba-relgio prestes a explodir. Pois h
muito se chegou concluso de que o problema da priso a prpria priso.
Desde o princpio do sculo XVIII as prises so veemente criticadas, denunciando
que a priso foi o grande fracasso da justia penal, por uma srie de defeitos,
entre eles, segundo Foucault: a) as prises no diminuem a taxa de criminalidade;
b) provocam a reincidncia; c) no podem deixar de fabricar delinqentes, mesmo
porque lhe so inerentes o arbtrio, a corrupo, o medo, a incapacidade dos
vigilantes e a explorao (dentro dela nascem e se desenvolvem as carreiras
criminais); d) favorecem a organizao de um meio de delinqentes, solidrios
entre si, hierarquizados, prontos para todas as cumplicidades futuras; e) as
condies dadas aos detentos libertados condenam-os fatalmente reincidncia; f)
a priso fabrica indiretamente delinqentes, ao fazer cair na misria famlia do
detento.
No incio da dcada de 70, se colocaram srias crticas perspectiva retributiva e
em relao eficcia das instituies totais, em especial ao crcere (e seu sustento
operativo: ideologia do tratamento ressocializador, assente na crena do
potencial regenerador de todo o ser humano) e ao tratamento atravs da pena
privativa de liberdade.[11] Adveio, ento, por parte da doutrina, duas propostas
poltico criminais: de um lado, um setor advogou na defesa do regresso s teses
retributivas e na aplicao de doutrinas just deserts (recebimento da punio
merecida), com o inevitvel endurecimento das penas/punio, de outro lado,
props-se uma mudana de orientao nas polticas penais, numa direo
alternativas ao crcere (devendo ser a priso somente estipulada para os
criminosos de alta periculosidade e que tenham praticado reiteradas condutas
crcere como ltima cartada), bem como ao desenvolvimento da perspectiva
vitimolgica, orientada reparao dos danos causados s vtimas e a reconciliao
do infrator com a vtima e com a sociedade,[12] onde se insere, por exemplo, a
justia restaurativa.
dizer, esse movimento crtico objetivava a reformulao do sistema prisional,
levando a busca de alternativas s prises e a pena privativa de liberdade[13] e foi
fortemente marcado pelos trabalhos da Escola de Chicago e de Teoria Crtica ou
Radical que se desenvolveram na Universidade de Berkeley (onde foi criada a Union
of Radical Criminologists), na Califrnia (EUA) e o movimento ingls, organizado em
torno da National Deviance Conference (NDC), encabeados por Ian Taylor, Paul
Walton e Jock Young (The new criminology: for a social theory of desviance, 1973
eCritical Criminology, 1975).[14] Nos Estados Unidos alguns grupos religiosos
(sobretudo os Quaker e Mennonitas) se unem corrente da esquerda radical
americana para contestar o papel e os efeitos das instituies repressivas e para
encontrar uma alternativa ao uso estendido da pena.
O movimento crtico americano encontra eco na Alemanha (Escola de Frankfurt) e
em outros pases europeus com os trabalhos de Michel Foucault (Vigiar e Punir: o
nascimento da priso, 1975), Franoise Castel, Robert Castel e Anne Lovell (A
sociedade psiquitrica avanada: o modelo americano, 1979), Nils Christie (Limites
da dor, 1981) e Louk Hulsman (Penas perdidas: o sistema penal em questo, 1982).
[16]Tambm podemos citar Escola de Bolonha, em que avultam os nomes a quem
se devem vrios trabalhos de criminologia radical, como de D. Melossi, M. Pavarini,
F. Bricola e A. Baratta. Na Holanda, com a criao do Instituto de Justia Criminal,
em Amsterd, dirigido por H. Bianchi, e que passa a ser o centro da poltica criminal
holandesa. Nos pases de lngua portuguesa merecem destaque os estudos de
Boaventura de Sousa Santos (a lei dos oprimidos: a construo e reproduo da
legalidade em Pasrgada, 1977), Roberta Lyra Filho (Criminologia dialtica, 1972) e
Juarez Cirino dos Santos (Criminologia radical, 1981).[17] Outro importante trabalho
foi publicado em 1974, por Martinson, no artigo intitulado: Qu funciona? Preguntas
y respuestas acerca de la reforma de la prisin?, onde indicou que, salvo algumas
excees isoladas, os efeitos reabilitadores, que ho sido relatados a muito tempo,
no tiveram o efeito desejado.[18] Podemos ressaltar que, com a criminologia
moderna (crtica), trs tendncias distintas comearam a se delinear: o neorealismo de esquerda, a teoria do direito penal mnimo e o abolicionismo.
Sem embargo, hoje em dia, uns so adeptos do Direito Penal Mximo, vem na
pena de priso a soluo para o problema do crime. De outra banda, temos o grupo
do Direito Penal Mnimo, cujos componentes entendem que a cadeia deve servir
somente para aqueles que cometem crimes de extrema gravidade, sendo a
liberdade a regra, admitindo-se excepcionalmente o cerceamento da liberdade
individual. Podemos ainda acrescer que, dentro desse universo, existem opinies
extremadas para ambos os lados, tal qual o grupo dos abolicionistas, os quais
gostariam de ver a sociedade livre do Direito Penal, ou ento os adeptos do Direito
Penal do Terror, simpticos pena de morte, regime disciplinar diferenciado e
priso perptua, onde bandido bom bandido morto ou ento este deve
apodrecer na cadeia. Como se situar dentro desse contexto? Como as opinies
extremadas no so as solues, melhor continuar com o Direito Penal. Todavia,
cremos que, apesar dos dois sistemas terem suas virtudes e imperfeies, o Direito
Penal Mnimo a melhor soluo, pelo menos a curto e mdio prazo.[20] A priso,
conseqncia por excelncia dos sistemas penais, s deve se voltar para casos
excepcionais, crimes mais graves e intolerveis, no solucionveis por via
distinta[21] e o direito penal precisa se restringir e justificar ao mximo sua
interveno.
Nessa linha de raciocnio, Juarez Cirino dos Santos, partidrio do Direito Penal
Mnimo, afirma: O SISTEMA PENAL PRECISA SER REDUZIDO
[...] os objetivos do sistema prisional de ressocializao e correo esto
fracassando h 200 anos, e muito pouco est sendo feito para mudar a situao.
Priso nenhuma cumpre estes objetivos, no mundo todo. O problema se soma ao
fato de que no h polticas efetivas de tratamento dos presos e dos egressos. Fora
da priso, o preso perde o emprego e os laos afetivos. Dentro da priso, h a
prisionalizao, quando o sujeito, tratado como criminoso, aprende a agir como um.
Ele desaprende as normas do convvio social para aprender as regras da
sobrevivncia na priso, ou seja, a violncia e a malandragem. Sendo assim,
quando retorna para a sociedade e encontra as mesmas condies anteriores, vem
reincidncia. A priso garante a desigualdade social em uma sociedade desigual,
at porque pune apenas os miserveis. Por isso defendo o desenvolvimento de
polticas que valorizem o emprego, a moradia, a sade, a educao dos egressos. A
criminologia mostra que no existe resposta para o crime sem polticas sociais
capazes de construir uma democracia real, que oportunizem aos egressos
condies de vida [...].
O eminente criminlogo prope trs eixos principais que precisam ser trabalhados
para resolver o problema: descriminao, despenalizao e desinstitucionalizao,
que incluem polticas sociais, penas alternativas efetivas, reintegrao de egressos
e avaliao de crimes insignificantes: