ITA IUS ESTO

NI TOTALMENTE BLANCO, NI TOTALMENTE NEGRO. ENCONTRANDO EL MATIZ

ADECUADO.
LA REGULACIN ECONMICA VERSUS LA LIBRE COMPETENCIA, DOS CARAS DE UNA
MISMA MONEDA

Luis Fernando Castellanos Snchez

Resumen: El presente artculo expone la importancia de la regulacin

econmica y de la libre competencia en el mercado. Empieza por
definir ambas posturas para, finalmente, vislumbrar cundo es
conveniente aplicar cada una de ellas.
Palabras clave: Regulacin econmica; Libre competencia; Rol del
Estado; Control de monopolios.
SUMARIO: Introduccin. I. Entendiendo al mercado. II.
Regulacin econmica o libre competencia, he ah el dilema. A.
Concepto de regulacin Generalidades. B. Regulacin Social o
Institucional y Regulacin Econmica. C. Ni tan lejos como para
enfriarse, ni tan cerca como para quemarse. Cundo regular? III. Los
remedios a aplicar Clases de Regulacin. A. Empresa modelo
eficiente. B. Modelos de Regulacin aplicando la Tasa de Retorno. C.
Regulacin de Competencia por Comparacin. D. Regulacin
aplicando los indicadores de Costo Marginal y Costo Medio. E.
Regulacin Tarifaria Price Caps. IV. Conclusiones.

A mi familia y a Gaby, por el apoyo constante pero por sobre todo, por el tiempo robado.
Abogado egresado de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Master en Derecho, Economa y
Polticas Pblicas por la Universidad Complutense de Madrid. Estudios en la Maestra de Regulacin de los
Servicios Pblicos de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Consultor legal de la Agencia de
Promocin de la Inversin Privada-PROINVERSIN.

IIE

20

Ni totalmente blanco, ni totalmente negro. Encontrando el matiz adecuado. La regulacin

econmica versus la libre competencia, dos caras de una misma moneda.

Las leyes tienen consecuencias sobre las acciones e incentivos de los individuos. Por lo
tanto tienen consecuencias sobre el intercambio y el funcionamiento eficiente del mercado.
El jurista que ignore cmo funciona el mercado no tiene idea de la manera en que repercute
la legislacin sobre el bienestar econmico de la poblacin, y el economista que ignore los
principios fundamentales del derecho no tiene idea del marco jurdico implcito en su
teora.
Juan C. Cachanosky1

Introduccin

A partir de los aos ochenta, el mundo comienza a vivir un proceso de transformacin en

materia econmica. La globalizacin, con la consiguiente apertura de mercados, la
redefinicin del concepto de servicios pblicos, los avances de nuevas tecnologas as
como las grandes concentraciones y expansiones de los mercados hicieron que las polticas
de ndole econmica saltaran a la palestra.
Dentro de las principales implementaciones de las polticas de libre mercado comienzan a
aplicarse con mayor rigor las polticas de competencia a las economas nacionales2.
El proceso como es lgico, no fue paralelo. Lo que muchos aos antes se vena aplicando
en pases como Inglaterra o el mismo Estados Unidos, en los pases en vas de desarrollo
recin apareca como un mecanismo novedoso. Sin embargo, esto no fue bice para que se
vaya tomando conciencia de la importancia de tener un mercado ordenado, con reglas
claras y sobre todo, con esquemas que faciliten un libre y correcto desenvolvimiento de los
agentes econmicos.
Como explicramos en los prrafos precedentes, si bien la conciencia de contar con una
poltica de defensa de la competencia es ms reciente en los pases en vas de desarrollo
que en aquellos ya desarrollados, la evolucin ha sido impresionante, se ha dado de forma
exponencial. Por ejemplo, hasta el ao 1990, slo 20 pases posean una ley en la materia,
para el ao 2000 pasaron a ser ms de 80 los pases con este tipo de normativa3.
Los pases han cado en cuenta que sus polticas deben orientarse a buscar procesos que les
generen ganancias a travs de la eficiencia econmica de los actores que desarrollan
1

Investigador y profesor en ESEADE (Argentina), de la Facultad de Ciencias Econmicas de la Universidad

Catlica Argentina (Rosario) y Profesor Visitante de la Universidad Francisco Marroqun (Guatemala).
2
Es claro que la poltica de libre competencia es un mecanismo originado y desarrollado en Estados Unidos
all por el ao 1889 cuando se implement para controlar los efectos no deseados de concentracin
econmica. El Congreso estadunidense promulg la Sherman Act. Ley que desde ese momento a la
actualidad viene rigiendo las polticas de competencia en ese pas. Cabra hacer la aclaracin, en orden de no
cometer alguna imprecisin histrica que si bien Estados Unidos ha sido el pas que ms ha desarrollado el
tema, Canad fue el primer pas en promulgar una ley de competencia, un ao antes, en 1888.
HOFSTADTER, Richard. What Happened to the Antitrust Movement.
En: SULLIVAN, Thomas (editor). The Political Economy of the Sherman Act. The Fisrt One Hundred Year.
Oxford University, Press. Estado Unidos de Norteamrica, 1991. Pg. 20.
3
ASPLINDH, Hugo y BIDART, Marina. Acuerdo Internacional en la Industria de Transporte Areo
Internacional: su tratamiento por la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia. En: Boletn
Latinoamericano de Competencia N 13. Noviembre de 2001. Argentina.

IIE

21

Luis Fernando Castellano Snchez

actividades en sus territorios. Es por eso que buscan hacer cada vez ms competitivas sus
economas por medio de la generacin de espacios abiertos al libre mercado y sobre todo
garantizar que se respeten las reglas de la competencia. No en vano se han creado 2
organismos reguladores en muchos pases y/o agencias de competencia para salvaguardar
1
el buen funcionamiento del mercado.
El presente artculo pretende esbozar de manera general los principales aspectos de una
implementacin de polticas de regulacin econmica frente a las polticas de libre
competencia. Por tanto, comenzaremos por definir brevemente ambas para luego tratar de
lleno la primera. As trataremos vislumbrar cundo sera conveniente regular y cundo
sera eficiente dejar que el mercado se auto regule.

I.

Entendiendo al mercado

Bonan Vesperon, Bonan Nokto, Saluton, Bon Vole, Mi en kom prenas. Salvo una rara
excepcin no creemos que el lector sea capaz de entender estas expresiones. Slo unas
pocas personas en todo el mundo podran comprender el significado de las mismas.
Pertenecen al Esperanto, un idioma relativamente nuevo inventado en Varsovia (Polonia)
por un tal Ludwik Lejzer Zamenhof hace un poco ms de un siglo (entre 1877 1887)4.
El Esperanto es la ms conocida, y en teora, el ms exitoso esfuerzo de las llamadas
lenguas planificadas. Zamenhof pens que el lenguaje muchas veces era la principal
barrera que se opona a la integracin de los pueblos al ser el mismo muchas veces
complejo y difcil de aprender, especialmente como segundo idioma.
Es as que ide un lenguaje neutral, es decir, no se bas en ninguna lengua existente. En la
prctica se trataba de un lenguaje muy fcil de aprender y debera servir para un fcil
intercambio entre las diversas culturas.
Tericamente, el Esperanto debera convertirse en el principal agente integrador a nivel
mundial, toda una revolucin cultural. Sin embargo, fue un fracaso rotundo. Como vemos,
nadie lo habla.

El lenguaje no se puede crear de la noche a la maana, no es posible ordenar mediante un

mandato legal que a partir de una fecha determinada todos vamos a comunicarnos en un
lenguaje distinto. El lenguaje aparece espontneamente, es el resultado de la interaccin de
millones de seres humanos. Son casi infinitas decisiones atomizadas las que terminan
generando un cuerpo orgnico de cdigos que permiten a un grupo humano comunicarse
unos con otros.

Para ms informacin al respecto se puede revisar: http://en.wikipedia.org/wiki/Esperanto.

IIE

22

Ni totalmente blanco, ni totalmente negro. Encontrando el matiz adecuado. La regulacin

econmica versus la libre competencia, dos caras de una misma moneda.

El mismo tiene un carcter dual, nadie lo crea pero al mismo tiempo todos lo creamos y lo
enriquecemos da a da. Nadie nos lo puede imponer y si trataran, fracasaran en el intento.
No importara qu tan sencillo sera de aprender, qu tan simple estara conformada su
estructura lingstica o su fcil utilizacin, simplemente las personas no lo hablaran.
En qu se relaciona el Esperanto con el mercado y el rol del Estado en l? Pues en mucho.
El mercado no se crea. No puede inventarse la competencia de la noche a la maana. Al
igual que el lenguaje no puede decretarse ni planificarse. Tanto la evolucin y desarrollo
del mercado as la competencia en l, son fenmenos espontneos que nacen de decisiones
atomizadas de millones de personas. No es posible un mercado planificado, concebido y
creado desde el Estado mismo. Ello estara condenado al igual que el Esperanto, al
fracaso5.
El mercado es el conjunto de compradores y vendedores que, por medio de sus
interacciones reales o potenciales, determinan el precio de un producto o un conjunto de
productos6. Es as como se generan diferentes tipos dependiendo de los contextos sociales,
econmicos, naturaleza de los bienes y los competidores, etc. Encontramos desde los
escenarios competitivos hasta los monopolios. Esto no es ms que la manifestacin de lo
que los individuos crean da a da, un espacio de intercambio, un lenguaje libre conocido
como mercado.
Esto nos lleva a una importante conclusin, mecanismos como la competencia no son un
fin en s mismo, sino es una herramienta para encontrar el camino para satisfacer las
necesidades humanas orientadas a las preferencias de los consumidores. Por tanto,
mientras se busque a travs de economas centralmente planificadas inventar lenguajes
para suplir lo que millones de personas realizan y deciden en su actividad diaria como qu
producir, cmo producir y a qu precios producir, simplemente estaremos frente a los
mismos errores que se cometieron al concebir el Esperanto.
El rol del Estado, como el de la Real Academia de la Lengua, no es crear, inventar o
planificar el mercado, sino por el contrario, establecer algunas reglas bsicas que permitan
su propio desarrollo. De cierta manera se podra decir que el mercado tiene vida propia (es
dinmico) no se puede restringir su evolucin, si pretendemos hacerlo se nos escapar de
las manos, el mercado se abre camino solo, por tanto, nuestra preocupacin no debe ser
sealarle el rumbo, simplemente limpiar el sendero, quitar la maleza del mismo y estar
preparados para corregir cualquier desviacin que nos pudiera hacer perder el norte que
buscamos. Ms all de eso, toda iniciativa lejos de ser eficiente, entorpece el desarrollo
econmico.

Ejemplo que consideramos muy ilustrativo basado en las notas de clases del curso Anlisis Econmico del
Derecho del programa de Derecho de la Pontifica Universidad Catlica del Per (PUCP). Ctedra impartida
por el doctor Alfredo Bullard Gonzlez.
6
PINDICK, Robert S., y RUBINFELD, Daniel. Microeconoma. Quinta Edicin. Pearson Educacin S.A.
Madrid, Espaa. 2001. Traduccin: Luis Toharia. Pg. 8.

IIE

23

Luis Fernando Castellano Snchez

II.

Regulacin econmica o libre competencia, he ah el dilema

Tanto la regulacin econmica como la defensa de libre competencia son conceptos 2

provenientes de la experiencia anglosajona que denotan el poder pblico del Estado. Es
3 as
que se distinguen entre lo que se viene a denominar el economics of regulations y el
economics of antitrust.
La defensa de la competencia es una herramienta que se encarga de instrumentar la
actuacin del estado como una suerte de rbitro o garante. Es as que no busca determinar
el resultado del partido como en el deporte, sino se busca garantizar que el resultado
final refleje lo que sucedi en el terreno de juego. Vela por preservar el proceso
competitivo en todo momento.
Asimismo, se quiere evitar que se creen barreras de acceso al mercado que limiten
artificialmente el nmero de opciones de los consumidores, sin embargo, no regula la
conducta, las corrige mediante sanciones. Esta intervencin del Estado se da mediante el
anlisis de los hechos ya ocurridos, es una actuacin ex post7.
La regulacin econmica por su lado es la intervencin del Estado en el mercado ex ante.
Implica una actuacin del poder pblico para estimular o simular en algunos casos- la
competencia puesto que sta no existe o es incipiente y no permite garantizar el correcto
desarrollo de un mercado.
Por tanto, la lgica de la libre competencia obedece a una intervencin del Estado
destinada a mantener una competencia adecuada, mientras que la regulacin tiene como
objetivo desarrollar las condiciones de competencias (sin sustituir al mercado)8.
Tradicionalmente, los ordenamientos legales en la mayora de pases hacen la distincin en
sus sistemas jurdicos. Sin embargo, consideramos importante sealar una subdivisin
propia tambin realizada en muchas legislaciones.
Como mencionamos en los prrafos anteriores, se debe distinguir e identificar claramente
la naturaleza del mercado y segn esto, optar por polticas regulatorias o polticas de
defensa de la libre competencia.
A su vez, podemos establecer que existen diferentes tipos de regulaciones. Se habla en
primera instancia de una regulacin social o institucional y por otro lado, de una regulacin
econmica propiamente dicha. Los mecanismos a utilizar por esta ltima dependern de
una serie de factores para establecer qu tipo de herramientas se aplicarn (por ejemplo,
Price Caps, Benchmarkings, etc.).
7

En muchos pases se distingue el concepto de Agencia de Competencia (acta ex post) y Organismos

Reguladores (fija las reglas del juego ex ante).
8
CASS PALLARES, Llus. Derecho Administrativo de la Defensa de la Competencia. Escola
DAdministraci Pblica de Catalunya. Editorial: Marcial Pons. Ediciones Jurdicas, 1995. Pg. 35.

IIE

24

Ni totalmente blanco, ni totalmente negro. Encontrando el matiz adecuado. La regulacin

econmica versus la libre competencia, dos caras de una misma moneda.

Por otro lado, las polticas de competencia se pueden dividir en tres: (i) las polticas de
defensa de la libre competencia donde se vern temas relacionados al abuso de la posicin
de dominio, prcticas restrictivas a la libre competencia (concertaciones, acuerdos
colusorios, etc.) y el control de fusiones y adquisiciones, (ii) la competencia desleal y la
publicidad comercial, y (iii) la proteccin del consumidor.

ROL DEL ESTADO

REGULAR

Regulacin Social o
Institucional

1Salud y seguridad social

2Seguridad de productos
3Medio ambiente

DEFENSA DE LA COMPE-TENCIA

Regulacin Econmica

Ejemplos: Prices Caps,

Benchmarkings, Frmulas de
Revisin de tarifas (IPC menos
X)

Libre Competencia

1Abuso de posicin de dominio

2Concertaciones, prcticas
colusorias
3 Control de fusiones y
adquisiciones

Represin de la Competencia
Desleal y Publicidad Comercial

Casos de confusin, engao,

explotacin de la reputacin
ajena, imitacin, denigracin,
comparacin, etc.

Proteccin al Consumidor

Casos de productos
defectuosos, asimetra
informativa, idoneidad, etc.

De acuerdo a lo sealado tanto en los prrafos precedentes como en el cuadro anterior,

podemos observar que el Rol de Estado puede ser muy diverso y a la vez influir en muchas
reas del mercado. Por tanto, a efectos de centrar nuestro trabajo, nos ocuparemos de la
regulacin econmica propiamente dicha.
A.

Concepto de regulacin Generalidades

El trmino regulacin tiene muchas acepciones, por eso es importante ir de lo general a

lo particular a fin de poder establecer claramente el contexto en el que cada una de stas
puede ser utilizada de manera correcta.
Si hablamos de regulacin vinculndola a esquemas jurdicos, podemos establecer que son
aquellos lmites o parmetros que dispone el Estado a la actuacin de las personas y las
empresas. Estos lmites podran estar referidos a disposiciones que recaigan en qu
producir, qu tecnologa emplear, la calidad del producto final, al precio del producto final,
a los volmenes de produccin, a la contratacin con otras empresas, a las medidas de
seguridad que tendran que adoptar, el rgimen de contratacin de sus empleados, etc.

IIE

25

Luis Fernando Castellano Snchez

Por tanto, si definimos regulacin tal cual est estipulado en el Diccionario de la Real
Academia de la Lengua, donde se nos dice que regular es determinar las reglas o normas a
que debe ajustarse alguien o algo. Podramos igualmente decir, que la regulacin a la2
que nos vamos a referir en el sentido jurdico no dista mucho de lo establecido
5
precedentemente pues podramos decir sin temor a equivocarnos que la regulacin es el
poder pblico que posee el Estado para regular las actuaciones dentro de su territorio. Todo
mandato, toda disposicin, toda actuacin del mismo se podr considerar regulacin.
B.

Regulacin Social o Institucional y Regulacin Econmica

Tanto la regulacin social como la regulacin econmica tienen la caracterstica en comn

que ambas se refieren a la actuacin del Estado en pos de ponerle ciertos parmetros a la
actuacin de los particulares en beneficio del bienestar comn. Es as que la lnea que
separa una de otra es muy tenue, incluso en muchos casos ambos tipos de regulaciones
pueden ser confundidas para un mismo caso. Sin embargo, no es tan importante poder
distinguirlas completamente una de otra, sino conocer a qu se refiere cada una de ellas.
La regulacin social es el conjunto de instrumentos de poltica pblica que, de manera ex
ante, tiene por objeto minimizar las externalidades, corregir las asimetras de informacin y
reducir los costos de transaccin. Son ejemplos de este tipo de regulacin, aunque en
diferentes intensidades, las normas sobre zonificacin y licencias de funcionamiento de
establecimientos comerciales, las normas de trnsito y las que exigen que los vehculos
automotores cumplan con determinados requisitos tcnicos, las normas de proteccin del
ambiente que establecen limitaciones en las emisiones de gases txicos, la obligacin de
obtener autorizaciones sanitarias para comercializar productos de consumo humano, las
exigencias de patrimonio mnimo para constituir bancos o compaas de seguros, etc.
En trminos generales, las regulaciones sectoriales de transporte, minera, educacin,
salud, la regulacin del sistema financiero, burstil, de seguros o de administracin de
fondos privados de pensiones, son ejemplos concretos de regulacin social. En esta
regulacin, el Estado interviene ex ante sobre el establecimiento del negocio; las
condiciones de calidad del producto, servicio o actividad; la solvencia del negocio e;
inclusive, respecto de la administracin del negocio, como ocurre en el mercado de
administradoras privadas de fondos de pensiones, donde las empresas no tienen absoluta
libertad sobre el destino de sus inversiones. Obviamente, la regulacin social se manifiesta
en diferentes intensidades: hay actividades que slo requieren regulacin del
establecimiento (por ejemplo: una sastrera), otras, adems de lo anterior, requieren la
regulacin de estndares mnimos de calidad del producto (por ejemplo: la fabricacin de
medicamentos), y en otras, adems de las dos anteriores, es necesario fijar capitales
sociales mnimos y se pone lmite a las inversiones (por ejemplo: los bancos). Es la
intensidad de las externalidades negativas que puede producir una determinada actividad

IIE

26

Ni totalmente blanco, ni totalmente negro. Encontrando el matiz adecuado. La regulacin

econmica versus la libre competencia, dos caras de una misma moneda.

econmica y el grado de asimetra informativa entre productores y consumidores lo que

justifica el establecimiento de la regulacin social.9
La razn de ser de la existencia de una regulacin social es que sin intervencin del
Estado, posiblemente las empresas no tendran en cuenta el costo social total de muchas de
sus acciones. Por ejemplo: la internalizacin de los costos de contaminacin en lo
relacionado a polticas de medio ambiente.
Por lo mismo, la regulacin social es entendida como el instrumento en manos de los
poderes pblicos a travs del que intentan controlar las condiciones de la produccin de
bienes o prestacin de servicios, las decisiones de calidad de los productos de las empresas
y evitar que las decisiones privadas puedan lesionar un inters pblico. As pues, son
intervenciones que afectan directamente a los agentes econmicos10.
Asimismo, mediante la regulacin social se obliga a los agentes econmicos a realizar
determinadas acciones que no tienen que ver con variables econmicas como lo seran
precios, inversiones, etc. Por tanto, al no estar afectando las condiciones entre los
competidores no se impide ni dificulta que la competencia siga siendo el rgimen de la
produccin y venta de bienes y servicios11.
Sin embargo, hay que tener cuidado, no se trata de regular por regular. Hay que precisar
que cada actuacin del Estado en este sentido eleva los costes. Si se exige calidad o
seguridad por ejemplo, es claro que las empresas debern adoptar mecanismos e
implementaciones para cumplir con las disposiciones solicitadas. Por tanto, es necesario
que las medidas que se exijan sean justificadas, no podemos darnos el lujo de que el
remedio sea peor que la enfermedad (ejemplo: casos en que los standars de calidad sean
sumamente elevados y sean muy difciles de cumplir. Est claro que una medida de esta
naturaleza incrementara los costes desmesuradamente, convirtiendo as el bien o servicio
en uno de naturaleza prohibitiva para el consumidor). El ptimo, estar dado por el balance
entre los beneficios alcanzables mediante la regulacin (dados en parte por los costos del
ejercicio del poder de mercado, que se pretende corregir) y sus costos.
La finalidad esencial de la regulacin es mantener la actividad en marcha
dentro de un equilibrio preestablecido y de unos parmetros fijados. En lo
esencial, el regulador social funciona igual que un regulador fsico, como el
de una caldera de vapor: maneja fuerzas importantes impidiendo que
sobrepasen determinados umbrales crticos (temperatura, presin, velocidad,
en el caso de los reguladores fsicos) para que no se ponga en peligro la

RESOLUCIN 0004-2008/TDC-INDECOPI del 3 de enero de 2008. Expediente N009-2006/CLC.

Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI. Caso: Envasadora
ALFA GAS S.A. vs. REPSOL YPF Comercial del Per S.A.
10
BREYER, Stephen. Regulation and desregulation in the United State: Airlines, Telecommunications and
Antitrust. En: Desregulation or Re regulation? Regulatory reform in Europe and the United State. Editado
por G. Majone. Ao 1990.
11
FERNNDEZ ORDEZ, Miguel Angel. La competencia, una introduccin a las polticas de
liberalizacin, privatizacin y defensa de la competencia. Alianza Editorial. Madrid, Espaa. Pg. 78-79.

IIE

27

Luis Fernando Castellano Snchez

estabilidad del sistema y pueda funcionar eficientemente. Esa bsqueda y

mantenimiento constante de equilibrio es tpico de la regulacin.12
2
Finalmente, consideramos pertinente sealar que a diferencia de la regulacin econmica
7
(como lo veremos seguidamente) en la cual rige un principio de supletoriedad, la
regulacin social tiene por objeto corregir las externalidades, asimetras de informacin y
costos de transaccin sin importar si stas se presentan en un mercado donde la
competencia es posible o no.
Por su parte, la regulacin econmica viene asociada a una intervencin del Estado en
sectores de la actividad econmica en los que no existen condiciones de competencia
efectiva o donde no aparecen condiciones que permitan el desarrollo de la misma13.
La regulacin econmica toma decisiones sobre variables econmicas esenciales como
precios, tarifas, inversiones, entre otras. Como observamos, estas decisiones repercuten
directamente en el ncleo de la actividad empresarial. Como sostiene Miguel ngel
Fernndez Ordoez: es una regulacin contra la competencia porque son decisiones que al
no dejarles a los operadores econmicos tomarlas por s mismos, impiden la competencia
entre ellos14.
De esta manera podemos decir que la regulacin econmica es concebida a rasgos
generales como el conjuntos de iniciativas y esfuerzos que realiza el Estado para controlar
o afectar las decisiones de las empresas respecto al precio, cantidad ofertada, contratacin
entre empresas, etc.
Un aspecto importante a destacar en la regulacin econmica es que cuando se aplica este
mecanismo, no siempre hay una justificacin en trminos de bienestar social propiamente
dicho, puede deberse a la existencia de fallos de mercado, es decir, atienden a una
naturaleza ms econmica y de cada mercado en particular que a la atencin de un orden
social.
Simplemente podemos concluir este punto diciendo que la regulacin econmica es
entendida como una limitacin impuesta por el sector pblico para restringir y/o reorientar
la capacidad de actuacin de los agentes econmicos.
Como sealamos anteriormente, no es tan importante saber qu es la regulacin y cules
son sus caractersticas. Lo que es verdaderamente crucial es saber cundo regular y cundo
dejar actuar a las fuerzas del mercado libremente y slo encargarnos de su supervisin.
12

ARIO ORTIZ, Gaspar. Logros y Fracasos de la Regulacin. En: Themis Revista de Derecho. Edicin
N 52. Lima, Per. Ao, 2005.
13
MARTIN TIRADO, Richard. Anlisis de la funcin normativa de los Organismos Reguladores de la
Inversin Privada en los Servicios Pblicos. La dicotoma del rol del Estado en la actividad econmica:
subsidiariedad y solidaridad. En: Ius et Veritas Revista editada por estudiantes de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. N 24. Lima, Per. Ao: 2002. Pg. 102.
14
FERNNDEZ ORDEZ, Miguel ngel. Op. Cit. Pg. 78.

IIE

28

C.

Ni totalmente blanco, ni totalmente negro. Encontrando el matiz adecuado. La regulacin

econmica versus la libre competencia, dos caras de una misma moneda.

Ni tan lejos como para enfriarse, ni tan cerca como para quemarse. Cundo
regular?

De acuerdo a lo desarrollado en los puntos anteriores, podemos decir que una regulacin
influye directamente en un mercado. Por tanto, si la misma es buena, los efectos positivos
no se harn esperar, en cambio, si la regulacin aplicada es inapropiada se puede afectar
gravemente al mercado15.
Cmo saber cundo regular parece ser una pregunta con mltiples soluciones.
Efectivamente lo es. De acuerdo a contextos especficos, a polticas de gobierno, a la
evolucin del derecho de la libre competencia, etc., se han justificado todo tipo de
regulaciones, desde las tpicas fallas del mercado16 hasta paternalismos y proteccin de los
campeones nacionales.
Segn Stephen G. Breyer17, se pueden distinguir dos grupos de justificaciones para la
regulacin gubernamental: (1) las justificaciones tpicas, y (2) las justificaciones menores:
Dentro de las justificaciones tpicas encontramos: a) el control de monopolios, b) control
de rentas, c) los efectos colaterales, d) informacin inadecuada, e) competencia excesiva, f)
riesgo moral, y g) racionalizacin.
Por el lado de las llamadas justificaciones menores, Breyer menciona: (i) el poder de
negociacin desigual, (ii) escasez, (iii) paternalismo, y (iv) polticas gubernamentales
impuestas (formas de regulacin)18.
Siguiendo con las justificaciones menos tradicionales, recopilando algunas posturas ms,
podemos mencionar que otros autores dan importancia en este segundo plano a los bienes
15

Ejemplo: Caso American Telephone & Telegraph Corporation (AT&T) en Estados Unidos. Si bien se dice
que los Estados Unidos son el paradigma de la competencia, hay ocasiones que se han cometido errores. En
el caso de AT&T el monopolio telefnico finaliz el 8 de enero de 1982, cuando se resolvi una demanda de
antimonopolio por parte del Departamento de Justicia. Fue as que los servicios locales de AT&T fueron
separados en siete Compaas Operativas Regionales Bell, independientes unas de otras, conocidas como
"Baby Bells (BellSouth era una de ellas). Esta decisin golpe duramente a la compaa por ms grande y
fuerte que se haya consolidado en el mercado de las telecomunicaciones. Finalmente, Bellsouth fue la ltima
de la compaas regionales operadas por Bell que mantuvo el nombre original de la corporacin antes de
1984, cuando AT&T quebr.
16
Fallas de mercado son situaciones en las cuales el derecho privado resulta insuficiente para lograr que el
libre juego de la oferta y la demanda nos lleve a un mximo bienestar social, donde el excedente de los
consumidores sea el mximo posible. Son tpicas fallas de mercado las asimetras de informacin, las
externalidades, los bienes pblicos y las restricciones monoplicas. Estas ltimas, por su parte, pueden sub
clasificarse en monopolios naturales, las conductas anticompetitivas (el abuso de la posicin de dominio y las
prcticas colusorias) y las estructuras de mercados anticompetitivas (mercados tan altamente concentrados
que el proceso competitivo queda lesionado).
17
Stephen G. Breyer fue profesor de Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard. AB,
Stanford, 1959. B.A., Oxford 1961. Harvard, 1964. Desde 1964 hasta la fecha, se desempea como Juez de la
Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica.
18
BREYER, Stephen G. Analizando el fracaso de la regulacin: sobre las malas combinaciones, alternativas
menos restrictivas y reforma. En: Themis Revista de Derecho. Edicin N 52. Lima, Per. Ao, 2005.
Artculo publicado originalmente en Harvard Law Review N 92, 1979, bajo el ttulo Analizing regulatory
failure: mismatches, less restrictive alternatives and reform.

IIE

29

Luis Fernando Castellano Snchez

pblicos, a razones de equidad, a garantizar la continuidad de un servicio, al inters y

necesidad social de un servicio (Teora de los Servicios Pblicos), entre otros.
2
Comencemos por las justificaciones tpicas:
9
a) Control de monopolios
Se dice que cuando las economas de escala son muy grandes, en muchos casos se hace
ineficiente que ms de una empresa ofrezca un producto. Por tanto, si existiera una slo
empresa en ese contexto, es posible que incrementara sus utilidades si no es regulada. Se
esperara que la empresa elevara los precios a travs de una restriccin de la oferta. Por
tanto, una regulacin en este sentido busca lograr una eficiencia distributiva.
Este escenario es conocido como la existencia de un monopolio natural. Se dice que
estamos frente a uno cuando un producto o una gama de productos pueden ser producidos
a un menor precio por una sola empresa que por dos o ms, debido a lo que se conoce
como subaditividad de costos. De ah que se afirme que es ms eficiente para la sociedad
que un producto o servicio sea provisto por una sola empresa que por dos o ms, pues esa
sola empresa est en capacidad de producir a un menor precio que si dos o ms lo hicieran
en un entorno competitivo. La literatura econmica suele indicar que es causa de la
existencia de un monopolio natural la presencia de economas de escala, de mbito o de
densidad, as como la existencia de altos costos hundidos. En definitiva, son las barreras a
la entrada, el que en el mercado haya una determinada demanda y que la empresa en
cuestin atienda la totalidad o un significativo porcentaje de dicha demanda19.
En los monopolios naturales existen procesos de produccin con fuertes rendimientos de
escala decrecientes en todos los niveles de produccin. Si se produce ms se reducen los
costos medios por lo que hay un incentivo natural a la monopolizacin total del sector.
Grficamente podemos observar que ante la presencia de un monopolio, tambin se
produce una prdida de eficiencia social.
p

p: precio
q: cantidad
D: demanda
CM: costo marginal
IM: ingreso marginal
pm y qm: p y q monoplicos
PES: prdida de eficiencia social

PES
pm
CM

qm

IM

La prdida de eficiencia social en el presente caso est dada por el desperdicio que supone
que ante un precio monoplico- algunos consumidores opten por satisfacer sus demandas
con bienes cuya produccin es ms costosa que la del bien monopolizado.
19

RESOLUCIN 0004-2008/TDC-INDECOPI del 3 de enero de 2008. Op. Cit. Pg. 4.

IIE

30

Ni totalmente blanco, ni totalmente negro. Encontrando el matiz adecuado. La regulacin

econmica versus la libre competencia, dos caras de una misma moneda.

En este punto es importante sealar que para algunos autores, el monopolio natural es
simplemente una ficcin. Por ejemplo, para Thomas J. DiLorenzo la teora del monopolio
natural fue desarrollada primero por economistas, y utilizada luego por legisladores para
justificar exclusividades.20
La experiencia emprica recabada en los Estados Unidos no permite afirmar que en el
momento de la aparicin de la regulacin econmica de los servicios pblicos existiera
algn mercado en el que se estuviera gestando una estructura monoplica; todo lo
contrario, se observaba un panorama con seis empresas elctricas organizadas en el ao de
1887 en la ciudad de Nueva York. Cuarenta y cinco empresas de electricidad tenan
permiso de operar en Chicago en 1907. Por otro lado, hacia el ao 1895, Duluth,
Minessota, estaba atendida por cinco empresas de alumbrado pblico y Scranton,
Pennsilvania, tena cuatro en 1906. Durante la ltima parte del siglo diecinueve la
competencia en la industria del gas era la situacin normal en USA. Antes de 1884 seis
empresas competitivas operaban en Nueva York. La competencia era usual y
especialmente persistente en la industria telefnica. Baltimore, Chicago, Cleveland,
Columbus, Detroit, Kansas City, Minneapolis, Philadelphia, Pittsburg y St. Louis, entre las
ciudades grandes, tenan al menos dos proveedores de servicio telefnico en 190521.
Por su parte, Harold Demsetz sostiene que las economas de escala no eran un elemento
decisivo en las industrias de servicios bsicos cuando stos comenzaron a regularse, por
tanto, obedeci a una decisin poltica ms que tcnica22.
Richard Posner por ejemplo, seala que un mercado constituye un monopolio natural
cuando la produccin monoplica es la forma ms eficiente de organizar una industria23.
Este concepto muchas veces ha sido mal interpretado en la literatura. El concepto va ms
all. No se describe una situacin en la que nunca haya existido competencia, ms bien
establece que si la competencia surgiera en algn momento, no sera posible que llegara a
tener un equilibrio sostenible en el largo plazo.
Por otro lado, se dice que cuando los costos fijos requeridos para el establecimiento de un
negocio son muy importantes y, al mismo tiempo, resultan suficientes para atender toda
demanda existente en el mercado estamos frente a un monopolio natural. Se establece que
una sola empresa podra alcanzar menores costos medios de produccin que dos o ms
empresas igualmente eficientes. Los ejemplos tpicos de monopolios naturales son las
redes de transmisin elctrica, las redes de comunicaciones para la telefona fija y la
infraestructura para el saneamiento. El problema que se encuentra en esta formulacin es
que si la demanda de un mercado es suficientemente pequea, virtualmente toda empresa

20

DILORENZO, Thomas J. El mito del monopolio natural. En: The Review of Austrian Economics N9.
Pg. 47.
21
bidem
22
BEHLING Burton N.. "Competition and Monopoly in Public Utility Industries (1938), in Harold
Demsetz, ed., Efficiency, Competition, and Policy (Cambridge, Mass.: Blackwell, 1989), p. 78.
23

POSNER, Richard. Economic Analysis of Law. Quinta edicin. New York, USA. Aspen. Pg. 6

IIE

31

Luis Fernando Castellano Snchez

podra considerarse un monopolio natural (una tienda de abarrotes en un pueblito lejano

por ejemplo)24.
3
Concluimos en este punto simplemente diciendo que no hay una posicin pacfica respecto
1
a los monopolios naturales en la doctrina, por tanto, los gobiernos deberan ser el doble de
cuidadosos cuando decidan aplicar alguna poltica regulatoria basndose en criterios de
monopolio natural.
b) Control de rentas
Los incrementos sbitos de precios pueden permitir que algunos comerciantes tengan una
utilidad inesperada frente a la venta de sus mercancas, una suerte de renta econmica. Por
ejemplo, los propietarios de grandes cantidades de petrleo que ganaron obtuvieron rentas
enormes cuando los rabes elevaron el precio del nuevo petrleo, asimismo, los
propietarios del antiguo gas natural obtuvieron rentas cuando los costos de encontrar nuevo
gas subieron,25o los agricultores que tenan campos de arroz y limones cuando los que
cultivaban tradicionalmente estos productos se vieron afectados por el Fenmeno del Nio
en Per hacia el ao 1997.
Por lo general las rentas no son reguladas, sin embargo hay ocasiones en que se opta por
transferir esas utilidades no esperadas de los productores o propietarios de los productos a
los consumidores o contribuyentes cuando las mismas hayan sido el resultado de una
simple casualidad, de un hecho que no haya significado ningn talento o habilidad en
particular.
c) Corregir los efectos colaterales
Es claro que en este caso estamos frente a las externalidades negativas. En este supuesto se
trata de que los precios de los productos no slo reflejen el valor de produccin, sino los
efectos secundarios que podran causar.
Puede que los costos privados difieran de los costos sociales debido a que el
recurso del cual se est haciendo uso o abuso no es de propiedad de la
persona que est infringiendo dao a dicho recurso. Los casos clsicos de
externalidades originadas en los derechos sobre la propiedad, hacen
referencia a la polucin del aire y a las fuentes de agua de propiedad pblica.

24

HARO SEIJAS, Jos Juan. Contra los excesos de la regulacin econmica. Sobre monopolios naturales,
instalaciones esenciales y otros fantasmas. En: Themis Revista de Derecho. Edicin N 50. Lima, Per.
Ao, 2004.
25
BREYER, Stephen y MACAVOY, Paul. The Natural Gas Shortage and the Regulation of Natural Gas
Producer. En: Harvard Law Review N86. Ao: 1973. Pg. 941.

IIE

32

Ni totalmente blanco, ni totalmente negro. Encontrando el matiz adecuado. La regulacin

econmica versus la libre competencia, dos caras de una misma moneda.

Cuando los costos privados difieren de los costos sociales, generalmente

clasificamos esta situacin como un problema de externalidades debido a que
a aquellos que toman las decisiones les corresponde asumir un monto menor
de los costos plenos en que se incurre al tomar dichas decisiones, mientras
que aquellos que no estn en capacidad de ejercer ninguna influencia sobre
estas decisiones les corresponde asumir parte de estos costos. As, para estos
ltimos, parte de estos costos son externos al proceso mismo de la toma de
decisiones.26
Uno de los ejemplos ms representativos de las externalidades es el que tiene que ver con
la contaminacin ambiental. Es as que la fabricacin del acero por ejemplo no slo debe
reflejar sus costos de produccin, sino que tambin deben estar incluidos los costos
secundarios, lo que se le grava por contaminar.
Si las externalidades no son cargadas al agente econmico que realiza la actividad se
obtendr como resultado que se sobre, explotar ms all del lmite recomendado. En el
caso de acero por ejemplo, se demandar ms acero del eficiente.
d) Asimetra de informacin
Para que los mercados puedan funcionar correctamente, los consumidores deben tener la
informacin suficiente para evaluar los productos en competencia.
A menudo se presentan problemas de informacin asimtrica, es decir, se da una situacin
tal que un comprador y un vendedor tienen informacin diferente sobre una transaccin.
Esto muchas veces trae como consecuencia inmediata problemas como el de seleccin
adversa o el que los malos productos tienden a expulsar a los buenos (mercado de
cacharros)27.
La regulacin del Estado ser diseada en algunos casos para suplir la informacin
inadecuada que se brinda al consumidor o para reducir los costos de obtencin de
informacin adecuada para el consumidor.
Ejemplos de este tipo los encontramos en la normativa relativa a la Proteccin al
Consumidor donde se establece que los productos y/o servicios deben publicitar cierto tipo
de informacin.
Se podra considerar tambin la obligatoriedad de divulgar a travs de prospectos
informativos los hechos relevantes que ocurren en una empresa que cotiza en la Bolsa de
Valores.

26

ANNIMO. En: Externalidades. Beneficios y costos sociales. Teorema de Coase. Microeconoma.

Distribucin de la riqueza. Derechos sobre la Propiedad. Documento extrado de Internet.
27
PINDICK, Robert S., y RUBINFELD, Daniel. Op. Cit. Pg. 620-622.

IIE

33

Luis Fernando Castellano Snchez

e)

Competencia excesiva

Este supuesto hace alusin a que si los precios se reducen demasiado en un escenario 3
de mucha competencia, las empresas tendern a salir del negocio y al final del da3 los
productos terminarn siendo ms costosos.
Esto nos da la conclusin que la libre competencia engendra en s misma su semilla de
autodestruccin, por as decirlo.
Cabe aclarar que se deberan analizar las barreras de entrada al mercado. Si las mismas
resultaran bajas, no habra problema en un exceso de competencia. Las empresas entraran
y saldran del mercado sin generarles mayores dificultades a los consumidores.
f)

Riesgo moral

Este trmino alude a la situacin en la cual alguien distinto al comprador es quien asume
los costos de las compras que ste efecta. De esta forma, el comprador no experimenta
gasto alguno, no se ve disminuida su restriccin presupuestaria.
El hecho de que las compras sean pagadas por otros libera al individuo de la necesidad de
considerar que el uso de un bien en mayor grado, reduce la produccin de otro bien.
Ejemplo: la elevacin de los costos de las medicinas paulativamente. Como la atencin
mdica es adquirida por el gobierno o las grandes aseguradoras privadas, los costos de los
servicios mdicos han logrado formar parte de una an ms grande proporcin del
producto nacional.
El hecho de que las compras sean pagadas por otros libera al individuo de la necesidad de
considerar que el uso de ms atencin mdica significa menos produccin de otros bienes;
de esta forma una persona podr usar los recursos mdicos innecesariamente o
excesivamente28.
g)

Racionalizacin

Este punto tiene que ver con la presuncin de que las empresas se mantendrn muy
pequeas o careceran de la organizacin suficiente para producir eficientemente. Es
prcticamente un planeamiento directo de la industria.
Se dice que lo normal es que las empresas tiendan a crecer y desarrollarse cada vez ms,
sin embargo, hay factores sociales o muchas veces polticos que impiden esta tendencia y
frenan el desarrollo empresarial.29

28
29

BREYER, Stephen G. Op. Cit. Pg. 12.

bidem

IIE

34

Ni totalmente blanco, ni totalmente negro. Encontrando el matiz adecuado. La regulacin

econmica versus la libre competencia, dos caras de una misma moneda.

As terminamos de desarrollar las principales justificaciones tpicas que se aluden cuando

se habla de regular.
De las razones secundarias o menores hay una que nos interesa desarrollar brevemente30: la
relacionada a la teora de los servicios pblicos.
Para ello sera importante en primer lugar establecer el concepto de servicio pblico, sin
embargo, nos damos cuenta que el tema no es pacfico entre los entendidos de la materia.
La acepcin de servicios pblicos tiene muy diversos significados dependiendo del
contexto y la utilizacin.
A nuestro criterio podemos hacer una muy breve distincin en el tiempo para aclarar el
panorama:
Inicialmente, los servicios pblicos eran considerados todos aquellos servicios que el
Estado se encargaba de dar. El simple poder pblico sobre una prestacin, la volva
pblica.
Ms adelante, con la evolucin de la Teora del Estado y el papel subsidiario que cada vez
ms jugara el Estado en la economa, se dijo que servicios pblicos son todos aquellos
servicios que se brindan en atencin al inters colectivo.
Conceptos como que el servicio pblico forma parte de la actividad administrativa del
Poder Poltico y tiene por fin la satisfaccin de necesidades de importancia colectiva a
travs de prestaciones materiales en especie peridicas y sistemticas que constituyen el
objeto esencial de una relacin jurdica con el usuario 31 o todo servicio pblico consiste
en una prestacin obligatoria y concreta, de naturaleza econmica social, que satisface una
actividad bsica y concreta del habitante32 marcan la pauta de cmo debe ser entendido
como servicio pblico.
Finalmente, nosotros complementaramos la nocin anterior diciendo que Servicio Pblico
es todo aquello que el Estado lo determine como tal en orden a un inters colectivo. Desde
la regulacin de la fabricacin y produccin del hielo33 hasta la regulacin de tarifas de los
servicios de telefona local son considerados servicios pblicos si el Estado as lo
determina.
Por tanto, una conclusin importante en este punto relativa a la Teora de la Regulacin de
Servicios Pblicos es que la misma pasa por un tema de tecnologa. Lo que ayer poda
considerarse un servicio pblico, hoy ya no lo es y viceversa (ejemplo: antes la televisin

30

No se desarrollarn todas las razones pues escapara al objeto del presente trabajo. Consideramos que con
las justificaciones tpicas el lector puede tener una idea clara de los que se quiere transmitir.
31
DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Ed. Ciudad Argentina, 2001, pg. 550
32
CASSAGNE, Juan Carlos. Reflexiones sobre la regulacin econmica y el servicio pblico. En:
Estudios de Derecho Pblico. Buenos Aires, Argentina. De Palma, 1995. Pg. 98.
33
El concepto de servicio pblico no es esttico. El bienestar de la comunidad puede requerir que el negocio
de proveer hielo sea declarado de necesidad y utilidad pblica como el negocio de provisin de agua o de
cualquier bien o servicio. Si se trata de un asunto de inters pblico puede ser regulado sin importar la
naturaleza del negocio. Vocal Brandeis, voto singular. Caso: New State Ice vs. Liebmann (285 US.262).

IIE

35

Luis Fernando Castellano Snchez

por cable, la telefona celular, internet -dependiendo de cada pas- eran considerados lujos,
hoy estn regulados bajo el esquema de Servicios Pblicos).
3
En conclusin, que se deba regular una actividad con el nico criterio que estamos frente
5 a
un servicio pblico me parece un error. Sobre todo si como sealamos hace unos
momentos, se puede considerar Servicio Pblico a todo lo que el Estado decida bautizarlo
bajo ese esquema. En muchos casos se podra politizar mucho el tema partiendo de la
premisa que toda actividad o necesidad podra considerarse servicio pblico y por tanto
estar regulada.
El propio trmino servicio pblico... es un absurdo. Todo bien es til para el
pblico y casi todo bien... puede ser considerado necesario. Cualquier
designacin de unas pocas industrias como servicios pblicos es
completamente arbitraria e injustificada.34

III.

Los remedios a aplicar Clases de Regulacin35

La regulacin econmica puede ser aplicada de distintas maneras. No hay una receta nica
que resuelva el problema. Cada Estado deber analizar el sector a regular y aplicar la forma
de regulacin que le parezca ms conveniente. Es un anlisis caso por caso.
En este punto desarrollaremos muy brevemente los tipos de regulacin ms usados en el
mundo sealando sus principales ventajas como desventajas.
A.

Empresa modelo eficiente

Este mtodo de regulacin se concibi en Chile en las dcada de los ochenta. Actualmente
es aplicada al sector sanitario en el mencionado pas como en el sector elctrico en el
nuestro.
Por definicin se dice que en la clase de regulacin empresa modelo eficiente, se trabaja
con el supuesto que la empresa produzca la cantidad demandada al mismo costo de su
produccin. Con esto se dice que el valor presente de los flujos de caja generados por los
activos invertidos por la empresa regulada deben cubrir los costos de inversin.
34

ROTHBARD, Murray. Man, Economy and State. A Treatise on Economic Principles. With Power and
Market.
Government
and
the
Economy.
Ludwing
Von
Mises
Institute.
Ver:
http://www.mises.org/rothbard/mespm.PDF
35

La informacin de este punto estar basada en los materiales de enseanza del Programa de Privatizacin,
Financiamiento y Regulacin de Servicios Pblicos e Infraestructura diseado por el rea de Economa de la
Regulacin del Centro de Investigacin de la Universidad del Pacfico del Per en el marco del Convenio de
la Universidad del Pacfico con el John F. Kennedy School of Government (KSG) de la Universidad de
Harvard, as como la Universidad de Chile, la Universidad de los Andes (Colombia), la Universidad de Sao
Paulo (Brasil), Fundacin FIPE (Brasil); la Universidad Nacional de La Plata (Argentina) y la Fundacin de
Investigaciones Econmicas Latinoamericanas - FIEL (Argentina).

IIE

36

Ni totalmente blanco, ni totalmente negro. Encontrando el matiz adecuado. La regulacin

econmica versus la libre competencia, dos caras de una misma moneda.

Una de las principales crticas a este tipo de regulacin es la fijacin de precios de una
empresa modelo, diseada desde cero y sin considerar a la empresa real. En la prctica esto
es imposible. La empresa eficiente no se puede modelar sin la empresa real. Por tanto, lo
que se trata de hacer es modelar una empresa real menos las ineficiencias ms evidentes.
Este mtodo regulatorio permite que la empresa se mantenga por su eficiencia en la
prestacin de servicios y su relacin con la tasa de descuento; y que a la vez no goce de
ganancias extraordinarias.36
Otro problema que termina padeciendo este tipo de regulacin, es que al crear un modelo
utilizando parmetros tecnolgicos y de costos extrados de una empresa real, el modelo
termina parecindose en demasa a la empresa dominante del sector o a la nica empresa
prestadora del servicio, si fuera el caso.
B.

Modelos de Regulacin aplicando la Tasa de Retorno

La idea bsica de este tipo de regulacin es que el regulador fija una tarifa que le permite a
la empresa recuperar sus costos operativos y obtener una rentabilidad mnima sobre el
capital. El problema fundamental de este tipo de regulacin es que no induce a las firmas a
comportarse apropiadamente, en trminos de reducir costos y proveer el servicio adecuado.
Este mtodo genera todos los incentivos a inducir a una sobre inversin y no a reducir
costos. El hecho que los costos sean cubiertos por la tarifa hace que a las empresas no les
interese en lo ms mnimo reducirlos.
Los componentes del costo que se utilizan en el anlisis son:
a) La base del capital
b) La tasa de retorno permitida
c) Los costos variables
Otro problema importante es la fijacin de los costos. Aqu no slo hablamos del costo que
se ve reflejado en los balances. Al contrario, la recomendacin en la fijacin de una tarifa
aplicando este mtodo no debe considerar el costo histrico de la empresa a ser regulada,
sino que tambin deber calcular las proyecciones de la empresa, variables operativas, etc.
Es decir, la data con la que se cuenta no es exacta, por tanto, en este problema de asimetra
informativa la fijacin de la tarifa pasar ms por una negociacin pues el marco tcnicoobjetivo es insuficiente, y como sabemos esto puede traer problemas de orden poltico
como la captura del regulador.
C.

Regulacin de Competencia por Comparacin

Tambin se le conoce como Yardstick Regulation, Benchmark Model o Benchmarking. Es

utilizada principalmente en el Reino Unido en la distribucin elctrica y en el sector de
saneamiento. Consiste en regular a una empresa en base a parmetros que se obtienen del
comportamiento de otra empresa real que se dice es comparable y socialmente ms
eficiente que la empresa a regular.
36

Los perodos tarifarios fijos y exgenos estimulan la eficiencia.

IIE

37

Luis Fernando Castellano Snchez

Compara costos ajustados por factores ambientales, geogrficos, etc. Es importante que
todos los costos sean considerados, por tanto, si existiera alguno que se estuviera
omitiendo, las empresas tenderan a reclamar su inclusin, para esto presentaran toda3
la informacin pertinente. Se genera un incentivo a revelar la informacin al regulador.
7
Hay una reduccin de asimetra informativa.
Los problemas que puede afrontar este tipo de regulacin son variados, desde decir que las
empresas se diferencian unas de otras ms de lo que tienden a parecerse hasta no encontrar
empresas con quien hacer la mencionada comparacin.
Para que se pueda aplicar este modelo eficientemente es necesario que participen un buen
nmero de empresas en el sector, que a la vez sean comparables, que exista un regulador
comn, que la informacin de la empresa sea amplia y confiable. Si alguno de estos
elementos falla, la regulacin tambin lo har pues se estara partiendo de un supuesto
errneo que naturalmente arrojar una tarifa que no se ajusta a la realidad.
D.

Regulacin aplicando los indicadores de Costo Marginal y Costo Medio

Aqu partimos de la premisa que el precio debe ser igual al costo marginal 37. Aqu tambin
entra a tallar el costo de oportunidad en la sociedad, es decir, lo que la sociedad sacrifica
para poder producir o invertir en algo.
Por tanto, en este esquema, los consumidores en una sociedad deberan adquirir un bien o
servicio al costo marginal, sino, el efecto que se causara es que el costo oportunidad sera
ms elevado que el que debera reflejarse en principio, llevando a los consumidores a
sacrificar mucho ms de lo que deberan. Es decir, se hace un sacrificio exageradamente
alto.
Por el lado contrario, si el precio es inferior al costo incremental, la produccin ser mayor
a la deseable. Es decir, la sociedad est sacrificando mucho ms recursos para producir
algn bien o servicio que los mismos consumidores hubiesen autorizado. Hay un
desperdicio de recursos.
Las tarifas en este tipo de regulacin deben considerar todos los costos marginales de
produccin, no slo aquellos en los que incurren las partes contrates (empresa regulada y
regulador) sino tambin los terceros. Es decir, las Externalidades, tanto positivas como
negativas deben ser consideradas. Esto hace que se compute la contaminacin de las aguas
por ejemplo.
El principal problema en este tipo de regulacin es el tiempo en su relacin con los costos,
la evaluacin de los mismos es una tarea ardua y muchas veces fuentes de muchas
controversias. Se utilizan criterio como el que slo se utilizan los costos variables en el

37

El costo marginal de un determinado bien o servicio es el costo de producir una unidad adicional, o el costo
que se evitara produciendo una unidad menos.

IIE

38

Ni totalmente blanco, ni totalmente negro. Encontrando el matiz adecuado. La regulacin

econmica versus la libre competencia, dos caras de una misma moneda.

anlisis, los costos hundidos son irrelevantes, pero como sabemos en el largo plazo, todos
los costos son variables.
Otro problema que surge es que el nivel del costo incremental depende del tamao del
incremento. Cul es volumen de produccin adicional que estoy considerando para
contabilizar el costo marginal.
La presencia de costos comunes tambin se vuelve un escollo en la identificacin del costo
marginal. La mayora de empresas reguladas provee ms de un servicio o tiene en la venta
de sus bienes distintos productos. La presencia de muchos costos compartidos hace ms
complejo el anlisis.
En la mayora de ocasiones, el clculo del costo marginal es materialmente imposible o
excesivamente caro.
E.

Regulacin Tarifaria Price Caps

En la ltima dcada, la privatizacin, los avances tecnolgicos y la liberalizacin de los

mercados de telecomunicaciones han producido en los Estados la preocupacin de adoptar
polticas que vayan acorde con este proceso de desarrollo en las telecomunicaciones.
Muchas son las ventajas de la competencia para el sector. Los usuarios gozan de una
mayor posibilidad de eleccin, se lanzan al mercado nuevos servicios, la calidad aumenta y
los precios disminuyen. Dems est decir que en un escenario como el planteado las
empresas buscan ser ms eficientes para poder crecer en el mercado.
En el plano internacional, la industria de las telecomunicaciones se dirige hacia la
eliminacin de los monopolios estatales. Sin embargo, el grado de competencia
establecido, est muy lejos de ser el ptimo, barreras de acceso al mercado elevadas no
permiten que la competencia se desarrolle en una escala significativa.
El ejemplo ms frecuente es el del servicio de telefona local, donde las restricciones
tcnicas y econmicas continan siendo barreras de entrada muy difciles de franquear. Se
podra decir incluso que las mismas son las que condicionan la existencia de monopolios
naturales en el sector de las telecomunicaciones.
En consecuencia, sigue siendo necesario regular un sector donde los operadores conservan
un alto poder de mercado y sobre todo, donde no tienen los incentivos necesarios para
competir. Por tanto, esto trae como consecuencia inmediata que los precios que fije
libremente un operador sin la presin de la competencia sern mayores a los precios que se
fijaran si sta se diera.
Por tanto es necesaria la regulacin estatal ante la falta de competencia, la regulacin
buscar fijar incentivos que induzcan a las empresas a obtener los mismos resultados que si
se concentraran en una situacin competitiva.
En 1984, una nueva forma de regulacin de precios fue introducida por OFTEL, el
organismo regulador de las telecomunicaciones en Gran Bretaa, para regular a British

IIE

39

Luis Fernando Castellano Snchez

Telecom. Este es el mtodo de los price cap, que establecen un lmite al incremento de
precios promedio de los servicios de telecomunicaciones.
3
Luego de Gran Bretaa, diversos pases empezaron a incorporar este mecanismo
9
regulatorio. Estados Unidos lo aplic a AT&T y Australia a Telecom 38. Con el desarrollo
de este esquema regulatorio tambin se empez a regular el sector elctrico y el
saneamiento.
De esta manera, en unos cuantos aos, la regulacin por price cap se ha convertido en el
mtodo de regulacin ms frecuente en la mayora de mercados reestructurados y abiertos
a la competencia.
El price cap es un mecanismo de regulacin que consiste en fijar una tarifa tope, la cual se
va ajustando de acuerdo con la evolucin de los niveles de inflacin y un factor de
productividad, denominado factor X, que se considera como fijo y estable durante un
perodo determinado (generalmente entre 3 y 5 aos).

Se dice que el price cap es un mecanismo de regulacin por incentivos, ya que se trata de
estimular a la empresa para que aumente sus niveles de eficiencia, sin controlar
directamente su nivel de utilidades. La empresa podr conservar sus utilidades obtenidas
gracias a cualquier incremento de eficiencia que sea mayor al previsto por el factor X.
Aplicando este mtodo, las tarifas siempre debern crecer por debajo de la inflacin en un
porcentaje determinado, denominado factor de productividad39.
El factor X refleja las ganancias de productividad de la empresa operadora durante un
perodo. Este factor simula los resultados de un mercado competitivo, donde las empresas
no reciben beneficios extraordinarios y las ganancias de productividad se traducen en
disminuciones de precios, que favorecen a los usuarios.
Un factor de productividad positivo refleja al menos una de las dos condiciones que
describimos a continuacin:
a) La industria regulada es capaz de incrementar la productividad ms rpidamente
que otros sectores de la economa.
b) Los precios de los insumos empleados por las industrias reguladas crecen ms
despacio que los insumos utilizados por otras industrias en la economa.

38

Fuente: Unin Internacional de Telecomunicaciones (UIT)

Por ejemplo: si la inflacin aumenta en 10% durante un ao, las tarifas del operador deberan aumentar, en
promedio, en un 10% menos una tasa X, que recibe el nombre de factor de productividad. Es decir, si el
factor de productividad es 3%, entonces, las tarifas en promedio no deberan aumentar en ms de 7% en ese
ao.
39

IIE

40

Ni totalmente blanco, ni totalmente negro. Encontrando el matiz adecuado. La regulacin

econmica versus la libre competencia, dos caras de una misma moneda.

En el mbito internacional las telecomunicaciones son uno de los sectores ms dinmicos

de la economa. Por tanto, es comn que el factor X sea positivo. En el fondo, esta mayor
productividad es la consecuencia directa de dos grandes tendencias:
a) Las constantes innovaciones tecnolgicas que le imprimen un gran dinamismo al
sector; y,
b) El aumento de eficiencia operativa producido por la creciente competencia entre
operadores existentes.
La fijacin apropiada de un factor de productividad es primordial para la viabilidad del
esquema de regulacin por price cap. Establecer un factor X muy pequeo conducir a que
la empresa regulada obtenga beneficios demasiado elevados, perdiendo la oportunidad de
que los usuarios se vean favorecidos.
Por el contrario, si se impone un factor muy alto, la viabilidad de la empresa regulada
puede incluso entrar en peligro a mediano plazo. O por lo menos, lo incentivos para la
inversin en el mantenimiento y expansin de la infraestructura de red, resultado que al
final del da tambin termina perjudicando a los usuarios.
Cmo se calcula el factor X? Se estima sobre la base de dos elementos: el crecimiento de
la productividad de la industria versus la productividad de la economa en base a series
histricas; y el crecimiento de los precios de los inputs en la industria regulada en relacin
al crecimiento de los precios de la economa como un todo. Una vez que se estima este
indicador an es posible realizar una serie de ajustes que reflejen mejor el entorno bajo el
cual opera la empresa regulada.
Cabe precisar, que es necesario realizar los clculos en base a cifras del sector y no de la
empresa regulada, de lo contrario, se estara restando incentivos a la eficiencia.
Los price cap deberan ser aplicados slo a aquellos servicios que son ofrecidos en un
entorno no competitivo. En los sectores donde s existe competencia, lo ideal es que los
operadores gocen de la libertad para colocar sus precios.
Entre sus principales ventajas est que El price cap es un mecanismo que incentiva la
reduccin de costos y la adopcin de innovaciones tcnicas por parte de la empresa.
Como mencionramos lneas arriba, el price cap le permite a la empresa operadora
mantener los beneficios que se obtienen por la reduccin de los costos y, como
consecuencia de ellos, provee un mayor incentivo para obtener las ganancias de eficiencia.
Por tanto, en este tipo de regulacin se logra el esfuerzo ptimo de la empresa al no
interferir con el mecanismo de maximizacin de beneficios de la empresa e imponer una
restriccin al nivel de utilidades.
En segundo lugar, este tipo de regulacin permite que parte de las ganancias de
productividad de la empresa se transfieran a los usuarios a travs de la reduccin de
precios que se realiza en cada perodo. El price cap garantiza una reduccin de la tarifa en
trminos reales. Se busca simular los resultados que se produciran en un mercado
competitivo, con el consiguiente beneficio para toda la sociedad.
IIE

41

Luis Fernando Castellano Snchez

En tercer lugar, este mecanismo provee de mayor flexibilidad para la fijacin de precios de
la empresa, ya que el objetivo del price cap es que en una determinada canasta de
productos cumpla con un determinado precio promedio tope. Sin embargo, al interior4
de unas de estas canastas, la empresa puede mover los precios de cada uno de1 sus
componentes de acuerdo a sus necesidades.
Asimismo, en cuarto lugar, no se generan incentivos para la aparicin de subsidios
cruzados. La empresa tendr que cumplir con cierto precio tope, y por tanto, no podr
elevar ms all de ste el precio de alguno de sus servicios.
En quinto lugar, podemos mencionar que al tratarse de un criterio ciertamente objetivo, el
riesgo de la captura del regulador por parte de la empresa regulada se ve disminuido
sustancialmente.

Finalmente, este mtodo resulta siendo un proceso regulatorio ms eficiente, simple,

transparente y menos costos. Al concentrarse el control en el precio, no se tendr que
controlar ingresos o utilidades. No es necesario por tanto, realizar el complicado proceso
de recopilacin de costos, con todas las exigencias organizativas y econmicas que ello
implica.
Sin embargo, todo lo que brilla no es oro, este tipo de regulacin econmica tambin tiene
algunas desventajas que vale la pena sealar:
Las empresas podran reducir la calidad en su afn de reducir costos. La empresa podr
obtener ganancias a partir de la disminucin de costos en desmedro de la calidad de los
servicios que se brindan.
A su vez, los consumidores no se benefician inmediatamente de las ganancias de eficiencia
de la empresa. Los consumidores se beneficiarn recin cuando se produzca la revisin del
cap y no durante el perodo en que se encuentra en funcionamiento un determinado cap.
La regulacin por price cap expone a la empresa a un mayor riesgo. Esto hace que el costo
del capital se incremente. El incremento del riesgo se da por el hecho de que al aumentar
sus costos, sus beneficios caen.
No existe homogeneidad de criterios para determinar el factor X, por un lado se puede
decir que con la opinin de expertos en el tema o una negociacin se puede llegar a una
solucin eficiente, a travs de la indexacin o utilizando un mtodo economtrico; lo cierto
es que no existe seguridad de cmo se determina el factor X.
Los cambios en el factor X no siempre se deben a cambios en la productividad de las
empresas debido a mejoras tecnolgicas, tambin puede deberse a cambios en la demanda.

IIE

42

V.

Ni totalmente blanco, ni totalmente negro. Encontrando el matiz adecuado. La regulacin

econmica versus la libre competencia, dos caras de una misma moneda.

Conclusiones

El nuevo panorama econmico que predomina en el mundo actualmente es la

liberalizacin de mercados y las polticas abiertas a la competencia. Es as que en este
nuevo contexto la funcin del Estado se vio modificada. De un Estado planificador vir
hacia un Estado regulador y garantista, o sea que de un esquema centralizado en la toma de
decisiones se pas a uno descentralizado donde los incentivos establecidos por el regulador
juegan un papel fundamental en el comportamiento de los agentes privados.
Es en ese contexto que se habla de la regulacin como la defensa de la competencia como
instrumentos de poltica pblica cuyo objetivo comn es que los mercados funcionen en
forma similar al que surgira de un proceso competitivo. Esto es asegurar simultneamente,
por un lado el mximo bienestar econmico para los consumidores, y por otro, la mxima
eficiencia productiva que se manifiesta en reducciones de costos y por ende en ahorros en
el uso de recursos que luego pueden ser utilizados para expandir otras actividades
econmicas.
Por tanto, el nuevo desafo para el Estado moderno debe consistir en promover la
competencia generando eficiencias econmicas. En aquellas industrias donde sea posible,
se deber combinar la regulacin de un monopolio natural con el fomento de la
competencia por ejemplo. Se tiene que apuntar hacia un equilibrio donde las fuerzas del
mercado acten por s mismas y slo ser necesario la intervencin del Estado cuando se
presenten fallas en el proceso.
Cabe aclarar, sin embargo, el concepto de regulacin no es fcil de precisar puesto que
implica tener una concepcin previa y determinada sobre el constante problema de la
intervencin del Estado en la economa. As es que lo que suena bien en la teora, en la
prctica es muy difcil de aplicar. Por tanto, cuando se regule se debe ser consciente que se
puede afectar gravemente al mercado. Esto nos lleva a pensar que cuando no exista la
certeza del efecto que la regulacin pueda producir, es mejor permitir que los mercados se
desarrollen libremente.

IIE