A PRIMEIRA DECISO SOBRE CONTROLE DE

CONSTITUCIONALIDADE: MARBURY vs.

MADISON (1803)
THE FIRST DECISION ON THE CONTROL OF CONSTITUTIONALITY:
MARBURY vs. MADISON (1803)
PAULO KLAUTAU FILHO
Professor de Direito do Centro Universitrio do Par CESUPA. Mestre em Direito pela
Universidade Federal do Par (UFPA). Master of Laws pela Law School da New York
University.
Recebido para publicao em agosto de 2003.

O fato de serem necessrios tais mecanismos para controlar os

abusos do governo talvez seja um reflexo da natureza humana.
Mas o que o governo em si seno o maior de todos os reflexos
da natureza humana?
(James Madison, The Federalist, n. 51)
1. Introduo
Marbury vs. Madison certamente a
deciso mais citada nos estudos de controle
de constitucionalidade, mesmo na doutrina
constitucional brasileira. Contudo, talvez
uma das menos lidas e, em geral, apenas
parcialmente citada,1 sem maiores explicaes quanto ao seu contexto histrico. Para
o novel estudante de Direito (e qui para
inmeros profissionais experimentados), o
controle judicial de constitucionalidade (o
judicial review do Direito norte-americano)
surge misteriosamente em uma deciso
proferida h exatos duzentos anos por um
enigmtico e desconhecido Juiz Marshall,
mais precisamente o Chief Justice John
Marshall, Presidente da Suprema Corte dos

Estados Unidos da Amrica durante quase

35 anos (1801-1835).2
O leitor dos manuais ptrios de Direito
Constitucional passa a saber que a famosa
deciso, brotada, como que por gerao
espontnea da mente de Marshall, inaugura
o controle de constitucionalidade judicial,
difuso e concreto, o qual esquematicamente ser contraposto ao chamado controle de
constitucionalidade poltico, concentrado e
abstrato, de origem europia. O surpreso
estudante , ento, informado de que o
Brasil adota as duas modalidades de controle, conforme previsto na Constituio
Federal de 1988 (para no irmos mais
longe no passado, posto que desnecessrio
aos objetivos do presente trabalho). Da

256

surpresa, passa confuso, e da confuso,

ao total desconhecimento das questes
mais relevantes no que tange ao controle
da constitucionalidade e interpretao da
Constituio e do prprio Direito como um
sistema normativo e produto poltico e
cultural. Pssimo comeo de sua relao
com o conhecimento jurdico.
Se a leitura e posterior discusso de
Marbury vs. Madison ajudar a elucidar
parte da mencionada confuso, ela j
vlida por si prpria. Mas a ambio do
trabalho maior. Pareceu-nos pertinente
apresentar ao pblico brasileiro aquele que
vem sendo historicamente considerado o
primeiro caso relevante do Direito Constitucional tambm a ttulo de exemplo de um
estudo do Direito por meio do mtodo
caso, predominante nas law schools norteamericanas.
Vale dizer que no se trata de mera
homenagem ritualstica a um marco histrico da jurisdio constitucional. Muitas
das questes ali tratadas permanecem importantes hoje em dia, no s para o
Direito norte-americano, como para o
Direito brasileiro. Por exemplo, democraticamente legtimo que a deciso final
sobre a constitucionalidade das leis esteja
a cargo de um rgo composto por onze
notveis (no caso do Supremo Tribunal
Federal brasileiro) no eleitos pelo voto da
cidadania? (Trata-se da chamada objeo
democrtica ao controle judicial de constitucionalidade.) Quanto ao controle difuso, tambm verdadeiramente democrtico que um juiz singular possa, mediante
deciso monocrtica, estancar o prosseguimento de polticas pblicas geradas pelos
rgos eleitos pelo voto popular? At onde
pode ir o controle judicial da constitucionalidade? At onde ele meramente
tcnico-jurdico e no explcita e subs-

PAULO KLAUTAU FILHO

tancialmente poltico? Pode o Supremo

Tribunal Federal intervir em toda e qualquer questo constitucional ou existe um
limite para sua jurisdio (as chamadas
questes polticas, tais como o impeachment de representantes eleitos pelo voto
popular, devendo essas serem deixadas
para os rgos da representao democrtica)?3
Essas e outras questes so to antigas
quanto difceis e ainda desafiam juristas,
cientistas polticos e todos os estudiosos da
jurisdio constitucional. As respostas oferecidas por Marshall ainda ecoam nas
mentes do presente. Pena que a maioria
delas no tenha conscincia disso.
Por fim, a ttulo introdutrio, interessanos ler Marbury vs. Madison com os olhos
voltados para a construo de um mtodo
de aprendizagem do Direito. Uma das vias
do mtodo a leitura de casos concretos,
j julgados. Trata-se do encontro do estudante com o Direito vivo, com a interpretao e a construo jurisprudencial nua e
crua. Para tanto, pretende-se chamar a
ateno para o pressuposto de que no
possvel conhecer o Direito, sem conhecer
a Histria, a Filosofia moral e poltica, a
Hermenutica... e at mesmo a Biologia
evolutiva e a Psicologia cognitiva.4 Por
outras palavras, trata-se de atentar que o
Direito no se esgota em si prprio como
fonte e objeto de conhecimento. No se
quer advogar por uma transdisciplinariedade meramente formal. Trata-se de uma
necessidade real imposta pelo conhecimento que no aceita os compartimentos formais, sectrios e segmentrios criados pelo
burocratismo dos manuais acadmicos.
Aos possveis opositores da viabilidade
do mtodo caso no Brasil Pas de
Direito ligado ao ramo romano-germnico
(civil law), cuja fonte principal a lei

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(Jurisprudncia Comentada)

A PRIMEIRA DECISO SOBRE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: MARBURY vs. MADISON (1803)

positivada, em contraposio (diz-nos mais

uma vez o esquematismo dos manuais) ao
ramo anglo-saxo (common law), baseado
sobretudo nos costumes (aos quais se incorporam os precedentes judiciais) vale
lembrar que no caso concreto que se
produz a norma. Antes disso, o texto legal
mero escrito que tal como uma partitura
precisa do intrprete-musicista para se tornar msica. esse processo de transformao do texto em norma, em Direito, por
meio das mltiplas possibilidades de interpretao-aplicao,5 que o estudo de casos
pretende desvelar e desmistificar.
Para tanto, o procedimento a ser seguido, com os riscos inerentes ao texto escrito,
o de simular uma aula sobre o caso
escolhido, pressupondo-se sua leitura prvia, para posterior discusso e anlise.
Contudo, uma introduo do contexto histrico se far necessria para um melhor
entendimento das circunstncias do caso.
Tal contextualizao pressupe e procura
sanar o desconhecimento do aluno das
faculdades de Direito no Brasil em relao
aos primrdios da histria dos Estados
Unidos da Amrica, como nao independente. Mas vai aqui o alerta de que, no
estudo dos casos nacionais, o conhecimento das circunstncias histricas e polticas
deve ser considerado um pressuposto para
o entendimento da questo jurdica. No
possvel, por exemplo, discutir qualquer
tema (ou deciso judicial) ligado reforma previdenciria, sem entender as origens do Direito previdncia social, seu
reconhecimento e surgimento no Brasil,
assim como as circunstncias polticas,
sociais e econmicas de seu desenvolvimento ao longo de nossa histria. Tal como
o judicial review no surgiu de uma mente
iluminada e a-histrica, tambm a previdncia social e seus avanos e problemas
so um produto de seu tempo.
(Jurisprudncia Comentada)

257

2. As circunstncias histricas do caso

Marbury6
Sabe-se que a Constituio norte-americana de 1787 a primeira Constituio
escrita de um Estado Nacional, tal como
entendido contemporaneamente. Por essa
razo, costuma-se invoc-la como o marco
inicial do constitucionalismo. Seguindo-se
esse vis, pode-se afirmar, sem maiores
controvrsias, que foram trs as grandes
inovaes do constitucionalismo norteamericano: o Federalismo, a separao de
Poderes e controle judicial de constitucionalidade (judicial review).
O princpio federalista j era razoavelmente conhecido no sculo XVIII. Veja-se,
por exemplo, sua substanciosa defesa feita
por James Madison, no famoso n. 10 dos
Federalist Papers.7 Para Madison, o Federalismo, baseado na separao vertical de
competncias entre Unio e Estados-Membros e por meio da delegao de boa
parcela das decises polticas, tomadas na
esfera nacional, aos representantes populares democraticamente eleitos, serviria como
um poderoso sistema para viabilizar a
democracia republicana em um Pas com
um espao territorial to extenso como os
Estados Unidos. Aqui preciso lembrar
que os Pais Fundadores (Founding Fathers) da ptria americana tinham precisa
conscincia do carter experimental e inovador do sistema poltico que a Constituio de 1787 visava instalar. Eles tinham
conscincia de sua experincia pragmtica
na administrao poltica das Treze Colnias e, aps a Independncia, na administrao dos entes da Confederao. Tambm
tinham a conscincia do desafio democrtico diante de si, como leitores que eram
dos contratualistas iluministas europeus
(nesse particular o desafio lhes era lanado
por Rousseau, para quem a democracia

Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003

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republicana somente seria vivel em Estados com a dimenso das cidades-estado da

Grcia clssica). Os Fundadores sabiam
que no estavam na Atenas de Pricles. O
desafio democrtico republicano para eles
significava assegurar os direitos fundamentais do povo norte-americano e limitar o
poder de um Estado com vasta extenso
territorial e com um projeto (desde ento)
explicitamente expansionista, tanto do ponto
de vista territorial, quanto dos pontos de
vista poltico e econmico (comercial). Os
Pais da Ptria sabiam-se e reconheciam-se
como fundadores de uma nao de mercadores e entendiam que as instituies jurdico-polticas deveriam ser adequadas e
formatadas segundo um vido projeto de
expanso e conquista de mercados internos
e externos. Esse o sentido muito claro da
procura da felicidade (pursuit of happiness) da famosa Declarao de Direitos de
Virgnia, elaborada na Conveno de Filadlfia de 1787.
Nesse contexto, Madison apresentava o
Federalismo como uma soluo ao problema do que ele chamava de faces majoritrias (factions as majorities). Insista-se
que os Fundadores no tinham uma viso
utpica da poltica. Eles no eram tericos
de um mundo ideal. Praticamente todos
tinham larga experincia poltica desde os
tempos das colnias. Tinham, pois, uma
viso absolutamente pragmtica do carter
da poltica em uma democracia. A preocupao de Madison com as faces majoritrias advinha da constatao de que numa
democracia os interesses de grupos polticos se opunham e que havia nessa oposio
um grande risco de sectarismo. Os interesses de distintos grupos religiosos e raciais,
para ficar nos exemplos mais marcantes de
violncia sectria, no apenas na histria
norte-americana, mas do mundo inteiro,
podem destruir uma democracia (e por

PAULO KLAUTAU FILHO

conseguinte o sonho americano da busca da

felicidade, ao seu modo). A perseguio de
minorias polticas pela faco majoritria
um fato da vida poltica que marca atavicamente a histria dos Estados Unidos.
Afinal, os colonos do Mayflower vieram
para a Amrica em virtude da dura discriminao que lhes era incutida pela maioria
de religio anglicana. A prpria Independncia dos Estados Unidos surge fortemente vinculada idia de desrespeito s
minorias no caso, aos interesses dos
colonos, os quais, na verdade, consideravam-se sditos da Coroa Inglesa no ultramar e queriam, num ensaio de Federalismo,
ter adequada representao no Parlamento
Ingls, o que lhes era negado pela maioria
parlamentar da Corte. Na viso de Madison, o Federalismo na Amrica poderia
quebrar o poderio das faces majoritrias
nos diferentes Estados que seriam representadas no Congresso Nacional por uma
elite esclarecida, capaz de, pelo debate com
os demais representantes dos diversos
Estados-membros, pensar que o projeto
nacional da grande nao mercadora deveria sobrepujar as rivalidades entre faces
locais. O nico problema no devidamente
enfrentado por Madison foi o da existncia
de faces majoritrias em escala nacional.
Veja-se o exemplo do escravismo, do racismo, do sexismo, da perseguio aos
pacifistas, s feministas, aos gays, aos
comunistas na poca do chamado terror
vermelho (Red Scare) e do Macartismo.
nesse espao sem respostas deixado pelo
Federalismo madisoniano que se desenvolveu e se consolidou o judicial review, cuja
deciso precursora justamente Marbury
vs. Madison.
Em segundo lugar, o princpio da separao dos Poderes tambm era j bastante
conhecido no sculo XVIII. As obras de
Locke e sobretudo de Montesquieu sem

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(Jurisprudncia Comentada)

A PRIMEIRA DECISO SOBRE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: MARBURY vs. MADISON (1803)

dvida influenciaram o projeto poltico e

constitucional dos Pais Fundadores americanos. A idia bsica de que o governo
federal deveria dividir seu poder em termos
de um Poder Executivo, um Poder Legislativo e um Poder Judicirio tambm havia
sido sugerida da prpria leitura dos Fundadores sobre a experincia poltica inglesa, tanto louvada pelo francs Montesquieu
no seu Esprito das leis. Acrescente-se, na
separao e distribuio de poderes geradas
pela Constituio americana, a criao do
Presidencialismo, com sua necessria alternncia no poder, como mais um dos mecanismos visando assegurar direitos fundamentais e evitar abusos autoritrios perpetrados pelo Estado contra seus cidados.
No toa que os trs primeiros artigos
da Constituio de 1787 tratam direta e
respectivamente do Poder Legislativo, do
Poder Executivo e do Poder Judicirio.
Por sua vez, o controle judicial da
constitucionalidade (judicial review) tem
uma originalidade histrica mpar ante as
duas inovaes constitucionais anteriormente consideradas. O poder exercido por
meio do judicial review no era uma idia
historicamente familiar. Muito mais do que
um rgo judicial independente exercendo
sua funo tcnica de aplicao da lei,
trata-se do Judicirio exercendo o poder de
afirmar que o Legislativo (o rgo democraticamente representativo da tradio
Parlamentar Britnica e da concepo
madisoniana) desrespeitou a Constituio
ao editar determinada lei, devendo, por tal
razo, excluir-se do ordenamento jurdico
o diploma legal sob exame (under review).
Trata-se, alm do controle judicial de constitucionalidade, da supremacia judicial (judicial supremacy) com relao aos demais
poderes na interpretao da Constituio.
Em outros termos, a ltima palavra sobre
a constitucionalidade de determinada lei
(Jurisprudncia Comentada)

259

caberia ao Poder Judicirio. Tal idia seria

inconcebvel, como ainda o , no sistema
parlamentarista ingls, no qual a ltima
instncia recursal, quanto a violaes da
common law, est na Cmara dos Lordes
(House of Lords) e no em qualquer rgo
do Poder Judicirio. Da que as implicaes
polticas de tal inovao no Federalismo,
no mecanismo de freios e contrapesos da
separao de Poderes e no significado da
democracia republicana so de elevada
monta, e no por outra razo esto presentes at hoje. Marshall sabia que estava
mexendo em vespeiro, ainda que no demonstrasse isso expressamente, como se
ver.
importante ressaltar que o texto da
Constituio americana no afirma em
momento algum o princpio do judicial
review. Trata-se de uma construo jurisprudencial iniciada na famosa deciso sob
nosso foco. Aqui vale citar os dispositivos
da Constituio de 1787 mais relevantes
para a discusso, para que cada um possa
tirar suas concluses. Tais dispositivos tero acentuado destaque em Marbury vs.
Madison:
Artigo III
Seo I. O Poder Judicial dos
Estados Unidos ser composto por
uma Suprema Corte, e por tantas
Cortes inferiores quantas o Congresso
possa de tempos em tempos dispor e
estabelecer. Os Juzes, tanto da Corte
Suprema como das Cortes inferiores,
devero manter seus Cargos enquanto
atuarem com bom Comportamento, e
devero, periodicamente, receber por
seus Servios, uma Compensao, a
qual no dever ser reduzida durante
sua permanncia no cargo.
Seo II. [1] O Poder judicial
dever se estender a todos os casos,

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260

PAULO KLAUTAU FILHO

em Lei e Eqidade, surgidos sob essa

Constituio, as Leis dos Estados
Unidos da Amrica, os Tratados feitos
ou que devero ser feitos sob sua
Autoridade; a todos os Casos que
afetem Embaixadores, outros Ministros pblicos e Cnsules; a todos os
casos de Jurisdio de almirantado ou
martima; a Controvrsias nas quais
os Estados Unidos devero ser parte;
a Controvrsias entre dois ou mais
Estados; entre um Estado e Cidados de outro Estado; entre Cidados de diferentes Estados; entre
Cidados do mesmo Estado reclamando por doaes de Terras conferidas
por diferentes Estados, e entre um
Estado ou seus Cidados e Estados,
Cidados e Sditos estrangeiros.
[2] Em todos os casos envolvendo
Embaixadores, outros Ministros pblicos e Cnsules, e naqueles nos
quais um Estado dever ser parte, a
Suprema Corte dever ter Jurisdio
originria. Em todos os demais casos
antes mencionados, a Suprema Corte
dever ter Jurisdio recursal, tanto
para questes de Fato como de Direito, com tantas Excees, e sob a
Regulamentao que dever ser realizada pelo Congresso.
(...)
Artigo VI
(...)
[2] Essa Constituio, e as Leis dos
Estados Unidos, as quais devero ser
feitas em Obedincia quela; e todos
os Tratados feitos ou que devero ser
feitos sob a Autoridade dos Estados
Unidos, devero ser a Lei suprema
dessa Terra; e os Juzes em todos os
Estados devero estar vinculados por
ela, no devendo prevalecer nada na

Constituio ou Leis de qualquer

Estado que lhe seja contrrio.
[3] Os Senadores e Deputados
dantes mencionados, e todos os Membros das vrias Legislaturas Estaduais,
e todos os Oficiais de cargos executivos e judiciais, tanto dos Estados
Unidos como dos diversos Estados,
devero estar vinculados por Juramento ou Afirmao, de defender essa
Constituio; mas nenhum Teste religioso jamais dever ser requerido
como Qualificao para qualquer
Cargo ou Concesso pblica sob os
Estados Unidos.8
Assim, fica bem claro que no texto
constitucional norte-americano no h
qualquer meno expressa ao termo controle jurisdicional de constitucionalidade
ou judicial review. Mas esse s o incio
do debate.
Por essa razo, Marbury absolutamente original. E, conseqentemente, uma
deciso muito controvertida poca. No
havia a aparente unanimidade transmitida
pela superficialidade dos manuais contemporneos. O que no nem um pouco
surpreendente. Quando os Fundadores
entenderam o significado da deciso, ficaram profundamente divididos a seu respeito.
O princpio do judicial review j havia
sido defendido, nos debates prvios promulgao da Constituio, por Alexander
Hamilton, em seu famoso ensaio no n. 78
dos Federalist Papers. Alguns Estados
americanos, antes da Constituio de 1787,
em especial Nova York, haviam tido Constituies estaduais que admitiam o princpio do judicial supremacy. Tal experincia
pragmtica (como j dito, os Fundadores
eram polticos empiristas; gostavam de ver
o instituto jurdico-poltico em funciona-

Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003

(Jurisprudncia Comentada)

A PRIMEIRA DECISO SOBRE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: MARBURY vs. MADISON (1803)

mento antes de adot-lo) foi discutida nos

debates da Conveno de Filadlfia (na
qual foi elaborada e votada a Constituio
norte-americana). Ali, houve freqente
defesa, particularmente por James Madison, da necessidade de existncia de um
Poder Constitucional que pudesse invalidar
leis Estaduais inconsistentes com a Constituio (sempre o temor das faces majoritrias). Em primeiro lugar, Madison
sugeriu a idia da chamada Negativa Congressual (Congress Negative), segundo a
qual o Congresso Nacional deveria ter o
poder de invalidar leis estaduais inconstitucionais. Em segundo lugar, deveria haver
algum mecanismo que assegurasse a constitucionalidade dos atos normativos do
Congresso. Para tanto, Madison props o
Conselho de Reviso (Council of Revision),
o qual consistiria em um ramo independente do governo, formado por alguns juzes
e por alguns polticos. A aprovao de sua
constitucionalidade, por esse Conselho, seria
condio de validade para qualquer lei
congressual.
Portanto, Madison concordava com a
necessidade de um mecanismo de controle
de constitucionalidade, mas para ele tal
mecanismo deveria ser eminentemente
poltico. Contudo, nenhum dos dois mecanismos sugeridos por Madison foi aceito na
Conveno. Talvez essa tenha sido a plula
mais amarga que ele tenha tido que engolir
ao longo dos trabalhos constituintes. Vrios
representantes que compareceram Conveno Constituinte teriam entendido que
talvez fosse melhor deixar esse controle a
cargo do Judicirio (esse um argumento
histrico em favor da deciso posterior de
Marshall em Marbury).
Madison discordava radicalmente que
um corpo tcnico como o Judicirio
estivesse altura de tarefa de tamanha
relevncia poltica. Ele pensava que um
(Jurisprudncia Comentada)

261

pequeno rgo sem representatividade

popular (no caso, a Suprema Corte) no
poderia jamais dizer ao povo democrata
dos Estados Unidos que as leis feitas por
seus representantes eram invlidas. Ele no
acreditava que os cidados republicanos
concordariam algum dia em conceder tal
poder para o Judicirio. Tambm no confiava no Judicirio. Ele queria um rgo
poltico.9
Portanto, alm das questes histricas,
desde sempre houve um arraigado debate
poltico acerca da legitimidade do judicial
review. Alm disso, quando Marshall proferiu sua deciso em Marbury, o Pas vivia
uma crise poltica que deve ser considerada.
O sistema partidrio norte-americano
surgiu na dcada de 1790. Inicialmente,
logo aps a Constituio de 1787, praticamente todos os Fundadores estavam no
Partido Federalista, sob a liderana do
Presidente George Washington, o qual
governou de 1789 a 1797. Assim, estavam
no gabinete do primeiro Presidente norteamericano polticos do porte de Alexander
Hamilton, como Secretrio do Tesouro
(Secretary of Treasure); e de Thomas Jefferson, como Secretrio de Estado (Secretary of State), assessorado juridicamente
por James Madison.
Porm, aps poucos anos, houve um
racha poltico, supostamente motivado por
discordncias acerca de poltica econmica
e de relaes internacionais. Hamilton
defendia a criao de um Banco Nacional
com a funo de fomentar o desenvolvimento econmico e comercial nos diversos
Estados e nos mais distantes rinces da
Federao. Jefferson defendia um Liberalismo mais extremado, sustentando que o
Estado no deveria interferir nesse domnio, nem investir dinheiro pblico em
questes que deveriam ser deixadas ao livre
desenvolvimento do mercado. Alm disso,

Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003

262

para Jefferson, a criao de um Banco

Nacional era inconstitucional por no constar entre os poderes constitudos do Congresso Nacional e por ameaar a autonomia
dos Estados Federados. Esses argumentos
seriam enfrentados pela Suprema Corte no
caso Mclloch vs. Maryland (1819), tambm
relatado pelo Chief Justice John Marshall
em outra deciso estrutural para o constitucionalismo norte-americano. Mas, para o
momento, importa saber da controvrsia
entre os dois grupos liderados respectivamente por Hamilton e Jefferson. Aps
ouvir a posio de seus dois mais importantes Ministros, George Washington tomou a iniciativa de mandar ao Congresso
projeto de lei, o qual foi aprovado, criando
o First National Bank. Vitria de Hamilton.
Em segundo lugar, como Secretrio de
Estado, cargo equivalente at hoje ao de
Ministro de Relaes Exteriores, Jefferson
defendia uma estreita aliana externa com
a Frana, Pas, segundo ele, de pensamento
e viso mais afim com o esprito revolucionrio e transformador da jovem nao
americana. Hamilton, um economista talentoso e perspicaz, por sua vez defendia
o alinhamento com o Imprio Britnico,
tendo em vista as maiores possibilidades
comerciais de tal aliana. Notar que no se
tratava de escolher qual nao seria mais
amiga, mas sim de optar por uma poltica
econmica internacional alinhada com uma
ou outra das duas grandes potncias capitalistas do final do sculo XVIII. A tese
anglfila de Hamilton prevaleceu.
Essas, dentre outras discordncias, levaram Jefferson a deixar o governo, levando
consigo o brilhantismo jurdico de James
Madison, fundando e liderando, logo aps,
o Partido Democrata Republicano (semente
do atual Partido Democrata). Surgia, assim,
a estrutura bipartidria que marcaria a
histria dos Estados Unidos da por diante.

PAULO KLAUTAU FILHO

Mas o Partido Federalista continuou

dominando a poltica americana com a
eleio de John Adams, federalista de
Massachussets, para o mandato compreendido entre 1797 e 1801. Seu Secretrio do
Tesouro continuaria sendo Hamilton e seu
Secretrio de Estado seria o futuro Chief
Justice John Marshall. Ao longo de seu
mandato, Adams sofreu forte oposio do
Partido Democrata Republicano liderado
por Thomas Jefferson, o qual atacava duramente a poltica econmica e a poltica
de relaes exteriores do segundo presidente americano, conforme os pontos de vista
j mencionados. Mas havia um terceiro
ponto de profunda discordncia entre os
dois grupos polticos, que acabaria por
fazer a balana pender para o lado de
Jefferson. Em 1798, o governo Adams
conseguiu aprovar o famoso Alien and
Sediction Act. Tratava-se de uma lei que,
em razo da expanso da divulgao das
idias advindas da Revoluo Francesa,
visava proibir a publicao de ... escritos
falsos, escandalosos e maliciosos [contra]
o governo dos Estados Unidos, ou o Congresso, ou o presidente, com o intuito de
difam-los ou gerar desrespeito ou desprezo contra eles; ou excitar contra eles o dio
do bom povo dos Estados Unidos, ou
instigar a sedio dentro dos Estados
Unidos....
Tratava-se, em outros termos, de lei que
permitia a censura prvia de toda e qualquer manifestao contrria ao governo
federalista. A Suprema Corte nunca chegou
a se manifestar sobre a constitucionalidade
da lei, a qual violava s escncaras um dos
mandamentos da famosa Primeira Emenda
Constituio Americana:
O Congresso no editar lei instituindo uma religio, ou proibindo o
seu exerccio; nem restringir a liber-

Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003

(Jurisprudncia Comentada)

A PRIMEIRA DECISO SOBRE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: MARBURY vs. MADISON (1803)

dade de palavra ou de imprensa;...

(destacamos).10
Apesar de no ter sido submetida ao
controle de constitucionalidade, a lei serviu
de munio preciosa em favor de Jefferson
na campanha presidncia, da qual sairia
vitorioso em 1801, na primeira transio de
poder democrtico-partidria eleitoral da
histria. A gritante inconstitucionalidade
da lei, a inabilidade poltica de Adams e a
grande habilidade poltica de Jefferson para
explorar as fragilidades do seu opositor
(Adams era candidato reeleio) foram
fundamentais para a primeira eleio presidencial do Partido Democrata Republicano. Adams, anedoticamente, tornou-se um
cone, s avessas, da defesa da liberdade de
expresso nos Estados Unidos. Tratava-se
de um homem obeso, que censurava at as
caricaturas e charges polticas que acentuavam sua forma rotunda. Contra um animal
poltico como Jefferson, ele no teria a
menor chance.
Ciente de sua iminente derrota na campanha presidencial e da iminente perda
pelos Federalistas da maioria Congressual,
Adams iniciou uma enxurrada de nomeaes para o nico Poder que restaria aos
Federalistas o Judicirio. Uma das mais
destacadas nomeaes foi a do seu Secretrio de Estado, John Marshall, para a
Suprema Corte em janeiro de 1801. Marshall fez o seu juramento do cargo (oath
of office)11 em 04 de fevereiro de 1801. Em
17 de fevereiro, a House of Representatives
(anloga nossa Cmara dos Deputados)
elegeu Jefferson Presidente. Marshal continuou como Secretrio de Estado at 03 de
maro de 1801, ltimo dia do mandato de
Adams. A rigor, Marshall permaneceu por
um pouco mais no cargo: em 04 de maro
de 1801 o dia no qual ele, j como Chief
Justice da Suprema Corte, ministrou o
(Jurisprudncia Comentada)

263

juramento do cargo ao recm-eleito Jefferson ele concordou em atender ao

pedido do novo presidente para que exercesse as funes de Secretrio de Estado
at que um sucessor fosse nomeado (James Madison, o demandado em Marbury,
foi o sucessor de Marshall).
Logo aps a eleio de Jefferson, o
Congresso Federalista iniciou seus esforos para manter o controle do Judicirio
federal. A lei conhecida como Circuit
Court Act, de 13 de fevereiro de 1801,
criou dezesseis cargos de juiz federal de
apelao os circuit court judges. Como
esperado, todos os novos cargos foram
para Federalistas. Foram chamados midnight judges, por terem sido nomeado no
apagar das luzes da administrao de
Adams. William Marbury, o autor do caso
que vamos ler, no estava entre os midnight
judges. Ele foi nomeado ainda mais tarde:
o Organic Act of the District of Columbia
foi aprovado em 27 de fevereiro de 1801,
menos de uma semana antes do fim do
mandato de Adams. Aquela lei autorizava
o presidente a nomear juzes de paz para
o Distrito de Columbia. Adams nomeou 42
juzes em 02 de maro de 1801 e o Senado
confirmou as nomeaes em 03 de maro,
o ltimo dia de Adams no cargo. As
nomeaes dos juzes de paz que ajuizaram a ao, incluindo William Marbury,
foram assinadas de imediato por Adams
assim como assinadas e carimbadas (sealed) por seu Secretrio de Estado, Marshall
mas nem todos tomaram posse antes do
fim do dia. Ento, o novo Presidente,
Jefferson, recusou-se a dar posse a eles,
por considerar as nomeaes nulas.12 Esse
o contexto da deciso que passamos a ler.
Leia com ateno e pondere sobre o(s)
significado(s) do caso, inicialmente, com
base nas questes que se seguiro ao
acrdo.

Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003

264

PAULO KLAUTAU FILHO

3. A deciso
Marbury vs. Madison13
Cranch14 (5 U. S.) 137, 2 L. Ed. 60 (1803)

[Wiliam Marbury foi um dos juzes de

paz nomeado para o Distrito de Columbia
no final da administrao do Partido Federalista do Presidente John Adams, durante
uma corrida desenfreada de nomeaes
para cargos judiciais de ltima hora em
maro de 1801. A nova administrao de
Jefferson decidiu desconsiderar as nomeaes uma vez que as posses no haviam
ocorrido antes do final do governo de
Adams. Marbury e alguns colegas, desapontados, decidiram ir diretamente Suprema Corte, durante o exerccio de 1801,
visando compelir o Secretrio de Estado de
Jefferson, James Madison, a lhes dar posse.
A Suprema Corte somente apreciou esse
pedido de 1801 em fevereiro de 1803.
Antes de reportar o acrdo, a publicao
oficial sintetizou os procedimentos iniciais
do caso. Esse sumrio tambm ser transcrito aqui para esclarecer alguns pontos
envolvendo a tcnica processual e material
do caso, assim como para dramatizar (somando-se entre parnteses alguns nomes
de personagens) o envolvimento de John
Marshall na causa.]
No ltimo perodo de judicatura, ou
seja, o termo de dezembro de 1801, William Marbury, Dennis Ramsay, Robert Townsend Hooe e William Harper, por seu
advogado, Charles Lee, o ltimo Advogado
Geral (Attorney General) dos Estados
Unidos, moveram ao perante a Suprema
Corte contra o Secretrio de Estado, James
Madison, pleiteando fosse expedido mandado judicial determinando ao Secretrio
que lhes entregasse os termos de nomeao
(commissions) para que pudessem tomar
posse nos seus respectivos cargos de juiz

de paz do Distrito de Columbia. A ao

tinha o suporte de relatrios e declaraes
juramentadas (affidavits) (incluindo uma
escrita pelo irmo do Chief Justice Marshall, James Marshall) que apresentavam
os seguintes fatos: que o Sr. Madison havia
sido notificado da presente ao; que o Sr.
Adams, o ltimo Presidente, havia indicado
os nomes dos requerentes ao Senado e que
o Senado havia devidamente aprovado as
nomeaes para os cargos de juiz de paz
no Distrito de Columbia; que as nomeaes
haviam sido assinadas pelo Presidente aps
a aprovao do Senado; e que o selo dos
Estados Unidos foi, na forma devida, afixado aos termos de nomeao pelo Secretrio de Estado (John Marshall); que os
demandantes haviam requerido ao Sr.
Madison que lhes entregasse seus termos
de nomeao, havendo a recusa e a resposta
de que no tinham direito ao cargo. Dessa
maneira os demandantes se voltaram
(Suprema) Corte para que dirimisse a
questo.
Depois, em 24 de fevereiro de 1803, a
seguinte deciso foi proferida pelo Chief
Justice (John Marshall):
Na ltima judicatura, conforme o relatrio lido pelo oficial da Corte (clerk), uma
ordem foi concedida neste caso, requerendo ao Secretrio de Estado que mostrasse
porque um mandado (mandamus) no
deveria ser expedido obrigando-o a entregar a William Marbury seu termo de nomeao para o cargo de juiz de paz do
Condado de Washington, no Distrito de
Columbia.
Nenhuma razo foi apresentada, e a
presente petio (motion) requer a expedio de um mandamus. A sutileza peculiar
deste caso, a novidade de algumas de suas
circunstncias, e a dificuldade real em
abranger os diversos pontos que se fazem
presentes exigem uma exposio completa

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(Jurisprudncia Comentada)

A PRIMEIRA DECISO SOBRE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: MARBURY vs. MADISON (1803)

dos princpios sobre os quais a deciso da

Corte est fundada.
Na ordem respectiva pela qual a Corte
examinou a matria, as seguintes questes
foram consideradas e decididas:
1. O peticionrio tem direito a tomar
posse como juiz de paz?
2. Se ele tem o direito, e o direito foi
violado, as leis desse Pas garantem a ele
um remdio?
3. Se as leis garantem o remdio, ser
ele um mandamus proferido por essa Corte?
O primeiro objeto de investigao : 1.
O peticionrio tem direito a tomar posse
como juiz de paz?
decididamente a opinio da Corte de
que quando a nomeao assinada pelo
Presidente, a indicao feita; e a nomeao est completa quando o selo dos
Estados Unidos foi afixado a ela pelo
Secretrio de Estado.
Negar a entrega do termo de nomeao
e, conseqentemente, a posse a Marbury ,
portanto, um ato considerado pela Corte
no garantido pelo direito, uma violao de
um direito legal consolidado (a vested legal
right).
Isso nos leva segunda indagao, qual
seja: Se ele tem o direito, e o direito foi
violado, as leis desse Pas garantem a ele
um remdio?
A essncia da liberdade civil (civil
liberty) certamente consiste no direito de
cada cidado em reclamar pela proteo
das leis toda vez que ele sofrer um dano.
Uma das primeiras obrigaes do governo
assegurar tal proteo. O governo dos
Estados Unidos tem sido enfaticamente um
governo de leis, no um governo de homens. Ele certamente deixar de servir a
tal fundamento, se as leis no oferecerem
um remdio para a violao de um direito
legal consolidado. Se tal infmia deve ser
(Jurisprudncia Comentada)

265

imputada jurisprudncia de nosso Pas,

ela somente dever se justificar pela peculiar natureza do caso.
, portanto, necessrio que averiguemos
se h na composio do presente caso
algum ingrediente que justifique sua excluso da investigao legal, ou que exclua a
parte que sofreu o dano da compensao
legal (legal redress).
Tal ingrediente estaria na natureza da
compensao? O ato de dar ou no dar
posse de um cargo considerado um ato
meramente poltico, pertencendo exclusivamente ao Poder Executivo, para a realizao do qual inteira confiana lhe
concedida por nossa constituio; e para
qualquer erro referente a tal ato, o indivduo prejudicado no tem remdio? Que
talvez haja casos assim no h dvidas;
mas no se pode admitir que todo ato de
ofcio, a ser praticado por qualquer dos
ramos governamentais, caracterize tal situao.
Portanto, a questo a respeito da legalidade de um ato de um oficial de elevado
posto do Executivo ser passvel de reexame
por uma Corte de Justia dever sempre
depender da natureza do respectivo ato.
Pela Constituio dos Estados Unidos,
o presidente investido de certos poderes
polticos importantes, no exerccio dos
quais ele dever usar de discricionariedade,
devendo prestar contas somente ao seu
Pas, politicamente, e sua prpria conscincia. Para auxili-lo no exerccio de suas
obrigaes, ele autorizado a apontar
certos oficiais de governo, os quais agem
por sua autoridade e de conformidade com
suas ordens. Nesses casos, os atos deles
(auxiliares) sero seus atos; e qualquer
opinio poder ser manifestada acerca do
modo como a discrio executiva foi exercida, mas nenhum poder poder controlar
tal discrio. As matrias objeto de discri-

Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003

266

cionariedade so polticas. Dizem respeito

Nao, e no a direitos individuais, e
sendo tais questes polticas confiadas ao
Executivo, a deciso do Executivo conclusiva. Pode-se exemplificar tal observao com a lei do Congresso que estabelece
o departamento de relaes exteriores (department of foreign affairs). Os atos do
titular desse departamento, tal como definido pela lei que o criou, devero se dar
de conformidade com a vontade do presidente. Ele (o ministro de relaes exteriores) um mero rgo pelo qual a vontade
presidencial expressa. Os atos de tal
servidor, no exerccio de funes relativas
ao cargo, no podem nunca ser examinados
pelas Cortes. Mas quando a legislatura
impe sobre o mesmo oficial outras obrigaes; quando ele dirigido peremptoriamente pela lei para praticar determinados
atos; quando os direitos de indivduos
dependem destes atos; ele torna-se ento o
oficial da lei; ele responsvel perante as
leis por sua conduta; e no pode discricionariamente desconsiderar direitos consolidados de outros.
A concluso desse raciocnio de que,
quando os ministros (heads of departments) so agentes polticos ou de confiana do Executivo, simplesmente para
executar a vontade do presidente, ou melhor, para atuar em casos nos quais o
Executivo possui discricionariedade constitucional ou legal, nada pode ser mais
claro do que seus atos poderem apenas ser
politicamente avaliados. Mas quando uma
obrigao especfica determinada por lei,
e direitos individuais dependem do cumprimento de tal obrigao, parece igualmente
claro que o indivduo que se considera
prejudicado tem o direito de socorrer-se de
um remdio previsto pelas leis de seu Pas.
Assim, opinio da Corte de que
Marbury tem o direito a tomar posse; a

PAULO KLAUTAU FILHO

recusa a lhe conferir tal posse, a qual uma

clara violao de seu direito, dever encontrar remdio nas leis de seu Pas.
Resta investigar se ele tem direito ao
especfico remdio que pleiteia. Isso depende: 1. Da natureza do mandado (writ)
pleiteado; e 2. Do poder dessa Corte.
1. A natureza do writ. Esse writ, se
concedido, seria dirigido a um oficial do
governo, e a ordem a ele seria, para usar
as palavras de Blackstone, fazer uma coisa
particular ali especificada, a qual diz respeito ao seu cargo e funo, a qual a Corte
previamente havia determinado, ou pelo
menos supe seja consonante ao direito e
justia. Ou nas palavras de Lord Mansfield, o peticionrio, nesse caso, tem o
direito de exercer um cargo pblico e
mantido afastado do gozo de tal direito.
Tais circunstncias, certamente, esto presentes nesse caso.
Ainda assim, para admitir que o mandamus o remdio adequado, a autoridade
a quem ele deve se dirigir, deve ser uma
a qual, dentro dos princpios legais, esse
mandamus possa ser dirigido; e a pessoa
pleiteando o writ no deve ter qualquer
outro remdio legal especfico.
Primeiramente, quanto autoridade a
quem o mandado deve ser dirigido. A ntima
relao poltica, existente entre o Presidente
dos Estados Unidos e os ministros (heads
of departments), necessariamente torna
qualquer investigao legal dos atos de um
desses altos oficiais peculiarmente incmoda, assim como delicada; alm de provocar
alguma hesitao com respeito propriedade de entrar em tal investigao. As impresses so freqentemente recebidas sem muita
reflexo ou exame, e no bom, que em um
caso como o presente, a assertiva, por um
indivduo, de suas demandas legais em uma
Corte de Justia, clamando que obrigao
da Corte atend-las, possa primeira vista

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(Jurisprudncia Comentada)

A PRIMEIRA DECISO SOBRE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: MARBURY vs. MADISON (1803)

ser considerada por alguns, como uma tentativa (da Corte) de invadir o gabinete
ministerial, imiscuindo-se nas prerrogativas
do Executivo.
A Suprema Corte raramente necessita
negar as pretenses relativas sua jurisdio. Uma extravagncia, to absurda e
excessiva, no poderia ser considerada por
um momento sequer. O mbito de atuao
da Corte to-somente decidir a respeito
dos direitos individuais, e no indagar
sobre como o Executivo, ou os oficiais do
Executivo, cumprem suas obrigaes na
esfera do que lhes discricionrio. As
questes de natureza poltica, ou submetidas pela constituio e pelas leis ao Executivo, no podem ser trazidas a esta Corte.
Mas, se a questo no esta; se longe
de implicar numa intruso nos segredos do
gabinete, ela diz respeito a um documento,
o qual, na forma legal, encontra-se nos
arquivos pblicos, e a lei assegura o direito
a uma cpia do referido documento, mediante o pagamento de dez centavos; se no
h interferncia em matria discricionria;
o que pode haver no elevado cargo do
oficial, que justifique negar a um cidado
a busca de seus direitos perante uma Corte
de Justia, ou que justifique a negativa da
Corte em ouvir a sua reclamao; ou ainda
de deixar de emitir uma ordem judicial,
determinando o cumprimento de uma obrigao, a qual independe de discricionariedade do Executivo, mas que est baseada
em leis especficas do Congresso e nos
princpios gerais do direito?
Quando um ministro obrigado pela lei
a praticar um determinado ato que afete
direitos individuais absolutos, no h fundamentos para justificar que as Cortes do
Pas no devam exercer sua obrigao de
julgar a causa.
Este , portanto, um claro caso de
cabimento do mandamus para garantir a
(Jurisprudncia Comentada)

267

posse do demandante; e s resta saber se

esta Corte o rgo competente para
expedir o writ.
A lei (act) que estabelece as Cortes
judiciais dos Estados Unidos autorizam a
Suprema Corte a expedir ordens mandamentais (writs of mandamus) em casos
garantidos pelos princpios e costumes de
Direito, a qualquer Corte oficial, ou a
pessoas no exerccio de cargos, sob a
autoridade dos Estados Unidos.15
Sendo o Secretrio de Estado (Secretary
of State) uma pessoa exercendo um cargo
sob a autoridade dos Estados Unidos, ele
est precisamente dentro da descrio do
texto legal; a se esta Corte no estiver
autorizada a emitir um mandado contra tal
oficial, s poder ser por que a lei (Judiciary Act) inconstitucional e, portanto,
absolutamente incapaz de conferir a autoridade e as obrigaes que seus termos
buscam conferir e determinar.
A Constituio atribui o poder judicial
dos Estados Unidos a uma Suprema Corte
e a tantas Cortes inferiores quantas o
Congresso, de tempos em tempos, decidir
estabelecer. Esse poder expressamente
estendido a todos os casos surgidos sob as
leis dos Estados Unidos;16 e, conseqentemente, de alguma forma, talvez seja exercido no presente caso; porque o direito
pleiteado dado por uma lei dos Estados
Unidos.
Na distribuio desse poder, declarado
que a Suprema Corte dever ter jurisdio
originria em todos os casos envolvendo
embaixadores, outros ministros pblicos e
cnsules, e naqueles nos quais um Estado
dever ser parte. Em todos os demais casos
antes mencionados, a Suprema Corte dever ter jurisdio recursal (appellate jurisdiction).17
Foi sustentado oralmente que, como a
atribuio original de jurisdio, Supre-

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268

ma Corte e s Cortes inferiores, geral, e

a clusula no contendo palavras negativas
ou restritivas, a legislatura continua com o
poder de atribuir jurisdio originria
Corte em outros casos que no os especificados no artigo constitucional citado,
assegurado que esses casos sejam da competncia do poder judicial dos Estados
Unidos.
Se houvesse a inteno de deixar para
a discricionariedade da legislatura a repartio do poder judicial entre a Corte Suprema e as inferiores, segundo a vontade
daquele rgo, teria sido intil haver definido na Constituio alguma coisa alm do
que o poder judicial e quais as Cortes que
o compem. A parte subsequente da seo
seria meramente suprflua, sem qualquer
significado, se essa for a interpretao que
prevalecer. Se o Congresso mantm a liberdade de atribuir Corte jurisdio recursal,
onde a Constituio declarou que sua jurisdio deve ser original; e atribuir jurisdio originria onde a Constituio declarou que deveria ser jurisdio recursal;
ento, a distribuio de jurisdio feita na
Constituio forma sem substncia.
Palavras afirmativas, em sua operacionalidade, so freqentemente negativas de
objetos outros e distintos dos que foram
afirmados; e, nesse caso, um sentido negativo ou exclusivo deve ser dado a elas, sob
pena de no terem operacionalidade alguma.
No se pode presumir que uma clusula
constitucional destinada a no ter qualquer efeito; e, portanto, tal interpretao
inadmissvel, a no ser que as palavras
admitam-na.
Quando um instrumento organizador de
um sistema judicial divide-o entre uma
Corte Suprema e tantas inferiores quanto
a legislatura decidir estabelecer; enumerando, ento, seus poderes, e procedendo

PAULO KLAUTAU FILHO

alm, para distribu-los, ao definir a jurisdio da Suprema Corte, pela declarao

dos casos nos quais ela dever ter jurisdio originria, e pela afirmao de que nos
demais casos ela dever ter jurisdio
recursal; o significado claro das palavras
parece ser que em um determinada classe
de casos sua jurisdio originria e no
recursal; enquanto nos outros casos a jurisdio recursal, e no originria. Qualquer outra interpretao tornaria a clusula
inoperante. Esta uma razo adicional para
rejeitar tal interpretao, e para aderir ao
significado bvio da clusula.
Para esta Corte poder emitir um mandado, deve ser demonstrado que se trata de
jurisdio recursal, ou deve ser necessrio
dot-la de competncia para exercer jurisdio recursal no caso.
Foi afirmado em sustentao oral que a
jurisdio recursal pode ser exercida de
vrias formas, e que se vontade da
legislatura de que um mandamus seja utilizado para tal propsito, tal vontade deve
ser obedecida. Isso verdade, mas ainda
assim a jurisdio recursal e no originria.
O critrio essencial da jurisdio recursal o de que ela rev e corrige os
procedimentos numa causa j instalada, e
no que ela crie a causa. Ainda que um
mandamus seja dirigido s Cortes, para
obrigar um oficial a entregar determinado
documento, trata-se da mesma coisa que
mover uma ao originria para obter o
documento, e, portanto parece pertencer
no jurisdio recursal, mas originria.
Nem necessrio em tal caso conferir
competncia Corte para exercer jurisdio recursal.
A autoridade, portanto, conferida
Suprema Corte, pelo Judiciary Act de 1789,
para expedir ordens mandamentais contra
oficiais pblicos, no parece ter respaldo na

Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003

(Jurisprudncia Comentada)

A PRIMEIRA DECISO SOBRE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: MARBURY vs. MADISON (1803)

Constituio; e se torna necessrio investigar se uma jurisdio assim conferida

pode ser exercida.
A questo de saber se uma lei em
choque com a Constituio pode tornar-se
lei do Pas profundamente interessante
para os Estados Unidos; mas, felizmente,
no intrincada proporo de seu interesse. Para decidi-la, parece apenas necessrio reconhecer certos princpios considerados h muito como bem estabelecidos.
A base sobre a qual toda a estrutura
americana se erigiu ter o povo o direito
originrio de estabelecer, para seu futuro
governo, princpios tais, que, a seu ver,
conduziro sua prpria felicidade. O
exerccio deste direito original demanda
um enorme esforo; no pode nem deve ser
freqentemente repetido. Os princpios,
portanto, assim estabelecidos, so considerados fundamentais. E como a autoridade
da qual promanam suprema e raramente
pode agir, so designados para serem permanentes.
Esta vontade original e suprema organiza o governo e determina aos diversos
departamentos seus respectivos poderes.
Pode parar por aqui ou estabelecer certos
limites que no devem ser transcendidos
por aqueles departamentos. O governo dos
Estados Unidos segue a ltima idia. Os
poderes do Legislativo so definidos e
limitados e seus limites no podem ser
controvertidos ou enfraquecidos; a Constituio escrita. Qual o propsito de serem
os poderes limitados e seus limites consignados por escrito, se aqueles limites puderem, a qualquer tempo, ser ultrapassados
pelos poderes que (os limites) visam restringir? A distino entre um governo com
poderes limitados ou ilimitados abolida,
se aqueles limites no contiverem as pessoas sobre as quais so impostos, e se
forem igualmente obrigatrios atos proibi(Jurisprudncia Comentada)

269

dos e atos permitidos. uma proposio

demasiadamente clara para ser contestada,
a de que a Constituio controla qualquer
ato legislativo em choque consigo, ou que
o Legislativo possa alterar a Constituio
por lei ordinria (ordinary act).
Entre essas alternativas, no h meio
termo. Ou a Constituio uma lei superior, direito supremo, imutvel por meios
ordinrios, ou estar no mesmo nvel de
leis ordinrias e, como tais, poder ser
alterada segundo a vontade do Legislativo.
Se a primeira parte da alternativa
verdadeira, ento a lei legislativa contrria
Constituio no direito; se a ltima
parte certa, ento as Constituies escritas so tentativas absurdas, por parte do
povo, de limitar um poder, por sua prpria
natureza ilimitvel.
Certamente, todos os que tm fizeram
Constituies escritas as contemplam como
a lei fundamental e suprema da nao, e,
conseqentemente, a teoria de todos os
governos desse tipo deve ser a de que um
ato da legislatura, contrrio Constituio,
nulo.
Essa teoria se liga essencialmente uma
Constituio escrita e deve, portanto, ser
considerada por esta Corte, como um dos
princpios fundamentais de nossa sociedade. No devendo, portanto, perd-lo de
vista na ulterior considerao deste assunto.
Se um ato da legislatura, contrrio
Constituio, nulo, ele, apesar de sua
nulidade, deve vincular as Cortes, e obriglas a lhe dar efeito? Ou, em outras palavras,
embora no constitua Direito, ser uma
norma to operativa quanto se fosse Direito? Isso seria anular, de fato, o que foi
estabelecido na teoria; pareceria, primeira
vista, um absurdo demasiadamente grosseiro para que se insista nele. Receber,
entretanto, uma considerao mais atenta.

Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003

270

enfaticamente a competncia, bem

como o dever do Poder Judicirio dizer o
que o Direito. Aqueles que aplicam a
regra a casos particulares devem, necessariamente, expor e interpretar aquela regra.
Se duas leis entram em conflito, os tribunais devem decidir sobre a aplicao de
cada uma.
Assim, se uma lei opuser-se Constituio e se ambas, a lei e a Constituio
aplicam-se a um caso particular, de modo
que a Corte deva decidir aquele caso; ou
conforme a lei, desconsiderando a Constituio; ou de acordo com a Constituio,
desconsiderando a lei; a Corte deve determinar qual destas regras em conflito governa o caso; isto da prpria essncia do
dever judicirio.
Se, ento, os tribunais devem considerar
a Constituio, e esta superior a qualquer
lei ordinria da legislatura, a Constituio,
e no a lei ordinria, deve governar o caso
ao qual ambas se aplicam.
Aqueles, portanto, que controvertem o
princpio de que a Constituio deve ser
considerada nas Cortes como um Direito
supremo, so levados necessidade de
sustentar que os tribunais devem fechar
seus olhos Constituio e ver apenas a lei.
Esta doutrina subverteria o prprio fundamento de todas as Constituies escritas.
Ela declararia que uma lei que, segundo os
princpios e a teoria de nosso governo,
fosse inteiramente nula, seria ainda, na
prtica, totalmente obrigatria. Declararia
que se o Legislativo fizer o que expressamente proibido, tal ato, apesar da proibio expressa, ser na realidade vlido.
Estaria dando ao Legislativo uma onipotncia prtica e real, com o mesmo alento com
que professa a restrio de seus poderes
dentro de limites estreitos. prescrever
limites e declarar que aqueles limites podem ser ultrapassados vontade.

PAULO KLAUTAU FILHO

Que ela, pois, reduz ao nada o que

temos considerado o maior aperfeioamento em instituies polticas, uma constituio escrita, seria por si s suficiente, na
Amrica, onde as constituies escritas tm
sido olhadas com tanta reverncia, para
rejeitar a interpretao. Mas as expresses
peculiares da Constituio dos Estados
Unidos fornecem argumentos adicionais
em favor de sua rejeio.
O Poder Judicirio dos Estados Unidos
estende-se a todos os casos sob a Constituio. Poderia ser a inteno daqueles que
deram este poder dizer que, ao us-lo, a
Constituio no deveria ser levada em
conta? Que um caso surgido sob a Constituio devesse ser decidido sem examinar
o instrumento sob o qual surgiu? coisa
demasiadamente extravagante para que
algum a sustente (This is too extravagant
to be maintained).
Em alguns casos, ento, a Constituio
deve ser examinada pelos juzes. E se eles
podem examin-la inteiramente, que parte
dela esto eles proibidos de ler ou de
obedecer?
H muitas outras partes da Constituio
que servem para ilustrar esse assunto. Est
declarando que nenhum imposto ou dever
incidir sobre artigos exportados de qualquer Estado. Suponhamos um tributo
cobrado sobre a exportao do algodo, do
tabaco, ou de farinha; e uma ao movida
para obter sua restituio. Deveria haver
julgamento em tal caso? Deveriam os juzes fechar seus olhos Constituio e ver
apenas a lei?
A Constituio declara que no sero
promulgados decretos de proscrio, nem
leis retroativas (no bill of attainder18 or
ex post facto law shall be passed). Se,
entretanto, tal lei devesse passar e uma
pessoa devesse ser processada sob ela,
deveriam os tribunais condenar morte

Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003

(Jurisprudncia Comentada)

A PRIMEIRA DECISO SOBRE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: MARBURY vs. MADISON (1803)

aquelas vtimas a quem a Constituio

tenta preservar?
Nenhuma pessoa, diz a Constituio,
ser condenada por traio ptria, salvo
mediante o depoimento de duas testemunhas com relao a esse ato notrio, ou
mediante sua confisso em sesso aberta no
tribunal. Aqui, a linguagem da Constituio endereada especialmente s Cortes.
Prescreve diretamente para elas uma regra
de evidncia que no deve ser ultrapassada.
Se o Legislativo pudesse mudar esta norma,
e declarar uma testemunha ou confisso
fora do tribunal, suficientes para convico,
deve o princpio constitucional ceder ao ato
legislativo?
Desta e de muitas outras selees que
podiam ser feitas, evidente que os autores
da Constituio contemplaram aquele instrumento como uma norma para o governo
das Cortes, assim como da legislatura.
Por que, por outro lado, devem os juzes
jurar defend-la? Esse juramento certamente aplica-se, de certo modo, sua conduta
em seu carter oficial. Quo imoral imporlhes o juramento, se fossem usados como
instrumentos, e instrumentos conscientes,
da violao do que eles juraram defender!
O juramento do cargo, tambm imposto
pela legislatura, demonstra completamente
a opinio legislativa sobre o assunto. Ei-lo:
Juro solenemente que administrarei a
justia igualmente entre as pessoas, e farei
justia igual ao pobre e ao rico; e que
cumprirei, fiel e imparcialmente, todos os
deveres a mim atribudos..., conforme o
melhor de minha capacidade e compreenso, de acordo com a Constituio e as leis
dos Estados Unidos.
Para que um juiz jura cumprir suas
obrigaes conforme a Constituio dos
Estados Unidos, se essa Constituio no
caracteriza regra alguma para seu governo?
Se est fechada sobre ele, e no pode ser
(Jurisprudncia Comentada)

271

por ele inspecionada? Se esse for o real

estado das coisas, ser nada mais do que
uma pilhria solene. Prescrever esse juramento, ou prest-lo, ser em ambos os
casos um crime.
No , tambm, inteiramente indigno de
observao, que, ao declarar qual ser a lei
suprema do Pas, a prpria Constituio
mencionada em primeiro lugar; e no as
leis dos Estados Unidos, em geral, mas
somente aquelas apenas que forem feitas
em obedincia Constituio, gozaro
daquele status. Portanto, a fraseologia
particular da Constituio dos Estados
Unidos confirma e fortalece o princpio,
considerado essencial a todas as Constituies escritas, de que uma lei em choque
com a Constituio nula e que os tribunais, assim como outros departamentos,
so limitados por aquele instrumento.
A norma deve ser anulada (The rule
must be discharged).
4. Interpretando o caso
Reiteramos que a interpretao do Direito deve levar em conta pelo menos texto
legal, a histria, as regras de hermenutica
e a teoria poltica e moral.
No caso em questo procure considerar
esses aspectos ao responder as questes
sugeridas. A tarefa de interpretar sua.
Pode ser realizada individualmente, ou em
grupo ou na sala de aula sob a orientao
do professor, mas o importante que o
exerccio seja realizado pelo aluno. Por
isso, optamos por no apresentar nesse
artigo nossa prpria interpretao sobre o
caso. certo que as questes sugeridas do
algumas dicas sobre nossa viso, mas o
trabalho interpretativo agora do leitor.
1. O que Marshall decidiu sobre o
pedido de Marbury? Sua deciso

Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003

272

PAULO KLAUTAU FILHO

quanto a esse pedido foi favorvel

posio defendida pela administrao
de Jefferson?
2. Como advogado de Madison,
que argumento preliminar voc utilizaria para impugnar a deciso de
Marshall?
3. Marshall, logo de incio, afirma
a necessidade de uma exposio
completa dos princpios sobre os quais
a deciso da Corte est fundada.
Quais princpios voc entende que
foram expostos e aplicados por Marshall?
4. Quais as questes que Marshall
levanta para examinar o pedido de
Marbury? Como ele as responde?
5. Para Marshall, qual a essncia
da liberdade civil e qual o papel do
Judicirio em sua defesa?
6. Marshall afirma que o governo
dos Estados Unidos um governo de
leis e no um governo de homens. H
alguma contradio entre sua afirmao e sua atuao no caso?
7. Qual a viso exposta por Marshall sobre o princpio da separao
dos poderes?
8. Marshall se declara muito respeitoso dos atos do Legislativo e
especialmente do Executivo com relao ao mbito de sua discricionariedade as chamadas questes polticas. Por outro lado ele afirma claramente que o Poder Judicirio dos
Estados Unidos estende-se a todos os
casos sob a constituio. Como ele
concilia essas duas posturas? Consegue? Como diferenciar uma questo
poltica de uma questo de direitos
fundamentais (o mbito de atuao
das Cortes, segundo Marshall)?

9. A deciso de Marshall meramente tcnica? Pode-se afirmar que

no controle judicial de constitucionalidade o carter tcnico prevalece sobre
o jurdico?
10. Marshall poderia ter decidido
a causa sem entrar na questo da
constitucionalidade do Judiciary Act?
Voc entende que o dispositivo legal
citado viola a constituio?
11. Que argumentos Marshall elenca para fazer a defesa do controle
judicial de constitucionalidade? Ele
convincente?
12. Para ele, de onde vem a vontade suprema que organiza o governo
e estabelece os poderes e seus limites?
13. Qual o significado e a relevncia da Constituio ser escrita?
14. Como Marshall v a Constituio? Como carta poltica ou como
lei maior? Por qu?
15. Qual a essncia da obrigao
do poder judicirio?
16. Como Marshall usa o argumento da defesa dos direitos fundamentais?
17. Que argumentos textuais ele
usa?
18. Existe algo de podre no reino
do judicial review?
H inmeras perguntas que podem ser
feitas e vrios ngulos sobre os quais a
deciso, dada sua fora histrica, poltica
e argumentativa, pode ser lida. Mas o
primeiro passo para essas vrias possveis
anlises reconhecer que no basta citar
o caso parcialmente e fora de seu contexto
para entend-lo. preciso l-lo. E isso voc
acabou de fazer. Agora, refletir e formar
fundamentadamente sua posio.

Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003

(Jurisprudncia Comentada)

A PRIMEIRA DECISO SOBRE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: MARBURY vs. MADISON (1803)

5. Referncias bibliogrficas
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e
Aplicao da Constituio. 3 ed. So
Paulo: Saraiva, 1999.
BITAR, Orlando Chicre Miguel. A Lei e a
Constituio: alguns aspectos do controle
jurisdicional de constitucionalidade. Belm,
1951.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12. ed. So Paulo: Malheiros,
2002.
CLVE, Clemerson Merlin. A fiscalizao
abstrata da constitucionalidade no direito
brasileiro. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000.
FERNANDEZ, Atahualpa. Direito, evoluo,
racionalidade e discurso jurdico. Porto
Alegre: Ed. Fabris, 2002.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso
de direito constitucional. 20. ed. So Paulo:
Saraiva, 1993.
GARNER, Bryan A. (Ed.). Blacks law dictionary. Saint Paul, Minnesota: West Publishing Co.
GRAU, Eros Roberto. Direito, conceitos e
norma jurdica. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1988.
______. O direito posto e o direito pressuposto.
3. ed. So Paulo: Malheiros, 2000.
MAUS, Antonio Gomes Moreira. Poder e
democracia: o pluralismo poltico na Constituio de 1988. Porto Alegre: Sntese,
1999.
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. 3. ed., So Paulo: Saraiva, 1999.
MORAES, Alexandre. Direito constitucional.
12. ed. So Paulo: Atlas, 2002.
MORRISON, Alan B.(org.). Fundamentals of
American law. New York: Oxford University Press, 1998.
RICHARDS, Foundations of American constitutionalism. New York: Oxford University
Press, 1989.
SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional. 19. ed. So Paulo: Malheiros,
2000.
(Jurisprudncia Comentada)

273

SULLIVAN, Kathleen M.; GUNTHER, Gerald.

Constitutional law. 14. ed. New York: Foundation Press, 2001.
TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 14. ed. So Paulo: Malheiros,
1998.
TRIBE, Lawrence H. American constitutional
law. 3. ed. New York: Foundation Press. v.
1.
VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de
constitucionalidade. 2. ed. Belo Horizonte:
Del Rey, 2000.

NOTAS
1. Veja-se, a ttulo de exemplo, os importantes manuais de Direito Constitucional dos Professores Paulo Bonavides, Jos Afonso da Silva,
Manoel Gonalves Ferreira Filho, Alexandre de
Moraes e Michel Temer. Vale, tambm exemplificativamente, referir as doutas monografias
dos Professores Clmerson Merlin Clve (A
fiscalizao abstrata da constitucionalidade no
direito brasileiro), Orlando Chicre Miguel Bitar
(A lei e a Constituio: alguns aspectos do
controle jurisdicional de constitucionalidade) e
Zeno Veloso (Controle jurisdicional de constitucionalidade). Ver Referncias Bibliogrficas
para dados completos.
2. Conforme relao atualizada de todos os
membros da Suprema Corte dos Estados Unidos, apresentada em apndice do casebook
Constitutional Law, de Katheleen M. Sullivan
e Gerald Gunther (2001).
3. Para uma precisa e acurada anlise do
tema da distribuio dos recursos de poder na
Constituio de 1988, veja-se o trabalho do
Professor Antnio Gomes Moreira Maus, da
Universidade Federal do Par, denominado Poder
e democracia: o pluralismo poltico na Constituio Federal de 1988.
4. A esse respeito, leia-se o seminal trabalho
do Professor Atahualpa Fernandez, da Universidade da Amaznia (UNAMA) e do Centro Universitrio do Par (CESUPA), chamado Direito,
evoluo racionalidade e discurso jurdico.
5. Para uma iniciao, em lngua portuguesa,
no tema da interpretao-aplicao do Direito
vale referir os trabalhos dos Professores Lus

Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003

274
Roberto Barroso, da Universidade do Estado do
Rio de Janeiro (UERJ) (Interpretao e aplicao da Constituio) e Eros Roberto Grau, da
Universidade de So Paulo (USP) (Direito,
conceitos e normas jurdicas e O direito posto
e o direito pressuposto).
6. Cabe esclarecer que para a elaborao do
histrico aqui apresentado utilizamo-nos sobretudo das seguintes obras: o casebook Constitutional Law, dos Professores da Stanford Law
School, Katheleen M. Sullivan e Gerald Gunther
(2001); o clssico manual de Direito Constitucional americano American constitutional law,
doPprofessor da Harverd Law School, Lawrence Tribe; de uma compilao de artigos sobre
Direito americano, Fundamentals of American
law, escrita por professores da Law School da
New York University e organizada pelo Professor Alan Morrison; e do esclarecedor livro
Foundations of American constitutionalism, do
Professor de Direito Constitucional da Law
School da New York University, David Richards.
As indicaes completas encontram-se nas
Referncias Bibliogrficas. Por no se tratar
exatamente de um artigo sobre histria dos
Estados dispensamos o rigor da consulta a
fontes primrias e apresentamos uma interpretao pessoal daquele momento, fundamentada
nos respeitados trabalhos j referidos. Esse
esclarecimento visa tambm evitar o excesso de
notas explicativas, uma vez que nosso principal
objetivo chegar na leitura da deciso de
Marshall.
7. Os Federalist Papers so a compilao de
uma srie de artigos escritos por James Madison, Alexander Hamilton e John Jay e publicados em jornais do Estado de Nova York, nos
debates pblicos que antecederam Conveno
de Filadlfia, reunida para elaborar a Constituio Americana.
8. Traduo do autor. Segue o texto original:
Article III Section I. The judicial Power of the
United States, shall be vested in one supreme
Court, and in such inferior Courts as the
Congress may from time to time ordain and
establish. The Judges, both of the supreme and
inferior Courts, shall hold their Offices during
good Behavior, and shall, at stated Times,
receive for their services, Compensation, which
shall not be diminished during their Continuance in Office.

PAULO KLAUTAU FILHO

Section 2.[1] The judicial Power shall extend

to all Cases, in Law and Equity, arising under this
Constitution, the Laws of the United States, and
Treaties made, which shall be made, under their
Authority; to all Cases affecting Ambassadors,
other public Ministers and Consuls; to all Cases
of admiralty and maritime Jurisdiction;-to Controversies to which the United States shall be a
Party; to Controversies between two or more
States; between a State and Citizens of another
State; between Citizens of different States;
between Citizens of the same State claiming
Lands under Grants of different States, and between a State, or the citizens thereof, and foreign
States, Citizens or Subjects.
[2] In all Cases affecting Ambassadors, other
public Ministers and Consuls, and those in
which a State shall be Party, the supreme Court
shall have original Jurisdiction. In all the other
Cases before mentioned, the supreme Court
shall have appellate Jurisdiction, both as to Law
and Fact, with such Exceptions, and under such
regulations as the Congress shall make.
(...)
Artigo VI
(...)
[2] This Constitution, and all the Laws of
the United States which shall be made in
Pursuance thereof; and all Treaties made, or
which shall be made, under the Authority of the
United States, shall be bound thereby, any
Thing in the Constitution or Laws of any State
to the contrary notwithstanding.
[3] The Senators and Representatives before
mentioned, and the Members of several State
Legislatures, and all executive and judicial
Officers, both of the United States and of the
several States, shall be bound by Oath or
Affirmation, to support this Constitution; but no
religious Test shall ever be required as a
Qualification to any Office or public Trust under
the United States.
9. Cf. Richards (1989), p. 105-130.
10. Traduo do autor. Segue o texto original:
Amendment I (1791). Congress shall make no
law respecting an establishment of religion or
prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of de press;...
11. Segundo o Blacks Law Dictionary, o
oath of office : Um juramento feito por uma

Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003

(Jurisprudncia Comentada)

A PRIMEIRA DECISO SOBRE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: MARBURY vs. MADISON (1803)

pessoa prestes a assumir os deveres de um cargo

pblico, pelo qual a pessoa promete cumprir
obrigaes do cargo de boa f (Traduo do
autor).
12. Baseamos a reconstituio do contexto
das nomeaes judiciais nas notas de Sullivan
e Gunther (2001), p. 3-13.
13. A traduo do julgado do autor do
presente artigo, com base no texto integralmente
reproduzido no casebook: SULLIVAN, Kathleen M. e GUNTHER, Gerald. Constitutional
Law. New York: Foundation Press, 14 ed.,
2001.
14. Cranch foi o primeiro volume dedicado
integralmente a registrar e publicar as decises da
Suprema Corte Americana ( esquerda ia indicado o volume e direita, a pgina). Contudo, s
foi publicado em 1804. Os casos da dcada de
1790 foram reunidos e publicados pela iniciativa
de A. J. Dallas em volumes que tambm incluam
decises da Corte Estadual da Pennsylvania.
Somente em 1816, o Congresso decidiu criar
uma publicao oficial reunindo as decises da
Suprema Corte. Em 1884, a Corte decidiu que
suas decises seriam citadas somente pelo nmero da publicao oficial. Da, a forma entre parntesis: (5 U. S.). (Nota do Tradutor).
15. Conforme dispositivo da Seo 13 do
Judiciary Act de 1789, no original: The Supreme Court shall also have appellate jurisdiction
from de circuit courts and courts of the several

(Jurisprudncia Comentada)

275

states, in the cases herein after specially provided for; and shall have power to issue writs of
prohibition to the district courts, when proceeding as courts of admiralty and maritime
jurisdiction, and writs of mandamus, in cases
warranted by the principles and usages of law,
to any courts appointed, or persons holding
office, under the authority of the United States
(destacamos o trecho traduzido Nota do
Tradutor).
16. Ver Artigo III, Sees I e II, previamente
citado e traduzido (Nota do Tradutor).
17. Artigo III, Seo II [2] (Nota do Tradutor).
18. Bill of Attainder era uma espcie de ato
legislativo, usada pelo Parlamento britnico,
atravs do qual a pena de morte era imposta a
algum sem julgamento. Eram usados tambm
para punir, sempre sem julgamento, determinada pessoa ou grupo, privando-lhes de seus
direitos civis e, muitas vezes, estendendo a
punio para os descendentes dos condenados
(da a traduo, sugerida por alguns autores,
pelo termo decreto de proscrio). A Constituio americana probe expressamente que o
Congresso edite bills of attainder (Art. I,
Pargrafo 9., Clusula 3; Art. I, Pargrafo 10.,
Clusula 1), desde ento considerados como
gravemente violadores dos direitos fundamentais. Na Gr-Bretanha, h muito tambm que j
foram excludos do ordenamento jurdico.

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