UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO FILIAL PUERTO MALDONADO

I. INTRODUCCIN
El hombre permanentemente vive en sociedad, la aparicin de una norma o regla
jurdica que regule sus relaciones con los dems seres y consigo mismo, ha sido la
obra permanente y esencial de la organizacin social y poltica en que vive, en
cumplimiento de su fin categrico y especfico determinado en la declaracin y
realizacin del Derecho.
El Derecho puede ser apreciado subjetiva u objetivamente, segn lo que se tome,
respectivamente, como una facultad de existir de la personal enmarcado en su accin
y condicin de actuar antes y durante un hecho ya sea lcito o ilcito. Y se pueden
distinguir dentro de ello los siguientes tipos de derecho.
La palabra ius significa orden, por lo tanto, el ius natural es simplemente el orden
natural. En el sentido en el que el ius natural es relevante para los juristas, ste es el
orden natural de las personas, especficamente el orden de las personas naturales:
seres humanos capaces de actuar racionalmente y teleolgicamente, de hablar y de
pensar. En pocas palabras, el ius natural es el orden natural del mundo de los
hombres.
Las leyes son los patrones de un orden. Por lo tanto, las leyes naturales son los
patrones del orden natural, y en el sentido jurdico relevante, los patrones de orden
que hay entre las personas naturales.
El derecho positivo es caracterizado atendiendo a su valor formal, sin tomar en
consideracin la justicia o injusticia de su contenido. Su validez est condicionada por
la concurrencia de ciertos requisitos determinantes de su vigencia. Es decir el Derecho
positivo al conjunto de leyes establecidas por los rganos legislativos competentes de
una determinada sociedad. Es decir, conjunto de normas jurdicas emanadas de una
autoridad competente que las reconoce y aplica.

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II. NOCIN, FUNDAMENTACIN Y MBITO DEL DERECHO NATURAL

a)

Nocin.

El tratadista Rodrguez Cepeda define al Derecho Natural como la "ciencia racional

que partiendo de principios ciertos y evidentes demuestra con la sola lumbre de la
razn los deberes y derechos que corresponden a los hombres en virtud de su propia
naturaleza." Es decir, deberes y derechos subjetivos naturales que tiene el hombre,
individual y socialmente considerado.
Estos deberes y derechos, son los que corresponden a las personas indistintamente,
por su misma condicin de tal, sin exclusin de edad, sexo, estado o nacionalidad.
Son inherentes a la propia naturaleza del ser humano. Se establecen por su calidad de
miembros de la sociedad en general y se fundamentan en lo que los romanos
definieron como el "Derecho de Gentes".
Otra definicin del Derecho Natural, de manera general podra ser como conjunto de
potestades jurdicas o derechos Innatos que corresponden al hombre por tener una
naturaleza libre y racional.
Otros autores sealan que el Derecho Natural tiene su fuente de origen en Dios, y es
tomado por los hombres porque Dios lo ha colocado en ellos. Es innato al ser humano
y se lo puede conocer a travs de la razn.
Es indudable pues, que la frase Derecho natural designa una realidad, tanto en el
orden subjetivo como en el objetivo del Derecho, identificndolo algunos autores con la
"Filosofa del Derecho", como ciencia que, partiendo de principios evidentes, investiga
los derechos de la naturaleza humana, considerada en la integridad de sus relaciones
esenciales y en su desarrollo natural.
b)

Fundamentacin del Derecho Natural.

Se fundamenta en la naturaleza humana y en la esencia de las cosas. Las diferentes

corrientes filosficas jurdicas en su mayora estn de acuerdo en este fundamento,
aunque difieren en la concepcin misma y en el mbito de aplicacin de es la
fundamentacin. Esta naturaleza humana podra establecerse en tres puntos bsicos:

La vida humana, la integridad personal (instinto de conservacin)

La propagacin y conservacin de la especie (expresadas en el matrimonio y en la
familia).
Vivir en sociedad (El hombre es un ser eminentemente social).

Estos principios bsicos se desarrollan en las normas morales bsicamente. Todos los
hombres tienen derecho a la vida, a la propiedad. As, pues, se definen a los derechos
naturales como los principios superiores que provienen de la divinidad y de la razn

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humana, y que son inmutables e Innatos al hombre. Estos principios sirven de

fundamento al Derecho Positivo.
En sntesis, el Derecho Natural busca hacer el bien y evitar el mal. Corresponde a las
exigencias de la naturaleza racional y social del hombre. Como sostiene LECLERQ:
"El Derecho Natural designa a algn sector del orden jurdico, constituido por normas,
derechos y relaciones cuyo origen y fundamento es la naturaleza del hombre."
La existencia del Derecho Natural se prueba fcilmente por la razn misma. Para
muchos autores escolsticos. Dios, creador providente y ordenador de todas las
cosas, no sera tal si no hubiese sealado a los diversos seres principios directivos de
sus acciones, ciertas normas, ajustadas a su naturaleza moral y libre, y cuya
observancia le lleve a la consecucin de su destino. Esa participacin de la razn
eterna que rige todas las cosas y las encamina, en la medida correspondiente a cada
una, es el Derecho Natural, para estos autores. Se llama natural, porque como ya
hemos dicho, est inscrito en la naturaleza racional del hombre; porque ste puede
descubrirlo con las luces de su razn; porque para su cumplimiento le bastan, en
principio, las solas fuerzas que residen en aquella naturaleza; y, en fin, porque ese
derecho tiene en el bien humano temporal, su razn de ser y su medida.
El fundamento del Derecho Natural, implica en sntesis, dos aspectos:

Que todo derecho supone como sujeto propio un ser racional y libre y,
Que existen en el hombre instintos legtimos e ilegtimos, admitindose como
derecho solamente lo que dictan los instintos legtimos, para lo que ser
preciso una regla basada en la esencia misma de las cosas, en la razn, para
distinguir stos de los ilegtimos.

En definitiva, se puede considerar al Derecho Natural como un derecho inmutable y

universal que realiza en su mxima y ltima expresin las instituciones jurdicas que el
Derecho positivo no consigue realizar, ms que aproximadamente segn los tiempos y
lugares; tambin lo consideran otros tratadistas como el Derecho ms perfecto que
existe en cada momento de la evolucin jurdica, pero desarrollndose paralelamente
con el Derecho positivo y evolucionando con l. El Derecho natural debe ser inmutable
y universal, ya que la naturaleza humana permanece siempre la misma y es igual en
todos los hombres.
c)

mbito del Derecho Natural.

Siendo los actos jurdicos actos humanos y viviendo el hombre en sociedad (el orden
jurdico se compenetra con el orden social) el Derecho Natural o "Filosofa del
Derecho" para otros, habr de sostener tambin estrechas relaciones con:

Con las ciencias morales, relaciones que sern fundamentalmente las mismas
que existen entre la moral y el derecho.
Con las ciencias sociales. Sociologa, Economa Poltica y social, etc.

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Adems, si el Derecho Natural investiga los derechos de la naturaleza humana

considerada sta en la integridad de sus relaciones esenciales, es claro que habr de
abarcar las tres clases de relaciones, que el hombre puede tener, a saber: con Dios,
consigo mismo y con sus semejantes. Todas ellas son fuentes directas o indirectas de
deberes y derechos.
Los romanos conocan al Derecho natural con el nombre de Ius Gentium (Derecho de
Gentes) y se lo consideraba y respetaba como inherente a su calidad de persona. Se
lo divide en individual, como los referentes a las personas; y social, como los de
agremiacin, sindicalizacin y asociacin profesional, como constitutivos de los grupos
o clases que los forman, ya no mirando exclusivamente al inters particular de los
individuos, sino al de todos como conjunto.
Como los hombres pueden ser considerados ya como individuos, sin tener en cuenta
ms que su cualidad de hombres especficamente iguales, ya como miembros de los
distintos organismos sociales en que viven, y tanto en uno como en otro aspecto se
originan derechos y deberes especiales, surge la divisin del Derecho natural que
hemos ya mencionado. Derecho individual o sea el conjunto de reglas de justicia
segn las cuales puede obrar el hombre para conseguir fines individuales por medio
de acciones tambin individuales, y Derecho social o sea el conjunto de reglas de
justicia segn las cuales pueden obrar los hombres como miembros de una sociedad
para conseguir un bien comn. Al Derecho individual corresponde los llamados
derechos innatos y adquiridos.
En sntesis, el mbito del Derecho Natural se circunscribe en lo que J.L. ARANGUREN
seala; "El derecho natural es precisamente lucha por el derecho; no solo por un
derecho nacional, sino tambin por un derecho internacional que encarne cada vez
ms los principios ticos de justicia". Este punto de vista se lo puede relacionar con lo
que en la actualidad se conoce como "derechos humanos", concebidos como una
serie de exigencias o inmunidades que son propios de todos y cada uno de los seres
humanos (puesto que proceden de la misma naturaleza humana, del hecho de ser
hombre) y que, por lo tanto, son vlidos independientemente de que sean reconocidos
por los distintos cdigos jurdicos. Son varios los documentos que han intentado en la
poca moderna recopilar los llamados "derechos humanos". Entre ellos, el ms amplio
y conocido es la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, adoptada en
1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas.
La nocin de "derechos humanos" es una nocin derivada de las de justicia y derecho
natural: los derechos humanos no son sino la aplicacin a las personas de los
principios bsicos de justicia.
d)

La teora y praxis del derecho natural.

La ideolgica principal es descubrir e identificar las leyes naturales del mundo de los
hombres, es decir, responder a la pregunta: cul es el ius natural? Claramente, este
objetivo terico no implica ninguna valoracin positiva o negativa de ese orden, su

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propsito no es argumentar que el ius natural debe ser respetado. El estudio terico
del ius natural es una empresa libre de valoraciones.
Obviamente, no slo juristas sino tambin economistas, antroplogos y practicantes de
otras disciplinas cientficas estudian los patrones de orden del mundo humano. Sin
embargo, por ejemplo, mientras los economistas se concentran en cmo surgen
patrones ordenados de acciones coordinadas en el mundo humano, los juristas se
concentran en el orden de las personas en cuanto tal. Se preocupan por las
condiciones en las que las personas humanas pueden ser y son distinguidas
apropiadamente unas de otras, y de otras cosas. Esto implica que igualmente se
preocupan por las condiciones en las que las personas son o pueden ser confundidas
unas con otras, o con otras cosas.
El objetivo prctico primario del estudio jurdico del ius natural es la de proponer reglas
o principios prcticos, los cuales, si fueran seguidos por los seres humanos,
mantendran, fortaleceran y restableceran el respeto del orden natural del mundo
humano. Ellos son los principios y reglas que constituyen la justicia. La palabra
justicia significa literalmente aquello que conduce al ius. Al igual que la palabra law,
ius denota el orden natural de personas que son capaces de un hablar solemne (latn:
iurare; espaol: jurar), de hacer y honrar compromisos y acuerdos (que son llamados
iura). En pocas palabras, la justicia es el arte de hacer que el ius prevalezca.
Claro que el objetivo prctico del estudio jurdico del ius natural presupone no
solamente que podemos conocer cul es el orden del mundo humano, sino tambin
que es un orden respetable que debe ser respetado por todos. En su aspecto prctico,
el estudio del ius natural no es una empresa libre de valoraciones. Una parte
significativa de la filosofa del ius natural trata del anlisis y la evaluacin de los
argumentos que se proponen probar o refutar la afirmacin de que las personas deben
respetar el ius natural.
La razn obvia (y suficiente para la mayora desde un punto de vista prctico) del
porqu debemos respetar el ius natural implica primariamente el hecho de que el no
hacerlo causa usualmente un dao inmediato o una prdida a alguna persona y a la
larga termina siendo perjudicial para muchas ms. El dao resulta del hecho que al no
respetar el ius natural, ya no se puede distinguir apropiadamente entre las personas y
las cosas, o entre una persona y otra.
Sin embargo, que la suposicin acerca de la respetabilidad del ius natural es
compatible con la suposicin de que no respetar el ius natural puede beneficiar, y
usualmente lo hace, a aquellos que lo irrespetan y quizs tambin a otros. En todo
caso, a diferencia de los filsofos utilitaristas, los juristas iusnaturalistas hacen una
distincin, por una parte, entre beneficios adquiridos justamente y daos sufridos
justamente, y por otra, entre beneficios adquiridos y daos sufridos como
consecuencia de acciones injustas. Ellos pueden hacer esto si la distincin entre
personas y la distincin entre personas y otras cosas son objetivas, lo cual es algo que
pocos ponen en duda.

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Los oponentes del ius natural creen o que no hay un orden natural del mundo humano
o sino que no es respetable. Por lo tanto, ellos no ven ninguna razn de por qu deba
alguien respetar las distinciones que definen ese orden.
e)

Corrientes Jurdicas del Derecho Natural.

La doctrina del Derecho Natural se Inicia en Grecia con la Filosofa estoica. Se
hablaba de una ley que era suprema a las leyes de los hombres, y estaba dada
por principios que los griegos calificaban de eternos, y que se relacionaban con
la divinidad. Sin embargo, por otra parte, la Filosofa griega estableci tambin
la corriente de la racionalidad, segn la cual todos los hombres son
bsicamente iguales en su capacidad de conocer la realidad y de orientar por
s mismos su propia vida. Esta idea de la igualdad bsica de los hombres por
razn de su racionalidad ha sido histricamente el germen de la nocin de los
derechos humanos.
Platn, en relacin al Derecho Natural consideraba a la justicia como el vnculo
armnico que enlaza y coordina todas las virtudes particulares y que designa a
cada persona y a cada orden social su esfera de accin y todo lo que es
debido. Aristteles se la conceba como el "ejercicio de todas las virtudes
particulares que se refieren a las relaciones con otras personas, consistiendo
concretamente en la intencin y la prctica de dar a cada uno lo que es suyo.
En Roma, sta toma las ideas de Grecia, y por ende los principios de la ley
natural, mezclndolos con el Derecho Civil. Es aqu cuando establece dentro
de ste Derecho Civil al "lus Gentium" o Derecho de Gentes, que se lo
identifico con el Derecho Natural, y que era comn para todos los dems
pueblos fuera de Roma.
Cicern, en su obra "Repblica" establece una "ley natural superior", que
proviene de la divinidad y cuyos preceptos son inmutables. Sealaba tambin
que la doctrina del Derecho deba buscarse en la naturaleza del hombre, nico
de los seres vivos que participa de la razn, que le es comn con Dios. Sneca
por su parte, concibi un Derecho humano comn para todos los hombres,
tanto ciudadanos libres como esclavos.
Volviendo al Derecho de Gentes, los romanos lo identificaban como "el que la
razn natural establece entre todos los hombres". Este derecho no necesitaba
de elaboracin tcnica; no haca falta que interviniera un legislador, sino que
sus normas, sin necesidad de estar escritas, eran consideradas conformes al
orden natural de las cosas, y por ello, aceptables e incluso necesarias.
La Filosofa Cristiana hizo posible el verdadero derecho natural sobre la base
de la igualdad de todos los hombres ante Dios, que llevaba consigo el
reconocimiento de los derechos de la naturaleza humana. Es esta corriente
que le otorga al Derecho natural su carcter de universalidad. San Agustn en

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su obra "Ciudad de Dios" distingue la ley eterna de la ley temporal,

considerando la justicia como el vnculo de todas las virtudes, que inclina a
tratar a cada uno segn su dignidad, y encontrando su origen externo en la
naturaleza humana.
Es Santo Tomas quien constituye de forma definitiva la filosofa cristiana del
derecho natural bajo la base aristotlica. Para Sto. Toms "todo Derecho
natural proviene de Dios, creador de la naturaleza humana; pero la ley natural
se distingue de la eterna, aunque es una participacin de sta en la criatura
racional. Es as como Santo tomas distingue tres clases de leyes:
Ley eterna.- es la que proviene de Dios para poner orden en la creacin.
Ley Natural.- Deriva de la primera ley y constituye los preceptos que

emanan de Dios y son conocidos por la razn humana, por los cuales los
hombres deben orientar su conducta.
Ley Humana.- Rige el convivir social y se fundamenta en ley natural.
Adems para Sto. Toms la justicia es una virtud que considera al hombre en
sus relaciones con sus semejantes y manda se d a cada uno lo que es
debido, segn el principio de la igualdad especfica ante Dios y ante la ley. El
Derecho del Estado es por una parte un Derecho natural fundado
Invariablemente en la naturaleza humana, y, por otra parte, un Derecho
positivo, pblico o privado.
Otros pensadores escolsticos que analizan el Derecho natural son el espaol
Francisco de Vitoria, Domingo Soto y Francisco Surez.
En los siglos XVI y XVII aparece otra corriente del Derecho Natural: la "Escuela
del Derecho Natural y de Gentes", Iniciada por el holands Hugo Grocio, quien
separa al Derecho Natural de sus bases religiosas y morales. Grocio sealaba;
"El Derecho natural existira as cuando no hubiera Dios, o aunque ste no
se preocupara de los asuntos humanos." Para Grocio el Derecho natural es
un producto totalmente intelectual basado en la razn.
Tanto Hugo Grocio como Hobbes y sus sucesores parten de la hiptesis de un
estado de naturaleza en el hombre, anterior al orden social que hacen derivar
de un pacto, de Codas las instituciones civiles y polticas. As tambin ambos
coinciden en erigir el principio de todo Derecho la soberana de la voluntad
humana, principio que forma parte de la organizacin poltica de las sociedades
modernas. Seguidores de la doctrina de Grocio fueron Thomasio, Pitusius y
Pufendorf.
En el siglo XVIII la doctrina de Grocio es tomada por algunos filsofos del
Enciclopedismo francs, como Rousseau, que sostena que "los derechos
naturales son inherentes al hombre, superiores y anteriores al Estado." Cuando

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el Estado emite normas contrapuestas a este derecho, se presenta la pugna

entre la norma de derecho positivo y la norma del derecho natural.
Locke tambin consider al Derecho
especialmente con la propiedad privada.

Natural

pero

relacionando

lo

La Escuela abstracta, basada en el mtodo cartesiano aplicado por Kant y

Fichte, parte solo del sujeto persona (el hombre) contemplado a la luz de la
evidencia subjetiva, fundando se en dos principios:

La razn humana es la nica norma de verdad, por tanto la nica

legisladora o fuente de Derecho.

Slo deben aceptarse aquellos derechos cuya existencia no implique

contradiccin.

La Escuela del racionalismo subjetivo que funda todo el derecho en la libertad

personal y en el respeto de ella en los dems. Independiente por completo de
toda ley divina. Kant es el fundador de esta Escuela; Fichte la llevo mas all,
basandola en la idea del yo, como nica realidad, y en las relaciones con los
otros yo de los dems seres racionales.

La Escuela filosfico-pantesta de Schelling y Hegel, que naci en Alemania

como reaccin contra la de la Revolucin Francesa, para establecer un
principio superior a la voluntad de las mayoras. El Derecho es un producto de
la voluntad de Dios, o ms bien el existir de la voluntad de Dios, considerado
ste como el ser universal que se concreta en el Estado.
Finalmente el Escolasticismo moderno, que sostiene que el Derecho Natural se
funda en la Moral, aunque es distinto de ella, como lo es todo Derecho; el
derecho natural constituye un orden objetivo fundado en la naturaleza humana,
tal como ha sido creada, que puede investigarse por medio de la razn y que
est en ntima relacin con el Derecho Positivo que debe fundarse en aquel.
Todos los derechos de la personalidad (dignidad, vida, libertad, igualdad
esencial, asociacin, etc., tanto individual como social, quedan definidos y
garantizados dentro de sus justos lmites y en orden a las relaciones
necesarias para la consecucin del fin humano social.
III.2. NOCIN, FUNDAMENTACIN Y MBITO DEL DERECHO POSITIVO
a)

Nocin.

Se conoce comnmente como Derecho positivo al conjunto de leyes establecidas por

los rganos legislativos competentes de una determinada sociedad. Es decir, conjunto
de normas jurdicas emanadas de una autoridad competente que las reconoce y
aplica. Dentro del Derecho Positivo las leyes no son las nicas normas jurdicas.
Cuando las normas se emiten por autoridad competente (poder, Estado), y existen

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sanciones en relacin a estas normas jurdicas, nos encontramos en el Derecho

Positivo, y por ello a la tendencia del derecho escrito. Todo lo que emana de esta
autoridad constituye las normas jurdicas, que comnmente se las divide en: leyes,
costumbres, jurisprudencia y la doctrina de los tratadistas.
b)

Fundamentacin del Derecho Positivo.

Establecido el Derecho positivo como el conjunto de normas que tienen por fin fijar y
realizar el conjunto de las condiciones de convivencia de los hombres, su vida dentro
de sociedades, que constituye el Orden Social, manifestacin de la justicia, y emitidas
por autoridad competente, se deducira que la funcin principal del derecho positivo
sera concretar las normas del derecho natural, esto es, aplicarlas a situaciones muy
determinadas e individualizadas, pues estas normas de derecho natural constituyen
las condiciones de convivencia humana.
Visto as, el Derecho Positivo se fundamentara en las normas establecidas por el
Derecho natural, por una parte, y en un orden social establecido u Orden Jurdico,
concebido en dichos principios fundamentales. Este Orden Jurdico como ensea
Kelsen- es unitario y de estructura escalonada, donde se encuentran las normas
jurdicas ubicadas jerrquicamente, manteniendo relaciones de fundamentacin o
derivacin. Las normas inferiores se fundamentan en las superiores.
c)

mbito del Derecho Positivo.

Las sociedades existen, tienen individualidad, que es la que permite considerar que
poseen intereses y que hay que protegerlos, por eso los hombres que las forman
estn sujetos a una norma, la cual no puede hallarse sino dentro del Orden estatal, por
la unidad esencial del orden jurdico.
El mbito del Derecho positivo se relaciona con la tradicional distincin de: Derecho
pblico y Derecho privado. Esta clasificacin surgi cuando la sociedad rebasada de
normas jurdicas tuvo la necesidad de un ordenamiento especfico para cada una de
sus actividades. Si las normas se van ampliando para cada materia de un
ordenamiento jurdico, surge una clasificacin ms compleja de este ltimo. En nuestra
legislacin, esta clasificacin se refiere, en cuanto al Derecho pblico, como
ordenamiento que estructura y organiza las diferentes relaciones del Derecho en la
vida del Estado, al Derecho Poltico, en cuanto es Teora General del Estado, segn
Kelsen; al Derecho Constitucional como conjunto de normas fundamentales que
organizan al Estado, sus relaciones, facultades y deberes y todo lo que concierne a las
libertades publicas y a los derechos individuales y sociales; al Derecho Administrativo,
que hace relacin a las funciones y procedimientos de la Administracin Publica para
que el Estado pueda cumplir mejor sus propios fines; al Derecho Internacional Publico
para los efectos de las relaciones de los Estados entre s; al Derecho Tributario.
En cuanto al Derecho Privado como campo de actividades en todos las ordenes de la
accin humana, tanto de los particulares entre si como de estos con las diversas

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manifestaciones de la vida del Estado en sus relaciones con el inters privado,

contiene al Derecho Internacional Privado que abarca en general las relaciones de los
extranjeros con el Estado y las de aquellos entre s; al Derecho Comerciado Mercantil
que se refiere a los actos y contratos de comercio y a las relaciones de los
comerciantes entre s y de stos con terceros; al Derecho Civil que regula el estado
civil de las personas, sus relaciones, sus derechos, su capacidad jurdica, la
organizacin de la familia, el derecho de propiedad, etc.
Actualmente se considera una clasificacin mixta del Derecho Positivo en la que se
concretan aspectos pblicos y privados, y que contiene al Derecho Penal que
sanciona a los perpetradores del delito, coautores, encubridores y cmplices, tanto en
el campo pblico como en el privado; y al Derecho del Trabajo o Laboral, que precisa y
reglamenta las relaciones de los patronos y de los obreros, y de los empleados
pblicos con el Estado.
d)

La teora y praxis del derecho positivo.

Qu se debe entender, pues, por positivismo? Ante todo hay que hacer constar que
el positivismo no es una concepcin unitaria del derecho. En lneas generales existen
dos tipos de positivismo: el de la doctrina pura del derecho y el del positivismo
emprico. La doctrina pura es probablemente la forma ms caracterstica del
positivismo.
Ha conseguido separar el derecho de todos los componentes del ser, con los que
coexiste en realidad, y considerar slo la normatividad jurdica. Valorar al
representante de este positivismo como ser inhumano que slo persiga el summum
jus independientemente de si de ello se deriva la summa injuria, sera un grave
malentendido de su teora. Tambin el positivista de la doctrina pura examina como
hombre el derecho vigente en cuanto permite a su modo de ver el desarrollo de una
convivencia digna. Por tanto, puede estar inspirado por el mismo sentido de la
responsabilidad que el que propugna el derecho natural. Tambin el positivista anhela
un derecho justo. Sin embargo no incluye en las consideraciones propiamente legales
la componente de las normas que fundamentan el ser. En este sentido dice Kelsen
acerca de la doctrina pura: La posibilidad de la validez de un orden superior al
derecho positivo queda para ella (la doctrina pura) fuera de discusin. La categora
del derecho tiene por tanto un carcter puramente formal: Permanece, as afirma
Kelsen, aplicable, sea cual fuere el contenido que tengan los hechos as relacionados,
sea cual fuere la naturaleza de los actos que se deben concebir como derecho. A
ninguna realidad social se le puede negar la compatibilidad con esta norma jurdica a
causa de la configuracin de su contenido. En el sentido de la filosofa kantiana es
epistemolgico transcendental, no metafsico transcendental.
Es precisamente por eso porque mantiene su tendencia radicalmente anti ideolgica.
Es precisamente por este rasgo por lo que se produce la resistencia ms vehemente
por parte de la teora jurdica tradicional, que difcilmente o porta que el orden de la
Unin Sovitica se deba entender de la misma forma como orden jurdico que el de la

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Italia fascista y el de la Francia demcrata capitalista. Ni siquiera el propugnador ms

encarnizado del derecho natural podr negar la lgica de estas ideas. Lo que le
molesta en principio es la formalizacin idealista, que excluye cualquier consideracin
finalista.
e)

Corrientes Jurdicas del Derecho Positivismo.

En el siglo XIX aparece el Positivismo, movimiento filosfico, cuyos mximos
exponentes fueron Compte, fundador de la ciencia Sociologa y Kant fundador
del racionalismo. El positivismo en el Derecho surge como reaccin al excesivo
racionalismo de la Escuela de Grocio del Derecho Natural. El positivismo se
basa en el desarrollo de las ciencias sociales y naturales, y propugna los
mtodos experimentales, tomando a la experiencia, a lo emprico, como su
pilar fundamental. Es decir, mtodos que no se basan en especulaciones "a
priori" como la ciencia lgica sino en los hechos comprobados.
El positivismo jurdico, derivado del movimiento filosfico principal, da mucha
importancia a la experiencia, a lo emprico, de la realidad de las cosas,
rechazando al Derecho natural, por carecer de esta cualidad fundamental.
Sostiene que al Derecho Positivo lo que le interesa es ver que los actos de los
hombres estn de conformidad con las normas jurdicas, y no tanto el
contenido de ellas, sino su cumplimiento. Por ende, el positivismo jurdico
quiere atenerse a lo seguro, al dato; en el caso del derecho, a la existencia de
leyes aprobadas por rganos sociales especializados (parlamentos, asambleas
legislativas, etc.) El positivismo jurdico rechaza como "especulacin
metafsica" cualquier intento de establecer un transfondo de justicia en el que el
derecho tenga que encajar. El "derecho" es simplemente derecho positivo; la
expresin "derecho natural" es pura contradiccin.
El positivismo jurdico del s. XIX se apoyaba en una teora ms antigua
referente a la naturaleza de la ley: la teora voluntarista de la ley, cuyo principal
representante es el filsofo ingls HOBBES. Segn Hobbes, la ley est
constituida simplemente por la voluntad del soberano, entendindose a este
como poder poltico supremo, sea individual o colectivo. Todo lo que el
soberano quiere y decide, tiene fuerza de ley. No tiene ningn sentido
preguntar si la voluntad del poder poltico es legal o ilegal, puesto que ella
misma es la fuente del derecho.
La Escuela Pragmtica o de exgesis, parte del principio de que el Derecho es
nicamente una emanacin de la ley dictada por el Estado, no admitiendo ms
mtodo de construccin que la exgesis de los textos legales para
interpretarlos, concordar sus antinomias, completarlos y aclararlos. Este
mtodo olvida que el Derecho no procede originariamente de la ley, sino que
sta es expresin de aqul, como la palabra lo es del pensamiento; y hace
imposible toda ciencia jurdica, por faltar la base de una idea jurdica superior, y
toda crtica.

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La escuela positiva o positivista que prescinde de todo orden espiritual y ha

cado en el materialismo transformista, considerando al derecho como un
producto natural del carcter de los pueblos, que se desenvuelve con arreglo a
ciertas leyes fatales (leyes biolgico-jurdicas) que no son otras que las que
rigen todo organismo material (leyes biolgicas), cuyo proceso forma la
evolucin.
La Escuela de Viena, cuyo fundador es Hans Kelsen, que partiendo de sus
teoras jurdicas de la "teora pura del Derecho", establece que la ciencia del
Derecho es una pura teora normativa. cuyas normas solo preceden a los
hechos de un modo anlogo, en sentido fenomenolgico. Normas y leyes puras
tienen su propio contenido ideal y no real. Kelsen con esta doctrina lleva al
extremo el formalismo jurdico, ya que ha introducido formas legales propias.
Para Kelsen no puede establecerse principios jurdicos naturales fuera de lo
jurdico, sino solo dentro de las normas; no pueden existir principios
extrajurdicos para la elaboracin del Derecho.
La moderna Escuela del Derecho Comparado.- qu pretende sustituir el
derecho natural por el conjunto de normas que estn admitidas en todas las
legislaciones positivas, para formar as un Derecho Universal.
El positivismo moderado.- El positivismo jurdico radical como ha sido
expuesto, ha sido sustituido paulatinamente por otras formas de positivismo
moderado. Mientras el positivismo radical abra la puerta a toda clase de
arbitrariedades en el campo del derecho (prcticamente cualquier cosa poda
convertirse en ley vlida), el positivismo moderado restringe mucho la posible
arbitrariedad del derecho, basndose en dos principios:

No basta con que el rgano legislativo que emite las normas jurdicas
tenga el poder poltico de hecho, sino que tiene tambin que ser socialmente
reconocido como rgano legislativo legtimo. Las leyes emitidas por un tirano
sin ninguna aceptacin popular no seran vlidas.

Las leyes emitidas por el rgano legislativo deben cumplir ciertas

exigencias lgicas inherentes a la naturaleza misma del sistema jurdico. as,
por ejemplo, una ley vlida no puede ir contra el fin mismo de la legislacin,
que consiste en la convivencia social ordenada. Basndose precisamente en
este principio el positivismo moderado admite cierta validez para el derecho
natural. En efecto. existen ciertas condiciones bsicas para la existencia de
cualquier sociedad como son la regulacin de la no violencia, el respeto a las
promesas y contratos, la regulacin sobre la propiedad privada, etctera. Sin
cierta limitacin de violencia, sin el respeto a los pactos y contratos, una
sociedad humana no podra subsistir. Por lo tanto, deben existir reglas jurdicas
que establezcan y protejan estos mnimos de convivencia, que pueden
llamarse de derecho natural.
IV. NOCION, FUNDAMENTACION Y AMBITO DEL DERECHO ETICO.

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a)

Nocin.

El Derecho es mal concebido con mucha frecuencia como simplemente el brazo

armado de la tica, como un sistema de prohibiciones basado en los imperativos
morales a fin de que la sociedad se comporte en forma correcta. Por eso, cuando la
creatividad del hombre parece orientarse hacia caminos que pueden ser destructivos,
cuando la investigacin cientfica parece salirse de los lmites morales, mucha gente
se vuelve hacia el Derecho a fin de que colabore con su fuerza coercitiva en poner
barreras a esas conductas que se consideran peligrosas e inmorales.
Sin embargo, las relaciones entre la moral y el Derecho son algo ms complicadas. Y
por eso es conveniente que nos preguntemos sobre la naturaleza y las funciones del
Derecho: es realmente el Derecho algo as como el Ministerio de Gobierno y Polica
de la tica? El derecho es simplemente un instrumento imperativo de represin moral
de las conductas sociales? Y aun si no fuera solamente se su papel, puede imponer
el Derecho limitaciones a las actividades de los hombres en nombre de la tica?
Todas ellas son preguntas graves que no intentar responder concluyentemente. Me
voy a limitar a explorar la cuestin y a exponer los puntos de vista de un abogado
respecto de las relaciones entre el Derecho y la tica.
b)

Fundamentacin del Derecho tico.

Sin embargo, y una vez reconocido que el saber mundano es efectivamente un saber,
tenemos que aadir, de inmediato, que no es un saber universal, absoluto, una
legislacin de la razn intemporal y ahistrica, tal como sugieren las frmulas
kantianas. Si el saber mundano, en particular la experiencia moral, fuera absoluto,
entonces la ciencia de la moral podra redefinirse como un simple arte o artificio para
alcanzar el conocimiento genuino de la moral, el conocimiento legislador, que sera
el de la moral popular, reflejada acaso en el lenguaje de un pueblo. Pero el postulado
de una equivalencia, sin ms, entre el saber de un pueblo y el saber de la humanidad
(/a legislacin de la razn humana), es un mero postulado metafsico. Habra que
declarar a ese pueblo, entre los diversos pueblos realmente existentes en la historia,
como el verdadero representante histrico de la razn universal. Y slo en virtud de
una gratuita peticin de principio podra afirmarse que existe un saber popular moral
absoluto, vox Dei, en el cual habra que resolver cualquier anlisis del lenguaje moral
en el que se expresase la sabidura moral de ese pueblo. Este supuesto no slo es
inadmisible por su carcter gratuito (cmo probar el carcter absoluto de ese saber
legislador, cmo explicar el hecho de la presencia constante, en el propio saber
popular, del recuerdo de legisladores histricos o de mticos hroes culturales?). El
supuesto es inadmisible tambin porque contradice el hecho histrico de la
multiplicidad de los pueblos con sus saberes morales respectivos: no hay un pueblo
nico, una legislacin nica, sino diversas legislaciones morales, que, adems,
evolucionan y cambian segn ritmos caractersticos. Esta circunstancia limita
radicalmente cualquier pretensin populista porque, desde su reconocimiento, ya no
podr admitirse el proyecto de construccin de una ciencia de la moral como la

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ejecucin de una suerte de pleonasmo o representacin idempotente del saber

moral popular o mundano ejercido (de un saber de los cdigos o tablas de valores
morales, as como de un saber acerca de los fundamentos y tipos de tales cdigos o
tablas de valores) de una sociedad determinada.
Reconoceremos, por tanto, la necesidad de distinguir entre el conocimiento mundano
de la moral de un pueblo por el mismo pueblo, y el conocimiento cientfico que de la
moralidad de ese pueblo pueda constituirse desde una perspectiva etic, y que ya no
tendr por qu considerarse idntico al conocimiento mundano emic del pueblo de
referencia, aunque no sea ms que porque la perspectiva etic tendra que aplicarse a
otros pueblos.
Reconoceremos, por tanto, la necesidad de distinguir entre el conocimiento mundano
de la moral de un pueblo por el mismo pueblo, y el conocimiento cientfico que de la
moralidad de ese pueblo pueda constituirse desde una perspectiva etic, y que ya no
tendr por qu considerarse idntico al conocimiento mundano emic del pueblo de
referencia, aunque no sea ms que porque la perspectiva etic tendra que aplicarse a
otros pueblos.
Con las consideraciones anteriores queremos subrayar el pluralismo de los saberes
mundanos, no su relativismo. Lo que la tesis del relativismo postula en realidad, y
paradjicamente, es que los saberes de cada pueblo son absolutos; que la moral es,
por tanto, relativa a cada cultura y que tanto valen unas culturas como las otras (si
fueran absolutos sus saberes respectivos). Pero el pluralismo no es por s mismo un
relativismo. De dos modos podran separarse las tesis del pluralismo cultural de las
tesis del relativismo cultural:
Segn el modo de la unidad distributiva, postulando la unidad de los diversos
crculos culturales: una moral universal (la moral natural, el derecho
natural, el lenguaje natural) estara actuando en el fondo de todos los
pueblos. Las diferencias entre estos pueblos sern interpretadas, al menos en
lo que concierne a la conciencia moral en sentido universal, como
accidentales, aparentes o superficiales. Si se supone que estas diferencias se
han agrandado a lo largo de la historia humana, cabra concluir que para
encontrar las reglas universales de la moral habr que buscarlas en los
momentos anteriores a la diversificacin (a la corrupcin, a la degeneracin),
habr que regresar a los orgenes, al buen salvaje o al comunismo primitivo.
Segn el modo de la unidad atributiva, postulando la unidad de concatenacin
de los conflictos histricos que hayan tenido lugar entre las diversas culturas.
En el proceso de esa concatenacin, en tanto l conduce a una sociedad
universal, irn configurndose, y no por mero arbitrio o convencin, las leyes
universales de la tica, de la moral o del derecho, mediante la interseccin,
eliminacin o decantacin de las sabiduras particulares de cada pueblo. Las
leyes universales no relativas, si las hay, no habra, por tanto, que ir a
buscarlas a los orgenes de la humanidad cuanto a los resultados de su
historia, constitutivos de nuestro presente. La tica, la moral y el derecho

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seran histricos sin por ello dejar de ser resultados determinados de leyes
necesarias y, en este sentido, naturales (no convencionales). El Primum no
es siempre el Summum.
Entre estas dos opciones extremas -y teniendo en cuenta que, por los datos
que nos suministra hoy la antropologa prehistrica, el buen salvaje era algo as
como un pitecntropo, y la comunidad primitiva podra ser muy bien una banda
de antropfagos parece ms racional escoger la segunda. Sin embargo, tanto
si adoptamos la primera como la segunda opcin, ya no habr ningn motivo
para considerar como idempotentes a los conocimientos de segunda potencia
respecto de los de primera potencia.
Refuindonos a los saberes morales: no se trata de que los saberes de
segundo grado constituyan una fuente de reglas o de leyes morales inauditas
(en el primer grado) que haya que aadir (o sustituir) a las de la sabidura
mundana. En algn sentido cabra decir que el saber de segunda potencia,
ms que aadir o dejar como est, intacto, al saber mundano, resta, quita,
suprime, es decir, critica o analiza. Porque, en cualquiera de las dos opciones,
el saber mundano, o la experiencia real de la moralidad, ya no podr
tomarse como la experiencia de un saber absoluto. Es un saber que, o bien
est mezclado con determinaciones concretas que lo encubren o distorsionan
(lo asocian al mito, al error, o simplemente lo mantienen fragmentario), y que
ser preciso segregar, o bien ni siquiera existe, aun en estado de confusin, en
todos los lugares y tiempos. Sera preciso, por tanto, proceder a la evacuacin
de los contenidos o valores morales especficos para obtener la apariencia de
que hemos probado la existencia de las normas morales, separndolas de
aplicaciones accidentales. La banda antropfaga se dir conoce las leyes
morales si reparte equitativamente la carne; lo dems sera accidental, a saber,
la sustitucin ulterior de los hombres por animales en la dieta de la banda. Pero
la regla moral que se desconoce en este caso no sera la regla de la equidad;
lo que desconoce la banda es la ilegitimidad moral del banquete antropfago.
Por as decirlo, la equidad o la justicia del reparto no suprime la brutalidad de la
accin; la supuesta equidad o la justicia en el reparto no podran considerarse
como componentes genricos de la bondad moral, como un valor moral que
pudiera estar presente tanto en el reparto de carne humana como en el reparto
de la carne animal, como si estas especificaciones fueran meras variantes
accidentales de un gnero cuya calificacin moral pudiera mantenerse sin
peligro de contaminacin en sus diversas determinaciones especficas. Son
estas determinaciones especficas las que confieren el verdadero significado
tico o moral a la accin.
c)

mbito del Derecho tico.

Se debe tener en cuenta si el Derecho debe ser tenido como un medio o como un fin
en s mismo. Y la segunda cuestin consiste en que, si consideramos que el Derecho

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es un medio, nos hace falta saber el fin al cual apunta; en otras palabras, el Derecho
es un medio para lograr qu?
Desde mi punto de vista, el Derecho definitivamente es un medio porque lo que
pretende es organizar la vida humana: se trata simplemente de un instrumento para
facilitar y permitir la vida en sociedad; es un procedimiento, una tcnica, que
contribuye al logro del fin propuesto.
A veces se plantean las cosas en trminos circulares y, mediante ese artificio, se
pretende convertir al Derecho en un fin. Por ejemplo, esto sucede cuando se dice que
el fin del Derecho es lograr un Estado de Derecho; por consiguiente, el fin del Derecho
es el Derecho mismo. Creo que hay error en este razonamiento porque el propio
Estado de Derecho no es sino un medio para lograr otras cosas, como puede ser una
vida humana digna, el ejercicio de la libertad y otros objetivos similares.
De la misma manera, cuando se dice que el Derecho persigue la seguridad jurdica,
tenemos que entender que la seguridad jurdica a su vez es la atmsfera o la pre
condicin para el desarrollo o el logro de otros valores involucrados. Por tanto, la
seguridad jurdica sigue siendo un medio.
Por ltimo, se puede plantear que el Derecho tiene un valor propio, un valor intrnseco
a su propio campo y que es al mismo tiempo su fin esencial: la justicia. Pero la justicia
tampoco es un fin en s mismo sino un medio para conseguir otros fines en
circunstancias difciles. Porque la justicia es la forma de distribuir proporcionalmente
las ventajas y las dificultades existentes que facilitan o impiden el logro de esos otros
valores a los cuales la sociedad aspira.
La justicia quiz no sera necesaria y ciertamente el Derecho tampoco si viviramos
en una sociedad de absoluta abundancia, donde todas las metas personales pudieran
ser realizadas sin referencia al problema de la escasez. Pero como por definicin los
medios materiales son limitados ya que el lmite es una condicin inherente a su
propia materialidad no es posible que todos encontremos cuando menos con la misma
facilidad o al mismo tiempo los bienes materiales que nos hacen falta para cumplir o
lograr los fines espirituales que nos proponemos. Ante este problema de escasez,
surge la necesidad del reparto en el espacio o en el tiempo. Si los bienes fueran
absolutamente abundantes, podramos usarlos sin ninguna referencia al Derecho. As
sucede con el aire, que es tan importante para la vida humana ya que su carencia
durante dos o tres minutos puede causar la muerte y que, sin embargo, su utilizacin
(salvo condiciones especiales) no se encuentra regulada por el Derecho: a nadie se le
dice cundo debe respirar ni en qu forma va hacerlo. En cambio, cuando no existe
tal abundancia o cuando esa abundancia puede ponerse en peligro, de modo que no
es posible permitir un uso indiscriminado en comn de un recurso, no queda ms
remedio que hacer divisiones en el tiempo o en el espacio y otorgar asignaciones.
Esto significa que, frente a la escasez, tenemos que establecer unidades en el espacio
y/o en el tiempo y reconocer a ciertas personas derechos exclusivos sobre esas

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unidades. Por ejemplo, dado que la tierra es escasa, no queda ms remedio que
dividirla en propiedades y reconocer a ciertas personas la titularidad de ciertas
parcelas. En otros casos, la divisin la hacemos en el tiempo, es decir, establecemos
turnos para usar el mismo bien en diferentes momentos y asignamos los turnos a
determinadas personas.
En cualquiera de estos dos casos, surgen los derechos subjetivos o individuales.
Cuando se trata de bienes fungibles que desaparecen con su consumo esta
asignacin o divisin es tanto ms importante: si tenemos diez naranjas y hay diez
personas que necesitan comer para no morir, una nocin elemental de justicia nos dice
que le corresponde una naranja a cada uno.
De manera que no ingresan al Derecho ciertas cosas porque son importantes para el
hombre; ingresan las cosas porque son escasas y, por tanto, requieren un orden para
su aprovechamiento. Otro criterio para que ciertas situaciones sean reguladas por el
Derecho es porque afectan las relaciones humanas y ponen en peligro la vida en
comn; razn por la cual se prohbe el homicidio, el robo y otras conductas
antisociales. En esta medida tambin es decir, en tanto que se refieren a la vida en
comn el Derecho regula situaciones sociales a fin de asegurar la vigencia de ciertos
valores morales en los que la sociedad cree y cuya inobservancia por unos afecta a
otros: ste es el caso del Derecho de Familia.
Por tanto, no es correcto decir que el Derecho no es sino una suerte de transcripcin
imperativa de los valores morales. Ni tampoco puede decirse que los aspectos
morales ms importantes son recogidos y respaldados por el Derecho a fin de que no
queden al libre arbitrio de la persona. En realidad, puede haber aspectos morales de la
mayor importancia que no son juridizados; slo se incorporan al Derecho aquellos que
se refieren a bienes escasos y a situaciones que afectan la vida en comn. No cabe
duda de que la obligacin moral de no alimentar el deseo de matar a otra persona es
tan grave e importante como la obligacin moral de no matar a otra persona; pero slo
sta ltima es incorporada al Derecho porque slo sta ltima tiene consecuencias
sociales.
V.- NOCION, FUNDAMENTACION Y AMBITO DEL DERECHO HISTORICO.
a) Nocin.
Son denominados como Derechos Histricos, recogidos en la disposicin Adicional
Primera de la Constitucin espaola de 1978, los derechos forales, que sta ampara y
respeta. Es un hecho original en la tradicin constitucional espaola, ya que es el
primer texto que recoge este reconocimiento, el cual adems da carcter
constitucional a normas previas a la propia constitucin.
Fueron propuestos por el Partido Nacionalista Vasco en la ponencia para la redaccin
de la Constitucin, aunque no result suficiente para que el PNV apoyara finalmente la
Carta Magna.

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La Fundacin Roca Sastre no me propongo hacer un estudio exhaustivo de los

derechos histricos. Participan en esta reunin cientfica consagrados maestros en la
materia, a los que ustedes han tenido ya la fortuna de escuchar, y poco podra yo
aadir a la historia del concepto ni a las negociaciones que hubo o quizs hubiera
durante el proceso constituyente a la hora de incorporarlos a nuestro texto
fundamental. Algunos polticos de primera lnea en aquel venturoso proceso lo han
explicado con detalle. En fin, menos an osara yo, simple jurista, aventurar el futuro
que aguarda a los mismos en la organizacin territorial espaola.
Entre los muy excelentes estudiosos sobre los derechos histricos, a los que deberan
ustedes acudir para conocer con profundidad esta materia, quiero citar tan slo a T. R.
Fernndez y a M. Herrero de Min entre los primeros que se ocuparon de la cuestin.
Tambin a J. Corcuera. Y, entre los ltimos estudios, me parecen muy relevantes el de
este ltimo autor y M. A. Garca Herrera, sumamente crtico con el instituto que nos
ocupa, y el de F. Fernndez Segado, muy sistemtico y preciso.
El enfoque al que voy a circunscribirme es marcadamente jurdico, en el que no hago
sino un mero ejercicio dialctico que enfrenta los textos constitucionales y estatutarios
atinentes a nuestro objeto con el concepto tcnico de derecho subjetivo sustentado en
la Teora Jurdica y con el alcance que los mismos han terminado teniendo en los
Estatutos de Autonoma que los esgrimen
Lo hago as interesadamente, huelga decirlo, por ser el mbito en el que acaso pueda
moverme con menor incomodidad. Supuesto lo cual, el esquema de mi intervencin es
el siguiente: en primer lugar, discutir la naturaleza de los denominados derechos
histricos, si son ciertamente derechos u otra cosa; en segundo trmino, har un
sumario repaso de los Estatutos de Autonoma para ver la caracterizacin que hacen
de sus respectivas Comunidades Autnomas, su apelacin a la Historia y las
competencias sobre las que los derechos histricos se han proyectado en las
Comunidades que los tienen reconocidos; y despus, antes de las conclusiones,
traeremos a colacin algunos pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre este
objeto.
b) Fundamentacin del Derecho Histrico.
En la materia que nos ocupa est inserto en la Constitucin y de l ha derivado toda la
polmica sobre los derechos histricos. Es la disposicin adicional 1, que dice as:
La Constitucin ampara y respeta los derechos histricos de los territorios forales. La
actualizacin general de dicho rgimen foral se llevar a cabo, en su caso, en el marco
de la Constitucin y de los Estatutos de Autonoma.
Vista la diccin literal del precepto anterior, la pregunta que nos hacemos puede
parecer meramente retrica, puesto que el instituto del que nos ocupamos lleva en su
propia denominacin el trmino derecho y es sabido que el nombre hace referencia a
la naturaleza. O suele hacerla, porque, como se ha dicho con verdad, las palabras

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sirven unas veces para mostrar la realidad y otras para ocultarla. Qu sucede en
nuestro caso: la muestra de modo inequvoco, o slo analgico, o ms bien la oculta?
Una mirada a la Constitucin espaola
Viniendo ahora a los derechos histricos, se entienden mejor las dudas con que nos
expresbamos al inicio del epgrafe. Sin embargo, es la propia Constitucin la que los
denomina as y ste es un dato que un jurista moderadamente positivista como yo no
puede despachar mirando a otro lado. Es necesaria, por tanto, una detenida
explicacin.
Nuestro texto constitucional es tcnicamente muy aceptable, tanto como otros de
pases consocios en la Unin Europea, incluso ms que, por ejemplo, el francs, con
ser Francia tan representativa del constitucionalismo. Pero, como toda obra humana,
presenta defectos fcilmente detectables a poco que utilicemos desapasionadamente
el bistur del anlisis. Algunos de ellos se dan cita en la utilizacin del trmino
derecho/s en el sentido de derecho/s subjetivo/s. Dedicamos a ello las siguientes
pginas.
?

La tutela judicial de los derechos no es un derecho, A pesar de la diccin literal

del artculo 24 de nuestra norma suprema, Todas las personas tienen derecho
a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus
derechos e intereses legtimos...,

No estamos en presencia de un derecho subjetivo. En efecto, un instituto jurdico cuyo

contenido consiste en proteger y tutelar los derechos no es, a su vez, un derecho, sino
una garanta; en este caso, una garanta jurisdiccional.
?

El derecho de gracia no es un derecho

El artculo 62 constitucional dice que corresponde al Rey: I) Ejercer el derecho de

gracia.... nicamente por apego a la tradicin y por deferencia a la Corona se sigue
hablando en estos trminos. El mal llamado derecho de gracia no era un derecho en el
sentido tcnico jurdico de la expresin ni siquiera en la monarqua absoluta. Era
mucho ms: una potestad derivada de la soberana regia, de la maiestas, de la justicia
mayor y mejor del Rey. Pero ser ms o ms importante que un derecho no es ser un
derecho. Menos an puede serlo en la monarqua parlamentaria, en la que el Rey
ejerce funciones tasadas, debidas, regladas y refrendadas, de manera que no puede
oponerse a firmar un indulto que le presenta, con su refrendo, el Ministro de Justicia
con el respaldo del Presidente del Gobierno, el cual, a su vez, est respaldado por la
mayora del Congreso de los Diputados, Cmara en la que reside (junto con el
Senado) la representacin de la soberana popular.
Esto es algo que no admite rplica en pura teora constitucional democrtica. La
misma Constitucin se precave frente a una mala inteleccin de dicho instituto
aadiendo que el Rey ejerce tal derecho (=funcin) con arreglo a la ley; y, todava

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ms, marca un lmite infranqueable a esta ley, la cual no podr autorizar indultos
generales.
?

La autonoma territorial no es un derecho

El artculo 2 de la Constitucin dice que sta reconoce y garantiza el derecho a la

autonoma de las nacionalidades y regiones que la integran [a Espaa]....
Lo mismo sucede con el artculo 143.1, que comienza diciendo: En el ejercicio del
derecho a la autonoma reconocido en el artculo 2 de la Constitucin, las provincias
limtrofes...los territorios histricos y las provincias con entidad regional histrica
podrn acceder a su autogobierno....
Me refer a este problema ya en la primera edicin de mis Principios de Derechos
Constitucional Espaol y he reiterado mi posicin ininterrumpidamente desde hace
ms de veinte aos. Deca yo entonces y digo ahora que, pese a la terminologa
empleada en los citados preceptos, la regulacin constitucional de la autonoma no
se corresponde con la de los derechos pblicos subjetivos. Continuaba del siguiente
tenor: La autonoma es ms bien un principio general de organizacin territorial y de
funcionamiento del Estado, que se manifiesta en la constitucin de unos entes
pblicos de carcter territorial dotados de unos poderes y competencias. Y lo
explicaba seguidamente: se trata de un principio organizativo y funcional
jurdicamente necesario para los Municipios y Provincias y optativo para las regiones y
nacionalidades.
Solamente por este carcter optativo... en los casos referidos es explicable que se la
denomine derecho... Pero esto no es suficiente... De lo contrario, convertiramos en
derechos pblicos subjetivos todas las competencias, facultades y iniciativa legislativa,
la disolucin de las Cortes, la potestad reglamentaria, etc.2.
Ms correcto, segn todo lo anterior, parece la asptica afirmacin del artculo 137 del
mismo texto constitucional, conforme al cual el Estado se organiza territorialmente en
municipios, provincias y en las comunidades autnomas que se constituyan....
?

Las Comunidades Autnomas no son titulares de derechos

En parecido error incurre el artculo 61.1 de nuestro texto fundamental cuando, al

regular el juramento del Rey en el acto de su proclamacin por las Cortes Generales,
dice que lo ser de desempear fielmente sus funciones... y respetar los derechos de
los ciudadanos y de las Comunidades Autnomas.
Como es sabido, el Heredero y el Regente habrn de hacer otro tanto, segn prescribe
el apartado siguiente del mismo precepto. Si repasamos el extenso elenco de
derechos y libertades que la Constitucin reconoce y garantiza, no vemos ninguno del
que pueda ser titular una Comunidad Autnoma, salvo el de propiedad, toda vez que
se reconoce la propiedad pblica, y el de tutela judicial (si hemos de considerarlo un

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derecho, que ya hemos visto que es ms bien una garanta), porque una Comunidad
Autnoma, como un Municipio y el mismo Estado, pueden ser partes en un pleito.
?

No hay tantos titulares de derechos sucesorios a la Corona

El artculo 57.4 constitucional limita la libertad matrimonial de algunas personas, justo

aquellas que, teniendo derecho a la sucesin, contrajeren matrimonio contra la
expresa prohibicin del Rey y de las Cortes Generales, las cuales quedarn
excluidas de la sucesin a la Corona por s y sus descendientes.
Como he escrito con reiteracin, slo el Heredero tiene propiamente derecho a la
sucesin; las dems personas de las que habla este precepto slo tienen expectativas
de derecho3, o, acaso ms precisamente, ocupan, en trminos de F. de Castro, una
situacin jurdica interina tutelada por el Ordenamiento jurdico4, consistente en su
pertenencia al orden sucesorio y en su expectativa de que dicha situacin se torne
definitiva si se dieren, y cuando se dieren, las condiciones de su acceso al Trono).
d) Corrientes Jurdicas del Derecho Histrico
La Escuela Histrica o historicismo jurdico, pretende conocer el Derecho
valindose de la historia y solo por medio de la historia, lo que tambin
equivale a negar la existencia del Derecho natural; llegando a afirmar que no
existen ms que hechos, y que los llamados principios jurdicos no son ms
que un "substractum" de los hechos, formado por medio de la abstraccin.
Savigny es el fundador de esta "Escuela histrica del Derecho", Oponindose a
toda concepcin estimada "abstracta" de las leyes, Savigny acentu
fuertemente el carcter orgnico e histrico de las leyes en cuanto expresa la
voluntad de un pueblo y no las exigencias de una supuesta razn universal,
vlida para todos los hombres. Las leyes son, como las costumbres y las
lenguas, la manifestacin de la realidad viva de una comunidad, y puesto que
sta ltima se desarrolla histricamente, lo mismo hacen sus leyes.

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VI.- CONCLUSION.

El Derecho puede ser apreciado subjetiva u objetivamente, segn lo que se

tome, respectivamente, como una "facultad inviolable de dar, exigir, hacer o no
alguna cosa" (Derecho Natural), o como "un orden de leyes que rigen a la
voluntad para el cumplimiento del bien, manteniendo la armona en las
relaciones del hombre con la sociedad, por medio de la coaccin", llamndose
entonces Derecho Positivo.

El fundamento del Derecho Natural, implica en sntesis, dos aspectos:

Que todo derecho supone como sujeto propio un ser racional y libre y,
Que existen en el hombre instintos legtimos e ilegtimos, admitindose como
derecho solamente lo que dictan los instintos legtimos, para lo que ser
preciso una regla basada en la esencia misma de las cosas, en la razn, para
distinguir stos de los ilegtimos.

Actualmente se considera una clasificacin mixta del Derecho Positivo en la

que se concretan aspectos pblicos y privados, y que contiene al Derecho
Penal que sanciona a los perpetradores del delito, coautores, encubridores y
cmplices, tanto en el campo pblico como en el privado; y al Derecho del
Trabajo o Laboral, que precisa y reglamenta las relaciones de los patronos y de
los obreros, y de los empleados pblicos con el Estado.

? El texto principal en la materia que nos ocupa est inserto en la Constitucin y

de l ha derivado toda la polmica sobre los derechos histricos. Es la
disposicin adicional 1, que dice as: La Constitucin ampara y respeta los
derechos histricos de los territorios forales. La actualizacin general de dicho
rgimen foral se llevar a cabo, en su caso, en el marco de la Constitucin y de
los Estatutos de Autonoma.

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VIII.
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BIBLIOGRAFIA.

TORRES DEL MORAL, A.: Principios de Derecho Constitucional Espaol,

Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 5
edic., Madrid, 2004, vol. II, pg. 283.
Cfr. TORRES DEL MORAL, A.: El Prncipe de Asturias. Su estatuto jurdico,
Congreso de los Diputados, Madrid, 2 edic., 2005, p. 223.
DE CASTRO, F.: Derecho Civil de Espaa, Madrid, 1984, pgs. 606 ss. Debo la
referencia a REY
MARTNEZ, F.: Derecho de sucesin en la Corona y discriminacin por razn
de sexo: anlisis de la posible supresin de la preferencia sucesoria de los
varones, en VV. AA.: El informe del
Consejo de Estado sobre la reforma constitucional. Texto del informe y debates
cadmicos,
Consejo de Estado y Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid,
2006, p. 428.
Cito por la 5 edic., citada, vol. I, p. 299.

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