1

ECOLEGIO DE ABOGADOS DEL ESTADO YARACUY

UNIVERSIDAD EXPERIMENTAL DEL YARACUY
INSTITUTO DE ALTOS ESTUDIOS EN DERECHO PROCESAL DEPRO
DIRECCIN DE DOCENCIA DE POSTGRADO
DIPLOMADO DE ALTOS ESTUDIOS EN DERECHO DE LA FUNCIN PBLICA

MDULO III

LOS DERECHOS DE LOS FUNCIONARIOS

PBLICOS
Por
Dr. RAFAEL ORTIZ-ORTIZ

Para citar la fuente:

ORTIZ-ORTIZ(2012), RAFAEL: Manual
sobre el Derecho de la funcin
pblica
y
el
Contenciosofuncionarial.
Editorial
Frnesis.
Caracas.

_________________________________________________________
San Felipe, Febrero-Mayo, 2012

MDULO III

LOS DERECHOS DE LOS FUNCIONARIOS

PBLICOS
Sumario
A. INTRODUCCIN
B. LOS DERECHOS INDIVIDUALES
1. EL DERECHO AL CARGO Y A LA CARRERA
a. Derecho a la informacin sobre el cargo
b. Derecho a la carrera
2. DERECHOS PRESTACIONALES
a. Derecho a la remuneracin
1) Funcionarios ad honorem y ad hoc
a) Condicin funcionarial
b) Efectos jurdicos del funcionario ad honorem
2) El salario y otras compensaciones econmicas
3) Sistema de remuneraciones del cargo
a) Elaboracin, presentacin y aprobacin
b) Los planes de personal
b. El derecho a la prestacin por antigedad
1) Definicin
2) Base constitucional
3) Clculo y pago
a) Intereses
b) Anticipos y constitucin de garantas
4) La antigedad durante el procedimiento judicial
de reincorporacin
5) La indexacin de las prestaciones sociales
a) Razones de justicia social conmutativa
b) El carcter fundamental del derecho a las prestaciones
sociales
c) La necesaria indexacin de las prestaciones sociales
3. OTROS DERECHOS PRESTACIONALES
a. Del rgimen de permisos o licencias
b. Del derecho a las vacaciones
1) Definicin
2) Forma de clculo y cancelacin
3) El bono vacacional
4) Vacaciones vencidas y bono fraccionado
c. La bonificacin de fin de ao
C. OTROS DERECHOS FUNCIONARIALES
1. DERECHO AL ASCENSO
a. Fundamento constitucional y legal
b. Definicin
2. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL
a. Definiciones

3
b. Positivacin constitucional y legal
c. La positivacin internacional
d. El derecho a la seguridad social de los funcionarios pblicos
3. LA PROTECCIN A LA GRAVIDEZ Y LA MATERNIDAD
a. Bien jurdico universal: la maternidad
b. Bases axiolgicas nucleares de la proteccin a la maternidad
c. La maternidad en los instrumentos internacionales
d. La proteccin general al estado de gravidez y la maternidad
1) Los permisos o licencias por maternidad
2) El aseguramiento de la lactancia
3) La obligacin sobre salas-cuna o guarderas
4) Las prestaciones de la seguridad social
e. El fuero de inamovilidad y la maternidad
4. DERECHO A LA ESTABILIDAD
a. Definicin
b. Naturaleza jurdica
c. Efectos
1) Restablecimiento forzoso
2) Ausencia del pago subrogatorio y daos y perjuicios
D. DERECHOS CIUDADANOS
1. LIBERTAD DE EXPRESIN
a. Definicin
b. Base axiolgica y positiva constitucional
c. Limitaciones y condiciones de ejercicio
1) Libertad de expresin y funcin pblica
2) La libertad de expresin de los funcionarios pblicos
a) Libertad de expresin y carrera judicial
b) El supuesto especial de los militares de carrera
2. LIBERTADES Y DERECHOS POLTICOS
a. Definicin
b. Los derechos polticos de los funcionarios pblicos en general
c. El caso especial de la Fuerza Armada Nacional y otros estatutos
especiales
3. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
a. Base constitucional
b. Fundamento axiolgico
c. La vida pblica y vida privada
1) Definicin
2) Fisonoma de la intimidad
3) La vida privada de los funcionarios pblicos
d. El honor y la reputacin
e. El derecho a la propia imagen
1) Definicin
2) Fundamento axiolgico y constitucional
3) El derecho a la imagen y la funcin pblica
f. Tutela judicial de los derechos de la personalidad0
1) La tutela sustantiva y procesal penal
2) La tutela civil y amparo constitucional
3) Aspectos sobre la competencia procesal.
_____________________________________________________________________________

A. INTRODUCCIN
Cualquier Estatuto de una carrera pblica debe ser un ordenamiento de los
derechos y deberes de las personas que dedicarn su vida a hacer carrera en un
determinado organismo pblico. Dedicaremos este Captulo a ese elenco de
derechos que tiene cualquier funcionario pblico, y dejamos en dos Captulos
especiales, lo relativo al rgimen de jubilaciones, y el campo del Derecho sindical
de la funcin pblica, dado la importancia que tienen ambos regmenes en un pas
como el nuestro que en la ltima dcada se ha convertido en el mximo empleador.
Debemos llamar la atencin a la circunstancia por la cual el artculo 1 de la
derogada Ley de Carrera Administrativa estableca: La presente Ley regula los
derechos y deberes de los funcionarios pblicos en sus relaciones con la Administracin
Pblica Nacional mediante el establecimiento de un sistema de administracin de
personal..., en contraposicin, la vigente Ley del Estatuto de la Funcin Pblica
simplemente seala que La presente Ley regir las relaciones de empleo pblico entre
los funcionarios y funcionarias pblicos y las administraciones pblicas, quizs la
diferencia, en su sentido literal, no sea de mayor importancia pero s ofrece el
ngulo de visin del legislador de turno.
El Derecho de la funcin pblica puede tener una doble visin desde un ngulo
general: 1) Desde el punto de vista subjetivo, implica el ordenamiento jurdico de los
derechos de los funcionarios frente al empleador pblico; y 2) Desde un ngulo
objetivo, comporta el establecimiento normativo que establece las condiciones
generales y especficas para la realizacin material y concreta de la prestacin de
empleo.
Desafortunadamente carecemos de una regulacin armnica de los derechos de
los funcionarios como s puede observarse en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del
Estatuto Bsico del Empleado Pblico de Espaa, y cuyo Ttulo III se titula
Derechos y deberes. Cdigo de conducta de los empleados pblicos. El Captulo
I del mencionado Ttulo se dedica a establecer los derechos individuales de los
funcionarios pblicos (art. 14), y el Captulo II derechos individuales de ejecucin
colectiva (art. 15) Dentro de los primeros encontramos la estabilidad, ascenso,
retribuciones e indemnizaciones, defensa pblica, intimidad y privacidad, a la no
discriminacin, conciliacin, libertad de expresin, entre otros; mientras que, los
segundos abarcan la libertad sindical, negociacin colectiva, planteamiento de
conflictos colectivos de trabajo, y el derecho de reunin.
En nuestra legislacin vigente, los derechos de los funcionarios pblicos tienen
una doble perspectiva: 1) Derechos comunes a todos los funcionarios, y 2)
Derechos exclusivos de los funcionarios de carrera. As, en efecto, el Captulo II

titulado De los derechos de los funcionarios o funcionarias pblicas, y el

Captulo III dedicado a Derechos exclusivos de los funcionarios o
funcionarias pblicos de carrera. En una visin panormica podemos
identificar:
i) Derechos genricos de todos los funcionarios: informacin al incorporarse al
cargo (art. 22); remuneraciones (art. 23); vacaciones anuales (art. 24);
bonificacin de fin de ao (art. 25); permisos y licencias (art. 26); sistema de
seguridad social (art. 27); prestacin por antigedad (art. 28); y proteccin a la
gravidez y maternidad (art. 28);
ii) Derechos exclusivos del funcionario de carrera: estabilidad (art. 30); derecho
al ascenso (art. 31); derechos sindicales (art. 32).
Se trata de un catlogo escueto e incompleto, pero que ha sido complementado
con otros instrumentos legales como Ley del Estatuto sobre el Rgimen de
Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o
Empleadas de la Administracin Pblica Nacional, de los Estados y de los
Municipios (Gaceta Oficial n 5.976 Extraordinario, de 24 de mayo de 2010); la Ley
para la Proteccin de la Lactancia Materna (G.O. n 38.763, de 6/9/2007), y Ley
para la Proteccin de las Familias, la Maternidad y la Paternidad (G.O. n 38.773,
de 20 de septiembre de 2007), entre otros. De igual modo, nada impide que a travs
de la negociacin colectiva, los funcionarios pudieran obtener otros beneficios
diferentes, o mejorar los derechos previstos en la Ley, por supuesto con las
limitaciones legales y financieras que tiene la negociacin colectiva en el sector
pblico.
En nuestro esquema de investigacin hemos preferido dejar de lado la dicotoma
legal entre derechos genricos y derechos exclusivos, para fincar nuestra
atencin en los derechos individuales y los derechos colectivos.
Esto se debe fundamentalmente en que, segn la LEFP hay derechos que son
supuestamente exclusivos del funcionario de carrera pero ello no es as; por
ejemplo, la estabilidad en el cargo, se piensa que slo compete a aquellos
funcionarios que hacen carrera pero, en la prctica, hay funcionarios que no son
de libre nombramiento y retiro, y tampoco han ingresado por concurso a la carrera,
y sin embargo no deben ser retirados sin motivacin o causa que legitime la
actuacin del ente pblico respectivo. De otro lado, se piensa que los derechos
sindicales slo le corresponde al funcionario de carrera, pero un funcionario de
simple designacin (esto es, no son contratados, ni de libre designacin o retiro, ni
mucho menos de carrera), podra afiliarse a una organizacin sindical en virtud del

mandato constitucional. De manera que, la dicotoma legal pierde sentido ante la

realidad de la funcin pblica venezolana1.

B. LOS DERECHOS INDIVIDUALES

El rgimen estatutario en la funcin pblica implica el reconocimiento de un
conjunto de derechos que le corresponden al funcionario desde el mismo
momento de su nombramiento, con la advertencia de que tales derechos le
corresponden no en virtud de la carrera pblica sino por el simple hecho de
prestar el empleo, esto significa que los mismos son aplicables tanto a los
funcionarios de carrera como a aquellos funcionarios simplemente designados, o
los funcionarios que estn bajo la figura del contrato 2.
En el elenco de situaciones subjetivas que analizaremos de seguidas, existen
situaciones que slo pueden ser predicables de los funcionarios de carrera, pero
por la propia naturaleza del derecho de que se trate; as, por ejemplo, el derecho
al cargo o el derecho al ascenso slo pueden estar referidos a funcionarios de
carrera, pero el derecho a la jubilacin le correspondera a cualquier funcionario,
incluso a los contratados por la Administracin pblica.

1. EL DERECHO AL CARGO Y A LA CARRERA

En principio el derecho al cargo se manifiesta en dos sentidos: i) El derecho a
optar a los cargos pblicos, y ii) El derecho a permanecer en el cargo una vez que
se ha ingresado por concurso. La LEFP establece en su artculo 16 que Toda
persona podr optar a un cargo en la Administracin Pblica, sin ms limitaciones
que las establecidas por la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y
las leyes. Recordemos que el cargo es la unidad bsica que expresa la divisin del
trabajo en cada unidad organizativa, y comprende aquellas atribuciones,
actividades, funciones, responsabilidades y obligaciones especficas (art. 46 LEFP),
y una vez que se accede a l, sea por simple designacin o por concurso, devienen
unas situaciones especficas que moldean, concretamente, un derecho derivado de
su ejercicio.
El derecho de opcin al cargo tiene, a nuestro modo de ver, un respaldo
constitucional, pues el artculo 62 constitucional postula el derecho de todos los
ciudadanos de participar en los asuntos pblicos, y obviamente que una manera
de lograr esa participacin es a travs del ejercicio del empleo pblico.
Por otro lado, el derecho al cargo se manifiesta directamente en el hecho de
que, una vez que una persona adquiere la cualidad de funcionario de carrera, sta

no se pierde pues tal como se establece en el artculo 44 de la LEFP Una vez

adquirida la condicin jurdica de funcionario o funcionaria pblico de carrera,
sta no se extinguir sino en el nico caso en que el funcionario o funcionaria
pblico sea destituido.
De otro lado, este derecho al cargo, pudiera ser analizado con base en los
siguientes lineamientos:
a. Derecho a la informacin sobre el cargo
Precisamente, como el cargo pblico supone atribuciones, actividades,
funciones y responsabilidades, obliga a que la Administracin suministre al
funcionario que entra en su ejercicio, todo lo que se encuentre relacionado con la
prestacin del empleo; este derecho del funcionario y deber de la Administracin
se encontraba positivado en el artculo 18 de la LCA, y en idnticos trminos se
prev en el artculo 22 de la LEFP:
Artculo 22. Todo funcionario o funcionaria pblico tendr derecho, al
incorporarse al cargo, a ser informado por su superior inmediato acerca de los fines,
organizacin y funcionamiento de la unidad administrativa correspondiente y de las
atribuciones, deberes y responsabilidades que le incumben.

Obligaciones semejantes vamos a encontrar en la Ley Orgnica de Prevencin,

Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), cuyo artculo 43
establece, dentro de las obligaciones ms importantes, encontramos la informacin
que deben ofrecer los empleadores a sus trabajadores3, lo siguiente:
Artculo 53. Derechos de los trabajadores y las trabajadoras. Los trabajadores
y las trabajadoras tendrn derecho a desarrollar sus labores en un ambiente de
trabajo adecuado y propicio para el pleno ejercicio de sus facultades fsicas y
mentales, y que garantice condiciones de seguridad, salud, y bienestar
adecuadas. En el ejercicio del mismo tendrn derecho a:
1. Ser informados, con carcter previo al inicio de su actividad, de las
condiciones en que sta se va a desarrollar, de la presencia de sustancias
txicas en el rea de trabajo, de los daos que las mismas puedan causar a su
salud, as como los medios o medidas para prevenirlos.
2. Recibir formacin terica y prctica, suficiente, adecuada y en forma
peridica, para la ejecucin de las funciones inherentes a su actividad, en la
prevencin de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, y en la
utilizacin del tiempo libre y aprovechamiento del descanso en el momento de
ingresar al trabajo, cuando se produzcan cambios en las funciones que
desempee, cuando se introduzcan nuevas tecnologas o cambios en los
equipos de trabajo. Esta formacin debe impartirse, siempre que sea posible,

dentro de la jornada de trabajo y si ocurriese fuera de ella, descontar de la

jornada laboral. (...)

Sobre el derecho a la informacin, la autora QUINTANA MATOS afirma que el

mismo se concreta en la facultad que tiene el funcionario de exigir a su superior
inmediato informacin sobre fines, organizacin y funcionamiento de la unidad
administrativa correspondiente y, en especial. de su dependencia jerrquica y las
atribuciones, deberes y responsabilidades que le incumben 4.
Si hurgamos en las normas constitucionales es sostenible que esta obligacin que
tienen los entes y rganos pblicos de informar al funcionario, es una derivacin
del derecho a la informacin que est postulado en el artculo 143 constitucional
segn el cual Los ciudadanos y ciudadanas tienen derecho a ser informados e
informadas oportuna y verazmente por la Administracin Pblica, sobre el estado
de las actuaciones en que estn directamente interesados e interesadas, y a no
dudar que el ejercicio de un cargo pblico es uno de esos asuntos en los que
estn personalmente interesados.
b. Derecho a la carrera
La frecuente expresin la carrera nunca se pierde hay que entenderla dentro
de sus justos lmites, y de hecho todo pasa por una cabal comprensin del
significado del artculo 44 de la LEFP, que repetiremos por necesidad
metodolgica: Una vez adquirida la condicin jurdica de funcionario o
funcionaria pblico de carrera, sta no se extinguir sino en el nico caso en que el
funcionario o funcionaria pblico sea destituido.
Qu significa que la condicin de funcionario de carrera no se extinguir?
Obviamente que la norma debe referirse a la situacin en la cual un funcionario
egresa de la funcin pblica, razn por la cual se hace alusin a la destitucin
como nica causa para que se pierda la condicin de funcionario de carrera. Esta
mencin tiene importancia para explicar el derecho a la reubicacin y la situacin
administrativa de la disponibilidad.
En efecto, la parte in fine del artculo 78 que regula el retiro de los funcionarios
pblicos, dispone:
Los funcionarios o funcionarias pblicos de carrera que sean objeto de alguna
medida de reduccin de personal, conforme al numeral 5 de este artculo, antes
de ser retirados podrn ser reubicados. A tal fin, gozarn de un mes de
disponibilidad a los efectos de su reubicacin. En caso de no ser sta posible, el
funcionario o funcionaria pblico ser retirado e incorporado al registro de
elegibles.

Mientras que, el artculo 76 establece que el funcionario o funcionaria pblico de

carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel, tendr el derecho a su
reincorporacin en un cargo de carrera del mismo nivel al que tena en el momento de
separarse del mismo, si el cargo estuviere vacante. Ambas normas permiten
explicar la reubicacin en caso de reduccin de personal y la reincorporacin en
caso de ejercer un cargo de libre nombramiento y retiro, pero todo ello tiene una
sustentacin mayor: el derecho al cargo y a la carrera de todo funcionario que
hubiese ingresado a travs del concurso pblico.
Sin embargo, y a propsito del sealado artculo 76 hay que criticar que el
legislador condicion la reincorporacin al hecho de que el cargo estuviere vacante
con lo cual la posibilidad de que el funcionario contine en la carrera es
completamente ilusoria. Debi establecerse que, mientras durara la designacin del
funcionario de carrera en el cargo de libre nombramiento, el cargo no poda ser
ocupado de manera definitiva sino, en todo caso, provisional; y adems, la nica
manera de proveer el cargo es a travs de un ascenso o por va de un concurso,
puesto que si el cargo est ocupado por un contratado o por un funcionario de
simple designacin, entonces es prevalente el derecho que tiene el funcionario de
carrera de regresar al antiguo cargo que tena antes de ser designado para el de
libre nombramiento.

2. DERECHOS PRESTACIONALES
La existencia de una relacin estatutaria entre el funcionario y el respectivo
ente pblico no desdice ni repugna con la naturaleza de empleo que tal relacin
comporta, es decir, se trata de un empleo remunerado con ocasin a la prestacin
de un servicio en favor del ente pblico empleador. Aunque esto es as y no
presenta mayor discusin, sin embargo s existen dudas en aquellos supuestos en
que una persona presta servicios pero no recibe remuneracin alguna.
a. Derecho a la remuneracin
1) Funcionarios ad honorem y ad hoc
Entendemos que una persona puede ingresar a la Administracin o a cualquier
rgano o ente pblico para prestar sus servicios personales, pero con carcter ad
honorem, es decir, sin remuneracin ni contraprestacin alguna, sobre lo cual cabe
la legtima pregunta: Es un funcionario pblico? El tiempo de servicio cules
efectos jurdicos comporta?
a) Condicin funcionarial

10

La definicin que ofrece la propia Ley del Estatuto de la Funcin Pblica

considera que el funcionario debe ejercer una funcin remunerada, al disponer
en su artculo 3 que Funcionario o funcionaria pblico ser toda persona natural
que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se
desempee en el ejercicio de una funcin pblica remunerada, con carcter permanente.
El carcter de remunerado a que hace alusin la norma, no se encontraba
previsto en la derogada Ley de Carrera Administrativa que se limitaba a definir al
funcionario de carrera como aquellos que, en virtud de nombramiento, han
ingresado a la carrera administrativa conforme se determina en los artculos 34 y
siguientes, y desempean servicios de carcter permanente (art. 3).
El sealado artculo 3 de la LEFP pretende definir al funcionario pblico, en
virtud de tres notas: i) nombramiento; ii) permanencia; y iii) remuneracin, y por
supuesto como los cargos de los rganos de la Administracin pblica son de
carrera (excepto los de eleccin popular, libre nombramiento y retiro, contratados y
obreros) (art. 146 CRBV), entonces se entiende que la ocupacin de cargos pblicos
se requiere la remuneracin que, adems, debe estar previsto en el presupuesto
correspondiente (art. 147 eiusdem). Esta ltima disposicin, sin embargo, puede
generar dudas: Artculo 147. Para la ocupacin de cargos pblicos de carcter
remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estn previstos en el
presupuesto correspondiente.
Si los cargos pblicos de carcter remunerado se requiere que los
emolumentos estn previstos en el presupuesto Quiere decir que hay otros cargos
pblicos que no sean remunerados?, o ser que, como la remuneracin est
asociada al cargo, entonces No existe ningn cargo pblico que no sea
remunerado?
Si hacemos una comparacin con la legislacin laboral ordinaria, se afirma
unnimemente que, la relacin de trabajo tiene como soportes esenciales (i)
prestacin de servicio; (ii) subordinacin; (iii) rgimen de ajenidad, y (iv)
remuneracin, de donde se sigue que una relacin donde no exista el elemento del
salario, ser de cualquier tipo menos una verdadera relacin de trabajo.
En el campo pblico no puede llegarse a una conclusin diferente: en primer
lugar, porque no existe cargo de carrera que no tenga una previsin presupuestaria
vinculada con la remuneracin; en segundo lugar, porque el salario, por ejemplo,
es la base de clculo necesario para otros beneficios como vacaciones, prestaciones
por antigedad, bonificaciones, etc., y al no existir el salario desde luego que los
dems conceptos tampoco tienen sentido.

11

De manera que la prestacin de servicio, tanto en el rgimen laboral comn

como en la funcin pblica, supone la compensacin salarial y dems beneficios
econmicos, y su inexistencia hace suponer que no se trata de una relacin de
empleo pblico, esto es, la persona no tiene el carcter de funcionario pblico.
b) Efectos jurdicos del funcionario ad honorem
A pesar de la anterior conclusin, hemos visto en la prctica como se presenta el
problema del tiempo de servicio en alguno de los supuestos siguientes:
(i) Una persona era un funcionario pblico, por ejemplo, de libre nombramiento,
y al cesar contina con alguna funcin de asesora ad honorem;
(ii) Una persona se inicia bajo un prestacin de servicio honorfica, pero luego es
designado como funcionario pblica, sea en un cargo de carrera si gan el
concurso pblico, o es designado en un cargo de libre nombramiento.
(iii) Una persona prest servicios honorficos durante un tiempo relativamente
largo, siempre con el mismo carcter.
Ante estos supuestos cabra preguntarse: Cul es el efecto del tiempo de
servicio prestado ad honorem? La respuesta, para nosotros es obvia: no tiene
ningn efecto; esto implica que ese tiempo de servicio no puede ser computado
para vacaciones, antigedad, jubilacin, primas, etc., y la razn fundamental es que
no tiene el carcter de funcionario.
2) El salario y otras compensaciones econmicas
Ya hemos visto que el artculo 147 de la Constitucin dispone que la ocupacin
de los cargos pblicos se requiere que sus respectivos emolumentos estn
previstos en el presupuesto correspondiente, constituyendo el salario en uno de
los derechos prestacionales ms importantes del estatuto de la funcin pblica:
Artculo 147. Para la ocupacin de cargos pblicos de carcter remunerado es
necesario que sus respectivos emolumentos estn previstos en el presupuesto
correspondiente.
Las escalas de salarios en la Administracin Pblica se establecern
reglamentariamente conforme a la ley.
La ley orgnica podr establecer lmites razonables a los emolumentos que
devenguen los funcionarios pblicos y funcionarias pblicas municipales,
estadales y nacionales.
La ley nacional establecer el rgimen de las jubilaciones y pensiones de los
funcionarios pblicos y funcionarias pblicas nacionales, estadales y
municipales.

12

La competencia para fijar directrices y procedimientos relativos a la

clasificacin, valoracin y remuneracin de cargos, corresponde al Ministerio de
Planificacin y Desarrollo, salvo que la competencia est atribuida directamente al
Presidente de la Repblica, en cuyo caso el Ministerio le corresponde asistir al
Presidente en la toma de decisiones (art. 8 LEFP). El derecho a la remuneracin y a
un salario digno tambin tiene su fuente constitucional y legal, a saber:
Artculo 91 CRBV. Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario
suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para s y su familia las
necesidades bsicas materiales, sociales e intelectuales. Se garantizar el pago
de igual salario por igual trabajo y se fijar la participacin que debe
corresponder a los trabajadores y trabajadoras en el beneficio de la empresa. El
salario es inembargable y se pagar peridica y oportunamente en moneda de
curso legal, salvo la excepcin de la obligacin alimentaria, de conformidad
con la ley.
El Estado garantizar a los trabajadores y trabajadoras del sector pblico y del
sector privado un salario mnimo vital que ser ajustado cada ao, tomando
como una de las referencias el costo de la canasta bsica. La Ley establecer la
forma y el procedimiento.
Artculo 23 LEFP. Los funcionarios o funcionarias pblicos tendrn derecho a
percibir las remuneraciones correspondientes al cargo que desempeen, de
conformidad con lo establecido en esta Ley y sus reglamentos.

El Estado debe garantizar a todo trabajador y, tambin, a todo funcionario un

salario mnimo vital que ser ajustado cada ao, sin embargo deja a la Ley la
forma y el procedimiento para hacer ese ajuste; en la funcin pblica, la temtica
relativa al salario es regulada en la Ley y en el Reglamento (art. 23 LEFP).
Adems de ello, la norma analizada se refiere a remuneraciones, y debemos
consentir que el salario es tan slo uno de sus componentes, y ello se debe a que,
en la funcin pblica, el rgimen de remuneraciones responde a un sistema que
est previamente fijado en el estatuto.
3) Sistema de remuneraciones del cargo
En la funcin pblica, a diferencia del Derecho del trabajo, est unido
indisolublemente al cargo ejercido y no a la persona del funcionario, puesto que en
la funcin pblica el estatuto comporta un verdadero "sistema de remuneraciones"
que, a su vez, es parte del sistema de administracin de personal.
En efecto, el Ttulo V de la LEFP denominado sistema de administracin de
personal, prev en el Captulo III, las remuneraciones, y define este subsistema
de la siguiente manera:

13

Remuneraciones
Artculo 54. El sistema de remuneraciones comprende los sueldos,
compensaciones, viticos, asignaciones y cualesquiera otras prestaciones
pecuniarias o de otra ndole que reciban los funcionarios y funcionarias
pblicos por sus servicios. En dicho sistema se establecer la escala general de
sueldos, divididas en grados, con montos mnimos, intermedios y mximos.
Cada cargo deber ser asignado al grado correspondiente, segn el sistema de
clasificacin, y remunerado con una de las tarifas previstas en la escala.

En este punto es conveniente precisar que el sueldo aludido en la norma se

refiere, en efecto, al salario entendido como la unidad patrimonial bsica,
regular, permanente que se le otorga al funcionario con ocasin a la prestacin del
servicio, y en la medida en que los mismos estn previstos en relacin con un cargo
determinado.
El sistema de remuneraciones implica que al crearse el Manual de Cargos se le
atribuye a cada cargo un grado especfico, y aun dentro de cada grado an es
posible establecer niveles salariales ascendentes hasta llegar al grado superior, esto
implica que cada grado se inicia con un sueldo mnimo inicial y tiene una tarifa
mxima antes de llegar al grado siguiente, todo segn se establezca en el Manual o
Reglamento correspondiente.
a) Elaboracin, presentacin y aprobacin
En principio, la preparacin del sistema de remuneraciones corresponde a cada
unidad administrativa en particular pero bajo los directrices del Ministerio de
Planificacin y Desarrollo, tal como se prev en el artculo 8 de la LEFP, segn el
cual:
Artculo 8. Corresponder al Ministerio de Planificacin y Desarrollo asistir al
Presidente o Presidenta de la Repblica en el ejercicio de las competencias que
le acuerde esta Ley, as como evaluar, aprobar y controlar la aplicacin de las
polticas en materia de funcin pblica mediante la aprobacin de los planes
de personal que ejecuten los rganos y entes de la Administracin Pblica
Nacional. En particular, dicho Ministerio tendr las atribuciones siguientes:
1. Organizar el sistema de la funcin pblica y supervisar su aplicacin y
desarrollo. A tal fin, dictar directrices y procedimientos relativos al
reclutamiento, seleccin, ingreso, clasificacin, valoracin, remuneracin de
cargos, evaluacin del desempeo, desarrollo, capacitacin, ascensos,
traslados, transferencias, licencias, permisos, viticos, registros de personal,
rgimen disciplinario y egresos, as como cualesquiera otras directrices y
procedimientos inherentes al sistema.

14

Desde esta norma se sabe que la competencia para la aprobacin las polticas en
materia de funcin pblica, le corresponde al Presidente de la Repblica, pero a
travs de la aprobacin de los planes de personal que ejecuten los rganos y entes
de la Administracin. El artculo transcrito le confiere expresamente la competencia
al Ministerio de Planificacin para organizar el sistema de la funcin pblica,
fijando las directrices y procedimientos relativos, entre otros aspectos, al sistema de
remuneraciones.
b) Los planes de personal
Como sealamos anteriormente, los rganos de gestin de la Administracin
pblica, por intermedio de la oficina de recursos humanos, le corresponde elaborar
los planes de personal de conformidad con las directrices que fije el Ministerio
de Planificacin y Desarrollo y de acuerdo con la normativa presupuestaria
establecida al efecto (art. 14 LEFP). La oficina de recursos humanos presenta al
ministro los planes para que stos sean aprobados por el Presidente de la
Repblica que es a quien le corresponde la decisin definitiva. Esta competencia
estaba atribuida en la LCA a la Oficina Central de Personal (art. 10.1) que,
desafortunadamente, desapareci en la nueva legislacin sobre la funcin pblica
venezolana.
De conformidad con el artculo 13 de la Ley, los planes de personal debern
contener los objetivos y metas para cada ejercicio fiscal en lo relativo a estructura
de cargos, remuneraciones, creacin, cambios de clasificacin, supresin de cargos,
ingresos, ascensos, concursos, traslados, transferencias, egresos, evaluacin del
desempeo, desarrollo y capacitacin, remuneraciones y las dems materias,
previsiones y medidas que establezcan los reglamentos de esta Ley. Es elemental
que los planes de personal estn orientados al cumplimiento de los programas y
metas institucionales, y en las polticas generales que fijen los rganos de direccin
de los recursos humanos.
b. El derecho a la prestacin por antigedad
El segundo derecho de carcter prestacional en importancia, tiene que ver con
la prestacin social por antigedad, para lo cual se aplica ntegramente la Ley
Orgnica del Trabajo y su Reglamento respectivo:
Artculo 28. Los funcionarios y funcionarias pblicos gozarn de los mismos
beneficios contemplados en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, en la Ley Orgnica del Trabajo y su Reglamento, en lo atinente a la
prestacin de antigedad y condiciones para su percepcin.

1) Definicin

15

La historia de este instituto clsico de las relaciones de empleo, se denomin en

una poca indemnizacin de antigedad, y en muchas ocasiones se les llama
genricamente como prestaciones sociales, y as estaba regulado en el artculo 26
de la LCA, y fue desarrollado en los artculos 31 a 43 del Reglamento de esa Ley.
Algunos autores consideraron que se trataba de un derecho exclusivo de los
funcionarios de carrera, y que slo proceda en caso de renuncia o retiro. El
nacimiento y su historia tiene ms una curiosidad histrica que alguna efectividad
prctica, y aqu slo nos referiremos al rgimen actual.
La prestacin social por antigedad es una percepcin econmica que cancela el
empleador pblico o privado al trabajador o funcionario, como compensacin
por el tiempo de servicio efectivamente prestado, y que se cancela al finalizar
la relacin de empleo.

Constituye un derecho prestacional por excelencia porque la causa de la

prestacin de antigedad est indisolublemente unida a la efectiva prestacin de
servicio y slo se cancela por el tiempo efectivamente prestado, salvo algunas
escasas excepciones previstas en la legislacin laboral como el reposo por gravidez
y maternidad, o la huelga lcitamente ejercida. Como quiera que este artculo 28
remite a la Ley Orgnica del Trabajo y su Reglamento, encontramos que su soporte
normativo se encuentra en el artculo 108 de la LOT, a cuyo tenor: Despus del
tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendr derecho a una prestacin
de antigedad equivalente a cinco (5) das de salario por cada mes.
De manera que la prestacin por antigedad constituye, para el empleador, una
obligacin de tracto sucesivo, esto es, que se causa peridicamente y con seguridad,
pues la Ley ordena que el monto por tal concepto es de cinco (5) das de salario
integral por cada mes de servicio efectivamente prestado, siendo que comienza a
generarse despus del tercer mes ininterrumpido de servicios. Desde el punto de
vista del funcionario, constituye un derecho que se genera siempre que se
produzca cualquier servicio a cargo de cualquier empleador pblico, esto es, sea el
funcionario de carrera, libre nombramiento y retiro, contratado, simple
designacin, etc., es decir la causa del derecho se encuentra en la efectiva
prestacin del servicio bajo cualquier ttulo y modalidad. De all que nos
separemos de quienes, todava hoy postulan, que se trata de un derecho
exclusivo de los funcionario de carrera, pues ninguna norma soporta una
afirmacin como sta.
2) Base constitucional
La prestacin por antigedad en el trabajo tiene un origen contractual, es decir,
fue en las convenciones colectivas y otros acuerdos colectivos de trabajo despus de

16

la muerte de Juan Vicente Gmez, donde se establecieron unas percepciones

econmicas que recompensaran la fidelidad del trabajador por el tiempo en que
permaneci vinculado con un empleador, y adems se previ una cantidad de
dinero que ampararan al trabajador durante la cesanta y se buscaba un nuevo
puesto de trabajo. Estos derechos prestaciones fueron legalizados y
constitucionalizados, siendo que la norma vigente es la contenida en el artculo 92
CRBV que resulta aplicable tanto al campo privado como al sector de los
funcionarios pblicos:
Artculo 92. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a
prestaciones sociales que les recompensen la antigedad en el servicio y los
amparen en caso de cesanta. El salario y las prestaciones sociales son crditos
laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los
cuales constituyen deudas de valor y gozarn de los mismos privilegios y
garantas de la deuda principal.

Cierto que la norma se refiere a trabajadores y trabajadoras, pero tal expresin

no limita ni desdice el hecho de que esas prestaciones sociales que recompensen la
antigedad sea aplicable a toda relacin donde se preste un servicio en favor de
otra persona (relacin laboral o relacin de empleo pblico). Ms adelante
volveremos sobre las implicaciones que tiene la declaracin constitucional de que
las prestaciones sociales constituyen deudas de valor y gozarn de los mismos
privilegios y garantas de la deuda principal.
3) Clculo y pago
Decamos que la prestacin por antigedad es una obligacin dineraria a cargo
del empleador que tiene como base dos variables fundamentales: el salario y el
tiempo de servicio, de forma que el clculo de este concepto se determinar
conforme a los meses completos de servicio ininterrumpido, y para ello habr
que tomar en cuenta lo preceptuado en el mismo artculo 108 de la LOT:
Pargrafo Primero: Cuando la relacin de trabajo termine por cualquier causa
el trabajador tendr derecho a una prestacin de antigedad equivalente a:
a) Quince (15) das de salario cuando la antigedad excediere de tres (3) meses
y no fuere mayor de seis (6) meses o la diferencia entre dicho monto y lo
acreditado o depositado mensualmente;
b) Cuarenta y cinco (45) das de salario si la antigedad excediere de seis (6)
meses y no fuere mayor de un (1) ao o la diferencia entre dicho monto y lo
acreditado o depositado mensualmente; y
c) Sesenta (60) das de salario despus del primer ao de antigedad o la
diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente,

17

siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante
el ao de extincin del vnculo laboral.

Veamos, entonces, que durante los tres primeros meses de servicio no se genera
antigedad alguna porque se entiende que es el mismo lapso necesario para que se
supere el perodo de prueba y se adquiera el derecho a la estabilidad, pero si
supera ese perodo entonces el funcionario tendr derecho al pago de 15 das de
salario aunque la relacin termine en el mes 4, 5 o 6, porque el diseo de la Ley es
por bloque de meses de servicio. Adems de lo sealado, el trabajador o
funcionario tiene derecho a dos das adicionales de antigedad por ao de servicio,
cuando la relacin de empleo tenga una duracin superior al primer ao.
A tenor de la LOT (Pargr. 5, art. 108), la prestacin de antigedad, como
derecho adquirido, ser calculada con base al salario devengado en el mes al que
corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por
concepto de participacin en los beneficios o utilidades de la empresa, de
conformidad con lo previsto en el artculo 146 de esta Ley y de la reglamentacin
que deber dictarse al efecto. De manera que, en principio, los cinco das que
corresponde por prestacin de antigedad se calcula mensualmente conforme al
salario normal devengado, pero habr que realizar el ajuste correspondiente al
momento de liquidar el monto definitivo para incluir la cuota parte
correspondiente a las utilidades, o la bonificacin de fin de ao que se cancela a los
funcionarios pblicos.
Por otro lado, la prestacin por antigedad si bien se calcula mes a mes, su
pago slo se realiza al finalizar la relacin de empleo, y es posible que el monto de
tal prestacin se deposite en un fideicomiso o en un fondo de prestaciones de
antigedad, y tambin en la contabilidad del empleador, generando en ambos
casos unos intereses que se cancelarn ao a ao, o se capitalizarn dependiendo
de la voluntad del titular.
a) Intereses
El mismo artculo 108 establece la procedencia, clculo y pago de los intereses
que genere el capital que le corresponde al trabajador o funcionario en razn de la
prestacin por antigedad:
La prestacin de antigedad, atendiendo a la voluntad del trabajador,
requerida previamente por escrito, se depositar y liquidar mensualmente, en
forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones
de Antigedad o se acreditar mensualmente a su nombre, tambin en forma
definitiva, en la contabilidad de la empresa. Lo depositado o acreditado

18

mensualmente se pagar al trmino de la relacin de trabajo y devengar

intereses segn las siguientes opciones:(...).

En la primera parte, establece la opcin que tiene el trabajador o funcionario

de que el monto de la prestacin por antigedad sea depositado en un fondo de
fideicomiso que, previamente, debe celebrar el empleador con alguna entidad
bancaria, o si en cambio se mantiene en la contabilidad del empleador; cierto es
que, en el campo pblico, la figura del fideicomiso no es la ms frecuente, sin
embargo la experiencia indica que muchos organismos deciden esta frmula para
resguardar el capital de los funcionarios. Ahora bien, el rgimen de intereses vara
en atencin a la opcin escogida: 1) si se deposita en una entidad bancaria o un
fondo de prestaciones, entonces debe atenerse a la tasa de inters que fija el Banco
Central de Venezuela; 2) si se opta por la contabilidad del empleador, entonces los
intereses se calculan c) A la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada
por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6)
principales bancos comerciales y universales del pas, si fuere en la contabilidad de
la empresa.
Si se opta por el fideicomiso o en un Fondo de Prestaciones b) A la tasa activa
determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis
(6) principales bancos comerciales y universales del pas; si el trabajador hubiese
requerido que los depsitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un
Fondo de Prestaciones de Antigedad o en una entidad financiera, y el patrono no
cumpliera con lo solicitado.
Es importante el derecho que tiene el trabajador o el funcionario a conocer el
monto correspondiente el capital y los intereses generados con ocasin a la
prestacin por antigedad, tanto si se tiene acreditado en la contabilidad del
empleador como si se hubiese celebrado el contrato de fideicomiso con alguna
entidad financiera.
b) Anticipos y constitucin de garantas
Adems de lo anterior, reparemos en que el monto correspondiente a la
prestacin por antigedad si bien se calcula mes a mes, y el pago de los intereses
se produce ao a ao, la liquidacin y pago de la prestacin se realiza al finalizar
la relacin de empleo. Sin embargo, tanto la legislacin de carrera, antes de la
LEFP, y la propia LOT, permiten que se otorguen anticipos a los trabajadores o
funcionarios, para fines especficos:
Art. 108, Pargrafo Segundo: El trabajador tendr derecho al an-ticipo hasta
de un setenta y cinco por ciento (75%) de lo acreditado o depositado, para
satisfacer obligaciones derivadas de:

19

a) La construccin, adquisicin, mejora o reparacin de vivienda para l y su

familia;
b) La liberacin de hipoteca o de cualquier otro gravamen sobre vivienda de su
propiedad;
c) Las pensiones escolares para l, su cnyuge, hijos o con quien haga vida
marital; y
d) Los gastos por atencin mdica y hospitalaria de las personas indicadas en
el literal anterior.
Si la prestacin de antigedad estuviere acreditada en la contabilidad de la
empresa, el patrono deber otorgar al trabajador crdito o aval, en los
supuestos indicados, hasta el monto del saldo a su favor. Si optare por avalar
ser a su cargo la diferencia de intereses que pudiere resultar en perjuicio del
trabajador.
Si la prestacin de antigedad estuviere depositada en una entidad financiera
o un Fondo de Prestaciones de Antigedad, el trabajador podr garantizar con
ese capital las obligaciones contradas para los fines antes previstos.

Esta previsin resulta absolutamente aplicable al campo del funcionariado

pblico, donde adems y desde hace muchos aos, se previ la posibilidad de que
el Instituto Nacional de la Vivienda o el organismo correspondiente pudiera
otorgar crditos a los funcionarios de carrera y concederles fianzas hasta por el 80%
del monto de la prestacin por antigedad, con la finalidad de adquirir o mejorar
viviendas de los funcionarios, o para el pago de hipotecas sobre sus respectivas
viviendas (art. 27 LCA, 44 del RGLCA).
4) La antigedad durante el procedimiento judicial de reincorporacin
Un aspecto que, sin duda, dar lugar a ms de una discusin, tiene que ver con
la posibilidad de que la prestacin por antigedad sea generada o causada
durante la tramitacin de la querella funcionarial que tenga como propsito la
reincorporacin al cargo del cual se hubiese retirado a un funcionario. Esto se debe
a que el artculo 28 de la LEFP dispone que los funcionarios gozarn de los mismos
beneficios contemplados en la Ley Orgnica el Trabajo en lo atinente a la prestacin
de antigedad y condiciones para su percepcin. Esto significa que no hay
diferencias esenciales entre la institucin de la prestacin por antigedad en el
campo laboral y en el campo pblico, de modo que su tratamiento legal o
jurisprudencial deben ser idnticos en la medida en que, adems, la norma
contenida en el sealado artculo 28 se refiere a las condiciones para su
percepcin.

20

Decimos esto porque la Sala de Casacin Social ha establecido el criterio de que

la prestacin social de antigedad y, en general, todos los beneficios laborales,
deben cancelarse aun cuando no se hubiera prestado efectivamente el servicio y
durante la tramitacin de un procedimiento judicial de calificacin de despido y
reenganche, situacin que tiene su parangn en la querella funcionarial de nulidad
del acto de retiro y la consecuente reincorporacin al cargo. La sentencia de la Sala
y que, afortunadamente, no es todava jurisprudencia porque no ha sido
ratificada al momento de escribir estas pginas se sustenta en la equidad como
fuente del Derecho del trabajo, pero como lo apreciar el amable lector, la
argumentacin no resiste el mnimo anlisis racional y ni siquiera encuentra
sustento en la ratio legis de la institucin:
SALA DE CASACIN SOCIAL: Sentencia n 673 de 5 de mayo de 2009 (Josu Guerrero
Castillo vs Compaa Annima Nacional Telfonos de Venezuela (CANTV), exp. 062223) [CARMEN E. PORRAS DE ROA]: Al respecto, no pueden los jueces tomar sus
decisiones de manera arbitraria, subvirtiendo el orden preestablecido incluso por los
contratantes, sin embargo, nada impide que en un determinado caso, se ponga en
prctica la aplicacin del principio de la equidad previsto en el artculo 60 de la Ley
Orgnica del Trabajo en su literal g); equidad para que la solucin a la que se llegue
no resulte reida con los derechos inalienables de los trabajadores, ni agrave los
intereses igualmente legtimos de los empleadores. Con relacin al principio de la
equidad, la mayor parte de la doctrina venezolana, ha aceptado el hecho de que el
juez para crear los condicionamientos concretos que le den significacin jurdica a
las conductas de los sujetos que intervienen en el proceso, no tiene que
fundamentarse en otros condicionamientos superiores, generales y abstractos
contenidos en normas previamente creadas por el legislador, sino que debe basarse
en su conciencia o, como se dice, en su sentimiento de equidad. El Juez que juzga
segn la equidad, si bien no tiene que fundar su decisin en una norma positiva general
dictada por el legislador, debe, en cambio, fundarla en los criterios generales de equidad,
vigentes en la conciencia del pueblo en el momento en que se dict el fallo. (Arstides
Rengel-Romberg, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano(...) Aunado a lo
anterior, considera esta Sala que aplicar el principio de equidad cobra mayor
importancia cuando se resuelve sobre un derecho social de suma importancia como
es el derecho a la jubilacin, pues esta institucin tiene por objeto proporcionar al
trabajador, durante los aos menos productivos, un ingreso peridico que cubra sus
gastos de subsistencia, pues como seal MARIO DE LA CUEVA El derecho del trabajo
no puede contentarse con ofrecer al hombre una existencia digna en tanto pueda trabajar, para
olvidarse despus; el derecho del trabajo requiere resolver integralmente el problema humano,
exige del hombre una labor til y honesta y, a cambio de ella, le ofrece la seguridad de su
presente y futuro.

21

El argumento utilizado pretenda explicar la doctrina de tomar en cuenta el

tiempo de servicio durante la tramitacin del procedimiento de estabilidad laboral
a los efectos de la jubilacin. Sin embargo, sin empacho la Sala extiende la
equidad hasta el pago de los beneficios laborales. En este sentido argumenta:
Establecido lo anterior, esta Sala de Casacin Social abandona el criterio hasta
ahora imperante, en relacin a que el pago de las prestaciones sociales y dems
conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador
dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el
despido, y en consecuencia, a partir de la publicacin del presente fallo,
incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los
juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador
despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso
transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse
como prestacin efectiva del servicio para el clculo de las prestaciones sociales
y dems conceptos laborales.

El criterio asentado por la Sala, en la presente sentencia ofrece una

argumentacin insustentable porque, adems, no se compadece la premisa
utilizada (la equidad) con la consecuencia obtenida que es el pago de unos
conceptos que no se ajustan a los preceptos de la Ley. Curiosamente, la Sala
comienza por advertir que no pueden los jueces tomar sus decisiones de manera
arbitraria, subvirtiendo el orden preestablecido, y eso fue, precisamente, lo que
ocurre con esta sentencia. Acudir al principio de la equidad para que la solucin a
la que se llegue no resulte reida con los derechos inalienables de los trabajadores,
ni agrave los intereses igualmente legtimos de los empleadores, es un fiat
jurisprudencial o cuando menos una falacia de proporciones importantes6.
Muy probablemente, los Magistrados que suscribieron esta sentencia no se
pasearon por la idea de que, si el criterio es vlido para los trabajadores del sector
privado, tambin resulta aplicable al campo pblico porque la querella funcionarial
que tiene como propsito la reincorporacin del funcionario al cargo, no tiene una
naturaleza diferente del procedimiento de calificacin de despido y consecuente
reenganche. Tal vez si se hubiesen percatado de esta situacin, el anlisis hubiese
sido diferente para no perjudicar los intereses de la Administracin pblica.
5) La indexacin de las prestaciones sociales
Un tema que, increblemente, ha pasado silencioso tanto para la doctrina como
la jurisprudencia, es el que se refiere a la posible indexacin de las prestaciones
sociales de los funcionarios pblicos, y sobre lo cual no existe duda alguna en el
campo del sector privado. En efecto, desde hace muchos aos se viene afirmando

22

en el campo de las relaciones de trabajo ordinarias algunas premisas que resultan

indiscutibles:
a) Las prestaciones sociales constituyen la emanacin de una obligacin
alimentaria, y en consecuencia tiene la naturaleza de deudas de valor y no
deudas de dinero;
b) La consideracin anterior implica que la satisfaccin de la obligacin no se
logra mediante la restitucin del monto nominal de la deuda, sino que es
necesario compensar la prdida del valor adquisitivo de la acreencia, y sta
es la diferencia esencial entre la deuda de dinero y la deuda de valor: la
necesidad de actualizar sta ltima en atencin al valor actual del dinero,
sin reparar en el monto nominal o dinerario;
c) Sobre la base anterior, se afirma que para que el empleador pueda cumplir
exactamente su obligacin, es necesario hacer una correccin monetaria, uno
de cuyos mtodos es la indexacin;
d) Como se trata de una prestacin alimentaria, lo envuelve el manto del orden
pblico, lo cual habilita a los jueces a ordenar la correccin monetaria de oficio
y aunque no hubiera sido solicitado por el demandante en un juicio.
Todas estas premisas han sido asumidas de manera pacfica, reiterada e
inobjetable tanto para la doctrina laboral como en la jurisprudencia de la antigua
Corte Suprema de Justicia como del Tribunal Supremo de Justicia.
Ahora bien, es jurdicamente admisible la indexacin de las prestaciones
sociales en el campo de la funcin pblica?, si debe hacerse alguna diferencia entre
el sector privado y el funcionarial Cul es la razn para sustentarla? En nuestra
opinin no slo es posible sino obligatorio y justo, y para sustentar esta opinin
debemos reiterar los argumentos que llevaron a la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo de 2000, a acoger esta tesis, en la siguiente sentencia:
CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: Sentencia n 516 de 24 de mayo
de 2000 (Nery Rodrguez de Dreyer vs Instituto Nacional de Obras Sanitarias, exp.
94-15087) [RAFAEL ORTIZ-ORTIZ]: No escapa a esta Corte la consideracin sobre la
posibilidad de acordar la indexacin sobre el monto de las prestaciones sociales
acordadas en este fallo, puesto que luce patentemente injusto que luego de un
proceso largo y costoso en reclamacin de un derecho, se le acuerde una cantidad
que, en modo alguno, constituye el monto real de su inters sustancial debatido en el
mismo. Para una cabal comprensin del asunto, esta Corte realiza las
consideraciones correspondientes:
1. DE LA JUSTICIA EN LOS PROCESOS JUDICIALES
La justicia es un valor fundamental del ser humano, constituye mdula central de la

23

estructura de nuestro Estado Social de Derecho y concrecin de la dimensin tica y

moral de toda persona (individual o colectivamente considerada). Sin embargo, el
concepto de justicia no es, ciertamente, un concepto objetivo y claro, antes por el
contrario slo en relacin con cada caso concreto puede fijarse su contenido y
determinarse su alcance (esa es, por otro lado, la tarea de las definicionesdel latn
de-finitio, que implica la determinacin de los lmites y los contornos de una
institucin.
Desde aquel interesante intento del poeta griego SIMNIDES, atribuida
posteriormente y errada-mente a ULPIANO, para quien la justicia era el darle a cada
quien lo que le corresponde que el filsofo ateniense PLATN se encarg de precisar
que tal definicin slo atenda al suum cuique tribuere (esto es, el dare) para lo cual
de-be precisarse que la justicia apunta al summ cuique agere esto es, que cada quien
haga (agere) lo que le corresponde. Este aporte platnico aade el aspecto de la
responsabilidad (por el hacer o agere) al tema de la justicia. No fue hasta los
estudios de la tica por parte de ARISTTELES en que la justicia alcanza fisonomas
propias y en tal sentido se diferenciaba: a) Justicia general o legal, para resaltar la
idea de que la justicia es una virtud entre iguales, y b) Justicia particular que a su
vez se divida en justicia distributiva, conmutativa o correctiva, y justicia poltica
(convencional o natural).

a) Razones de justicia social conmutativa

La Corte hecho manos de la nocin aristotlica de la justicia conmutativa o
correctiva que implica el anlisis de la justicia como virtud pero aplicada en los
casos concretos para lograr el mayor equilibrio posible entre los sujetos
involucrados en un dao.
La justicia conmutativa o correctiva, y as lo invoc la sentencia comentada, se
centra en aquella que deben aplicar los jueces y magistrados en cada caso concreto
para lograr el mayor equilibrio o igualdad posible entre una dao causado y su
reparacin, este es, el antecedente de la llamada Ley del Talin segn la cual la
justicia se lograba cuando el corrector pagaba al lesionado ojo por ojo y diente por
diente. La idea sin duda es obtener la igualdad entre iguales y en pos de corregir
o conmutar el dao sufrido por lo ms equivalente posible.
El desarrollo posterior de la nocin de justicia dependi de la posicin filosfica
que asumiera, el kantismo y el neo-criticismo que apuntaban a la dignidad del ser
humano en cuanto cada persona deba ser considerado como un fin-en-s-mismo,
luego la escuela axiolgica de RUDOLF STAMMLER, el positivismo kelseniano, la
teora de la justicia de JOHN RAWLS, entre otros; de all que la Corte afirme:
Esta nocin filosfica sin duda se conecta directamente con el derecho como idea
que lo trasciende y lo constituye; la idea sostenida por el positivismo jurdico segn

24

la cual la justicia es un elemento ajeno al Derecho y se agota con lo preceptuado en la

ley (esto es, es justo aquello que expresamente est establecido legalmente)
encuentra en la nueva Constitucin venezolana su ms radical abandono; en efecto,
nuestra Carta Magna desde el Prembulo declara a nuestra Repblica como un
Estado de justicia, ratificada luego por norma expresa en su artculo 2: Venezuela
se constituye en un Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia(...); el
artculo 3 donde se establece que el Estado tiene como fines esenciales la
construccin de una sociedad justa; estas normas se encuentran en el Ttulo I
Principios Fundamentales para fijar la idea que sobre estas bases se construye no
slo el ordenamiento constitucional sino tambin todo el ordenamiento jurdico.
Posteriormente, el artculo 257 propugna que El proceso es el instrumento
fundamental para la realizacin de la justicia, mientras que el artculo 26 ordena
que la administracin de esa justicia debe ser gratuita, accesible, imparcial, idnea,
transparente, autnoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, adems de
consagrar el derecho fundamental de toda persona a obtener una tutela efectiva de
los derechos e intereses que se debaten en un proceso.
Ante esta consideracin el operador de justicia debe preguntarse: Cul justicia
existe en el caso en que una persona pasa 10 o 20 aos reclamando sus prestaciones
sociales pero canceladas con un monto cuyo valor actual es infinitamente inferior
que el valor reclamado al presentar su querella?. Es obvio que no hay correccin ni
mucho menos se aprecia ninguna justicia conmuta-tiva antes por el contrario el
transcurso del tiempo en obtener su dinero, se convirti en la peor herramienta de
injusticia, es decir, el proceso judicial fue el instrumento de la injusticia. Es evidente
que este modo de pensar y actuar no logra ninguna tutela judicial efectiva, y mucho
menos es una justicia responsable, equitativa, y mucho menos expedita.
Esta
Corte en numerosos fallos ha centrado una premisa tica fundamental: la
Constitucin establece valores o principios fundamentales que estn por encima de
cualquier consideracin legal o tecnicista, son los valores normativos que la
Constitucin adopta con la real aspiracin y mandato que se constituyen en valores
de aplicacin (esto es, la orientacin en la interpretacin y aplicacin de todo el
ordenamiento jurdico). Uno de los valores normativos de la Constitucin es
precisamente la justicia y su administracin (la administracin de justicia) debe
procurar que tal justicia sea expedita, breve, responsable, equitativa, y sobre todo
debe lograr una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses y mucho ms
radicalmente cuando tales derechos o intereses tienen rango constitucional. Esto es
lo que compele a esta Corte a analizar la posibilidad de indexar el monto de las
prestaciones sociales en el sector pblico en aras de logra el mayor equilibrio o
igualdad posible entre el deudor (El Estado) y el ciudadano-administrado.
b) El carcter fundamental del derecho a las prestaciones sociales

25

El segundo argumento de la Corte, estuvo centrado en la nocin de derechos

fundamentales y cules son las implicaciones que tiene predicar ese carcter en
relacin con alguna institucin jurdica:
2. LAS PRESTACIONES SOCIALES COMO DERECHO FUNDAMENTAL CONSTITUCIONAL
El campo de los derechos fundamentales es una teora muy bien desarrollada por la
doctrina y la legislacin espaola, y en nuestro medio a veces tiende a confundirse
con los derechos humanos o los derechos constitucionales. En realidad la nocin de
derechos fundamentales, con todo y que son derechos humanos, extiende y rebosa el
campo de los derechos constitucionales. Esto es, no slo el ordenamiento jurdico
legal est sujeto a lo establecido como derechos fundamentales sino el propio
ordenamiento constitucional, puesto que la Constitucin basa su fuerza en su
dignidad (carcter axiolgico) y su legitimidad (en tanto que es guardin del Estado
de Derecho).
Pues bien, en el Ttulo correspondiente a sus Principios Fundamentales nuestra
Carta Magna propugna que los fines del Estado son la defensa y el desarrollo de la
persona y el respeto a su dignidad, la construccin de una sociedad justa, la
promocin de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garanta del
cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin,
pero terminantemente declara La educacin y el trabajo son los proceso fundamentales
para alcanzar dichos fines. Siendo entonces el Derecho al Trabajo un proceso
fundamental para lograr los fines esenciales del Estado puede sealarse sin duda
alguna que se trata de un derecho fundamental adems de humano y
constitucional. Todo lo que se desprenda y desarrolle de tal derecho debe ser
respetado y garantizado por los operadores de justicia tal como lo ordena el artculo
19 de la Carta Fundamental. Este Derecho al Trabajo est desarrollado
normativamente en el Captulo V (De los Derechos Sociales y de las Familias)
correspondiente al Ttulo III De los deberes, derechos humanos y garantas, cuya
norma marco est en el artculo 88 El trabajo es un hecho social y gozar de la proteccin
del Estado, y luego en sus numerales se establece la intangibilidad y progresividad
de los derechos y beneficios laborales y que En las relaciones laborales prevalece la
realidad de las formas o apariencias; adems de la irrenunciabilidad de los derechos
laborales.
Por otra parte, el artculo 92 de la propia Constitucin establece Todos los trabajadores
y trabajadoras tiene derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigedad en el
servicio y los amparen en caso de cesanta. El salario y las prestaciones sociales son crditos
laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales
constituyen deudas de valor y gozarn de los mismos privilegios y garantas de la
deuda principal.
Luego entonces como conclusin fundamental de esta primera parte que funge como
premisa del anlisis siguiente, las prestaciones sociales tiene no slo rango

26

constitucional sino su carcter de derecho fundamental y humano. Estas

prestaciones sociales estn previstas para el sector privado regidos por la Ley
Orgnica del Trabajo, y para el sector pblico en la Ley de Carrera Administrativa y
en las leyes y ordenamientos especiales que rijan el funcionamiento de ciertos entes
pblicos.

c) La necesaria indexacin de las prestaciones sociales

Una vez que se profundiza en la necesidad de justicia correctiva o
conmutativa y se determina el carcter fundamental de las prestaciones
sociales, la Corte entra en el anlisis sobre la necesidad de la correccin monetaria
en relacin con la prestacin social de antigedad de los funcionarios pblicos:
3. LA INDEXACIN DEL MONTO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES POR SU CARCTER
ALIMENTARIO
La indexacin implica el ajuste del valor de un elemento en funcin de un ndice
determinado, esto es, ajustar y adecuar el monto a pagar por un dao, o
compensacin, al valor real de la moneda para el momento de su efectiva
liquidacin, y todo ello con la finalidad de corregir la prdida del valor adquisitivo
de la moneda debido a su deterioro por los efectos inflacionarios.
Fue esta misma Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quien por primera
vez aunque de manera tmida, deslinda la diferencia que en realidad ocurre sobre la
medida del valor de los bienes por el transcurso del tiempo, en sentencia del 17 de
junio de 1986; y en sentencia del 28 de octubre de 1987 se estima que la depreciacin
del bolvar es un hecho notorio a partir del 18 de febrero de 1983 en la cual se afirma,
adems, que la indemnizacin que no tome en consideracin el fenmeno
inflacionario debe ser calificada como injusta. Mientras que por sentencia del 14 de
febrero de 1990 la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia (hoy
Tribunal Supremo de Justicia) reconoce: a) Que la indemnizacin de daos y
perjuicios es una obligacin de valor; b) Que la indemnizacin, para ser justa, debe
aplicarse el ajuste monetario; y c) Que la evaluacin del dao debe hacerse en el
instante de su liquidacin, independientemente del valor en que hubiese sido tasado
para el momento de haberse producido. Este fue, adems, el criterio para acordar la
indexacin en materia expropiatoria pues debe considerarse el mtodo para medir la
intensidad del fenmeno inflacionario y su efecto sobre el poder adquisitivo de
nuestro signo monetario, con el objeto de lograr una justa indemnizacin.
Tambin la tradicin jurisprudencial venezolana ha establecido que la inflacin es un
hecho notorio (Sentencia de fecha 30 de septiembre de 1992 de la Sala de Casacin
Civil) y que el efecto que produce sobre el valor adquisitivo de la moneda era un
hecho que poda inferir el Juez mediante la aplicacin de una mxima de
experiencia.

27

Efectivamente, la jurisprudencia haba establecido en Venezuela que las

prestaciones sociales tiene carcter alimentario por la razn fundamental que el
artculo 1 de la Ley Orgnica del Trabajo atribua al trabajo como un hecho
social, ratificado ahora en el artculo 89 de la Constitucin, lo que en verdad nunca
ha dejado de ser as. Mientras que el mtodo llamado indexacin debe
restablecer la lesin que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y
prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la
injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones del trabajador se traduzca
en ventaja al moroso, y en dao del sujeto legalmente protegido con derecho a
ellas.
Pues bien, todos estos razonamientos han servido para ordenar la indexacin del
monto de las prestaciones sociales en el sector privado, y tal orden de indexacin
puede ser declarada an de oficio en las obligaciones alimentarias, pues
fundamentado en la nocin de orden pblico y en la irrenunciabilidad de las
disposiciones y normas que favorezcan a los trabajadores (artculo 16 de la Ley del
Trabajo de 1936, 3 de la vigente Ley Orgnica del Trabajo, y consagrado hoy en el
artculo 89, 2 de la Constitucin vigente) se concepta que
el ajuste monetario puede ser ordenado de oficio por el Juez, aunque no haya sido
procesalmente solicitado por el interesado, basada en que la restitucin del valor de las
obligaciones de dinero al que posea para la fecha de la demanda, no es conceder ms de
lo pedido, sino conceder exactamente lo solicitado, teniendo en cuenta que el trabajador
tiene el derecho irrenunciable a la prestacin no disminuida por la depreciacin
cambiaria. Por consiguiente, este Alto Tribunal declara materia relacionada con el
orden pblico social la correccin monetaria en los juicios laborales que tengan por
objeto la cancelacin de las prestaciones sociales de los trabajadores, la cual ordenar de
oficio a partir de la fecha de publicacin del presente fallo (Sentencia del 17 de
marzo de 1993, Sala de Casacin Civil). A partir de all, la Corte concluye en su
sentencia:
Sin embargo, la indexacin de las prestaciones sociales de los funcionarios pblicos
ha sido objeto de rechazo por parte de la doctrina y la jurisprudencia venezolana, sin
embargo es hora, a la luz de todas las consideraciones anteriores, establecer una
nueva manera de aplicar la justicia, para lo cual se identifican las siguientes
premisas:
1. Las prestaciones sociales es un derecho fundamental que corresponde a todo
aqul que preste un servicio bajo dependencia ajena, esto es, tanto los trabajadores
del sector privado como los funcionarios pblicos al servicio del Estado;
2. La nocin de justicia (conmutativa) que se desprende de las disposiciones
fundamentales de la Constitucin tienen carcter universal y no contingente, y de
aplicacin preferente de conformidad con el artculo 7 de la Carta Magna, lo cual

28

obliga a que en cada caso concreto debe darse una interpretacin al ordenamiento
jurdico de la manera que mejor convenga a los derechos constitucionales de los
justiciables. 3. Se ha admitido la aplicacin del mtodo de la indexacin para las
obligaciones dinerarias derivadas de la expropiacin para lograr una justa
indemnizacin.
4. La propia Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela establece en su
artculo 90 que las prestaciones sociales constituyen deudas de valor en
consecuencia susceptible de ser ajustado tomando como base la depreciacin del
poder adquisitivo de la moneda.
5. Los trabajadores obreros al servicio del Estado, regidos en su totalidad por la Ley
Orgnica del Trabajo, son acreedores de la obligacin de indexar el monto de sus
prestaciones sociales;
6. La propia Constitucin vigente establece la obligacin de no permitir
discriminacin de ningn tipo y bajo ninguna circunstancia (Artculo 89,5: Se
prohbe todo tipo de discriminacin por razones de poltica, edad, raza, sexo o credo, o por
cualquier otra condicin), luego admitir la indexacin de las prestaciones sociales de
los trabajadores del sector privado y excluir las prestaciones sociales de los
funcionarios del sector pblico atenta contra el mandato constitucional de nodiscriminacin, puesto que la naturaleza alimentaria de las prestaciones sociales es
igual cuando es percibido tanto por uno como por otro.
7. La orden de indexacin en materia de querellas contra el Estado podr dictarse de
oficio o a peticin de parte interesada, atendiendo al carcter de orden pblico
constitucional de las prestaciones sociales.
En virtud del anlisis realizado es por lo que considera esta Corte que el pago de las
prestaciones sociales ordenado en el presente fallo deber hacerse atendiendo a cada
una de las premisas previamente establecidas, en consecuencia el organismo
querellado deber efectuar el pago correspondiente que se genere de este derecho, es
decir ajustar del valor de un elemento en funcin de un ndice determinado, esto es,
ajustar y adecuar el monto a pagar por un al valor real de la moneda para el
momento de su efectiva liquidacin (...).

Los integrantes de la CPCA que nos sustituyeron en el ao 2001 cam-biaron el

criterio bajo el argumento de que no era posible la indexacin de las deudas de
valor, a pesar de la claridad del mandato constitucional. En efecto, las Cortes de lo
Contencioso Administrativo, han despachado el asunto de la indexacin de las
prestaciones sociales, ms o menos con la misma afirmacin como la contenida en
la presente decisin:
CORTE SEGUNDA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: Sentencia de 6 de agosto
de 2009 (Emigdia Josefina Gmez vs Jueza del Juzgado Superior en lo Civil y
Contencioso Administrativo de la Regin Occidental): como corolario de lo

29

anterior, siendo procedente el pago de sus prestaciones sociales e intereses una

vez ocurrida la falta de pago, en consecuencia esta Corte ordena la cancelacin
de las prestaciones sociales de la recurrente en el cargo de Auxiliar de
Secretaria que gozaba la funcionaria para el momento en que fue destituida del
citado cargo hasta la presente fecha, 16 de julio de 1992 hasta el 21 de
septiembre de 2006, razn por lo cual se ordena la realizacin de una experticia
complementaria al presente fallo, a tenor de lo establecido en el artculo 249 del
Cdigo de Procedimiento Civil, y as se declara. Con relacin a la indexacin de
los montos reclamados, ante ello esta Corte debe indicar una vez ms, que por cuanto
los conceptos que se ordenaron cancelar derivan de una relacin estatuaria, los mismos
no son susceptibles de ser indexados por ser deudas de valor, razn por la cual se niega
tal solicitud.

Es insostenible afirmar que no procede indexar las prestaciones sociales porque

son deudas de valor, porque precisamente, las cantidades que s pueden ser
indexadas son las deudas de valor y no las deudas de dinero pues prima el
principio de la literalidad del crdito. Si se hubiesen revisado las sentencias lderes en
esta materia, emanadas de la Sala de Casacin Civil y luego la Social, se advertir
que la actualizacin o correccin monetaria se realiza en virtud del carcter
alimentario de las prestaciones sociales y su naturaleza de deudas de valor. En la
jurisprudencia de nuestro Mximo Tribunal hemos conseguido algunos
pronunciamientos que pudieran apoyar nuestra tesis tanto la Sala Constitucional 7,
como la siguiente decisin:
SALA POLTICO-ADMINISTRATIVA: Sentencia n 805 de 13 de julio de 2004 (Flix Ral
Perdomo Eche-zura vs Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, IVSS, exp.
16.419) [LEVIS IGNACIO ZERPA]: 7.- Finalmente, en cuanto a la solicitud de correccin
monetaria sobre las cantidades reclamadas, se observa: Como quiera que en aquellos
casos en los que se acord el pago de los intereses moratorios, los mismos se
estimaron procedentes hasta la fecha de preparacin de la ltima planilla de
Liquidacin de Prestaciones Sociales, y visto que desde entonces tales cantidades se
han visto afectadas por efecto de la inflacin, se impone ordenar la correccin
monetaria de las cantidades a ser pagadas por los referidos intereses, la cual ser
calculada a partir del da siguiente de cada fecha que delimita el fin del lapso en que
han de ser computados los intereses moratorios, hasta aqulla en que sea publicado
el presente fallo. As se decide. ()
7.- Finalmente, SE ACUERDA la indexacin de los montos resultantes del clculo
ordenado en el punto anterior, a ser computada a partir del da siguiente a cada una
de las fechas indicadas.

Por otro lado, la Sala Constitucional ha indicado que la indexacin de las deudas
de valor es de mayor exigencia cuando el empleador-pagador es un ente de

30

Derecho pblico que debe estar regido por los principios de eficiencia, solvencia,
transparencia, responsabilidad y equilibrio fiscal. Con este propsito, en la
siguiente sentencia sin reconocerlo expresamente, ofrece la argumentacin para
una confirmacin positiva de esta exigencia:
SALA CONSTITUCIONAL: Sentencia n 790 11 de abril de 2002 (Lidia Cropper y otro, en
recurso de nulidad de Ley, exp. 00-3133) [JESS CABRERA ROMERO]: Tratndose de
deudas de valor, el monto est referido a un valor no monetario, pero que se cumple
mediante el pago de una suma de dinero, por cuanto lo debido al momento de nacer
la obligacin no consiste en una determinada cantidad de dinero, sino en un valor,
citndose como ejemplo, el resarcimiento de daos y perjuicios o el pago de
pensiones alimentarias, e insistindose en que tales obligaciones se protegen de la
inflacin, porque no pierden valor como consecuencia de aquel fenmeno
econmico, sino que al no estar cifrada la obligacin en dinero, la inflacin no tiene
efecto alguno sobre la misma. (Vid. James-Otis RODNER, El Dinero. La inflacin y
las deudas de valor, Caracas, 1995, p.231 y siguientes). Esto ltimo es lo que explica el
mandato constitucional de proteger el salario y las prestaciones sociales de las
oscilaciones econmicas que, como consecuencia de factores contingentes o
estructurales, que influyen sobre el valor real del signo monetario y que expuesto al
efecto corrosivo del tiempo, disminuyen el poder adquisitivo, y por ende, las
expectativas legtimas, que tienen empleados y obreros, de disfrutar el producto de
su trabajo. El riesgo de las fluctuaciones del valor monetario corren por cuenta del
deudor, lo que tambin condiciona la necesaria inmediatez en el pago de las
obligaciones laborales, mxime si el empleador-pagador es una persona jurdica de derecho
pblico, que supedita su gestin fiscal a los principios constitucionales de eficiencia,
solvencia, transparencia, responsabilidad y equilibrio fiscal (artculo 311 de la
Constitucin) y fundamenta su actuacin en los principios de honestidad,
participacin, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendicin de cuentas y
responsabilidad en el ejercicio de la funcin pblica, con sometimiento pleno a la ley
y al derecho (Artculo 141 eiusdem).

A pesar de esta contundente argumentacin, en sentencias posteriores la misma

Sala ha lanzado por la borda su propia doctrina, y repetidamente ha establecido la
imposibilidad de indexar prestaciones sociales pues en cuanto a la correccin
monetaria, tampoco procede este concepto por cuanto la demandada es un Municipio, que
como es notorio no tiene ingresos para ser condenado por este concepto. Veamos:
SALA CONSTITUCIONAL: Sentencia n 1.638 de 10 de diciembre de 2009 (Municipio
Guacara del Estado Carabobo en recurso de revisin, exp. 09-0981) [ARCADIO
DELGADO ROSALES]: el Sndico Procurador del Municipio Guacara del Estado
Carabobo ha denunciado que la sentencia objeto de revisin, al ordenar la
indexacin o correccin de las cantidades condenadas por concepto de las sumas

31

debidas desde la fecha de la notificacin de la demandada solicitante de la revisinhasta la ejecucin de sentencia que se determinara a travs de una experticia
complementaria del fallo, contraviene la doctrina establecida por esta Sala en torno
a la improcedencia de la indexacin de las sumas condenadas al pago por parte del
Municipio. En tal sentido la Sala constat que, efectivamente, el Juzgado Superior
Segundo del Trabajo de la Circunscripcin Judicial del Estado Carabobo, orden la
indexacin de las sumas condenadas que deba pagar el Municipio Gua-cara del
Estado Carabobo a travs de una experticia complementaria del fallo, lo que
contraviene la doctrina uniforme que ha mantenido la Sala en esta materia. En torno
a la imposibilidad de indexar las deudas de los entes municipales, ha dicho la Sala
en sentencia N 2771 del 24 de octubre del 2003 (caso: Municipio Pea del Estado
Yaracuy), lo que sigue: Esta Sala observa, que el expediente n 870, contentivo de la
demanda por cobro de prestaciones sociales intentada por el ciudadano Carlos Linrez, contra
el Municipio Pea del Estado Yaracuy, fue remitido al Juzgado de Primera Instancia Agraria
y del Trabajo de la Circunscripcin Judicial del estado Yaracuy, con la finalidad de que dicho
Tribunal ejecutara la sentencia del 12 de diciembre de 1996, dictada por el Juzgado Superior
en lo Civil, Mercantil, del Trnsito, del Trabajo y de Menores de la misma Circunscripcin
Judicial; en consecuencia, los actos de ejecucin practicados por el cita-do Tribunal de
Primera Instancia deban ceirse a lo decidido en el antes mencionado fallo, sin embargo, el
12 de marzo de 2002, el Juzgado Ejecutor dict un auto en donde fij la oportunidad para el
nombramiento de un experto con la finalidad de que practicara la experticia complementaria
del fallo, a fin de determinar la indexacin de lo adeudado en el presente juicio a la parte
actora, cuestin esta que haba sido expresamente negada en la sentencia del 12 de diciembre
de 1996, (folio 52) en los trminos siguientes: en cuanto a la correccin monetaria,
tampoco procede este concepto por cuanto la demandada es un Municipio, que como es
notorio no tiene ingresos para ser condenado por este concepto. De all que luce acertada la
decisin del Tribunal de la causa, en declarar parcialmente con lugar la demanda y as se debe
establecer 7bis.

3. OTROS DERECHOS PRESTACIONALES

Hasta ahora hemos revisado los dos derechos prestacionales ms importantes
relativos a la remuneracin y a la prestacin social por antigedad, sin embargo no
son los nicos, pues a continuacin veremos algunas otras situaciones que tienen
regulacin expresa en el Estatuto objetivo de los funcionarios pblicos.
a. Del rgimen de permisos o licencias

32

El rgimen de permisos y licencias est previsto en la LEFP, pero el artculo

correspondiente remite a lo que al efecto establezcan los reglamentos de esta
Ley, de manera que mientras son dictadas deber aplicarse la normativa
contenida en el Reglamento General de la LCA:
Artculo 26. Los funcionarios o funcionarias al servicio de la Administracin
Pblica tendrn derecho a los permisos y licencias que se establezcan en los
reglamentos de esta Ley, los cuales pueden ser con goce de sueldo o sin l y de
carcter obligatorio o potestativo.

Los permisos constituyen una de las situaciones administrativas ms

importantes, y de hecho est regulado en el Ttulo correspondiente al sistema de
administracin de personal, y concretamente en el Captulo VII denominado
Situaciones administrativas de los funcionarios y funcionarias pblicas, y all se
define el servicio activo aqul en el cual el funcionario o funcionaria pblico
que ejerza el cargo o se encuentre en comisin de servicio, traslado, suspensin con
goce de sueldo, permiso o licencia (art. 70 LEFP).
b. Del derecho a las vacaciones
Las vacaciones constituyen uno de los modos de disfrute de un des-canso
remunerado que se perfecciona cuando el trabajador o funcionario cumple un ao
ininterrumpido de servicio efectivamente prestado.
1) Definicin
Entendemos por vacaciones aqul perodo o lapso de descanso remunerado por
el empleador y concedido a un trabajador o funcionario que hubiese cumplido
un ao efectivo de servicio, y que consiste en unos das para el disfrute del
descanso y una prestacin dineraria para contribuir a
la finalidad de a
institucin (bono vacacional).

No se trata de una suspensin de la relacin jurdica de empleo, tal como lo

Sala Poltico-Administrativa lo ha afirmado errneamente, al contrario se considera
servicio activo, y el pago del bono vacacional forma parte del sistema de
remuneraciones previsto en el artculo 55 de la LEFP. La norma marco del disfrute
de las vacaciones est contenida en la siguiente disposicin:
Artculo 24. Los funcionarios o funcionarias de la Administracin Pblica
tendrn derecho a disfrutar de una vacacin anual de quince das hbiles durante el
primer quinquenio de servicios; de dieciocho das hbiles durante el segundo
quinquenio; de veintin das hbiles durante el tercer quinquenio y de
veinticinco das hbiles a partir del decimosexto ao de servicio. Asimismo, de
una bonificacin anual de cuarenta das de sueldo.
Cuando el funcionario o funcionaria pblico egrese por cualquier causa antes

33

de cumplir el ao de servicio, bien durante el primer ao o en los siguientes,

tendr derecho a recibir el bono vacacional proporcional al tiempo de servicio
prestado.

Las vacaciones, igual que la prestacin por antigedad, se generan por la

prestacin efectiva del servicio, independientemente si el funcionario es de carrera,
libre nombramiento, contratados, simple designacin, etc., y fundamentalmente se
manifiesta como un derecho irrenunciable, pues el artculo 19 del RGLCA establece
No se admitir la renuncia de las vacaciones a cambio de una remuneracin
especial. Sobre este instituto, la Sala Constitucional, en su sentencia n 513/2002, de
19 de marzo (caso: Luis Alberto Pea), estableci lo siguiente:
Con relacin al descanso, elemento importante a los fines de dilucidar el
fondo de la nulidad propuesta, se debe sealar que, el mismo tiene como
caractersticas propias la periodicidad, la efectividad y la continuidad, y su
finalidad es que el trabajador cambie de ambiente, realice actividades
reparadoras de su energa fsica y mental y rompa la monotona de la labor
diaria. De manera que, la naturaleza jurdica de la vacacin como derecho del
trabajador, implica que es la salud fsica y mental del trabajador activo el bien
jurdico tutelado, pues es ste trabajador el que sufre el desgaste psquico y
corporal producto de la labor diaria, por lo cual, siendo que la remuneracin
-segundo elemento de la vacacin-, est establecida para garantizar, desde el
aspecto econmico, el efectivo disfrute del descanso.

2) Forma de clculo y cancelacin

La propia norma analizada dispone que el monto de los das a vacacionar varan
del tiempo de servicio, pues supone 15 das para el primer quinquenio de servicio,
18 para el segundo, 21 para el tercero y 25 para aquel funcionario que tenga ms de
16 aos de servicio. De conformidad con el Reglamento de la LCA, a los efectos del
goce de la respectiva vacacin se requerir un ao ininterrumpido de servicios (art.
16), para lo cual se tomar en cuenta el tiempo de servicio prestado en cualquier
organismo pblico como contratado (tiempo completo o medio tiempo), la
prestacin del Servicio Militar Obligatorio (art. 17). A tales efectos, las inasistencias
justificadas al trabajo no se consideran causa de interrupcin de los lapsos
sealados. En el sector pblico y a diferencia de las relaciones de trabajo ordinarias,
las vacaciones no son acumulables y debern disfrutarse dentro de un plazo no
mayor de tres meses, contados a partir del nacimiento del derecho a las mismas
(art. 19); a estos efectos, las respectivas Oficinas de recursos humanos deber
notificar la oportunidad del disfrute, y a peticin del Jefe de la Dependencia, podr

34

prorrogar el plazo de las vacaciones hasta por un perodo de un ao cuando

medien razones de servicios.
3) El bono vacacional
Si bien es cierto que el monto de las das de vacaciones vara dependiendo del
tiempo de servicio, a tenor del artculo 24, el bono vacacional se mantiene siempre
igual: 40 das de sueldo. En cuanto al sueldo o salario base de clculo ser aqul
sueldo bsico ms las compensaciones y bonos que sean regulares y permanentes
para el momento de nacer el derecho.
4) Vacaciones vencidas y bono fraccionado
La ltima parte del artculo 24 de la LEFP viene a ratificar una situacin comn
en cualquier rgimen de empleo, y es el pago del bono vacacional fraccionado
cuando la terminacin de la relacin de empleo termine antes de cumplir el ao
respectivo: Cuando el funcionario o funcionaria pblico egrese por cualquier
causa antes de cumplir el ao de servicio, bien durante el primer ao o en los
siguientes, tendr derecho a recibir el bono vacacional proporcional al tiempo de servicio
prestado. De igual modo, el artculo 22 del Reglamento, establece que cuando el
funcionario egrese por cualquier causa antes de cumplir el ao de servicio tendr
derecho a la remuneracin fijada para su correspondiente vacacin anual, en
proporcin a los meses completos de servicios prestados. La expresin meses
completos de servicios se refiere a perodos de treinta das.
Las vigentes normas del Reglamento de la LCA disponen que los lapsos de
disponibilidad y suspensin con goce de sueldo se computarn como tiempo de
servicio efectivamente prestado a los fines del clculo de la vacacin anual (art.
23), y que cuando un funcionario fuera transferido a otro organismo tendr
derecho a que se le compute el tiempo de servicio prestado en el cargo anterior a
los efectos de la oportunidad de la vacacin anual.
c. La bonificacin de fin de ao
Por ltimo, referiremos brevemente, a la disposicin por la cual se ordena una
prestacin dineraria diferente de las anteriores, pues se trata de una bonificacin de
fin de ao, equivalente a las utilidades previstas en el rgimen laboral comn a las
utilidades, pero que en el campo funcionarial normalmente se cancela en la
poca navidea como una bonificacin especial. De esta forma, el artculo 25 de
la LEFP dispone:
Artculo 25. Los funcionarios o funcionarias pblicos al servicio de la
Administracin Pblica, tendrn derecho a disfrutar, por cada ao calendario
de servicio activo, dentro del ejercicio fiscal correspondiente, de una

35

bonificacin de fin de ao equivalente a un mnimo de noventa das de sueldo

integral, sin perjuicio de que pueda aumentarse por negociacin colectiva.

En el marco del Reglamento de la LCA, el Ttulo II se refiere a los derechos de

los funcionarios pblicos, y el Captulo II se destina, especficamente a la
bonificacin de fin de ao, la norma contenida en el artculo 26 mejora,
sustancialmente lo previsto en el artculo 25 de la LEFP, como veremos:
Artculo 26. Los funcionarios pblicos que hayan prestado a la
Administracin Pblica un mnimo de tres meses de servicio dentro del
ejercicio fiscal correspondiente, tendrn derecho a una bonificacin de fin de
ao de conformidad con la siguiente escala: De tres hasta seis meses: cinco
das de sueldo.
Ms de seis hasta nueve meses: diez das de sueldo.
Ms de nueve meses: quince das de sueldo.

Veamos que mientras el texto de la Ley prev la bonificacin por ao calendario

de servicio activo y ordena el clculo de noventa das de sueldo integral, el
Reglamento prev el fraccionamiento a quien no hubiera cumplido ese ao
completo, estableciendo una escala en una escala de sueldos menor. En
consecuencia el artculo 26 del Reglamento se ve afectado por una derogatoria
material, en el sentido que deber aplicarse la norma legal con preferencia, pero en
honor a la justicia debera fraccionarse en atencin a los meses cumplidos de
servicio y realizar el prorrateo correspondiente. Lo que s contina vigente es la
previsin segn la cual el ltimo organismo en el cual el funcionario haya prestado
servicio pagar el total de la bonificacin (art. 27 RGLCA).

C. OTROS DERECHOS FUNCIONARIALES

Nos dedicaremos en este nmero a estudiar algunos derechos que no son
exactamente patrimoniales a pesar de que tengan, en algn momento, una
representacin dineraria o efectos patrimoniales, y adems otros derechos de
naturaleza social tan importantes para cualquier persona inmersa en una
relacin de empleo. Nos referimos en concreto, al derecho al ascenso, seguridad
social, proteccin a la gravidez y maternidad de las funcionarias, y la estabilidad.
Algunos de estos derechos son vocacionalmente exclusivos de los funcionarios
de carrera como el ascenso y la estabilidad, pero otros son de prestacin universal
como la seguridad social y la proteccin por maternidad y paternidad.

1. DERECHO AL ASCENSO

36

Toda carrera pblica lleva implcito el derecho del funcionario al ascenso en

los grados, niveles o jerarquas que se hubieren diseado, de manera que carrera
pblica y ascenso son nociones que se implican mutuamente, pues no puede
haber carrera sino los pasos o grados para avanzar en ella. Quizs el ejemplo ms
conocido sea el de la carrera militar donde los grados son fundamentales, pero
tambin hay graduacin en la carrera diplomtica, docente, judicial, y sin lugar a
dudas, en la carrera administrativa que es el centro de atencin de nuestras
reflexiones en este trabajo.
a. Fundamento constitucional y legal
Esta consustancialidad entre la carrera y el ascenso est determinado por la
existencia misma del estatuto funcionarial, y por esa razn, tanto una como otra,
tienen rango constitucional. En efecto, el artculo 144 de la CRBV, dispone que el
Estatuto de la funcin pblica debe establecer las normas sobre el ingreso,
ascenso, traslado, suspensin y retiro. Por otro lado, la segunda parte del artculo
146 es terminante al disponer que el ascenso estar sometido a mtodos cientficos
basados en el sistema de mritos, mientras que el traslado, suspensin o retiro
estar basada estrictamente en el desempeo del funcionario.
De otro lado, la misma Constitucin prev, en cualquier caso de carrera pblica,
el ingreso a travs del concurso y el ascenso sobre la base sealada, pero en algunas
carreras la Constitucin ordena que tambin el ascenso sea determinado por el
concurso; ejemplo de esta situacin lo encontramos en la carrera judicial, sobre el
cual el artculo 255 constitucional establece que El ingreso a la carrera judicial y el
ascenso de los jueces o juezas se har por concursos de oposicin pblicos que
aseguren la idoneidad y excelencia de los o las participantes, veamos que segn
esta norma no slo el ingreso debe realizarse a travs de concurso de oposicin
sino tambin el ascenso. En otros casos y por la naturaleza misma de los servicios
prestados, el ascenso no puede sustentarse en un concurso, y por ello, en materia
militar, por ejemplo, la Constitucin sujeta el ascenso a razones de mrito,
escalafn y plaza vacante.
Ahora bien, el derecho al ascenso ha estado siempre regulado en la legislacin
funcionarial, y forma parte del sistema de administracin de personal (art. 1.2
LEFP), bajo las directrices del Ministerio de Planificacin y Desarrollo (art. 8.1),
quien deber, adems, aprobar las bases y los baremos de los concursos para el
ingreso y ascenso de los funcionarios o funcionarias pblicos, los cuales debern
incluir los perfiles y requisitos exigidos para cada cargo (art. 8.11). La situacin
est expresamente prevista en el artculo 30 de la LEFP a cuyo tenor:

37

Artculo 30. Los funcionarios o funcionarias pblicos de carrera que ocupen

cargos de carrera tendrn derecho al ascenso en los trminos previstos en esta
Ley y sus reglamentos.

b. Definicin
El derecho al ascenso es la posibilidad establecida en la ley, para que el
funcionario que hubiere ingresado a la carrera pblica pueda optar a subir en
el escalafn de pasos, grados o rangos siempre que se hubieren cumplido los
requisitos establecidos para ello.

La configuracin del ascenso como un derecho implica, por necesidad, que

para el empleador sea titular de una verdadera obligacin, y en consecuencia la
nica limitacin que pudiera tener el hecho fctico concreto del ascenso es la
existencia de plazas vacantes, y para ello deben estar actualizados o vigentes el
Manual Descriptivo de Cargos y el Registro de Elegibles. Ello se debe porque, a
tenor del artculo 45 de la LEFP, el mtodo cientfico para ascender tiene como base
(1) trayectoria; (2) conocimiento, y el pargrafo nico establece, en relacin con los
cargos vacantes, que La provisin de cargos vacantes de carrera se realizar
atendiendo el siguiente orden de prioridades: 1. Con candidatos o candidatas del
registro de elegibles para ascensos del organismo respectivo; 2. Con candidatos o
candidatas del registro de elegibles para ascensos de la Administracin Pblica; 3.
Con candidatos o candidatas del registro de elegibles para ingresos 8.

2. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL

Una cosa es el sistema de seguridad social y otra, el derecho a la seguridad
social. El primero, va a determinar la confluencia de determinados elementos que,
debidamente integrados, procuran la consecucin de una finalidad: la proteccin
de la sociedad de cada uno de sus miembros, esto es, procurarle la seguridad de
que, en casos de infortunios y necesidades sobre las cuales no es posible la autosatisfaccin, el medio social har uso de diversos elementos tcnicos, cientficos y
financieros para procurar su bienestar. En el segundo caso el derecho a la
seguridad social, nos referimos a un ordenamiento jurdico que cumple una
doble funcin: 1. Regular la interrelacin entre los diversos elementos del sistema,
y 2. Armonizar los comportamientos obligatorios de cada uno de los sujetos para
lograr la finalidad del sistema, dentro de cuya nocin caben los derechos
subjetivos, individuales e irrenunciables a determinadas prestaciones a cargo del
otro sujeto del sistema (la sociedad representada jurdicamente por el Estado), y las
obligaciones de ste en relacin con los beneficiarios de tal sistema.

38

La seguridad social es una derivacin de la necesidad de seguridad que

requieren los seres humanos ante la adversidad, necesidad que ha existido desde
los tiempos ms remotos, dado que el hombre se enfrenta a un mundo que no
entiende y que le agrede constantemente, a lo que se agregan las enfermedades y
por consiguiente la urgente necesidad de prevenirlas; al igual que las vicisitudes
propias de la vejez y la imposibilidad de subsistir por sus propios medios 9, sobre
lo cual ha dicho MALLET que el ansia de seguridad ha sido el motor del progreso
de la humanidad. La invencin de la agricultura fue una forma de asegurarse
alimento en vez del aleatorio mtodo de la caza y de la recoleccin de frutos
silvestres. La agrupacin en tribus, la formacin de aldeas, de ciudades, la
constitucin de estados, traducen el deseo de seguridad frente a un enemigo
exterior10.
Sin embargo, la creacin de la seguridad social como un verdadero sistema de
proteccin es de aparicin reciente, algunos sealando que es fruto del Estado
liberal y otros pensando, ms bien, que se trat de una reaccin contra el
liberalismo econmico; lo cierto es, que es en el Derecho del trabajo donde la
necesidad de previsin se hizo ms urgente porque los riesgos ante el infortunio
eran ms frecuentes y de mayor envergadura, como afirma NUGENT ella hace su
aparicin desde el momento en que reducidos grupos de trabajadores de algunas
actividades econmicas se unen con fines de proteccin mutua, hasta llegar
paulatinamente a la proteccin de todos los trabajadores, por cuenta ajena, despus
de los laborantes independientes y posteriormente al amparo de toda poblacin
contra los riesgos y contingencias, como la enfermedad, el accidente, la
maternidad, la vejez y la muerte.
a. Definiciones
Si la seguridad social es un sistema, la funcin del Derecho es dual, porque
por una parte forma parte del sistema como uno de sus tantos elementos, pero al
mismo tiempo, se encarga de establecer el ordenamiento jurdico que versar sobre
la totalidad del sistema; ello nos obliga a ofrecer algunas definiciones
metodolgicas:
Entendemos por seguridad social al sistema organizado por una determinada
colectividad, fundamentado en sentimientos de solidaridad, en el cual se prev
una proteccin a los individuos que la componen, frente a las adversidades de
la vida como el desempleo, accidentes, enfermedades, vejez y ante especiales
circunstancias que requieren ayuda econmica como el nacimiento de hijos,
matrimonio o muerte.

39

En nuestra jurisprudencia se ha manejado el siguiente concepto de seguridad

social:
SALA POLTICO-ADMINISTRATIVA: Sentencia n 1.556 15 de marzo de 2003 (Hctor Serpa
Arcas vs Fiscala General de la Repblica, exp. 1998-15094) [HADEL MOSTAF
PAOLINI]:Al respecto, se ha dicho en trminos generales que el concepto de
seguridad social tiene dos connotaciones: una en sentido amplio, para designar el
sistema orientado a la proteccin del bienestar material de la poblacin laboralmente
activa o inactiva, propsito que se cumple mediante la satisfaccin de las diferentes
necesidades del hombre, considerado individualmente y en su conjunto. En esta
concepcin, tienen cabida tanto la proteccin contra los riesgos en el ciclo vital
laboral, como los programas de atencin integral del nio, los beneficios
nutricionales para los nios y adolescentes en edad escolar, los programas de
vivienda, de educacin, salud, deportes, recreacin y de atencin a los ancianos,
entre otros. En un sentido ms restringido, la seguridad social se define como la
previsin de las contingencias que puedan afectar a la poblacin durante y despus
de su vida productiva y se ha conocido como el Seguro Social Obligatorio.

Dice la Sala, en la anterior sentencia, que no resulta sencillo aportar una

definicin de lo que debe entenderse por seguridad social, por ello, esta Sala acogi
la definicin otorgada por el Tratadista espaol J. PREZ LEERO, la cual es del
tenor siguiente: La seguridad social es la parte de la ciencia poltica que, mediante
adecuadas instituciones tcnicas, de ayuda, previsin o asistencia, tiene por fin defender y
propulsar la paz y la prosperidad general de la sociedad a travs del bienestar individual de
todos sus miembros11.
Hablar de seguridad social es hoy frecuente, pero el trmino fue utilizado con
el alcance sealado en la Carta del Atlntico de 14 de agosto de 1941 y en la
Declaracin de Washington de 1942, donde se estableci que Todas las naciones
tienen el deber de colaborar en el campo econmico social, a fin de garantizar a sus
ciudadanos las mejores condiciones de trabajo, de progreso econmico y de
seguridad social12.
Sin embargo, en cuanto al contenido de la seguridad social, fue obra de la
Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT, reunida en Filadelfia (Estados
Unidos) en 1944, y en el cual se expres:
La seguridad social engloba un conjunto de medidas adoptadas por la
sociedad con el fin de garantizar a sus miembros, por medio de una
organizacin apropiada, una proteccin suficiente contra ciertos riesgos a los
cuales se hallan expuestos. El advenimiento de esos riesgos entraa gastos
imprevistos, a los que el individuo que dispone de recursos mdicos no puede
hacer frente por s solo, ni por sus propios medios, ni recurriendo a sus

40

economas, ni sindole tampoco posible recurrir a la asistencia de carcter

privado de sus allegados13.

Desde esta perspectiva, el Convenio nm. 102 de la Organizacin Internacional

del Trabajo (OIT), de 1952, conocido tambin como Norma Mnima en Seguridad
Social, refiere que la seguridad social ha de comprender, como mnimo, los
siguientes aspectos: Asistencia mdica preventiva o curativa; Prestaciones
monetarias de enfermedad; Prestaciones de desempleo; Prestaciones de vejez;
Prestaciones en caso de accidente de trabajo y de enfermedad profesional;
Prestaciones familiares; Prestaciones de maternidad; Prestaciones de invalidez;
Prestaciones de sobrevivientes. Estas normas mnimas, as como otros
instrumentos de proteccin de la OIT, contemplados entre los antecedentes del
Convenio N 102, especialmente la Recomendacin 67 Sobre la Seguridad de los
Medios de Vida (1944), permiten reconocer una completa definicin respecto a los
alcances de la seguridad social desde la perspectiva de su mbito de proteccin.
As, la seguridad social puede ser definida como:
La proteccin que la sociedad proporciona a sus miembros, mediante una serie
de medidas pblicas, contra las privaciones econmicas y sociales que de otra
manera derivaran de la desaparicin o de una fuerte reduccin de sus ingresos
como consecuencia de la enfermedad, maternidad, accidente de trabajo o
enfermedad profesional, desempleo, invalidez, vejez o muerte; y tambin la
proteccin en forma de asistencia mdica y de ayuda a las familias con hijos 14.
Nuestra Sala Poltico-Administrativa, en su sentencia n 290/2003, de 25 de febrero
(C.A Venezolana de Ascensores (CAVENAS), analiz lo que pudieran ser los
principios generales de la seguridad social y que, por su pertinencia, resumiremos
de seguidas:
a) Principio de universalidad: Que consiste en amparar a todos los individuos sin
excepcin como elementos de la comunidad, que tiene derecho a la proteccin
desde su nacimiento hasta su muerte;
b) Principio de la integracin prestacional: Se refiere al hecho de que las
prestaciones deben ser tan diversas como las necesidades del ser humano,
pero integradas armnicamente en el suministro para cumplir el objetivo de
dar plena satisfaccin a las demandas de los individuos y de sus ncleos
familiares;
c) Principio de unidad de gestin: Segn el cual la poltica de la seguridad social
debe ser una, a pesar de los mltiples instrumentos y medios de que se sirve y
una debe ser la gestin;

41

d) Principio de igualdad de beneficios: La seguridad social no se instituye para crear

entre la poblacin clases privilegiadas, ni para ahondar las desigualdades ya
presentes entre los estamentos de la sociedad. Se establece para amparar al
conglomerado contra los mismos riesgos, reparar o compensar sus efectos
dainos.
Ello significa que todos deben recibir por igual los beneficios del sistema, sin
que sea permitido concebir prestaciones o servicios dedicados exclusivamente a
unos grupos sociales o que dentro de la generalidad haya beneficios ms grandes,
segn los beneficiarios. Si todos no aportan por igual todos s reciben por igual,
como consecuencia directa de la solidaridad humana que constituye el fundamento
de la seguridad social y que se explicar de seguidas; y,
e) Principio de solidaridad: Siendo una verdad indiscutible que la seguridad social
tiende a la proteccin del hombre en sus diversas y mltiples necesidades y
que las contingencias o riesgos que pueden afectarlo son las mismas, la
filosofa que informa el sistema de seguridad social est afincada en la
solidaridad social. En virtud de este principio, los costos no los debe asumir el
contingente de trabajadores amparados, como tampoco el de los empresarios o
patronos; debe asumirlo el Estado como superestructura que agrupa a toda la
comunidad y que es el mejor canal para distribuir entre todos y por partes
iguales las cargas que implica el sistema.
Ahora bien, mientras desde el punto de vista social, la seguridad social es un
sistema desde la perspectiva individual, estamos en presencia de un derecho,
y como quiera que hay un sector del ordenamiento jurdico dedicado a la
juridificacin del sistema, podramos decir:
Entendemos por derecho a la seguridad social, aquella facultad concedida por el
ordenamiento jurdico para que los titulares puedan exigir del sujeto obligado,
a otorgar las prestaciones previstas para satisfacer las necesidades de
proteccin, bajo los supuestos establecidos en la Ley. Se trata de un derecho
subjetivo, fundamental, irrenunciable, y de rango constitucional.

Adems de los principios del sistema que hemos anotado previamente, debe
agregarse que muchas de las manifestaciones prestacionales que el derecho a la
seguridad social comporta, se nos presentan bajo el principio de la
irrenunciabilidad (como ocurre con la jubilacin), y que se inserta dentro de los
derechos humanos positivados (derechos fundamentales). La relacin entre el
sistema y el derecho, se ve claramente en la concepcin moderna de la seguridad

42

social que la considera como un componente indispensable del sistema de

proteccin social integral de la persona humana. Implica asegurar los ingresos
indispensables para que las personas puedan vivir con dignidad y decoro. Desde
esta perspectiva, tanto los aspectos institucionales como administrativos de la
seguridad social deben estar al servicio del fin superior que constituye el bienestar
general de la poblacin. Esta condicin es, al mismo tiempo, un pilar esencial de
los derechos humanos primordiales15.
Convenimos con ALMANSA PASTOR en que, si entendemos por sistema el conjunto
de materias vinculadas recprocamente entre s, y ordenado por y para un
determinado objetivo, y si las materias aludidas estn integradas por relaciones
jurdicas, podemos concebir el ordenamiento de previsin o de seguridad social
como sistema jurdico. Para ello basta pensar, y a la vez, es necesario pensar:
(i) Que los instrumentos protectores no son independientes entre s, sino que
presentan un trasfondo comn que los aproxima;
(ii) Que entre esas relaciones jurdicas hay una vinculacin y conexin interna,
en cuanto participantes de un todo complejo;
(iii) Y que el nexo que cohesiona a tales relaciones como partes del todo, est
constituido por un objetivo comn perseguido, la proteccin de la necesidad,
y por un principio, fundamento e inspiracin de tales relaciones, la
solidaridad16.
Si, por otro lado, hacemos una abstraccin mayor, veremos que desde el punto
de vista jurdico puede, perfectamente, aislarse:
1 Un derecho de la seguridad social: Estamos en este caso frente al ordenamiento
jurdico positivo de carcter objetivo, es decir, un ordenamiento jurdico que
se proyecta sobre el sistema de la seguridad social, desde la Constitucin
hasta las leyes que especialmente se dicten al efecto;
2 Un derecho a la seguridad social: La perspectiva es desde el derecho subjetivo de
los individuos que, ostentan frente a los obligados, un verdadero derecho
subjetivo a prestaciones especficas.
b. Positivacin constitucional y legal
La existencia de un derecho subjetivo a la seguridad social debi tener un
expreso reconocimiento por el Derecho positivo, y dada su importancia, en casi
todos los pases de corte constitucional, ha recibido este rango de derecho
fundamental. Nuestra Constitucin no escapa de esta exigencia de nuestros

43

tiempos, y as, el Texto Fundamental de 1999, mejor en tcnica y amplitud, la

obligacin que tiene el Estado en relacin con la seguridad social:
Captulo V
De los Derechos Sociales y de las Familias
Artculo 80. El Estado garantizar a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio
de sus derechos y garantas. El Estado, con la participacin solidaria de las
familias y la sociedad, est obligado a respetar su dignidad humana, su
autonoma y les garantizar atencin integral y los beneficios de la seguridad social
que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas
mediante el sistema de Seguridad Social no podrn ser inferiores al salario
mnimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizar el derecho a un
trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estn en
capacidad para ello.

Reparemos que la obligacin de la seguridad social no es un compromiso

exclusivo del Estado sino que, bajo el principio de la corresponsabilidad, tanto las
familias, la sociedad y, en general, los particulares, estn sustancialmente
obligadas, cierto que no en las mismas proporciones y amplitud, pero s en algunos
aspectos puntuales17. Por otro lado, la propia Constitucin se encarga de perfilar el
derecho a la seguridad social:
Artculo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio pblico
de carcter no lucrativo, que garantice la salud y asegure proteccin en
contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez,
enfermedades catastrficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos
laborales, prdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda,
cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsin
social. El Estado tiene la obligacin de asegurar la efectividad de este derecho,
creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento
solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o
indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no ser motivo para excluir a
las personas de su proteccin. Los recursos financieros de la seguridad social
no podrn ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que
realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios mdicos y
asistenciales y dems beneficios de la seguridad social podrn ser
administrados slo con fines sociales bajo la rectora del Estado. Los
remanentes netos del capital destinado a la salud, la educacin y la seguridad
social se acumularn a los fines de su distribucin y contribucin en esos
servicios. El sistema de seguridad social ser regulado por una ley orgnica
especial.

44

La Constitucin establece un mbito objetivo absolutamente amplio que abarca

diversas materias, y lo cual abarca la salud, maternidad, paternidad, enfermedad,
invalidez, enfermedades catastrficas, discapacidad, necesidades especiales,
riesgos laborales, prdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad,
vivienda, cargas derivadas de la vida familiar, y todas las dems circunstancias de
la previsin social. Todas estas cuestiones deben ser objeto, en primer lugar, del
establecimiento de un sistema integral y, por otro lado, debe ser objeto de
regulacin mediante una ley orgnica.
SALA POLTICO-ADMINISTRATIVA: Sentencia n 1.556 de 15 de marzo de 2003 (Hctor
Serpa Arcas vs Fiscala General de la Repblica, exp. 1998-15094) [HADEL MOSTAF
PAOLINI]:La Constitucin de la Repblica de Venezuela de 1961 consagraba en su
artculo 94 el derecho a la seguridad social, sin embargo es la Constitucin de 1999 la
que ha instaura-do una especial proteccin a los derechos sociales de los
ciudadanos, y a tal fin dirige una serie de mandatos a los Poderes Pblicos con el
propsito de proteger estos derechos y crear un sistema de seguridad social que
tenga por objeto garantizar la salud de las personas y la proteccin de las mismas en
contingencias sociales y laborales, cuyo anlisis se impone en el presente caso, en
virtud del principio de progresividad de los derechos, pues es evidente que la
consagracin actual es mucho ms clara en cuanto al sistema de seguridad social se
refiere.

En cuanto a la evolucin de la legislacin venezolana sobre la seguridad social,

vamos a tomar las enseanzas de la Sala de Casacin Social en su sentencia n
138/2000, de 29 de mayo (Carmen Josefa Plaza de Muoz vs Compaa Annima
Telfonos de Venezuela, CANTV, exp. 00-033), en la cual expres algunas
consideraciones interesantes.
Seala la Sala que, en Venezuela, el primer cuerpo normativo que regul este
aspecto de la Seguridad Social fue la Ley de Pensiones promulgada el 13-07-28,
aplicable a los trabajadores del sector pblico, la cual no tuvo vigencia en la
prctica. De all que al margen de sta fueran apareciendo textos normativos de
diversa jerarqua (decretos, resoluciones, actos de efectos particulares) con otros
sistemas de previsin social ms favorables.
El 24 de julio de 1940 se promulg la primera Ley del Seguro Social Obligatorio,
la cual regul las contingencias por accidentes de trabajo y enfermedad
profesional, no as la vejez. El 15 de noviembre de 1966, en Consejo de Ministros se
aprob un Reglamento de Jubilaciones para Ministerios, Institutos Autnomos y
Empresas del Estado, vigente desde el 1 de enero de 1967, el cual rigi hasta
mediados de 1982.

45

La Ley del Seguro Social del 11 de julio de 1966, con vigencia a partir del 1 de
enero de 1967, aadi como contingencias el accidente y la enfermedad comunes,
la maternidad, invalidez, la vejez, sobrevivientes, nupcias y estableci las bases
para su extensin al Paro Forzoso. La pensin por vejez es vitalicia y se comienza a
pagar desde que se tiene derecho a ella. La pensin no podr ser en ningn caso
objeto de cesin, adjudicacin, traspaso judicial o extrajudicial, ni de medida de
embargo u otras que las graven o comprometan, salvo las acordadas en juicio de
alimento.
El 21 de junio de 1985 fue promulgada la Ley del Estatuto sobre el Rgimen de
Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administracin
Pblica Nacional, de los Estados y de los Municipios, que derog de manera
expresa la Ley de 1928 y la cual fuera reglamentada en fecha 26 de diciembre de
1985, con reformas de fechas 30 de abril de 1987, 29 de septiembre de 1995 y 11 de
enero de 1999. Estos cuerpos normativos, coexistiendo con la Ley del Seguro Social,
rigen el derecho a la jubilacin y pensin de los funcionarios y empleados pblicos.
El Reglamento seala que la jubilacin constituye un derecho vitalicio para los
funcionarios o empleados sometidos a la ley y se otorgar a solicitud de parte
interesada o de oficio, cumplidos como sean los extremos requeridos para ella.
Adems dispone que los regmenes de jubilaciones y pensiones establecidos a
travs de convenios o contratos colectivos se harn contributivos, y el organismo
deber crear un fondo de jubilaciones.
El 3 de octubre de 1991 fue nuevamente modificada la Ley del Seguro Social, sin
que fuera alterado lo relativo a la vejez, y el 30 de diciembre de 1997 fue
reformulada toda la legislacin en materia de seguridad social, dividindose en
varios subsistemas, incluyendo uno de pensiones. Este cuerpo normativo fue
reformado mediante Decreto N 424 con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial
de la Ley Orgnica del Sistema de Seguridad Social Integral, vigente desde su
publicacin en Gaceta Oficial fechada 26 de octubre de 1999, que en su texto prev
una derogatoria progresiva de la Ley del Seguro Social 1991 y sus Reglamentos, en
la medida que colidan con esa Ley y las leyes que regulen los distintos subsistemas.
A su vez el artculo 80 establece una vacatio legis para las normas relativas a los
subsistemas de salud y pensiones, que empezaran a ser aplicadas desde el 1 de
enero del 2001. En virtud de lo anterior se tiene que a la fecha se encuentran
vigentes las normas que en materia de pensin de vejez tiene establecida la reforma
de la Ley del Seguro Social de 1991, que reprodujo los lineamientos de la Ley de

46

1966 ya referida, ms los principios generales que en materia de seguridad social

contiene el referido Decreto n 424.
En materia de jubilacin se encuentra vigente la Ley del Estatuto sobre el
Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias,
Empleados o Empleadas de la Administracin Pblica Nacional, de los Estados y
de los Municipios (Gaceta Oficial n 5.976 Extraordinario de 24 de mayo de 2010), y
el Reglamento de dicha Ley cuya ltima modificacin fue publicada en la Gaceta
Oficial n. 36.618 de 11 de enero de 1999. Adicionalmente, se encuentra vigente la
Ley Orgnica del Sistema de Seguridad Social contenida en el Decreto n 6.243, con
Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial (G.O., n 5.891, extraordinario de
31 de julio de 2008. De modo que la estructura normativa venezolana, en materia
de seguridad social es tan amplia como deseable, aunque cueste mucho que el
Estado materialice sus normas en acciones concretas y positivas.
c. La positivacin internacional
En un interesante trabajo, MNDEZ CEGARRA18 nos da cuenta de los
instrumentos internacionales en los cuales se ha postulado el derecho de los
ciudadanos de un Estado a la prestacin de la seguridad social, y tomaremos las
siguientes afirmaciones:
1. Declaracin Universal de Derechos Humanos: La Declaracin Universal de
Derechos Humanos (10-12-1948), en su artculo 22, consagra que: Toda
persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener,
mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin internacional, habida cuenta de la
organizacin y los recursos de cada Estado, la satisfaccin de los derechos econmicos,
sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su
personalidad. Con esta disposicin, el derecho a la seguridad social adquiere
reconocimiento universal y se erige como referencia para su consagracin
como derecho humano en la legislacin interna de los distintos pases del
mundo.
Segn el autor, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en lo que
respecta a seguridad social, se ha fortalecido con la aprobacin de un marco
normativo internacional por parte de varios organismos supranacionales. Este
marco normativo se configura, en la prctica, en una suerte de Derecho
Internacional de la Seguridad Social, cuyas fuentes son: los Convenios, Acuerdos,
Tratados, (multilaterales y bilaterales) y las Recomendaciones, suscritos por los
miembros de la comunidad internacional. Muchos de estos instrumentos pasan a

47

formar parte del derecho interno de cada pas, al cumplirse con el requisito de la
ratificacin.
2. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: Este pacto, del
cual Venezuela es parte por haberlo suscrito y ratificado en el ao 1978 (G.O.
N 2.146. Extraordinario del 28-01-1978), establece, en su artculo 9, que: Los
Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad
social, incluso al seguro social.
Sobre lo cual comenta Mndez Cegarra que es evidente, en esta norma, la
distincin que se establece entre seguridad social y seguro social. El seguro
social es un instrumento, una modalidad o un rgimen previsional integrante de
un sistema de proteccin social de mayor alcance, cobertura y significacin: la
seguridad social. Entre la seguridad social y el seguro social se da una relacin de
continente a contenido. El seguro social, por lo general, ha sido concebido para
garantizar proteccin a la poblacin ocupada en el sector moderno de la economa;
la seguridad social, por el contrario, es de vocacin universalista.
3. Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: Esta Declaracin fue
aprobada en la IX Conferencia Internacional Americana de la Organizacin de
Estados Americanos (OEA), celebrada en Bogot-Colombia, en 1948. En su
artculo XVI, dispone textualmente, que: Toda persona tiene derecho a la
seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupacin, de la vejez
y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la
imposibilite fsica o mentalmente para obtener los medios de subsistencia.
4. Carta Internacional Americana de Garantas Sociales: Esta Carta fue aprobada en
la IX Conferencia Internacional Americana, Bogot-Colombia, en 1948. Est
dirigida, de manera especial, a establecer los derechos sociales del trabajador.
En sus artculos 28, 29, 30, 31, 32, 33 y 34, desarrolla extensamente lo referente
a la previsin y seguridad sociales.
Artculo 28. Es deber del Estado proveer en beneficio de los trabajadores
medidas de previsin y seguridad sociales.
Artculo 29. Los Estados deben estimular y proveer la existencia de centros
recreativos y de bienestar que puedan ser aprovechados libremente por los
trabajadores.
c. El derecho a la seguridad social de los funcionarios pblicos
Se ha credo que el establecimiento de un sistema amplio, tanto objetivo como
subjetivo, al abarcar a los funcionarios pblicos, estamos en presencia de una
laborizacin de la funcin pblica; en verdad, tanto el sistema como el derecho a

48

la seguridad social, forman parte de una rama autnoma que est ms ac del
Derecho del trabajo y ms all del Derecho pblico 19. Este derecho forma el ncleo
esencial del Derecho social con perfiles, principios y finalidades que van ms all
de la relacin de empleo y que tiene aplicacin, con igual extensin, al derecho
de la funcin pblica. La misma Constitucin se refiere a un servicio pblico, lo
cual supone que frente a l, haya un derecho subjetivo a la prestacin del
servicio20.
SALA CONSTITUCIONAL: Sentencia n 3 de 25 de enero de 2005 (Luis Rodrguez Dordelly
y otros en recurso de revisin, exp. 04-2847) [IVN RINCN URDANETA]: El concepto
de seguridad social consagrado en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela debe ser entendido como un sistema que abarca toda una estructura que
integra entes de derecho pblico sistema de asistencia y seguridad social,
configurado bajo el rgimen nico de seguro social entendido, en su acepcin
tradicional al igual que el rgimen privado, cuyo objeto comn es garantizar la
obtencin de los medios econmicos suficientes para cubrir las necesidades bsicas
de los ciudadanos titulares del derecho a pensiones y jubilaciones. En consecuencia,
resulta obligatoria la aplicacin del artculo 80 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela a los diferentes entes de derecho pblico o privado,
distintos de la Repblica, que hayan implementado mecanismos alternativos de
pensiones y jubilaciones, por ser considerados como parte integrante del actual
sistema de seguridad social, inclusive aquellos derivados de las contrataciones
colectivas o laudos arbitrales, como es el caso, determinando que, segn lo dispuesto
en dicha norma, el monto que pagan los sistemas alternativos de jubilaciones y
pensiones a sus beneficiarios no puede ser inferior al salario mnimo urbano. En este
contexto cabe destacar que, el principio de la Seguridad Social es de orden pblico y
no se puede modificar ni por convencin colectiva ni por convenio entre
particulares.

La legislacin sobre la funcin pblica, establece a favor de los funcionarios

pblicos, el derecho a la seguridad social:
Artculo 27. Los funcionarios y funcionarias pblicos nacionales, estadales y
municipales, tendrn derecho a su proteccin integral a travs del sistema de
seguridad social en los trminos y condiciones que establezca la ley y los
reglamentos que regulan el Sistema de Seguridad Social.

Ahora bien, la norma transcrita remite y condiciona el ejercicio de tal derecho, a

las previsiones establecidas en la ley que regula el sistema de seguridad social en
Venezuela y que, por ahora, esa funcin la cumple la Ley Orgnica de Seguridad
Social Integral. Sin embargo, el derecho de la seguridad social en Venezuela cuenta
con un amplio campo legislativo que, a no dudar, es uno de los ms completos de

49

Amrica Latina, en materia de seguridad laboral, rgimen del seguro social,

maternidad y paternidad, lactancia materna, rgimen de empleo, vivienda y
habitat, entre otras.
Este panorama alentador y, a pesar de los serios esfuerzos legislativos, cuando se
le contrasta con la realidad, la verdad suele ser aterradora; las personas de la
tercera edad que disfrutan de su jubilacin deben hacer enormes sacrificios para
que se les cancele su pensin o para que se les homologue con el salario mnimo
nacional; el sistema pblico de salud est absolutamente colapsado donde los
venezolanos que all acuden deben llevar desde las jeringas hasta las gasas y el
algodn, para obtener atencin despus de horas de espera; un Instituto Nacional
de Estadsticas que nos miente con las tasas de pobreza y de desempleo, cuando lo
cierto es que ms de 50% de la poblacin econmicamente activa se encuentra en la
buhonera, y del restante slo un 30% tiene un empleo relativamente estable; y esto
por mostrar slo pequeas aristas de un problema mayor.
Con razn ANTONIO VSQUEZ VIALARD nos dice que, los problemas que plantea
la turbulencia socioeconmica (entre otros, inflacin, desempleo, endeudamiento),
fragmenta la comunidad en grupos, algunos de los cuales (que se incrementan) no
tienen capacidad para salir de su marginalidad o caen en ella (no tienen un empleo,
o si cuentan con uno, perciben un ingreso nfimo, no tienen acceso a prestaciones
mdicas, ni a la seguridad social). Encarar esta problemtica que, con frecuencia,
tiene su raz en una crisis de valores vividos y compartidos, requiere no slo de
medios de orden legal, sino, fundamentalmente, lograr un consenso sobre lo que el
pas quiere y cmo hacerlo; es decir, preguntarse qu debe hacerse, qu podra
hacerse, qu puede hacerse21.

3. LA PROTECCIN A LA GRAVIDEZ Y MATERNIDAD

a. Bien jurdico universal: la maternidad
Pudiramos conformarnos con afirmar que la Constitucin ordena la proteccin
a la maternidad, paternidad y la familia, como premisas axiolgicas superiores de
todo el ordenamiento jurdico; y es as, el artculo 76 es terminante:
La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado
civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y
responsablemente el nmero de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer
de la informacin y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho.
El Estado garantizar asistencia y proteccin integral a la maternidad, en
general a partir del momento de la concepcin, durante el embarazo, el parto y

50

el puerperio, y asegurar servicios de planificacin familiar integral basados en

valores ticos y cientficos.

Sin embargo, decir que la maternidad o paternidad son protegidas no es

mucho, porque la voz proteccin puede ser de un contenido riqusimo o
presentarse como una cuenca vaca, sin contenido ni eficacia. Para aclarar
acudimos al artculo 75 constitucional, a cuyo tenor El Estado proteger a las familias
como asociacin natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo
integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos
y deberes, la solidaridad, el esfuerzo comn, la comprensin mutua y el respeto
recproco entre sus integrantes. El Estado garantizar proteccin a la madre, al
padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
De manera que, en la proteccin a la maternidad y paternidad, se encuentra
involucrado un bien jurdico superior: la dignidad humana y el desarrollo de la
personalidad. En el campo de la funcin pblica, este deber del Estado y el derecho
de los trabajadores, no poda quedar sin previsin, y as la Ley del Estatuto de la
Funcin Pblica dispone:
Artculo 29. Las funcionarias pblicas en estado de gravidez gozarn de la
proteccin integral a la maternidad en los trminos consagrados en la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgnica
del Trabajo y su Reglamento. No obstante, las controversias a las cuales
pudiera dar lugar la presente disposicin sern sustanciadas y decididas por
los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.

b. Bases axiolgicas nucleares de la proteccin a la maternidad

Por qu la maternidad es un bien jurdico esencial? Por qu debe ser interpretado
como un principio? La respuesta es obvia: la maternidad es la situacin de ms
cercana entre los seres humanos y Dios en el proceso de creacin y re-creacin del
mundo, es decir, el mundo creado se alimenta, crece y se desarrolla, persiste y
subsiste en la humanidad que es obra de la mujer. Como lo dijimos en una sentencia
de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo bajo nuestra ponencia:
CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: Sentencia n 577 de 1 de
junio de 2000 (Isabel Guerrero vs Instituto Autnomo de Aeropuertos de
Carabobo, Exp. 00-22810), con ponencia del Magistrado RAFAEL ORTIZ-ORTIZ :
La maternidad, sin duda, constituye una situacin de hermoso florecimiento de la
vida humana, parte esencial de la dignidad de la mujer y clula fundamental de la
familia, valores tutelados por la Constitucin derogada y con mucho ms

51

nfasis en la Constitucin vigente en sus artculos 75 y 76. Se trata de un

derecho inherente a la persona humana, columna vertebral de la familia no
slo por valor normativo constitucional sino tambin de los convenios sobre
derechos humanos en los cuales ha sido parte la Repblica y que son
prevalentes sobre el orden
interno por aplicacin del artculo 23
constitucional, siempre que los mismos sean ms favorables.

En la proteccin a la maternidad resaltan como elementos que configuran el inters

superior del Estado en su proteccin, los siguientes:
1) La proteccin del inters superior del nio desde el mismo momento de la
concepcin hasta su completo desarrollo;
Se explica as que la mujer adoptante de un nio menor de tres aos tenga el
mismo tratamiento jurdico que el que se deriva del parto; de hecho la norma
positiva establece contenida en el artculo 387 de la LOT dispone que la trabajadora
a quien se le conceda la adopcin de un nio menor de tres (3) aos tendr derecho
a un descanso de maternidad durante un perodo mximo de diez (10) semanas,
contado a partir de la fecha en que le sea dado en colocacin familiar. Adems de la
conservacin de su derecho al empleo, la madre adoptiva gozar tambin de la
indemnizacin correspondiente para su mantenimiento y el del nio. Explicara,
igualmente, la solucin doctrinal por la cual la proteccin carece de sentido cuando
existe una interrupcin del embarazo, o cuando el nio muera dentro de los
primeros meses de la proteccin. Esto revela que detrs de la proteccin a la
maternidad existe la necesidad de fomentar la tutela del nio en tanto que son
trminos mutuo-condicionantes. No por casualidad, la Ley Orgnica de Proteccin
del Nio y del Adolescente de 2007 (G.O. n 5859, Ext., de 10-12-2007) reiter tres
importantes normas pertinentes:
Artculo 44 Proteccin de la maternidad. El Estado debe proteger la maternidad.
A tal efecto, debe garantizar a todas las mujeres servicios y programas de
atencin, gratuitos y de la ms alta calidad, durante el embarazo, el parto y la
fase post natal. Adicionalmente, debe asegurar programas de atencin
dirigidos especficamente a la orientacin y proteccin del vnculo maternofilial de todas las nias y adolescentes embarazadas o madres.
Artculo 45. Proteccin del vnculo materno-filial. Todos los centros y servicios de
salud deben garantizar la permanencia del recin nacido o la recin nacida
junto a su madre a tiempo completo, excepto cuando sea necesario separarlos o
separarlas por razones de salud.
Artculo 46. Lactancia materna. El Estado, las instituciones privadas y los
empleadores o las empleadoras proporcionarn condiciones adecuadas que

52

permitan la lactancia materna, incluso para aquellos o aquellas hijos e hijas

cuyas madres estn sometidas a medidas privativas de libertad.

La visin de la ley protectora de los ms pequeos en nuestro pas es la

proteccin del vnculo materno-filial en virtud de la importancia que tiene los
primeros aos en el desarrollo del nio, lo cual, por cierto, debera ser sustento
para avanzar en la va de reconocer mayor intervencin en los padres en ese
vnculo como lo veremos ms adelante.
2) La proteccin del inters de la familia: En efecto, la maternidad constituye la
consolidacin de la existencia de una familia, y sta a su vez es el espacio natural
de desarrollo humano, de manera que el hombre ser enteramente humano, y
tendr las posibilidades de desplegar todas sus capacidades intelectuales,
fsicas, etc., en el seno de una familia. De modo que, proteger la maternidad,
es tambin tutelar a la familia como ncleo esencial de lo humano y lo social;
3) La proteccin de la existencia misma de la sociedad: No es mera retrica pues si la
sociedad descuida a la familia como centro de atencin prioritaria, entonces la
sociedad misma estara socavando las bases de su propia existencia.
Como han dicho, RICHTER e IRANZO, las declaraciones constitucionales sitan la
accin del Estado y de la sociedad en un mbito mucho ms amplio que la
proteccin de la madre, pues se asume que la proteccin y el cuidado de la
reproduccin de la especie no se realiza slo con medidas que protejan a sta, sino
con aqullas que tambin abarquen la paternidad y, lo que es ms importante, que
la reproduccin de la especie y su cuida-do forman parte de las responsabilidades
de la sociedad en su conjunto22.
Sobre esta base, tanto el Estado como los particulares (p.ej., los empleadores)
deben asumir un conjunto de obligaciones especficas para la tutela de la
maternidad. Debemos recordar que en la Convencin sobre la Eliminacin de todas
las formas de Discriminacin contra la Mujer, se establece en su artculo 11:
2. A fin de impedir la discriminacin contra la mujer por razones de
matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar,
los Estados Partes tomarn medidas adecuadas para:
a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o
licencia de maternidad y la discriminacin en los despidos sobre la base del
estado civil;
b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones
sociales comparables sin prdida del empleo previo, la antigedad o los
beneficios sociales;
c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para

53

permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las
responsabilidades del trabajo y la participacin en la vida pblica,
especialmente mediante el fomento de la creacin y desarrollo de una red de
servicios destinados al cuidado de los nios;
d) Prestar proteccin especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de
trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella.
3. La legislacin protectora relacionada con las cuestiones comprendidas en
este artculo ser examinada peridicamente a la luz de los conocimientos
cientficos y tecnolgicos y ser revisada, derogada o ampliada segn
corresponda.

c. La maternidad en instrumentos internacionales

La Organizacin Internacional del Trabajo tuvo, en el tema de la proteccin a la
maternidad, una de sus primeras y constantes preocupaciones, reflejada en el
referido Informe sobre el Convenio 103 revisado en el ao 2000 2. Antes de detallar
los esfuerzos de la OIT precisemos que la proteccin a la maternidad y la familia
ha estado presente en los Convenios y Declaraciones internacionales sobre
Derechos humanos, de esta forma:
a) En la Declaracin Universal de Derechos Humanos
Artculo 25.2. 2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y
asistencia especiales. Todos los nios, nacidos de matrimonio o fuera de
matrimonio, tienen derecho a igual proteccin social.
b) El Pacto Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
Artculo 10. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:
1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la
sociedad, la ms amplia proteccin y asistencia posibles, especialmente para su
constitucin y mientras sea responsable del cuidado y la educacin de los hijos
a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los
futuros cnyuges.
2. Se debe conceder especial proteccin a las madres durante un perodo de
tiempo razonable antes y despus del parto. Durante dicho perodo, a las
madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneracin o con
prestaciones adecuadas de seguridad social.
3. Se deben adoptar medidas especiales de proteccin y asistencia en favor de
todos los nios y adolescentes, sin discriminacin alguna por razn de filiacin
o cualquier otra condicin. Debe protegerse a los nios y adolescentes contra la
explotacin econmica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y
salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su

54

desarrollo normal, ser sancionado por la ley. Los Estados deben establecer
tambin lmites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y
sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil.
c) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
Artculo 23. 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a
fundar una familia si tienen edad para ello.
3. El matrimonio no podr celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los
contrayentes.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarn las medidas apropiadas
para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos
esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de
disolucin del mismo. En caso de disolucin, se adoptarn disposiciones que
aseguren la proteccin necesaria a los hijos.

Volviendo a la OIT, la proteccin de la maternidad en relacin con el trabajo, ha

tenido una importancia fundamental para la Organizacin Internacional del
Trabajo desde su fundacin en 1919. El Convenio sobre la proteccin de la
maternidad, 1919 (nm. 3) estuvo entre los primeros instrumentos que se
adoptaron. En 1952, este Convenio fue revisado para tener en cuenta la evolucin
de la legislacin y de las prcticas nacionales, especialmente en el dominio de la
seguridad social. Desde 1952 se ha producido una evolucin muy profunda en la
participacin de las mujeres en la fuerza de trabajo, y se ha avanzado hacia un
compromiso cada vez mayor para eliminar la discriminacin en el empleo. Aunque
todo ello pone de relieve la necesidad de proteccin de la maternidad en el trabajo,
no ha tenido las ratificaciones que pudieran esperarse, ni en el caso del Convenio
nm. 3, ni en el del Convenio nm. 183.
En efecto, en junio de 1997, slo 36 pases haban ratificado el Convenio sobre la
proteccin de la maternidad (revisado), 1952 (nm. 103), y otros 17 pases haban
ratificado el Convenio sobre la proteccin de la maternidad, 1919 (nm. 3). En 1975,
los Estados Miembros de la OIT adoptaron una Declaracin sobre la igualdad de
oportunidades y de trato para las trabajadoras, que vinculaba la prohibicin de la
discriminacin contra las mujeres por motivos de embarazo y de maternidad con el
derecho a la proteccin del empleo durante la licencia de embarazo y maternidad,
as como las protecciones especficas estipuladas por el Convenio 183 y la
Recomendacin 191 sobre la Proteccin de la Maternidad.
Dediquemos algunas palabras a la Convencin 183 sobre la proteccin de la
maternidad de 2000, porque pone en evidencia dos circunstancias bsicas: a) la

55

proteccin a la maternidad se da por igual en el campo privado como en la funcin

pblica; b) la proteccin se aplica sin ningn tipo de diferenciacin en cuanto a la
relacin de trabajo. En cuanto al mbito subjetivo de proteccin se establece su
aplicacin a todas las mujeres empleadas incluidas las que desempean formas
atpicas de trabajo dependiente (art. 2). Hagamos un resumen de los principales
aspectos que toca el Convenio que, adems, es ley interna:
1. Proteccin a la salud: Conforme lo analizamos precedentemente, el resguardo de la
salud de la mujer embarazada representa un punto medular en la proteccin
general a la maternidad; el artculo 3 del Convenio dispone: Todo Miembro,
previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de
trabajadores, deber adoptar las medidas necesarias para garantizar que no se
obligue a las mujeres embarazadas o lactantes a desempear un trabajo que haya sido
determinado por la autoridad competente como perjudicial para su salud o la de su hijo, o
respecto del cual se haya establecido mediante evaluacin que conlleva un riesgo
significativo para la salud de la madre o del hijo;
2. Los permisos o licencias por maternidad: (art. 4 y 5) los cuales sern analizados ms
adelante;
3. El pago de prestaciones econmicas: Ciertamente no basta con la concesin de
permisos durante los perodos previo y posterior al parto, si no se le garantiza a la
mujer algunas condiciones econmicas que le permitan su mantenimiento y la del
beb, en razn de que, con ocasin al parto, se produce una suspensin del
contrato de trabajo y, en consecuencia, una suspensin del pago de su salario.
Normalmente, las prestaciones pecuniarias se hace con cargo a la seguridad
social, y as lo dispone el artculo 6.2 del Convenio al disponer que las
prestaciones pecuniarias debern establecerse en una cuanta que garantice a la
mujer y a su hijo condiciones de salud apropiadas y un nivel de vida adecuado.
Establecindose adems que, con objeto de proteger la situacin de las mujeres en
el mercado de trabajo, las prestaciones relativas a la licencia que figuran en los
artculos 4 y 5 debern financiarse mediante un seguro social obligatorio o con
cargo a fondos pblicos, o segn lo determinen la legislacin y la prctica
nacionales;
4. Proteccin del empleo de la mujer embarazada: El Convenio prohbe al empleador
despedir a una mujer que est embarazada o durante los permisos de pre y post
natal salvo motivos diferentes que deben ser probados por el empleador (art. 8),
y de igual modo condena la discriminacin con motivo de la maternidad, de tal
modo que los Estados se comprometen a tomar las medidas apropiadas, lo cual
incluye la prohibicin de que se exija a una mujer que solicita un empleo que se
someta a un examen para comprobar si est o no embarazada o bien que presente
un certificado de dicho examen, excepto cuando est previsto en la legislacin

56

nacional respecto delos trabajos que a) estn prohibidos total o parcialmente para
las mujeres embarazadas o lactan-tes (art. 9), o b) puedan presentar un riesgo
reconocido o significativo para la salud de la mujer y del hijo;
5. Permiso para lactancia: La mujer tiene derecho a una o varias interrupciones por
da o a una reduccin diaria del tiempo de trabajo para la lactancia de su hijo (art.
10).

Todas estas normas forman parte del ordenamiento jurdico interno y a tenor del
artculo 60. c) de la Ley Orgnica del Trabajo, por supuesto muchas de ellas
remiten a la legislacin interna para verificar su operatividad, sin olvidar que
nuestro pas sancion una Ley Aprobatoria del Convenio (G.O. n 5.747 Ext., de 2312-2004), y all mismo se incorpor la Recomendacin 191 para la Proteccin de la
Maternidad. Sin embargo, justo es decirlo, la legislacin venezolana ha sido
cuidadosa en establecer normas encaminadas a los cinco aspectos enunciados
anteriormente, con la particularidad de que con la aprobacin de la Ley del
Estatuto de la Funcin Pblica se hace una equiparacin entre las trabajadoras del
sector privado y las funcionarias pblicas en la medida en que stas gozarn de los
mismos beneficios que aqullas, llenando un vaco legislativo importante con
respecto de la proteccin integral de la maternidad de las funcionarias pblicas
(art. 29), y se sancion la Ley para la Promocin y Proteccin de la Lactancia
Materna (G.O. n 38.763 de 6-9-2007).
d. La proteccin general al estado de gravidez y la maternidad
La proteccin jurdica a la mujer embarazada se produce en tres momentos
importantes para el normal desarrollo de la creacin humana: a) durante el
estado de gravidez; b) durante el momento del parto; c) con posterioridad al parto.
La OIT considera que el embarazo, el parto y el perodo puerperal son tres fases
de la vida procreadora de la mujer que suponen peligros particulares para su
salud, por lo que es necesario brindarles una proteccin especial en el lugar de
trabajo. La Recomendacin sobre la proteccin de la maternidad, 1952 (nm. 95),
prohbe el trabajo nocturno, las horas extraordinarias y el trabajo en condiciones
peligrosas para la salud de la madre o del nio. Sus disposiciones tienen por objeto
reducir al mnimo la fatiga, el estrs fsico y mental y evitar que las mujeres
realicen trabajos peligrosos o insalubres. Desde 1952, tres tendencias principales
han marcado los cambios en la legislacin y en la prctica en materia de salud y
seguridad en el trabajo de las mujeres embarazadas y las madres en perodo
puerperal. Se ha evolucionado claramente hacia el abandono de las disposiciones
de carcter general que prohiban determinados trabajos a las mujeres y su

57

sustitucin por medidas de proteccin ms especficas en favor de determinados

grupos vulnerables, como las trabajadoras antes y despus del parto 24.
Nuestra legislacin dispone normas para favorecer la adopcin de nios, y la
poltica de colocacin en familia sustituta que la legislacin espaola llama
acogimiento de menores25, y que la LOPNA considera como una medida de
carcter temporal dictada por el juez o jueza y que se ejecuta en familia sustituta o
en entidad de atencin (art. 128).
1) Los permisos o licencias por maternidad
La mujer en estado de gravidez requiere de un descanso y cuidados
especiales, por ello se ha adoptado la figura de los permisos pre y postnatal, llamados
tambin licencias por maternidad, con cierto tiempo antes del parto y con
posterioridad al mismo. Nuestra legislacin dispone:
Artculo 385 LOT. La trabajadora en estado de gravidez tendr derecho a un
descanso durante seis (6) semanas antes del parto y doce (12) semanas
despus, o por un tiempo mayor a causa de una enfermedad que segn
dictamen mdico sea consecuencia del embarazo o del parto y que la
incapacite para el trabajo.
En estos casos conservar su derecho al trabajo y a una indemnizacin para su
mantenimiento y el del nio, de acuerdo con lo establecido por la Seguridad
Social.

En un trabajo preparado por la OIT se seala que esta Organizacin propuso la

primera norma universal en la materia, al adoptar en 1919 el Convenio sobre la
proteccin de la maternidad, destinado a proteger a las trabajadoras antes y
despus del parto. El vigente Convenio 183 prev una licencia mnima de 14
semanas (art. 4.1), lapso que puede ser extendido si sobrevienen complicaciones
mdicas (art. 5). Muchas legislaciones conceden prestaciones en efectivo en virtud
de los sistemas de seguridad social, el Convenio establece que stas no debern ser
inferiores a dos tercios de los ingresos asegurados anteriores, sin perjuicio del
pleno goce de las prestaciones mdicas26.
En cuanto al tiempo de duracin, dispone la legislacin laboral que el descanso
por maternidad ser de seis semanas antes del parto y doce semanas despus, sin
embargo pueden ocurrir diversas situaciones que constituyen normativa especial:
i) El descanso puede extenderse si por recomendacin mdica sea necesario;
ii) El tiempo no utilizado del permiso pre natal (sea porque el parto sobrevenga
antes de la fecha prevista, o porque as lo ha solicitado la mujer y no hay

58

contraindicacin mdica), se acumula para el perodo de descanso postnatal

(art. 386 eiusdem);
iii) Cuando el parto sobrevenga despus de la fecha prevista, el descanso
prenatal se prolongar hasta la fecha del parto y la duracin del descanso
postnatal no podr ser reducida (art. 388 eiusdem);
iv) Cuando una trabajadora solicite inmediatamente despus de la licencia de
maternidad las vacaciones a que tuviere derecho, el patrono estar obligado a
concedrselas (art. 395 eiusdem).
2) El aseguramiento de la lactancia

El perodo de lactancia es tan importante como la evolucin del embarazo o el

parto mismo; se trata de una poca de profunda comunicacin del beb con el
mundo, alimento y cobijo, plenitud y unidad. No hay relacin humana ms
estrecha, mgica y maravillosa que la que se produce entre el infante y su madre
durante la lactancia; es un momento de ternura infinita, mgica calidez e inefable
vinculacin, recordemos que para el nio, la madre es Dios. Esta etapa de la vida
no poda pasar desapercibida para la ciencia, y mucho menos para la ciencia del
trabajo. El Convenio 183 sobre proteccin de la maternidad de la OIT, dispone:
Artculo 10. Madres lactantes
1. La mujer tiene derecho a una o varias interrupciones por da o a una
reduccin diaria del tiempo de trabajo para la lactancia de su hijo.
2. El perodo en que se autorizan las interrupciones para la lactancia o la
reduccin diaria del tiempo de trabajo, el nmero y la duracin de esas
interrupciones y las modalidades relativas a la reduccin diaria del tiempo de
trabajo sern fijados por la legislacin y la prctica nacionales. Estas
interrupciones o la reduccin diaria del tiempo de trabajo deben contabilizarse
como tiempo de trabajo y remunerarse en consecuencia.

En cumplimiento de tal mandato, nuestra Ley Orgnica del Trabajo dispuso en

el artculo 393 que Durante el perodo de lactancia, la mujer tendr derecho a dos
(2) descansos diarios de media (1/2) hora cada uno para amamantar a su hijo en la
guardera respectiva. Si no hubiere guardera, los descansos previstos en este
artculo sern de una (1) hora cada uno. La norma tiene se origen en el artculo
117 de la Ley del Trabajo de 1936 que dispona permisos similares con la
advertencia que tales lapsos eran fijados por la madre lactante.
Ante la omisin del legislador de no precisar el tiempo para la lactancia, el
Reglamento de la LOT de 2006 estableci en su artculo 100, lo siguiente:

59

Artculo 100 RLOT. Perodo de lactancia. El perodo de lactancia, a que se refiere

el artculo 393 de la Ley Orgnica del Trabajo, no exceder de seis (6) meses
contados desde la fecha del parto, sin perjuicio de que los Ministerios del
Trabajo y Salud puedan extender este perodo mediante resolucin conjunta.
La mujer trabajadora, finalizado el perodo de licencia postnatal, notificar al
patrono o patrona la oportunidad en que disfrutar los descansos diarios para
la lactancia. El patrono o patrona slo podr imponer modificaciones a lo
planteado por la trabajadora, cuando a su juicio ello afecte el normal
desenvolvimiento de la unidad productiva y lo acredite fehacientemente.

En virtud del permiso previsto en esta norma, los Ministerios del Trabajo y
Salud, dictaron una Resolucin conjunta n 271 de ambos ministerios (G.O. n
38.528 de 22-9-2006), en la cual se extendi el perodo de lactancia de seis a nueve
meses, y hasta doce meses (art. 1) en los casos determinados en el artculo 2, entre
otros, cuando el empleador no mantenga una guardera infantil; en el caso de parto
mltiple; cuando la madre o el nio presente alguna condicin de salud cualificada
en la Resolucin.
3) La obligacin sobre salas-cunas o guarderas
La obligacin de los empleadores de mantener salas-cunas en el lugar de trabajo
es de vieja data en nuestra legislacin. El artculo 118 de la Ley del Trabajo de 1936
estableca que los establecimientos que ocupen ms de treinta obreras de cualquier
edad o estado civil, debern mantener salas anexas e independientes del local del
trabajo en donde las mujeres podan amamantar a sus hijos menores de un ao y
dejarlos mientras estuvieran en el trabajo. Por su parte, el Reglamento de 1973
permita que dos empleadores cuyos centros de trabajo fueran cercanos pudieran
mantener salas-cunas comunes a ambas, o pagar una cantidad a las instituciones
pblicas dependientes del extinto Consejo Venezolano del Nio o cualquier otra
que se dedicara a esas tareas (art. 223).
En verdad que pocas fueron las empresas que cumplieron con esa normativa,
fue necesario que se dictara un reglamento especial de guarderas infantiles para
hacer eficaz el mandato de la ley. Y en efecto, el 26 de agosto de 1992 se dict el
Reglamento Parcial de la Ley Orgnica del Trabajo sobre Cuidado Integral de los
Hijos de los Trabajadores, que fue derogado por el RLOT de 1999. La vigente Ley
Orgnica del Trabajo dispuso normas expresas sobre la obligacin de los
empleadores en materia del cuidado de los hijos de los trabajadores:
Artculo 391. El patrono que ocupe a ms de veinte (20) trabajadores, deber
mantener una guardera infantil donde puedan dejar a sus hijos durante la
jornada de trabajo. Dicha guardera deber contar con el personal idneo y

60

especializado. En la reglamentacin de esta Ley o por Resoluciones especiales

se determinarn las condiciones mnimas para el establecimiento de guarderas
y se harn los sealamientos necesarios con el objeto de cumplir los fines para
los cuales han sido creadas.
Artculo 392. Los patronos que se encuentren comprendidos en la obligacin a
que se contrae el artculo anterior, podrn acordar con el Ministerio del ramo:
a) La instalacin y funcionamiento de una sola guardera infantil a cargo de
quienes tuvieren locales cercanos al lugar donde se preste el trabajo; o
b) El cumplimiento de esa obligacin mediante la entrega a instituciones
dedicadas a tales fines de la cantidad requerida para ello. Este servicio no se
considerar parte del salario.

El nuevo Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo de 2006 fue prolfico en la

regulacin de la obligacin patronal sobre el cuidado integral de los hijos de los
trabajadores. La seccin segunda del Captulo IX sobre la proteccin de la
maternidad y la familia, se denomina Del cuidado integral de los hijos de los
trabajadores. Desde el nacimiento del Derecho del trabajo, la preocupacin de la
legislacin por el resguardo de las mujeres en situacin de maternidad ha sido
constante, sobre todo al constatarse una inmensa mayora de madres solteras, o de
hogares que requieren que todos sus miembros trabajen para completar los
ingresos necesarios para su subsistencia.
En el Reglamento vigente se dispone diversas maneras que tienen los
empleadores para cumplir con la obligacin establecida en la ley, y en tal sentido,
segn lo establece el artculo 127, existen al menos cinco maneras bsicas para ello:
a) La instalacin y mantenimiento, a cargo del empleador, de una guardera
infantil en el mbito de la empresa;
b) La instalacin y mantenimiento, a cargo de varios empleadores que as lo
acordaren y previa autorizacin del Ministerio del Trabajo, de una guardera
infantil compartida, siempre que las respectivas empresas se encontraren
localizadas en una misma zona. Dicha guardera infantil podr constituirse
como institucin civil sin fines de lucro;
c) El pago de la matrcula y mensualidades a una guardera infantil, autorizada
por el extinto Instituto Nacional del Menor y, si fuere posible, ubicada cerca de
la residencia del trabajador. En este supuesto, la obligacin del empleador se
entender satisfecha con el pago de una cantidad equivalente al treinta y ocho
por ciento (38%) del salario mnimo, por concepto de matrcula y de cada
mensualidad;

61

d) El pago de los servicios de atencin, en trminos anlogos a los previstos en

el literal que antecede, prestados en Hogares de Cuidado Diario,
Multihogares, Maternales de la Fundacin del Nio, o en cualquier otra
institucin autorizada al efecto por el antiguo Ministerio de la Familia; y
e) Cualquier otra modalidad que establezcan los Ministerios del Trabajo y de la
Familia, oda la opinin del Consejo de Supervisin del Cuidado Integral de
los Hijos de los Trabajadores.
En relacin con la funcin pblica, en el pargrafo primero se establece que las
personas pblicas territoriales, as como sus entes descentralizados, garantizarn
los servicios de guardera infantil a los hijos de sus trabajadores, a travs de las
modalidades previstas en los literales a) o d) del artculo 127, y se dispone la
prohibicin empresa al empleador de cumplir su obligacin mediante el pago, en
dinero o especie, al trabajador de los costes derivados del servido de guardera
infantil. Cierto es que la prctica nacional se concentra en el pago de un
porcentaje, a modo de reintegro, de las cantidades canceladas por los trabajadores
a guarderas privadas que estn debidamente registradas ante las autoridades
administrativas correspondientes.
4) Las prestaciones de la seguridad social
El tema de las prestaciones de la seguridad social se vincula con un hecho
evidente: las licencias de maternidad suponen una suspensin de la relacin de
trabajo en cuyo caso la mujer embarazada no percibir ningn ingreso durante
esos lapsos. Ello supone una grave dificultad para aquellas trabajadoras con
ingresos limitados porque, justamente durante la gravidez y posterior al parto, los
gastos de una familia se ven aumentados por consultas mdicas, medicamentos,
tratamientos, etc. En virtud de esta dificultad muchas mujeres se abstienen de
tomar los respectivos permisos para no ver mermada su capacidad econmica, con
las consecuencias riesgosas que ello supone. Como ha dicho PANIZO ROBLES:
La prestacin por maternidad (y la suspensin del contrato de trabajo o de la
actividad profesional que suele precederle) responde a varios objetivos: en
primer lugar, atiende a la salud de la madre, por lo que tiene una finalidad
sanitaria, cuyo objeto es evitar los padecimientos de la mujer o, en su caso,
mitigarlos, objeto que es el primero que se constituye tanto en el derecho
espaol como internacional; pero, adems, la finalidad del descanso se dirige
tambin a la proteccin de la salud del menor, por lo que la maternidad no se
regula de una forma aislada y tanto las normas espaolas como las
internacionales se refieren al preparto, al parto y al puerperio; de igual modo,

62

la regulacin de la proteccin por maternidad persigue la estabilidad en el

empleo, de modo que la maternidad no suponga un freno absoluto a la
actividad y a la promocin profesional de la mujer; por ltimo, desde hace
varias dcadas se ha ido poniendo el acento de la proteccin por maternidad
en el hecho de facilitar la formacin y la mejora de una relacin afectiva entre
los padres y el hijo34, lo que explica que esta proteccin no se haya limitado a la
maternidad biolgica, sino que se haya extendido a la adopcin y al
acogimiento27.

En el informe de la OIT preparatoria a la revisin del Convenio 183 sobre la

proteccin a la maternidad28, se afirmaba:
La situacin de las trabajadoras que quedan embarazadas poco tiempo
despus de comenzar un nuevo trabajo suele ser precaria. Es frecuente que la
legislacin o los convenios colectivos prevean perodos de servicio mnimos,
que pueden variar de tres a doce meses, para tener derecho a prestaciones de
maternidad. A veces, se exigen unos niveles mnimos de contribucin para
percibir las prestaciones en efectivo de la seguridad social. Los trabajadores a
tiempo parcial y los trabajadores temporales pueden tener dificultades para
cumplir los requisitos necesarios para optar a la prestacin. De no contar con
prestaciones mdicas y en efectivo, muchas mujeres no podran tomar licencias
de maternidad, o se veran obligadas a volver al trabajo tan pronto como su
salud se lo permitiese, seala la Sra. DY-HAMMAR. De hecho, un informe de
1996 sobre las polticas en materia de licencias familiares y de salud presentado
al Congreso de Estados Unidos puso de manifiesto que el 100 por cien de las
mujeres que no ejercan su derecho a licencia renunciaban al mismo por no
poder permitrselo econmicamente.

En virtud de esta problemtica los pases se han comprometido a que, en el

marco de la seguridad social, se establezcan condiciones econmicas para paliar la
situacin. El Convenio 183 sobre proteccin a la maternidad de la OIT, se dispone
expresamente los siguientes aspectos:
Artculo 6. Prestaciones
1. Se debern proporcionar prestaciones pecuniarias, de conformidad con la
legislacin nacional o en cualquier otra forma que pueda ser conforme con la
prctica nacional, a toda mujer que est ausente del trabajo en virtud de la
licencia a que se hace referencia en los artculos 4 o 5.
2. Las prestaciones pecuniarias debern establecerse en una cuanta que

63

garantice a la mujer y a su hijo condiciones de salud apropiadas y un nivel de

vida adecuado.

En nuestro pas, siguiendo el anlisis de CARMEN ZULETA DE MERCHN, la

reforma parcial de la Ley del Seguro Social de fecha 9 de octubre de 1991 estableci
las prestaciones de maternidad de conformidad con el postulado de los artculos
385 y 387 de la Ley Orgnica del Trabajo que otorga a las madres trabajadoras el
derecho a obtener del Seguro Social una indemnizacin para su mantenimiento y el
del nio durante el perodo del descanso de maternidad natural y por adopcin.
En tal sentido comenta la profesora ZULETA que:
Las prestaciones de maternidad instituidas consisten en: a) la atencin mdica
que se requiera con ocasin de la maternidad; es decir, el tratamiento obsttrico
y ginecolgico que el estado de gravidez amerite; y adems, b) una
indemnizacin diaria durante la licencia de maternidad de dieciocho semanas
para la madre biolgica, y de diez semanas para la madre adoptante. Esta
indemnizacin no ser inferior al salario normal devengado por la beneficiaria
en el mes inmediatamente anterior a la iniciacin de los permisos de
maternidad, o a la fecha en que stos debieron otorgarse de conformidad con la
Ley. De modo que, para el caso en que los reposos pre y post-natal se
acumulen, la indemnizacin ser equivalente al salario normal devengado mes
y medio antes de la fecha del parto.

Algunas Convenciones Colectivas han previsto que la empresa asuma el pago de

la prestacin por maternidad con la posibilidad de compensar con los aportes que
deben realizar mensualmente a la Seguridad Social. La problemtica de que sean
las cajas regionales del Seguro Social las encargadas de realizar este pago ha sido
padecida permanentemente por quienes se encuentran en tal situacin, falta de
recursos, personal, planta fsica, etc., hacen que lograr esta compensacin, en la
prctica, sea un verdadero calvario. Hubiese sido preferible que el empleador se
encargara de dicho pago y luego compensara, en su autoliquidacin, con los
aportes que debe realizar mensualmente a la seguridad social29.
e. El fuero de inamovilidad y la maternidad
No podemos culminar este aspecto sin pronunciarnos sobre la duda existencia si
(i) la remisin que hace este artculo 27 a la Ley Orgnica del Trabajo y su
Reglamento implica un reconocimiento del llamado fuero maternal en el campo
de la funcin pblica. Para centrar bien el problema, tengamos en cuenta las
siguientes premisas:

64

i) La existencia de la inamovilidad significa que el empleador no puede

despedir, trasladar o variar las condiciones de trabajo, sin la previa
intervencin del Estado, a travs de las Inspectoras del Trabajo, quien deber
evaluar el comportamiento del trabajador, subsumirlo en las causales
previstas en la LOT, y posteriormente autorizar al empleador a efectuar el
despido o traslado;
ii) El fuero maternal supone una inhibicin del poder disciplinario del
empleador, pues en caso de despedir sin la autorizacin previa sealada, el
acto que dicte ser nulo y, como consecuencia, la Inspectora del Trabajo
ordenar el reenganche y pago de los salarios cados, dejando materialmente
sin efecto, el despido o traslado efectuado.
En nuestro pas, ante el mandato constitucional de proteger la maternidad y la
familia, el legislador orgnico del trabajo estableci la inamovilidad o fuero
maternal, en razn de la gravidez, del parto y la adopcin, en los siguientes
trminos:
Artculo 384. La mujer trabajadora en estado de gravidez gozar de
inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) ao despus del parto.
Cuando incurra en alguna de las causas establecidas en el artculo 102 de esta
Ley, para su despido ser necesaria la calificacin previa del Inspector del
Trabajo mediante el procedimiento establecido en el Captulo II del Ttulo VII.
Pargrafo nico: La inamovilidad prevista en este artculo se aplicar a la
trabajadora durante el perodo de suspensin previsto en el artculo siguiente,
as como tambin durante el ao siguiente a la adopcin, si fuere el caso del
artculo 387 de esta Ley.

Hay que advertir, sin embargo, que la inamovilidad implica la existencia de

un fuero especial que es diferente al conocido fuero sindical, no sin razn la
doctrina ha venido utilizando la expresin fuero maternal para referirse a esta
especial proteccin. Esta inamovilidad no tuvo origen legal sino fue establecida,
por vez primera en nuestro pas, en el artculo 218 del Reglamento de la ley del
Trabajo vigente a partir de 1973, el cual dispona que Las mujeres en estado de
gravidez no podrn ser despedidas. Cuando incurran en alguna de las causales
establecidas en el artculo 31 de la Ley del Trabajo para su despido ser necesaria la
calificacin previa del Inspector del Trabajo de la jurisdiccin. Criticada la norma
por diversos sectores, se afirmaba que el Reglamentista se haba excedido y que ni
siquiera figuraba en el Convenio 103 de la OIT sobre Proteccin a la Maternidad
que restringa la proteccin del empleo de la mujer en gravidez hasta los reposos
pre y post-natal. Tuvo que intervenir la Corte Suprema de Justicia en sentencia de
24 de enero de 1985 para confirmar la legalidad y constitucionalidad de la norma30.

65

La institucin de la inamovilidad se soporta y estructura sobre la idea de un

inters superior que la sociedad y el Estado deben preservar, razones ms que
suficientes para colocarle la manta del orden pblico, y en consecuencia, sustraer
esas materias de la esfera de disponibilidad de las partes salvo que sea para
mejorar los contenidos protectorios establecidos en la Ley. En efecto, en la
proteccin del empleo de la mujer se configura como elementos que configuran el
inters superior del Estado en los siguientes aspectos: a) La proteccin del inters
superior del nio desde el mismo momento de la concepcin hasta su completo
desarrollo; b) La proteccin del inters de la familia; y c) La proteccin de la existencia
misma de la sociedad. Estos son principios que animan todas las normas de proteccin de
la maternidad y la familia, pero cuando se trata, en particular del empleo, podemos
precisar:
a) La proteccin de la mujer contra los despidos arbitrarios se sustenta en la
necesidad de la persona, en este especial momento de su vida, de mantener su
fuente de trabajo y sus ingresos econmicos que le permitan afrontar con
relativo xito los gastos variados que se generan con el nacimiento de un nio;
b) Mantener el empleo supone, igualmente, que la mujer pueda tener la
tranquilidad de que al volver de su reposo postnatal, y durante un ao
contado desde la fecha del parto, tendr una relativa seguridad de su
empleo, visto ahora como el medio de desarrollo de la personalidad;
c) Proteger el empleo de la mujer embarazada, y con posterioridad al parto,
incluso a la mujer adoptante se vincula con la proteccin a la familia, pues lo
contrario (la prdida del empleo) puede constituir para algunos sectores
menos pudientes una verdadera tragedia.
Tales motivos y razones constituyen la razn de ser que las leyes dispongan una
puerta infranqueable para los empleadores en el hecho del despido. En este sentido
el despido slo puede ser disciplinario, esto es, solamente el despido causado puede ser
admitido frente a la gravidez, maternidad y reposo, para lo cual y en virtud de la
existencia del inters superior involucrado, el Estado interviene para levantar la
prohibicin y calificar la falta de la trabajadora para autorizar al empleador en su
propsito de despedir.
En otros trabajos sobre el tema, hemos sostenido que la inamovilidad laboral,
en los trminos previstos en la Ley Orgnica del Trabajo, resulta inaplicable,
jurdica y prcticamente en la funcin pblica, pero sin embargo podemos derivar
del mandato constitucional una proteccin especial en el empleo, aun cuando sea
pblico, de la mujer en estado de gravidez, esto trae como consecuencia que no es
la Inspectora del Trabajo ni los jueces laborales, los llamados a conocer

66

pretensiones con este contenido, sino los jueces competentes en lo contenciosoadministrativo, posicin sta que es la acogida en el artculo 29 de la LEFP31.
Nuestra posicin fue vertida en diversas sentencias de la Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo en el ao 2000, donde hicimos referencia a la
naturaleza de la proteccin a la maternidad en el sector pblico, que no es una
inamovilidad laboral entendida de conformidad con la legislacin laboral, sino
un mandato constitucional por el cual se garantizar a la funcionaria de libre
nombramiento y retiro en estado de gravidez, la garanta de un procedimiento
administrativo previo seguido por la propia Administracin:
CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: Sentencia n 844 de 29 de junio
de 2000 (Ingrid Bolvar vs Instituto Autnomo Inter-nacional de Maiqueta, exp. 0022816), con ponencia del Magistrado RAFAEL ORTIZ-ORTIZ : En el caso de autos, se
trata de una funcionaria pblica catalogada como de libre nombramiento y
remocin, y segn denuncia se encuentra amparada por el fuero especial de
inamovilidad laboral que otorga la Ley Orgnica del Trabajo por medio de la cual no
podr ser despedida, trasladada o desmejorada en sus condiciones de trabajo,
fundamentado en dos circunstancias distintas: a) Su condicin de estado de
gravidez; y b) Un supuesto fuero sindical derivado de la presentacin de un pliego
de peticiones presentado con carcter conflictivo por la Federacin nica de
Empleados Pblicos Nacionales (FEDE-UNEP). Ahora bien, en lo que respecta del
llamado fuero especial consagrado en la Ley Orgnica del Trabajo, consagrado en
principio a los trabajadores del sector privado, sabido es que no puede aplicarse con
el mismo alcance y con la misma extensin a los trabajadores del sector pblico, ms
an, cuando en el caso concreto se trata de una funcionaria de libre nombramiento y
remocin que corresponde a los llamados empleados de direccin en el sector
privado, bsicamente por las siguientes premisas:
a) La diversa ndole de la voluntad manifestada: la manifestacin de voluntad de poner
trmino a la relacin vara del sector privado al sector pblico, en el primero se trata
del libre juego de la autonoma de la voluntad (matizado por normas protectorias de
orden pblico), mientras que en el segundo, se trata de una relacin estatutaria de
empleo pblico y de eminente derecho pblico.
b) La naturaleza jurdica del acto: el sector privado se trata, nuevamente, del derecho
patronal de despedir mientras que en el segundo, se trata de un verdadero acto
administrativo que debe estar apegado necesariamente a la legalidad formal y
material de todo acto administrativo;
c) Los dismiles mecanismos de impugnacin: en el sector privado, se requiere una
autorizacin previa por parte de un ente administrativo del Estado (Inspectores del
Trabajo) los llamados a calificar si la situacin fctica del caso, se corresponde con
las posibilidades legales que justifican una decisin de despido; en cambio, en el

67

sector pblico, sera incongruente que un inspector del trabajo califique la validez
de un acto administrativo emanado de alguna autoridad pblica.
d) El inters preponderante en el sector privado es la economa de las partes
(indirectamente la paz social y el bien comn), mientras que en el sector pblico, el
inters preponderante, que no exclusivo, es el inters pblico y social.

En el segmento anterior sealamos las razones por las cuales no es posible

pensar en una inamovilidad laboral en el sector pblico de la misma manera en que opera
para el sector privado, y en consecuencia estimamos un error invocar que la
Administracin no puede retirar o destituir a un funcionario sin la previa
calificacin de la Inspectora del Trabajo pues ste rgano administrativo carece de
competencia para conocer la temtica de los funcionarios pblicos. Por ello seguimos
sealando:
Esto hace que no pueda afirmarse que, en todos los casos en que exista
inamovilidad laboral en el sector privado, exista per se inamovilidad laboral para los
funcionarios del sector pblico. Esto es mucho ms congruente que la tesis sostenida
por algunos tribunales, de considerar que los empleados pblicos tienen estabilidad
absoluta y que eso es una nocin ms intensa que la inamovilidad laboral. Una
interpretacin progresiva de los derechos constitucionales, tal como lo ordena el
artculo 19 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, impone al
nuevo juez que se encargue de la administracin de justicia, una visin ms
congruente intelectualmente, y fundamentalmente, ms justa al caso concreto. El
anlisis adems no puede desconocer la situacin social que se vive en el pas, y
reconocer que la mera presentacin de un pliego de peticiones genera ipso factum la
consecuencia de inamovilidad laboral, es desconocer la prctica de las
organizaciones sindicales de presentar pliego de peticiones y autocalificarlas de
conflictivas para generar por s una imposibilidad de administracin de personal en
el sector pblico. Sin embargo, existen otros bienes constitucionales que no pueden
pasar inadvertido para el sentenciador, por ejemplo, los casos de juntas directivas de
sindicatos, los promotores de organizacin sindical, y la maternidad encuentran
proteccin directa, no en la inamovilidad laboral (que es una de las maneras de
protegerlos en su empleo frente a las arbitrariedades del patrono, sea privado o
pblico), tal como se desprende de los artculos 96, 97 y 76 del nuevo texto
constitucional, sino mediante un acto restablecedor del juez constitucional de
amparo en orden a cumplir con los valores normativos que la propia Constitucin
consagra.

Concebimos que si bien es cierto que la Inspectora del Trabajo no tiene

competencia para conocer de esta temtica, sin embargo, el juez de lo contencioso
administrativo, a travs del procedimiento de amparo constitucional o el procedimiento de
querella funcionarial, sera el rgano del Estado encargado de la tutela de la

68

maternidad. Segn creemos esta afirmacin de la sentencia fue el origen de la

disposicin de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica cuando en su artculo 29
dispuso que No obstante, las controversias a las cuales pudiera dar lugar la presente
disposicin sern sustanciadas y decididas por los tribunales con competencia en lo
contencioso administrativo funcionarial. Seguimos sealando en la sentencia:
Una situacin muy diferente ocurre con la proteccin a la maternidad
invocada por la querellante condicin debidamente demostrada en autos, pues
en tal caso, no se trata de reconocer ninguna inamovilidad laboral prevista
en la Ley Orgnica del Trabajo, sino una proteccin especial de tipo
constitucional por un bien jurdico superior y tutelado directamente por la
Constitucin y no por la ley. () Con base en este criterio que en esta
oportunidad se reitera, toda mujer sea funcionaria de carrera o de libre
nombramiento y remocin, que se encuentre en estado de gravidez, encuentra una
proteccin especial de carcter constitucional por medio de la cual efectivamente no
podr ser removida, retirada, trasladada o desmejorada en sus condiciones de trabajo,
salvo que incurra en causas que lo justifiquen para ello, para lo cual deber el ente a
quien corresponda abrir un procedimiento tendiente a demostrar dichas causas con
todas las garantas de defensa, alegacin y contradiccin necesarias.

Desde luego que la tutela de la gravidez, maternidad o adopcin de la

funcionaria de libre nombramiento y remocin se contrae a la necesidad de que a
travs de un procedimiento administrativo interno se demuestre la causa de
terminacin disciplinaria de la relacin de empleo pblico, o la necesidad de
traslado, de ser el caso.

4. DERECHO A LA ESTABILIDAD
Un aspecto diferente pero ligado con la temtica anterior, es el tema de la
estabilidad funcionarial, concebido en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica
como un derecho exclusivo de los funcionarios de carrera. La norma que
contiene esta previsin es la siguiente:
Artculo 30. Los funcionarios o funcionarias pblicos de carrera que ocupen
cargos de carrera gozarn de estabilidad en el desempeo de sus cargos. En
consecuencia, slo podrn ser retirados del servicio por las causales
contempladas en la presente Ley.

Abordaremos aqu, solamente tres aspectos relativos a su definicin, naturaleza

y efectos.
a. Definicin
La nueva Ley se insiste en la Exposicin de Motivos tiene como propsito
desarrollar los principios establecidos en los artculos 144 al 149 y corregir las

69

principales debilidades de la Ley de Carrera Administrativa. Se fija como objetivo

que los beneficios o prerrogativas, sean o no econmicas, que equilibren sus
condiciones laborales y que el disfrute de los mismos, est en relacin con los
mritos logrados en su desempeo individual, determinado en forma objetiva, y
concluye sealando que el Estatuto de la Funcin Pblica persigue lograr un
adecuado equilibrio entre los intereses de los funcionarios pblicos como
trabajadores, los derechos y garantas constitucionales de la poblacin y los
objetivos de la Administracin pblica como instrumento para el logro de los fines
del Estado.
Se entiende por estabilidad funcionarial aquella garanta sustentada en la
Constitucin por la cual el funcionario de carrera no podr ser retirado de la
funcin pblica sino por las razones taxativamente previstas en la Ley, sea por
motivos disciplinarios o por otras causas objetivas (reorganizacin
administrativa, extincin del rgano, etc.)

No hay duda alguna que la estabilidad funcionarial encuentra su fundamento en

la clusula general postulada en el artculo 93 constitucional segn el cual La Ley
garantizar la estabilidad en el trabajo y dispondr lo conducente para limitar toda
forma de despido no justificado. Los despidos contrarios a esta Constitucin son
nulos. Ciertamente en la funcin pblica no hay despido esta es una figura
propia del Derecho social del trabajo pero su equivalente en la funcin pblica es
la destitucin, de modo que la ley debe garantizar la estabilidad limitando e,
incluso, prohibiendo toda destitucin no prevista en la Ley, y adems toda
destitucin contraria a la Constitucin es un acto nulo en s mismo.
En definitiva, el funcionario de carrera administrativa no puede ser removido
del cargo si no es por los motivos que la Ley dispone porque la estabilidad en este
contexto es un derecho al cargo, a permanecer en l y a ascender a los cargos superiores;
tampoco y mucho menos pueden ser destituidos sino por causas disciplinarias y
previa la sustanciacin de un procedimiento administrativo garantstico. Por ltimo
no pueden ser retirados de la carrera por motivaciones polticas, partidistas,
ideolgicas o por arbitrariedad personal.
b. Naturaleza jurdica
Muchos autores pretenden denominar a este tipo de estabilidad con el carcter
absoluto, y generan todo tipo de confusiones porque al hablar de la
inamovilidad laboral del sector privado tambin usan la misma terminologa de
estabilidad absoluta. La denominacin de estabilidad absoluta no slo es
equivocada sino inconveniente; lo absoluto es aquello que no permite disolucin
alguna (del latn ab-solutio), es aquello que no tiene principio ni fin, es una causa

70

incausada que slo conviene a Dios. No puede ser absoluta, porque si existe
algn mecanismo de disolucin del vnculo, entonces el trmino no es apropiado, y
no existe ningn vnculo de empleo (sea pblico o privado) que no pueda ser
disuelto por renuncia, despido o destitucin segn corresponda.
Para nosotros, la estabilidad es un derecho-garanta constitucional que puede
tener una clasificacin summa o comprehensiva en: a) Estabilidad general y b)
Estabilidad especial. La primera se corresponde con la proteccin que se le brinda a
todos los trabajadores venezolanos que cumplan las condiciones positivas (ms
de tres meses de servicio a un mismo empleador) y las condiciones negativas (no
ser trabajador de direccin, ocasional, eventual, temporero, domsticos, etc.) que
establezca la Ley. La segunda, abarca a determinada categora de trabajadores.
En efecto, de ese gran universo de prestadores de servicios hay algunos que
merecen un tratamiento especial y diferenciado por algunas circunstancias que el
Estado a travs de la legislacin tome en cuenta para sustraer del rgimen
general a estas especficas personas, se trata de una Estabilidad especial que, a su
vez, puede tener un tratamiento diferenciado:
1 La Estabilidad especial de Derecho social: Nos referimos concretamente a la
inamovilidad laboral que se aplica a determinadas categoras de
trabajadores que por representar valores o bienes jurdicos superiores tienen
un fuero especial por el cual no pueden ser trasladados, desmejorados ni
despedidos sin la intervencin previa del Estado a travs de las Inspectoras
del Trabajo;
2 La Estabilidad especial de Derecho pblico: Constituyen regmenes especiales por
el cual se garantiza a quienes se les aplique esta modalidad que no sern
desvinculados del empleo sino por las causas y motivos que la ley establezca,
y se llama de Derecho pblico porque se trata de relaciones jurdicas
reguladas por el Derecho Administrativo y no por el Derecho del trabajo
(funcionarios administrativos de carrera, carrera docente, militar, judicial,
diplomtica, etc.)
Ambos modos de estabilidad poseen el rasgo comn de la especialidad, lo
cual implica gozar de dos atributos: 1) no susceptibilidad de pago por equivalente;
y 2) necesidad de un procedimiento administrativo previo para que se pueda
proceder al despido. Sin embargo, se diferencian en el mbito subjetivo de
proteccin, porque aquella est dirigida al sector privado (legislacin laboral),
mientras que la segunda es propio o exclusivo del Derecho de la funcin pblica.
c. Efectos

71

Se trata de una estabilidad especial porque solo se le aplica a determinadas

categoras de funcionarios pblicos sujetos a la carrera administrativa, es decir, el
empleo prestado a cualquiera de las Administraciones pblicas (nacional, estadual
o municipal). Este carcter de especialidad se observa con mayor intensidad
cuando observamos que la estabilidad no se le aplica a todos los funcionarios pblicos
sino slo a los que hayan ingresado a la carrera administrativa, esto es, que hayan
ingresado a travs del sistema de concurso pblico.
1) Restablecimiento forzoso
Otro rasgo distintivo y que es comn con toda forma de estabilidad especial es
la imposibilidad que tiene el empleador para cumplir por equivalente la
obligacin de reincorporacin. En efecto, la obligacin primaria y nica del
empleador que ha retirado a un funcionario de carrera sin causa legal es el
restablecimiento forzoso mediante la reincorporacin. Este elemento es similar con
la inamovilidad laboral del sector privado que presenta como rasgo comn que el
patrono tampoco puede cumplir con su obligacin sino es mediante el reenganche.
Frente a una estabilidad especial el empleador (pblico o privado) tiene una obligacin
principal que es la reincorporacin, reinstalacin, reenganche, etc.
2) Ausencia del pago subrogatorio
A diferencia de la estabilidad general o relativa, en la estabilidad funcionarial no se
puede pagar por equivalente, no hay sancin econmica subrogatoria, y es
imposible cumplir alternativamente la obligacin principal de la reincorporacin.
Sin embargo, frente a un retiro ilegal o inconstitucional la Administracin queda
obligada a cancelar a ttulo de indemnizacin unas cantidades de dinero que tienen
como base los sueldos y salarios dejados de percibir, con los aumentos que haya
sufrido el cargo por cualquier va (Decreto o Convenciones Colectivas) y el pago de
aquellos emolumentos que no requieran la prestacin efectiva del servicio. La SPA
hace hincapi en el carcter indemnizatorio del pago de los salarios dejados de
percibir:
SALA POLTICO ADMINISTRATIVA: Sentencia n 2.224 de 17 de noviembre de 2004 (Mara
Bellanira Velandia vs Consejo de la Judicatura, exp. 2001-0858) [LEVIS IGNACIO
ZERPA]: El pago correspondiente a los salarios cados, en materia funcionarial,
constituye una indemnizacin acordada libremente por el Juez slo como
consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo de remocin o
destitucin, segn el caso; sin embargo, el acto atacado en el presente asunto, cuya
nulidad fuera declarada por la decisin apelada, es el acto administrativo mediante
el cual se ordena la efectiva desincorporacin de la recurrente como funcionaria
judicial y el correspondiente pago de prestaciones sociales y otros conceptos

72

laborales; y no el acto de remocin como tal, con el cual la actora manifiesta estar
conforme, al aceptar que para el momento en que fue dictado, ella se encontraba
ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remocin; por lo tanto, mal poda
acordar la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el pago de los salarios
cados, cuando ello no resulta una consecuencia de la nulidad del acto efectivamente
impugnado.

En el contencioso funcionarial el pago de los daos y perjuicios causados por un

acto ilegal encuentra fundamento en el propio artculo 259 constitucional al
disponer que los rganos con competencia en lo contencioso administrativo
pueden, no solamente anular el acto contrario a derecho, sino tambin condenar al
pago de cantidades de dinero. Sin embargo, el tratamiento que la doctrina y la
jurisprudencia han otorgado a esta situacin obliga a diferenciar dos situaciones
especficas:
1) Si se demand solamente la nulidad del acto de retiro pero no la remocin,
significa que el funcionario debe ser reincorporado a los efectos de que el ente
pblico empleador debe realizar las gestiones reubicatorias dada la condicin
de funcionario de carrera. Esta reincorporacin se har por un mes que es el
perodo de disponibilidad que dispone la Ley, y los salarios que deben
ordenarse son los correspondientes a ese mes;
2) Si se demand la nulidad del acto de remocin y del acto de retiro, entonces,
procede la ntegra reincorporacin del funcionario a su cargo, lo cual implica a
su vez, que debe ordenarse el pago de todos los salarios dejados de percibir
desde la ilegal remocin hasta la reincorporacin efectiva.
Ahora bien, a diferencia de lo que ocurre en los tribunales laborales, aqu el
cmputo se realiza desde que se ejecut el acto nulo, es decir, desde el da que el
funcionario dej de percibir sus sueldos o salarios, y se calcula hasta la efectiva
reincorporacin. En segundo lugar, no se prev la exclusin de algn da de ese
cmputo (recordemos que en materia laboral no se computa el tiempo que la causa
estuvo paralizada por acuerdo entre las partes, o en los casos de huelgas,
catstrofes, etc.), pero el juez de lo contencioso-administrativo es libre de disponer
situaciones como stas porque forman parte de la esfera de soberana de los jueces
de instancia.
Con respecto de los sueldos y salarios que se ordenan cancelar como
compensacin por los daos causados, debe tomarse en cuenta el salario
correspondiente al cargo que desempeaba el funcionario para el momento de la
remocin computndose a tales efectos los aumentos que haya impactado sobre ese
salario. Se trata, adems, del salario bsico y aquellos emolumentos que no

73

requieran la prestacin efectiva de servicio, de manera que existirn algunas

primas que debern ser canceladas y otras, por el contrario, no proceden.

D. DERECHOS CIUDADANOS
Los funcionarios pblicos no dejan de ser ciudadanos y sobre esta premisa
habr que construirse la premisa segn la cual, al lado de los derechos y
obligaciones derivados de su condicin funcionarial, mantienen, igual que el
resto de las personas, las mismas cargas, obligaciones y derechos que le
corresponden individualmente. De esta manera, el funcionario paga impuestos,
debe respetar las seales de trnsito, deben colaborar con la fuerza pblica como
cualquier ciudadano ms. Es por ello, que todos los funcionarios son titulares, en
principio, de los mismos derechos que tienen los dems ciudadanos.
Sin embargo, el hecho de insertarse en una actividad pblica y representar a
los rganos que ejercen el Poder Pblico, hace que en algunas situaciones y frente a
determinadas circunstancias, el ejercicio de esos derechos ciudadanos se vean
mediatizados, minimizados o regulados de alguna manera. El comportamiento
de un funcionario puede comprometer la legitimidad del rgano, y puede afectar
la transparencia del actuar pblico en general y, en particular, la actuacin
administrativa. De all que las legislaciones hayan establecido alguna configuracin
especial para el ejercicio de determinados derechos.
En el presente epgrafe slo nos referiremos a tres de esas situaciones jurdicas
que merecen alguna consideracin especial, por su importancia y efectos en el
marco de la relacin de empleo pblico; nos referimos al derecho de libre
expresin del pensamiento, el ejercicio de los derechos polticos y los llamados
derechos de la personalidad (honor, reputacin, vida privada, intimidad,
derecho a la propia imagen, etc.)

1. LIBERTAD DE EXPRESIN
El hecho de que nuestro pas haya constitucionalizado la democracia implica la
adquisicin de una serie de compromisos filosficos, ideolgicos y polticos que no
es posibles soslayar so pena de infringir el postulado constitucional; en efecto, el
artculo 2 de nuestro Texto Fundamental dispone: Venezuela se constituye en un
Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores
de su ordenamiento jurdico y de su actuacin, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la
solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los
derechos humanos, la tica y el pluralismo poltico.

74

Este pluralismo poltico y el valor de la libertad exige, entre muchas otras

cosas, un amplio rgimen de libertades de las cuales dos constituyen centro y pilar
que sustentan una sociedad que se afirme democrtica: el derecho de la
informacin (en todas sus manifestaciones (el derecho a la informacin, el derecho
sobre la informacin, y la regulacin propia del derecho de la informacin), y por otro
lado, el derecho a la libre expresin del pensamiento. El primero tiene una
naturaleza de social o de ejercicio plural, mientras que el segundo se erige como un
derecho individual, que se inserta dentro del llamado derecho-libertad para
diferenciarlo del derecho prestacional32.
a. Definicin
Entendemos por libertad de expresin aquel derecho-libertad por el cual se le
garantiza a todo habitante del pas, la posibilidad de emitir y transmitir su
pensamiento, opiniones, ideas y creencias, con prescindencia absoluta del
criterio de verdad, a travs de cualquier medio de difusin, en las condiciones
y formas establecidas en la Constitucin democrtica.

Cuando hablamos de derecho-libertad aludimos a aquellas categoras

jurdicas que se presencia como esencialmente negativa, esto es, rechazo a toda
forma de injerencia externa, pero sin embargo habr que aadir que si bien, en su
gentica es un derecho-libertad 33, en su concrecin final puede exigir determinadas
prestaciones a cargo de otros como, por ejemplo, el acceso a determinados medios
pblicos de difusin.
Mientras la informacin est regida por el criterio de veracidad, la opinin es
una manifestacin exterior de la libertad de pensamiento, e implica una fase activa
(exteriorizacin formal) y una fase pasiva (de guardar o callar lo que no se quiera
transmitir). La opinin, desde los griegos (PARMNIDES de Elea) no tiene porqu ser
verdad, y segn PLATN puede expresar una duda, conjetura, incertidumbre
(Doxa).
El Tribunal Constitucional espaol ha sealado que la libertad de expresin del
pensamiento ampara la facultad de expresa y difundir libremente los
pensamientos, ideas y opiniones, mediante la palabra, escrito o cualquier otro
medio de reproduccin; y nuestra Sala Constitucional ha indicado:
II. La libertad de expresin consiste en el derecho que tiene toda persona de
expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por
escrito o mediante cualquier otra forma de expresin, y hacer uso de cualquier
medio de comunicacin o difusin para ello (artculo 57 constitucional). Este
derecho incluye la libertad de buscar, recibir y difundir ideas e informaciones

75

de toda ndole, por lo que ntimamente unida a la libertad de expresin se

encuentra la libertad de informacin que consagra el artculo 58 constitucional.
Se trata de un derecho constitucional que no es absoluto, ya que segn la
propia norma, quien lo ejerce, asume plena responsabilidad por todo lo
expresado (...)34.

La libertad de expresin supone un compromiso con la democracia porque sta

slo puede ser plena cuando se tiene una opinin pblica libre, y a su vez esta
ltima se conforma con la armoniosa existencia de la opinin compartida o
disentida, de toda la colectividad. Nuestra Sala Constitucional ha sealado, en su
sentencia de 12 de junio de 2001 (caso Elas Santana), lo siguiente:
El Derecho a la libre expresin del pensamiento, permite a toda persona expresar
libremente su pensamiento, sus ideas u opiniones, bien en forma oral (de viva voz),
en lugares pblicos o privados; bien por escrito o por cualquier otra forma de
expresin (como la artstica, o la musical, por ejemplo). (...) La norma autoriza que
esa expresin del pensamiento se haga oralmente en crculos privados, en lugares
pblicos, en mtines, en la docencia, charlas callejeras, mediante autoparlante, etc; y
que igualmente pueda realizarse por escrito mediante hojas volantes, cartas
privadas, vallas publicitarias y otras formas de comunicacin escrita, artstica,
cientfica o tcnica (cuadros, esculturas, imgenes, etc). Adems, sea oral, escrita o
artstica la libertad de expresin puede realizarse utilizando los medios de
comunicacin social, escritos, radiofnicos, audiovisuales o de cualquiera otra
naturaleza que existan o surjan en el futuro.

b. Base axiolgica y positiva constitucional

No hay dudas de que el artculo 57 constitucional constituye la columna
vertebral de nuestra Estado constitucional democrtico, al establecer:
Artculo 57. Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus
pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante
cualquier otra forma de expresin, y de hacer uso para ello de cualquier medio
de comunicacin y difusin, sin que pueda establecerse censura. Quien haga
uso de este derecho asume plena responsabilidad por todo lo expresado. No se
permite el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes
discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia religiosa 35. Se prohbe
la censura a los funcionarios pblicos o funcionarias pblicas para dar cuenta
de los asuntos bajo sus responsabilidades.

La libertad de expresin no tiene como propsito informacin sobre hechos,

sino un objeto ms preciso: la transmisin de pensamientos, ideas y opiniones, de
all que tenga un objeto cualificado; en cuanto a los medios, stos s pueden
coincidir con el derecho a la informacin, porque la va de transmisin es la misma:

76

cualquier medio de expresin. Dos notas van a cualificar este derecho

constitucional: 1) No se permite la censura previa a la transmisin de las ideas; y
2) El autor asume la responsabilidad por lo expresado; sin embargo, nuestra
Constitucin limita la expresin al disponer expresamente que no est permitido el
anonimato, propaganda de guerra, mensajes discriminatorios, o de intolerancia
religiosa. La duda emerge en la posibilidad de establecer censura previa sobre
los ltimos supuestos.
Por otro lado, acudimos a uno de esos derechos humanos fundamentales que ha
tenido expreso reconocimiento en todos los ordenamientos constitucionales
democrticos, y en los diversos instrumentos de Derechos humanos tanto de
Amrica como de Europa. A modo de ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (Resolucin 2200 A (XXI) de la Asamblea General, aprobada el 16
de diciembre de 1966), dispone:
Artculo 19.
1. Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones.
2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de
toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en
forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.
3. El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este artculo entraa
deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a
ciertas restricciones, que debern, sin embargo, estar expresamente fijadas por
la ley y ser necesarias para:
a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems;
b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la
moral pblicas.

De los instrumentos citados se desprende que el derecho a la libertad de

expresin no es, ni puede serlo, ilimitado o absoluto.

c. Limitaciones y condiciones de ejercicio

La Ley Aprobatoria de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en
su artculo 13, establece otros lmites a la libertad de expresin o de pensamiento,
contemplando responsabilidades ulteriores a la expresin que estn expresamente
fijadas en la ley (artculo 13.2). Tal advertencia la realiza la norma, ya que ella
prohbe la censura previa, como forma para impedir la expresin del pensamiento,
y de all que establezca la responsabilidad por lo que se va a expresar, utilizando

77

cualquier medio de comunicacin; responsabilidad que nace con motivo de lo

expresado. El citado artculo 13.2, a su vez seala para los pases suscriptores del
Convenio, cules materias generarn las responsabilidades ulteriores de quienes
expresan opiniones o ideas y las informen, y ellas son:
1) Los que afecten el respeto o a la reputacin de los dems;
2) Los que afecten la seguridad nacional;
3) Los que atenten contra el orden pblico;
4) Los que perjudiquen la salud;
5) Los que ataquen la moral pblica;
6) La propaganda de guerra; y,
7) La apologa del odio nacional, racial o religioso, que constituyan incitaciones
a la violencia o a cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o
grupo de personas36.

En consecuencia, los pases signatarios de la Convencin, pueden legislar en

esas siete reas, para exigir responsabilidad a posteriori de su comunicacin a lo
expresado por las personas. No hay duda, como lo afirm la Sala en su sentencia de
12 de junio de 2001 (Caso Elas Santana), que, si bien la libertad de expresin es
irrestricta en el sentido que se puede expresar cualquier pensamiento, concepto,
idea u opinin y que, en consecuencia, no puede su emisin ser censurada
previamente, impidiendo la divulgacin de las manifestaciones generales del
pensamiento, pero una vez emitido el pensamiento, la idea o la opinin, el emisor
asume plena responsabilidad por todo lo expresado, tal como lo seala el artculo
57 constitucional, y surge as, conforme a la ley, responsabilidad civil, penal,
disciplinaria, o de otra ndole legal, conforme al dao que cause a los dems la
libertad de expresin utilizada ilegalmente.
Esta responsabilidad se fundamenta, en nuestro criterio, en los legtimos lmites
que se le imponen, algunos de carcter constitucional y otros, quizs de menos
linaje, pero no por ello menos importante; en la misma sentencia la Sala afirm:
la libertad de expresin, aunque no est sujeta a censura previa, tiene que respetar
los derechos de las dems personas, por lo que su emisin genera responsabilidades
ulteriores para el emisor, en muchos casos compartidas con el vehculo de difusin,
sobre todo cuando ste se presta a un terrorismo comunicacional, que busca someter
al desprecio pblico a personas o a instituciones, mxime cuando lo difundido no
contiene sino denuestos, insultos y agresiones que no se compaginan con la
discusin de ideas o conceptos(...) (...) el derecho previsto en el artculo 57
constitucional no puede estar sujeto a censura previa (ni directa ni indirecta); pero
hay materias donde, a pesar de dicha prohibicin puede impedirse la difusin de
ideas, conceptos, etc., si ocurre una infraccin del citado artculo 57 constitucional,

78

ya que ste prohbe el anonimato, la propaganda de guerra, los mensajes

discriminatorios y los que promueven la intolerancia religiosa; prohibicin tambin
recogida en el numeral 5 del artculo 13 de la Ley Aprobatoria de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San Jos) y en el artculo 20 de la Ley
Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

1) La libertad de expresin y la funcin pblica

Conforme al propio artculo 57 constitucional Se prohbe la censura a los
funcionarios pblicos o funcionarias pblicas para dar cuenta de los asuntos bajo
sus responsabilidades, sin embargo, la realidad de nuestro pas es radicalmente
contraria a este postulado.
La vigente legislacin sobre la funcin pblica, no contiene ninguna norma
expresa que regule esta situacin, y slo encontramos en el rgimen disciplinario,
algunas situaciones que, objetivamente apreciados, pudiesen consistir en una
lesin a la libre expresin del pensamiento; as, por ejemplo, se prev como causal
de amonestacin en el artculo 83.4, el Irrespeto a los superiores, subalternos o
compaeros, en el numeral 6 Realizar campaa o propaganda de tipo poltico o
proselitista. Por otro lado, la misma LEFP establece dentro de las causales de
destitucin la injuria y la conducta inmoral (art. 86.6), as como la Revelacin
de asuntos reservados, confidenciales o secretos de los cuales el funcionario o
funcionaria pblico tenga conocimiento por su condicin de tal.
Ninguna de los supuestos sealados puede considerarse como limitaciones
injustificadas a la libertad de expresin, al contrario constituira parte del sistema
de responsabilidad que tolera tanto el Texto Fundamental como los instrumentos
internacionales, por el abuso de la libertad de expresin del pensamiento.
No existe, en general, ninguna norma expresa que prohba a los funcionarios
pblicos, la expresin de sus ideas y opiniones, pero si llegar a existir, a modo de
inhibicin general, sera inconstitucional dada la citada previsin del artculo 57, in
fine. Sin embargo, lo que s se ha tolerado en nuestro pas, es que determinada
categora de funcionarios pblicos tienen una limitacin mayor de las que hemos
sealado (contenidas en la propia Constitucin como en el Pacto de San Jos).
Desde este punto de vista, advertiremos que el tema de la libertad de expresin y la
funcin pblica, debe analizarse desde dos puntos de vista:
El supuesto de la crtica pblica que pueden recibir los funcionarios en el
ejercicio de sus funciones, e incluso, las expresiones sobre un rgano, cuerpo o
corporacin pblica. En este caso, la tensin entre la libertad de expresin de los
ciudadanos, y el derecho al honor, reputacin y decoro de los funcionarios
pblicos (o los rganos a quienes representan), se hace ms complejo y difcil de

79

armonizar. Una prohibicin total de la crtica supone funcionarios y rganos

pblicos inescrutables, sin control social, insolentes ante el clamor de los
ciudadanos; pero, unos funcionarios y cuerpos pblicos sin la debida proteccin, es
campo propicio para perder su credibilidad, seriedad, transparencia, etc., una
crtica humillante y ofensiva", por ms que se dirija a funcionarios y entes
pblicos, no es tolerable en un Estado de Derecho y de justicia.
Hay quienes, cabalgando sobre esta ltima afirmacin, han justificado las
llamadas leyes de desacato, por el cual se pretende criminalizar la opinin
adversa, pero esto supone no slo auto-inhibicin sino tambin temor,
autocensura, y sera convenir en la ineficacia de esos derechos constitucionales
que la humanidad ha reivindicado para cada individuo. Como se sabe, las leyes de
desacato son una clase de legislacin que penaliza la expresin que ofende, insulta
o amenaza a un funcionario pblico en el desempeo de sus funciones oficiales.
Estas leyes tienen una larga historia, habindose promulgado en tiempos de los
romanos para defender el honor del emperador. Hoy en da, las leyes de desacato
que subsisten en muchos Estados miembros, y se justifican so pretexto de la
necesidad de proteger el adecuado funcionamiento de la administracin pblica.
Se dice que las leyes de desacato cumplen una doble funcin. En primer lugar,
al proteger a los funcionarios pblicos contra la expresin ofensiva o crtica,
stos quedan en libertad de desempear sus funciones y, por tanto, se permite
que el gobierno funcione armnicamente. Segundo, las leyes de desacato
protegen el orden pblico porque la crtica de los funcionarios pblicos puede
tener un efecto desestabilizador para el gobierno nacional dado que segn se
argumenta ella se refleja no slo en el individuo objeto de la crtica, sino en
el cargo que ocupa y en la administracin a la que presta servicios 37.

En el Informe sobre la Compatibilidad entre las leyes de desacato y la

Convencin Americana sobre Derechos Humanos, presentado ante la OEA en su
88 Perodo de Sesiones, se afirm:
Cualesquiera sean las consecuencias de acciones basadas en una determinada
ideologa y cualquiera sea el juicio de valor que merezca ese tipo de ideas,
resulta claro que las ideologas no se pueden erradicar como se elimina una
enfermedad epidmica o un vicio social grave, si se quiere que sobrevivan los
principios bsicos de un sistema democrtico representativo de gobierno. Es
inadmisible que, por el mero hecho de sostener o difundir una determinada
ideologa, el hombre se transforme en una especie de intocable, a quien se
considera legtimo negar... la libre expresin de su pensamiento y enviarlo a la
crcel38.

80

Los riesgos de criminalizar la opinin es cierto y serio, y se coloca en tela de

juicio, el sistema democrtico mismo. Como dijimos al inicio de estas reflexiones, la
libertad de expresin del pensamiento supone un compromiso con la democracia
porque sta slo puede ser plena cuando se tiene una opinin pblica libre, y a su
vez esta ltima se conforma con la armoniosa existencia de la opinin compartida o
disentida. Como ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
La libertad de expresin es una piedra angular en la existencia misma de una
sociedad democrtica. Es indispensable para la formacin de la opinin
pblica... Es, en fin, condicin para que la comunidad, a la hora de ejercer sus
opciones, est suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una
sociedad que no est bien informada no es plenamente libre 39.

Siguiendo con el Informe sobre la Compatibilidad entre las leyes de desacato y

la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, presentado ante la OEA en su
88 Perodo de Sesiones, se afirm:
El derecho a la libertad de expresin es precisamente el derecho del individuo
y de toda la comunidad a participar en debates activos, firmes y desafiantes
respecto de todos los aspectos vinculados al funcionamiento normal y
armnico de la sociedad. El tipo de debate poltico a que da lugar el derecho a
la libertad de expresin generar inevitablemente ciertos discursos crticos o
incluso ofensivos para quienes ocupan cargos pblicos o estn ntimamente
vinculados a la formulacin de la poltica pblica. De ello se desprende que
una ley que ataque el discurso que se considera crtico de la Administracin
pblica en la persona del individuo objeto de esa expresin afecta a la esencia
misma y al contenido de la libertad de expresin. Dichas limitaciones a la
libertad de expresin pueden afectar no slo a quienes se silencia
directamente, sino tambin al conjunto de la sociedad.

Sirve aqu recordar a JOHN STUART MILL, quien en relacin con la libertad,
expres:
No son las mentes de los herejes las ms deterioradas por la prohibicin...
Mayor es el dao que se inflige a quienes no son herejes, cuyo desarrollo
mental se trunca y su razn se amedrenta por temor a la hereja. No puede ser
un gran pensador un hombre que no reconozca que, en tanto que pensador, su
deber primordial es seguir los dictados de su intelecto a cualquiera sea la
conclusin que lo conduzca. La verdad se enaltece ms con los errores de
quien, con debido estudio y preparacin, piensa por s mismo, que con las
opiniones verdicas de aqullos que las sostienen nicamente porque no se
toman la molestia de pensar40.

81

Nuestra Sala Constitucional ha procurado una interpretacin que justifica las

leyes de desacato que se encuentran vigentes en nuestro pas, sealando:
SALA CONSTITUCIONAL: Sentencia n 1.942 de 15 de julio de 2003 (Rafael Chavero
Gazdik en recurso de nulidad del CP, exp. 01-0415) [JESS E. CABRERA]: Ofender es
humillar o herir el amor propio o la dignidad de alguien; mientras que irrespetar es
no tener consideracin o deferencia con alguien que, por su condicin merece
acatamiento, veneracin u otros sentimientos similares. Las expresiones y mensajes
que buscan que las personas pblicas, sealadas en ambas normas, cumplan con sus
deberes legales no pueden ser consideradas ni ofensivas ni irrespetuosas, as el
lenguaje utilizado sea duro; pero el ataque personal denigrante dirigido contra las
personas que la norma seala, y que por sus cargos conforman la cpula del Estado,
que atropella la dignidad de esos sujetos (determinada conforme a mximas de
experiencia comunes), y que presenta pblicamente a los dignatarios del Estado -en
lo personal- como seres indignos, tiende a debilitar las funciones que ejercen, al
menos ante la opinin pblica, pudiendo crear estados de preanarqua.
Interpretando las normas en el sentido expuesto en el captulo anterior, y al que se
hizo referencia como la interpretacin que se adapta a la Constitucin, ninguno de
los artculos impugnados colide contra la libertad de expresin o informacin, ya
que se trata de normas que exigen responsabilidad personal a quienes incitan a
acciones ilegales contra los sujetos de las normas, que afectan al respeto que merecen
como personas (seres humanos), lo que a su vez asienta el respeto por las
instituciones, evitando que se afecte la moral pblica; porque unas instituciones
dirigidas por personas contra las que se potencia el odio, sin razones fcticas serias
que lo sustente, entorpece socialmente la labor de las instituciones que dirigen o a
las que pertenecen. Los artculos 148 y 149 del Cdigo Penal tratan una doble
proteccin: a la persona humana y al cargo, con el fin de no debilitar al Estado.
Eptetos sin hechos concretos que los fundamenten, desligados del juego poltico,
con intenciones aviesas, son nocivos para el Estado y mal pueden evadir sus autores
las responsabilidades que el artculo 13 del Pacto de San Jos y los artculos 57 y 58
constitucionales, previenen. Por lo tanto, ambas normas no coliden con la
Constitucin y el citado artculo 13, y as se declara.

Volveremos sobre las previsiones normativas penales, al analizar el tema del

honor y la reputacin de los funcionarios pblicos.
2) La libertad de expresin de los funcionarios pblicos
La segunda perspectiva de nuestro anlisis, se conecta con el ejercicio de la
libertad de expresin por parte de los funcionarios pblicos, y slo mostraremos
dos regmenes funcionariales: la carrera judicial y militar.

82

a) Libertad de expresin y carrera judicial

Una de las carreras pblicas ms delicadas, por su influencia en la
estructuracin democrtica del pas, es la que corresponde a los jueces; sus deberes
son tan importantes como sus derechos, y el Cdigo de tica del Juez vino a
establecer algunos condicionamientos de cuya aplicacin depender, en gran parte,
la legitimacin y el futuro del Poder Judicial en nuestro pas. Una de las normas de
amplitud general y de contenido paradigmtico, est contenido en el artculo 8, a
cuyo tenor:
Legitimidad de las decisiones judiciales
Artculo 8. Las sentencias y dems decisiones de los jueces y las juezas se
justifican por su sujecin a la Constitucin de la Repblica y al ordenamiento
jurdico, su razonabilidad y fiel reflejo de la verdad y la justicia, por lo que no
podrn ser afectadas por injerencias poltico partidistas, econmicas, sociales u
otras, ni por influencias o presiones de los medios de comunicacin social, de
la opinin pblica o de otra ndole. EL fiel cumplimento de estos deberes sern
motivo de evaluacin de la idoneidad y excelencia del juez o la jueza en cada
caso.

La idoneidad y excelencia de cada juez est en funcin directa de la

razonabilidad, verdad y justicia vertidas en cada una de sus decisiones, y su
independencia es un baluarte fundamental sin cuya presencia se convierten en fra
bazofia humana.
Por otro lado, el artculo 10, referido a la argumentacin e interpretacin
judicial, establece que stas debern corresponderse con los valores, principios,
derechos y garantas consagrados por la Constitucin de la Repblica y el
ordenamiento jurdico, y fundamentalmente El juez o la jueza no debe invocar en
su favor la objecin de conciencia. Ello significa, ni ms ni menos, que el deber de
impartir justicia es incompatible con cualquier otra creencia, en la medida del
compromiso con los valores, principios, derechos y garantas que la Constitucin
postula en relacin con sus ciudadanos.
Pues bien, el juez, en particular, est sometido a extraordinarias limitaciones a su
libertad de expresin, ya no en lo relativo a su conciencia del Derecho que es
manifestacin concreta de la autonoma, sino a la emisin de opiniones que
puedan comprometer la seriedad, confianza, transparencia, en el Poder Judicial. El
propio Cdigo de tica recoge una disposicin tan severa que pudiera estar reida
con el artculo 57 constitucional, sobre todo si se lleva a sus extremos
extremados:

83

Expresin de opiniones
Artculo 18. El juez o la jueza se abstendr de expresar opiniones que
comprometan su sujecin a la Constitucin y dems leyes de la Repblica. No
deben emitir juicios de valor que critiquen o censuren las decisiones del Poder
Judicial; salvo que se trate del ejercicio de recursos consagrados en la ley, votos
salvados, concurrentes o correccin de las decisiones.

Lo ambiguo o etreo de la disposicin puede (i) vaciar de contenido el artculo

57 constitucional, y en consecuencia la propia autonoma de los jueces; o (ii) vaca
de contenido al propio artculo 18 citado; en efecto, Qu significa opiniones que
comprometan su sujecin a la Constitucin y dems leyes? Resulta obvio que, el
juez se rebela contra las leyes cuando considere que stas violan alguna norma
constitucional, tanto que deben desaplicarla al caso concreto. En relacin con la
Constitucin, los jueces pueden analizar, sus normas y principios, de manera
que puede, de ello, resultar una crtica al legislador constitucional. Eso no significa
que se expresen opiniones que comprometan su sujecin a la Constitucin pues,
sta como cualquier otro instrumento jurdico, debe ser objeto de anlisis y
comprensin.
Despus, se le prohbe al juez emitir juicios de valor que critiquen o
censuren las decisiones del Poder Judicial, con ello se le da un golpe mortal al
pensamiento de los jueces, mxime si stos ejercen la docencia o escriben obras
cientficas. La norma slo podr ser salvada en su inconstitucionalidad si se precisa
que un juicio de valor, no es cualquier opinin que se emita, sino tan slo
aquellos que sometan al autor de las mismas, a la falsedad o fealdad, o cualquier
otro supuesto semejante; la crtica (del gr. critein, que significa anlisis
detenido de algo), no es per se condenable, al contrario es necesaria en cualquier
estado de Derecho. Dentro de las causas que pueden dar lugar a la imposicin de
una sancin, est la de realizar actuaciones que supongan discriminacin por razn
de raza, sexo, religin, idioma, opinin poltica, nacionalidad o cualquier otra
condicin o circunstancia personal o social; o pertenecer a organizaciones que
practiquen o defiendan conductas discriminatorias (art. 33), y mucho ms
contundente:
La vida comunitaria y la participacin del juez y la jueza
Artculo 26. El juez y la jueza, en ejercicio de su ciudadana, podrn participar
en actividades culturales, educativas, deportivas, sociales y recreativas
organizadas por su comunidad, as como en todas aquellas que estn dirigidas
al mejoramiento de las mismas, siempre que con dichas actuaciones no se
ponga en riesgo, menoscabe o afecte el cabal cumplimiento de la funcin
judicial.

84

Ni el juez ni la jueza participarn en organizaciones que promuevan o

practiquen cualquier forma de discriminacin, amenacen o menoscaben los
principios y valores consagrados en la Constitucin de la Repblica y en el
ordenamiento jurdico.
El juez y la jueza no podrn, salvo el ejercicio del derecho al sufragio, realizar directa o
indirectamente ningn tipo de activismo poltico partidista, sindical, gremial o de
ndole semejante, capaz de poner en duda la independencia e imparcialidad en el
ejercicio de sus funciones.

La limitacin a la opinin y expresin de los jueces ha llegado al grado de que

stos no pueden los jueces hacer pblico las diferencias o desavenencias que
tenga un Juez de un Tribunal colegiado, pues ello puede poner en riesgo la
respetabilidad del Poder Judicial, y la seriedad y transparencia, tal como lo
estableci la SPA en la siguiente sentencia:
SALA POLTICO-ADMINISTRATIVA: Sentencia n 2109 de 10 de marzo de 2010 (Olga Del
Valle Ontiveros de Ochoa vs Comisin de Funcionamiento y Reestructuracin del
Sistema Judicial, exp. 2000-1164) [YOLANDA JAIMES GUERRERO]: Lo antes sealado,
en criterio de la Sala, determina que la recurrente incurri en el incumplimiento de
su obligacin de juzgar, pues, estando en conocimiento del criterio asumido por los
otros jueces integrantes de la Corte con relacin al caso, as como haber manifestado
ante stos y la secretaria su conformidad, mal poda manifestar pblicamente las
desavenencias entre stos, retirndose de la audiencia, no suscribiendo el acta, ni la
decisin respectiva sin fundamento legal, poniendo en descrdito al rgano
colegiado del cual formaba parte, encargado de administrar justicia en este caso y en
consecuencia, atentando contra la respetabilidad del Poder Judicial. En todo caso y
ante el supuesto de que existiesen desavenencias entre los integrantes del tribunal
colegiado, advierte la Sala que podan acudir ante las instancias u organismos
superiores competentes para dirimir las inquietudes o diferencias suscitadas entre
stos a los efectos de coadyuvar al buen funcionamiento del tribunal.
Por tal razn y ante el deber de respetar el Poder Judicial y cumplir con las funciones
que le han sido encomendadas no le estaba dado a la jueza recurrente poner en
evidencia pblicamente tales diferencias, mxime cuando stas atentan contra la
seriedad y confiabilidad en la administracin de justicia. En tal sentido, comparte
esta Sala el criterio asumido por la Comisin de Funcionamiento y Reestructuracin
del Sistema Judicial, referido a que la conducta desarrollada por la accionante en la
causa N EPO1-R-2004-000021 vulner los principios de trasparencia, certeza y
veracidad que deben tener todas las actuaciones judiciales, lo que gener tanto a las
partes como al pblico en general una imagen de irrespeto a la majestad del rgano
jurisdiccional y por tanto, atent contra la respetabilidad del Poder Judicial. As se
declara.

85

b) El supuesto especial de los militares de carrera

Mucho ms severo, es el tratamiento que se le otorga a la libertad de expresin
en el campo militar, y ello se justifica por el rigor de la disciplina, el estricto orden,
subordinacin y no beligerancia que caracteriza la vida militar.
Ha indicado la Sala Poltico-Administrativa que la Fuerza Armada venezolana
conforma una institucin obediente, al servicio de la Repblica. Sistema que ha ido
cambiando con el tiempo, y se va adaptando cada da que pasa a la realidad
nacional. Ayer fue un servicio para luchar con las armas por la independencia y la
libertad, hoy sigue vigente el mismo servicio para mantener esa libertad y asegurar
la independencia, orientada principalmente hacia la independencia econmica
para el beneficio social. Esto lo recoge en su letra el artculo 8 de la Ley Orgnica de
las Fuerzas Armadas Nacionales, en su literal d al incluir en el objeto de la
Institucin la obligacin de Participar en el desarrollo integral del pas conforme a las
leyes y lo dispuesto por el Presidente de la Repblica, Jefe del Estado y su Comandante
en Jefe41.
En muchas sentencias de la SPA, en particular en las decisiones 967/2006, de 20
de abril; 2.329/2006, de 25 de octubre, y 2.330/2006, de 25 de octubre, ratificada en
la siguiente decisin, se ha expresado as:
SALA POLTICO-ADMINISTRATIVA: Sentencia n 506 de 22 de marzo de 2007
(Santiago Rafael Usn Ramrez vs Ministerio de la Defensa, exp. 2005-0613)
[EMIRO GARCA ROSAS]: () As, una vez ms reitera esta Sala que es necesario
tener en cuenta que la naturaleza de la actividad desempeada por los
miembros de la Fuerza Armada Nacional, () juega un papel trascendental a
la hora de considerar los parmetros legales en los cuales se puede
desenvolver el ejercicio de los derechos polticos. As, es claro que cuando se trata
de la institucin castrense, sus propias normas obligan a seguir un rgimen estricto de
conducta diseado por el estamento militar, sustentado en la obediencia, subordinacin
y disciplina, y dirigido, entre otros aspectos, a limitar las opiniones y actuaciones por
parte de sus miembros.

En la siguiente sentencia se ofrece la base filosfica sobre lo cual se sustentan las

limitaciones a la libertad de expresin e informacin:
SALA POLTICO-ADMINISTRATIVA: Sentencia n 2.349 de 27 de abril de 2005 (lvaro
Antonio Del Carmen Martin Fossa vs Ministerio de la Defensa, exp. 2003-1216)
[HADEL MOSTAF PAOLINI]: Adems, la institucin castrense por su misma especial
naturaleza, que se erige sobre la frrea disciplina, la subordinacin y obediencia,
mantiene en la actualidad una rigidez que no puede ser relajada o liberada a
conveniencia de sus miembros. Esta rigidez se manifiesta, entre otras formas, en la

86

necesidad de preservar los canales regulares, la cadena de mando y los

procedimientos especialsimos para el desarrollo y manifestacin de la voluntad y
del pensamiento, tanto individual como colectivo, de los efectivos militares, sin
distingo de rango ni jerarqua. Como se seal en los prrafos anteriores de este
fallo, tanto la Ley Orgnica de las Fuerzas Armadas Nacionales, como el Reglamento
de Servicio de Guarnicin en sus artculos 348 y 83, respectivamente, contemplan la
expresa prohibicin para los militares de suministrar informaciones de cualquier
naturaleza sobre asuntos que cursen por las dependencias militares, sin la debida
autorizacin.
As, la falta cometida por el recurrente se concret por la ausencia de autorizacin
para emitir pronunciamientos relativos a los procesos llevados por los Consejos de
Investigacin y sobre otros aspectos atinentes a la Fuerza Armada Nacional, respecto
de lo que esta Sala debe ratificar su criterio conforme al cual si bien la libertad de
expresin constituye un derecho fundamental que habilita a toda persona a expresar
libremente sus opiniones, utilizando a tal fin cualquier medio de comunicacin, ello
no rige indistintamente para todas las situaciones, pues en circunstancias como la
presente, en la cual el recurrente es un miembro activo de la Fuerza Armada
Nacional, se encuentra limitado en muchos aspectos por la propia condicin que
posee dentro de la institucin castrense; siendo adems obligatorio para l, el
conocimiento que debe tener sobre las normas antes indicadas, dado que forman
parte del pensum de estudios de la carrera militar. (vide. sentencia N 01898
publicada el 14 de agosto de 2001; Expediente N 0420).
Asimismo, la Sala no puede dejar de mencionar, que con la finalidad de proteger las
informaciones, documentos y materiales clasificados de la Fuerza Armada Nacional
del conocimiento y difusin entre personas no autorizadas, el legislador militar
dict el Reglamento para la Clasificacin, Seguridad y Manejo de las Informaciones,
Documentos y Material Clasificado de las Fuerzas Armadas, el cual tampoco puede
ser considerado como atentatorio de la libertad de expresin, sino como un medio
para el resguardo de la seguridad nacional y de la misma institucin armada.

De manera que, en muchsimas ocasiones, la emisin de opiniones, ideas o

pensamientos del personal militar, est supeditada a la autorizacin del jefe de
comando, o del superior jerarca inmediato, siguiendo la lnea de mando; los
Reglamentos militares con fundamento en la Ley especial de la Fuerza Armada
Nacional, dan sustento a esos aspectos; en efecto, dentro de esa normativa aplicable
a los militares figura la Ley Orgnica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana
cuya ltima reforma es de 2 de febrero de 2010 (G.O., n 39.359), y el Reglamento
de Castigos Disciplinarios N 6 (publicado en la Gaceta Oficial de la Repblica
Bolivariana de Venezuela N 37.507 del 16 de agosto de 2002). El Reglamento
dispone:

87

Artculo 2. La obediencia, la subordinacin y la disciplina sern las bases

fundamentales en que descansar siempre la organizacin, unidad de mando,
moralidad y empleo til del Ejrcito.
Artculo 3. Si la obediencia a lo prescrito en las Leyes y los Reglamentos, y si
la subordinacin al superior en grado y empleo son imprescindibles, tambin
lo ser la disciplina, que es la prctica de los deberes militares en todo
momento y circunstancia, aun estando alejado el subalterno de la presencia del
superior.
Artculo 117. Se consideran como faltas graves en un militar: () -Manifestar
pblicamente bajo cualquier forma que sea, opiniones que puedan entraar
perjuicios a los intereses del pas, comprometer la disciplina o crear
dificultades a las autoridades () -Inmiscuirse en cualquier forma, en asuntos
polticos o religiosos ()

Al respecto, la SPA ha sealado que, aun cuando el hecho de expresar

libremente las opiniones constituye un derecho constitucional fundamental, es
preciso tomar en cuenta que esta libertad no representa un derecho absoluto.
SALA POLTICO-ADMINISTRATIVA: Sentencia 2.474 de 9 de noviembre de 2006 (Teolindo
Cordero Rosales vs Ministerio de la Defensa, exp. 2003-1206) [YOLANDA JAIMES
GUERRERO]: En efecto, es necesario tener en cuenta que la naturaleza de la actividad
desempeada juega un papel fundamental a la hora de considerar los parmetros
legales en los cuales se puede desenvolver el ejercicio de este derecho. Es claro que
cuando se trata de la institucin castrense, sus propias normas obligan a seguir un
rgimen estricto de conducta diseado por el estamento militar, sustentado en la
obediencia, subordinacin y disciplina, y dirigido, entre otros aspectos, a limitar las
opiniones o declaraciones por parte de sus miembros, cuando no exista la
autorizacin por parte del cuerpo al cual pertenezca el oficial, de acuerdo con lo
previsto en el artculo 348 de de las Fuerzas Armadas Nacionales; supuesto que
coincide en el presente caso, en el cual no consta autorizacin por parte de la
superioridad militar del oficial recurrente para efectuar declaraciones pblicas.
Sobre la base de ese razonamiento, esta Sala debe desestimar el argumento de la
parte recurrente. As se decide.

ntimamente vinculado con el tema de la libertad de expresin, tenemos los

derechos polticos, sobre lo cual haremos breves consideraciones en el prximo
numeral.

88

2. LIBERTADES Y DERECHOS POLTICOS

Uno de las aspectos ms controvertidos en relacin con la funcin pblica es
precisar los justos lmites de los derechos polticos de los funcionarios pblicos,
pues, ciertamente, el ejercicio de un cargo en la funcin pblica pudiera comportar
que determinados derechos polticos se vean limitados en su ejercicio.
a. Definicin
Entendemos por derechos polticos todas aquellas situaciones en las cuales un
individuo puede participar en los asuntos pblicos a travs de la manifestacin
exterior de su conciencia y voluntad, conformando con los dems la expresin
de soberana popular, a travs de los mecanismos diseados por el
ordenamiento jurdico.

No hay dudas de que los derechos polticos es una manifestacin concreta de la

libertad de pensamiento (art. 61), y la mejor manifestacin del derecho de
participacin ciudadana en los asuntos pblicos (art. 62), a cuyo tenor:
Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar libremente
en los asuntos pblicos, directamente o por medio de sus representantes
elegidos o elegidas.
La participacin del pueblo en la formacin, ejecucin y control de la gestin
pblica es el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su
completo desarrollo, tanto individual como colectivo. Es obligacin del Estado
y deber de la sociedad facilitar la generacin de las condiciones ms favorables
para su prctica.

Los derechos polticos, entonces, se inspiran en la idea de soberana y

participacin, individual o colectiva, en la estructuracin poltica de la sociedad,
esto es, el complejo de relaciones entre quienes gobiernan y aquellos que son
gobernados.
b. Los derechos polticos de los funcionarios pblicos en general
La LEFP dispone una nicamente una norma que se relaciona con el tema que
estamos abordando:
Artculo 34. Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes y los reglamentos, se
prohbe a los funcionarios o funcionarias pblicos: (...)
2. Realizar propaganda, coaccin pblica u ostentar distintivos que los
acrediten como miembros de un partido poltico, todo ello en el ejercicio de sus
funciones.

89

No hay duda que existen derechos polticos que son inalienables e

irrenunciable que es el derecho al sufragio y que pertenece al individuo
cualquiera que sea su condicin, profesin, raza, sexo, religin, u otra
circunstancia; pero se quiere evitar es que, el funcionario pblico, no haga
actividad poltica en favor de una parcialidad o un partido poltico:
Artculo 145. Los funcionarios pblicos y funcionarias pblicas estn al servicio del
Estado y no de parcialidad alguna. Su nombramiento o remocin no podrn estar
determinados por la afiliacin u orientacin poltica. Quien est al servicio de
los Municipios, de los Estados, de la Repblica y dems personas jurdicas de
derecho pblico o de derecho privado estatales, no podr celebrar contrato
alguno con ellas, ni por s ni por interpsita persona, ni en representacin de
otro u otra, salvo las excepciones que establezca la ley.

La perversin comienza con la norma contenida en el artculo 34.2, que

condiciona la prohibicin de la propaganda, coaccin u ostentar signos distintivos
de los particos polticos en ejercicio de sus funciones, lo cual pudiera hacer
pensar que, si el funcionario, est en funciones ajenas a su actividad propia,
entonces s puede realizar la propaganda, proselitismo, o la coaccin pblica. Y
decimos que es una perversin porque separar al funcionario de sus funciones
propias y otras actividades, es materialmente imposible.
Sin embargo, una despolitizacin total no slo es imposible sino que pareciera
no ser congruente con los principios de una sociedad democrtica; la
participacin ciudadana que la Constitucin postula, la libertad de pensamiento
que se cataloga como un derecho fundamental, y esa innata necesidad de expresar
sus preferencias, deseos y convicciones, constituye tambin la base para el
desarrollo de la personalidad. As como no repugna la condicin de funcionario
pblico y la libertad de culto, el ejercicio de los derechos de la personalidad, y los
derechos sociales mnimos, debe reconocerse el ejercicio de los derechos polticos
ms all del derecho al sufragio.
Como quiera que, por una parte, se pone en riesgo la transparencia y tica de los
entes y rganos pblico, y al otro extremo todos los derechos que hemos analizado,
la solucin ser aplicar la regla de la razonabilidad, esto es, buscar aquella
interpretacin que menos impacto negativo cause en el ncleo esencial de su
actividad y obligaciones; habr que realizar una ponderacin de los bienes
jurdicos tutelados y hurgar bajo baremos de razonabilidad, proporcionalidad y
buena fe, la armona necesaria para su co-existencia.
c. El caso especial de la Fuerza Armada Nacional
y otros estatutos especiales

90

Especial atencin merece la situacin de aquellos funcionarios que han

abrazado la carrera de las armas, pues constituyen un sector de la poblacin
cuyos derechos pblicos resultan estar ms limitados que los dems, y ello por la
razn misma de la fuerza de las armas; es decir, quien est llamado a defender
militarmente al Estado no puede ser deliberante en los asuntos civiles. La
poltica y, en rigor, el gobierno, es un asunto de civiles, y desde PLATN en su
Dilogo La Repblica, ya se tena conciencia que los militares no estn hechos para
ser gobierno, ni la misin de los gobernantes es descender al campo de lo
estrictamente militar. Los primeros requieren de coraje y fuerza (andreia), a los
segundos se le exige prudencia y dilogo (phrnesis).
Esta es la razn por la cual, la Constitucin de la Repblica exige que los
funcionarios en general no puedan responder a una parcialidad poltica, ni los
militares, en particular, pueden realizar activismo, propaganda y ninguna
forma de proselitismo poltico, a pesar de los vergonzosos ejemplos que ha dado
los militares en esta larga dcada de revolucin chavista.
Artculo 328 CRBV. La Fuerza Armada Nacional constituye una institucin
esencialmente profesional, sin militancia poltica, organizada por el Estado para
garantizar la independencia y soberana de la Nacin y asegurar la integridad
del espacio geogrfico, mediante la defensa militar, la cooperacin en el
mantenimiento del orden interno y la participacin activa en el desarrollo
nacional, de acuerdo con esta Constitucin y con la ley. En el cumplimiento de
sus funciones, est al servicio exclusivo de la Nacin y en ningn caso al de persona o
parcialidad poltica alguna.

En los ltimos aos a la redaccin de este trabajo, observamos diariamente a

militares que son parte integrante del partido del gobierno de HUGO CHVEZ, el
saludo militar es una clara alusin a una doctrina poltica como es el socialismo
(patria, socialismo o muerte!), muchos oficiales de alto rango se declaran
pblicamente comprometidos con la revolucin y el socialismo, y lo que es
todava peor con la persona del Presidente de la Repblica. Todo ello con la
mirada cmplice, barragana y meretriz del Tribunal Supremo de Justicia quien
debera estar llamado a garantizar la efectividad e integridad de la Constitucin.
Esto no significa, sin embargo, que los funcionarios-militares carezcan de
derechos polticos, pues el Texto constitucional de 1999, permite una de las
principales manifestaciones de tales derechos: el sufragio.
Artculo 330 CRBV. Los o las integrantes de la Fuerza Armada Nacional en
situacin de actividad tienen derecho al sufragio de conformidad con la ley, sin

91

que les est permitido optar a cargo de eleccin popular, ni participar en actos
de propaganda, militancia o proselitismo poltico.
SALA POLTICO-ADMINISTRATIVA: Sentencia 2.330 de 25 de octubre de 2006 (Rosalba
Venegas de Goncalves vs Ministerio de la Defensa, exp. 2004-1048) [HADEL MOSTAF
PAOLINI]: Esta ltima norma, constituye la nota caracterstica que distingue la
condicin especial de los miembros de la Fuerza Armada Nacional del resto de los
ciudadanos que habitan en el pas, pues si bien el Constituyente de 1999 confiri a
los militares el derecho al sufragio, con el nimo de evitar discriminaciones en un
derecho poltico fundamental para todos los ciudadanos de la Repblica, tal
previsin no fue consagrada como un derecho absoluto que se impone sobre las
restricciones propias de la vida castrense, o con el llamado tambin carcter
deliberante. As, es preciso recordar que cuando se habla de deliberacin debe
interpretarse esta palabra en el sentido de debate o discusin presente entre varias
personas para decidir un asunto determinado.
Aqu, considera esta Sala oportuno reiterar una vez ms lo que ya se ha dicho con
relacin al derecho a la participacin poltica de los militares (Vid. entre otras,
sentencia N 967 dictada por esta Sala en fecha 20 de abril de 2006), en el sentido que
como claramente lo seala la disposicin transcrita, si bien se le confiere al militar
participacin en el ejercicio de un derecho poltico extensivo a todos los ciudadanos
de la Repblica como es el derecho al voto, al mismo tiempo, se restringe otra
parcela de ese derecho, al prohibrsele participar en actos de propaganda, militancia
o proselitismo poltico.
Segn se lee del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, proslito
es todo partidario que se gana para una faccin, parcialidad o doctrina. Res-pecto a
tal acepcin es menester destacar que la actora particip en un proceso de
recoleccin de firmas convocado, en fecha 2 de febrero de 2003, por diversas
organizaciones polticas, siendo tal actuacin para esta Sala reveladora de una
parcialidad poltica, habindose expuesto la oficial militar en un acto pblico de
evidente naturaleza poltica, instaurado en contra el ciudadano Presidente de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, quien por mandato de la Constitucin de 1999 en su
artculo 236, es el Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional y ejerce la
suprema autoridad jerrquica de la misma.

En opinin de la Sala, es necesario tener en cuenta que la naturaleza de la

actividad desempeada por los miembros de la Fuerza Armada Nacional, juega un
papel trascendental a la hora de considerar los parmetros legales en los cuales se
puede desenvolver el ejercicio de los derechos polticos, y de all que es claro que
cuando se trata de la institucin castrense, sus propias normas obligan a seguir un
rgimen estricto de conducta diseado por el estamento militar, sustentado en la

92

obediencia, subordinacin y disciplina, y dirigido, entre otros aspectos, a limitar las

opiniones y actuaciones por parte de sus miembros.
En el caso resuelto por la Sala, se trataba de un militar que particip en la
recoleccin de firmas llevada a cabo el 2 de febrero de 2003, para convocar a un
referendo popular celebrado en 2004, y el problema es saber si el hecho de que la
funcionaria-militar haya participado en ese hecho Constituye un acto de
proselitismo poltico? Es una actuacin reida con su condicin de militar? La
Procuradura General de la Repblica dej expresado en su escrito que
Respecto de la denuncia de violacin del derecho al sufragio de los militares,
seal que de la actuacin desplegada por la actora se aprecia que asumi una
conducta contraria a las leyes y reglamentos militares, pues particip en una
actividad de recoleccin de firmas de carcter poltico, el 2 de febrero de 2003,
estampando su rbrica en un documento promovido por diversas
organizaciones polticas activas y no por el ente gubernamental competente, es
decir, el Consejo Nacional Electoral, constituyendo dicha circunstancia un
hecho que lesiona la disciplina militar, principio que debe observar todo
militar en servicio activo.

El Ministerio Pblico consign su opinin, y como era de esperarse, coincidi

con la PGR al sealar: Con relacin a la afirmacin de la parte accionante referida
a que el Ministro de la Defensa se equivoc al calificar la participacin de la
ciudadana Rosalba Venegas de Goncalves en el referido acto, como proselitismo
poltico, en contravencin a lo dispuesto en el artculo 330 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela, seala que si bien es cierto que de la referida
norma se desprende que los integrantes de la Fuerza Armada Nacional en
situacin activa pueden ejercer el derecho al sufragio, tambin es cierto que dicha
norma prohbe expresamente la participacin poltica directa, esto es, asumir una
postura poltica evidente. El meollo del problema est en determinar si el acto de
llamar a elecciones para un referndum se considera como un acto poltico, o si
por el contrario constituye una manifestacin del derecho al sufragio que s est
garantizado a los integrantes de la Fuerza Armada. Si se concluye que tal acto
tiene, no naturaleza poltica que nadie discute, sino un acto de proselitismo o
de militancia poltica, entonces la Sala tendra razn al afirmar:
De lo antes expuesto resulta evidente para esta Sala, que mediante el acto
impugnado se impuso el cese de empleo de la recurrente como medida
disciplinaria, fundada, no en invocaciones genricas sobre leyes y
reglamentos militares como pretende hacer ver la actora, sino sobre la base de
normas especficas que la prevn; esto es, se sancion a la recurrente por
considerar la Administracin que al participar en un acto de recoleccin de

93

firmas convocado por diversas organizaciones polticas, el da 2 de febrero de

2003, se inmiscuy en asuntos polticos, lo cual constituye una falta grave
prevista en el artculo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N 6,
atentando con su conducta contra los principios contenidos en los artculos 20,
21 y 23 de la Ley Orgnica de las Fuerzas Armadas Nacionales entonces
vigente, con las circunstancias agravantes previstas en los literales e) y h) del
artculo 114 del referido Reglamento.

Y, obviamente, al considerar que se trataba de un acto contra el Presidente de la

Repblica, la Sala Poltico-Administrativa no poda menos que afirmar:
En ese sentido, considera la Sala que al haber participado la Mayor Asimilada
(Ej) Rosalba Venegas de Goncalves en el acto de recoleccin de firmas antes
descrito, demostr un proselitismo poltico perjudicial, dada su alta
investidura, atentando contra la disciplina que le debe a la Fuerza Armada
Nacional y a la obediencia que le deba a su Comandante en Jefe, el ciudadano
Presidente de la Repblica. Concluye por tanto la Sala, luego de las
consideraciones anteriores, que vista la especial situacin de sujecin en que se
encontraba la actora en su condicin de Oficial Superior de la Fuerza Armada
Nacional, el Ministro de la Defensa estaba facultado para sancionarla, no
habindose coartado en el presente caso la libertad de conciencia de la
accionante, ni su derecho al sufragio. As se decide.

Esta manera de ver que tiene el Tribunal Supremo de Justicia sobre los
acontecimientos polticos del pas no slo es equivocada sino injusta; con base en
este mismo pensamiento se instaur en el pas lo que se conoce como el Apartheid
chavista, que signific que cientos de miles de venezolanos fueran despedidos o
retirados de sus empleos, por el simple hecho de haber firmado para la
convocatoria de un referndum. Bajo la mirada de la Sala, el llamado a referndum
revocatorio aludido es en un acto pblico de evidente naturaleza poltica, instaurado en
contra el ciudadano Presidente de la Repblica Bolivariana, siendo que, a tenor del
artculo 70 es un ejercicio democrtico y de soberana.
Si los militares pueden participar en elecciones a travs del sufragio, tambin
pueden, como consecuencia, participar en un acto donde, precisamente, se convoca
a una eleccin. Afirmar que tienen derecho al voto, pero que no pueden llamar al
acto de votaciones, resulta un franco contrasentido. La SPA invoca al DRAE, segn
el cual proslito es todo partidario que se gana para una faccin, parcialidad o
doctrina, pero este concepto resulta inaplicable al hecho que se pretende enjuiciar,
con el llamado a referndum no se pretende ganar partidarios para una faccin,
parcialidad o doctrina, al contrario se ejerce un derecho constitucional previsto, de

94

manera expresa, a los militares en la medida en que el sufragio en unas elecciones

tiene la misma naturaleza del sufragio en un referndum constitucional.
Donde s existe un culto a una faccin o a una doctrina es en el lema militar
de patria, socialismo o muerte, o cuando algn alto oficial se declara
pblicamente partidario del socialismo, o de la revolucin, eso s es un acto de
proselitismo, esto es, ganar adeptos a favor de una doctrina poltica.

3. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

Los derechos de la personalidad es un conjunto de libertades o, mejor, de
derechos-libertad del cual es titular una persona por el slo hecho de pertenecer
al gnero humano, y en razn de su propia naturaleza; dimanan, de la
personalidad del ser humano y se proyecta, frente a los dems, como deberes
de abstencin, esto es, esfera de respeto y exigencias de no injerencia.
Dentro de ese conjunto, vamos a encontrar figuras jurdicas de las ms
relevantes para el desarrollo de la personalidad, y que sin duda, son titulares todas
las personas independientemente de su condicin, raza, sexo, religin o profesin.
Y es aqu donde el asunto se vincula con los funcionarios pblicos, porque tales
funcionarios, antes que el ejercicio de una ocupacin o profesin determinada, son
ciudadanos y, como tal, tiene los mismos derechos y garantas que la
Constitucin postula para todos los habitantes del pas.
a. Base constitucional
La tutela de la vida privada como un bien jurdico digno de regulacin
constitucional y con fisonoma propia, es obra en el mbito hispanoamericano,
primero en la Ley de Imprenta de 1855 y luego en la Constitucin venezolana de
1858.
Por otro lado, adems de la tutela de la privacidad, las normas
constitucionales se refieren tambin al honor y la reputacin, y as lo observamos
en el Texto constitucional de 1961 y ampliado en la Constitucin de 1999. En efecto,
la Constitucin de 1961 estableca: Artculo 59: Toda persona tiene derecho a ser
protegida contra los perjuicios a su honor, reputacin o vida privada; por su parte, la
vigente Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela ordena: Artculo 60:
Toda persona tiene derecho a la proteccin de su honor, vida privada, intimidad, propia
imagen, confidencialidad y reputacin.
De igual modo, el artculo 12 de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos establece Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su
familia, su domicilio o correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda

95

persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias y ataques; y el

artculo 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Toda persona
tiene derecho al respeto, a su honra y al reconocimiento de su dignidad).
b. Fundamento axiolgico
Los derechos de la personalidad constituyen el ncleo esencial del Estado social
de Derecho y de Justicia que nuestra Constitucin postula, porque adems es
resultado de la concrecin de la dignidad humana en tanto que atributo de toda
persona, pues como lo ha sealado la Sala Constitucional en lo referente al respeto
a la dignidad de la persona humana, ste es uno de los valores sobre los cuales se
fundamenta el Estado Social de Derecho y de Justicia en torno a la cual debe girar
todo el ordenamiento jurdico de un Estado y, por ende, todas las actuaciones del
poder pblico.
SALA CONSTITUCIONAL: Sentencia de 973 de 24 de mayo de 2004 (Framber Ismael
Escalona, en desaplicacin del CPV, exp. 03-1957) [JOS DELGADO OCANDO]: La
dignidad humana consiste en la supremaca que ostenta la persona como atributo
inherente a su ser racional, lo que le impone a las autoridades pblicas el deber de
velar por la proteccin y salvaguarda de la vida, la libertad y la autonoma de los
hombres por el mero hecho de existir, independientemente de cualquier
consideracin de naturaleza o de alcance positivo. Por lo tanto, la mera existencia del
hombre le atribuye a ste el derecho a exigir y a obtener la vigencia de todas las
garantas necesarias para asegurar su vida digna, es decir, su existencia adecuada,
proporcional y racional al reconocimiento de su esencia como un ser racional. Al
mismo tiempo que le impone al Estado el deber de adoptar las medidas de
proteccin indispensables para salvaguardar los bienes jurdicos que definen al
hombre como persona, es decir, la vida, la integridad, la libertad, la autonoma, etc.
Con este propsito, la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en su
artculo 3 establece que el reconocimiento de la dignidad humana constituye un
principio estructural del Estado Social de Derecho y por eso prohbe, en su Ttulo III,
Captulo III, las desapariciones forzadas, los tratos degradantes, inhumanos, las
torturas o los tratos crueles que vulneren la vida como un derecho inviolable, la
penas degradantes y los dems derechos inherentes a la persona humana.

Tambin la SPA haba reconocido el carcter preeminente de la dignidad

humana, y en consecuencia, los derechos de la personalidad, como se aprecia en la
siguiente decisin:
SALA POLTICO ADMINISTRATIVA: Sentencia de 224 de 24 de febrero de 2000 (Fiscala
General de la Repblica en solicitud de avocamiento, exp. 16.010) [CARLOS ESCARR
MALAV]: 2.- De la transformacin del orden jurdico-poltico por la preeminencia de la
dignidad y los derechos de la persona.

96

La entrada en vigencia de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela,

constituye un escalafn fundamental en el proceso de cambios y transformaciones
jurdico-polticas iniciadas en Venezuela. En este contexto, el artculo 2 de la vigente
Constitucin, al definir el modelo del Estado venezolano, adopta la forma
Democrtica y Social de Derecho y de Justicia, consagrando la preeminencia de la
dignidad y del respeto de los derechos humanos, estos ltimos, establecen el sistema
de principios y valores que legitiman la Constitucin y, por consiguiente,
garantizarn la existencia misma del Estado. En este mismo sentido, hace nfasis la
doctrina espaola al considerar las bases esenciales del ordenamiento jurdico
democrtico sealando que: ...los derechos fundamentales se han convertido en un
patrimonio comn de los ciudadanos individual y colectivamente considerados a la
par que un elemento constitutivo del ordenamiento jurdico, con lo que han venido a
establecer una especie de vnculo directo entre los individuos y el Estado, operando
en ltimo trmino como fundamento de la propia unidad poltica. (Vid. FERNNDEZ
SEGADO, FRANCISCO, La Dogmtica de los Derechos Humanos. Per. Ediciones
Jurdicas, 1994, p. 55).
Este sistema de valores y principios constitucionales tienen un carcter y fuerza
normativa, establecida expresamente en el artculo 7 de la Constitucin, conlleva la
sujecin y vinculatoriedad de todos los rganos que ejercen el Poder Pblico
impregnando la vida del Estado (en sus aspectos jurdico, poltico, econmico y
social). Por consiguiente, este orden axiolgico anterior o preexistente a la
Constitucin, afecta todo el funcionamiento del sistema jurdico y constituye un
ncleo de principios inderogables incluso para las mayoras que pudieran reformar
la Constitucin: este ncleo inviolable comprendera tanto los principios
fundamentales del ordenamiento constitucional como los derechos inalienables de la
persona humana (En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional italiana
Sent. 175 y183, de 1973; 1 de 1977; 18 de 1982, entre otras).

c. La vida pblica y vida privada

En relacin con la temtica problemtica ciertamente entre la vida privada e
intimidad y, la vida pblica, existe un relativo consenso en la literatura comparada,
que el funcionario tiene derecho a la intimidad personal, familiar, y evidentemente
tambin a la privacidad de aquellos aspectos de su vida que no quiere exponerla al
pblico. Sin embargo, y frente a este indudable derecho, tenemos al frente el deber
a la informacin y la transparencia que debe guiar la conducta de los servidores
pblicos, esto es, los dems ciudadanos tienen derecho a conocer aquellos aspectos
que, aun siendo privados, pueden incidir en el curso de la actividad pblica y el
actuar de los rganos del Poder Pblico42.
1) Definicin

97

Para la ubicacin exacta de la temtica, conviene compartir con el amable lector

una plataforma conceptual comn, para lograr la comprensin de los postulados
que ofreceremos en este epgrafe.
Entendemos por vida privada aquella esfera de la vida de una persona que, por
decisin individual, sustrae del conocimiento de las dems personas, por
vincularse con una esfera de hechos, sucesos, acontecimientos, fenmenos
squicos, aspectos fsicos, etc., que forman parte de la personalidad de cada
quien.

Se trata entonces de un rea reservada, ms o menos extensa, que un sujeto

autodetermina e impide, legtimamente, que los dems entren en conocimiento.
Este derecho integra el bloque material de lo que se conoce como derechos de la
personalidad, porque se entienden que estn ntimamente ligados con el modo
de ser de cada persona, individualmente considerada 43.
El concepto de intimidad que se encuentra impreso en la vida privada, pudiera
parecer indeterminado sin embargo, la doctrina est de acuerdo en que se trata de
la esfera de la vida que una persona reserva para s, o para un crculo reducido, y
constituye todos aquellos aspectos que un sujeto decide mantenerlo en secreto, en
reserva, y cuya divulgacin podra crear alguna turbacin o afeccin personal,
familiar o social; por otro lado, la dignidad se conecta con el campo de los
valores (axiolgico) y constituye la obligacin de considerar a cada ser humano en
su sola condicin de tal independientemente de su desenvolvimiento social, se trata, como
deca el filsofo alemn ENMANUEL KANT, de la consideracin del hombre como un
fin-en-s-mismo, por su inmediata condicin y naturaleza, por lo cual merece
respecto, consideracin y valoracin (es la cualidad de digno, o aquello que es de
suyo as).
2) Fisonoma de la intimidad
La vida privada se compone de diversas esferas de intimidad que va desde el
mbito personal-individual desde cuyo centro se difumina y se expande a lo
familiar hasta llegar a lo pblico; lo pblico es inversamente proporcional a lo
privado e ntimo. La separacin es un hilo muy delgado que depende,
enteramente, de la voluntad del titular. Sin embargo, cuando ese titular tiene una
actividad pblica expone, en mayor grado, aspectos que para los dems forma
parte de su privacidad; el oficio pblico impacta al inters legtimo de los dems
en conocer lo que, en relacin con otras personas, resulta francamente
irrelevante. No es lo mismo una declaracin de homosexualidad de Juan Camejo
en Cumanacoa (Estado Sucre) que, esa misma declaracin, realizada por Ricky

98

Martin. El primero slo importar, y slo tal vez, al crculo ntimo de sus afectos,
pero en el caso del segundo constituye una noticia de circulacin internacional.
De manera que, el oficio o la profesin de una persona, en la medida en que
dependa del pblico, har que el crculo de intimidad que, de todas maneras,
permanece, sea mucho ms reducido que el de las dems personas, y eso es lo que
ocurre con cantantes, actores, y servidores pblicos.
3) La vida privada de los funcionarios pblicos
No es ordinario y resulta poco comn, que las normas jurdicas regulen el
comportamiento privado de los funcionarios, al contrario al tratarse de derechos
de la personalidad tambin tales derechos son predicables de los funcionarios; esto
implica que, por ms funcionario o por ms publicidad que una persona le
imprima a su vida, siempre habr una esfera de intimidad personal que
permanece enteramente sustrado del conocimiento pblico, pero la banda de la
esfera de la privacidad es mucho ms reducida que las dems personas.
En el Derecho comparado, encontramos la Ley 7/2007, de 12 de abril, del
Estatuto Bsico del Empleado Pblico de Espaa, y cuyo Ttulo III se titula
Derechos y deberes. Cdigo de conducta de los empleados pblicos, cuyo
artculo 14.8 dispone como derechos individuales el respeto de su intimidad,
orientacin sexual, propia imagen y dignidad en el trabajo, especialmente frente al
acoso sexual y por razn de sexo, moral y laboral, y el artculo 14.9 prev el
derecho a la no discriminacin por razn de nacimiento, origen racial o tnico,
gnero, sexo u orientacin sexual, religin o convicciones, opinin, discapacidad,
edad o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social.
La regulacin de la actuacin privada de los funcionarios y, en general, de
algunas profesiones se deja a los llamados Cdigos de tica que, no perdamos de
vista, constituyen verdaderas normas jurdicas y, por ello, obligatorias. A modo
de ejemplo, el Cdigo de tica del Juez o Jueza Venezolano, dispone:
Forma de vida del juez y la jueza
Artculo 25. El juez y la jueza deben llevar un estilo de vida acorde con la
probidad y dignidad que son propias de su investidura e igualmente acorde
con sus posibilidades econmicas. Debern en todo tiempo, estar en
disposicin de demostrar a plenitud la procedencia de sus ingresos y
patrimonio.

Adems, el artculo 33.13 establece como causal de destitucin aspectos que,

normalmente, forman parte de la vida privada de las personas, en concreto
Conducta impropia o inadecuada grave o reiterada en el ejercicio de sus
funciones, y el artculo 31.8 de la misma Ley dispone como causa de

99

amonestacin La embriaguez ocasional o exhibicin de conductas indecorosas

menos graves en el ejercicio de sus funciones.
Por otro lado, el propio Cdigo tiene que reconocer que los funcionarios que
sean sujetos de algn procedimiento disciplinario, tienen derecho a que los jueces
que conocen y que deben decidir la causa deban guardar secreto sobre los
aspectos de la intimidad de los investigados, y deben respetar en todo momento
los derechos de la personalidad de los mismos. De esta manera, y en relacin con
los jueces sometidos a las causas disciplinarias, el Cdigo dispone:
Discrecin profesional
Artculo 17. En proteccin de los derechos constitucionales de las partes a la
intimidad, vida privada, confidencialidad, propia imagen, honor y reputacin,
el juez o la jueza debe guardar la debida confidencialidad en los procesos y
casos que sean objeto de su conocimiento, as como sobre los hechos de que se
percaten en los lmites de su oficio; no podrn comunicarlo a personas distintas
de las partes y a los funcionarios y funcionarias del tribunal. En ningn caso,
obtendrn provecho alguno de la informacin proveniente de las causas que
conocen.

En lneas generales, pues, el mbito de la intimidad, privacidad y, en concreto, la

vida privada le corresponde a toda persona por el slo hecho de serlo, y esto
abarca a los funcionarios pblicos; pero, frente al derecho a la intimidad o
privacidad de estos funcionarios tambin se reconoce el derecho a la informacin
en cabeza de todos los ciudadanos en conocer todo aquello que pueda ser de
inters al pblico, pero en el entendido que los derechos de la personalidad
constituyen un lmite legtimo al derecho a la informacin (e incluso a la libertad
de expresin):
SALA POLTICO-ADMINISTRATIVA: Sentencia n 1.155 de 18 de mayo de 2000 (Tulio
Alberto lvarez y otros vs Gobernacin del Estado Apure, exp. 0369-0370) [CARLOS
ESCARR MALAV]: En nuestra realidad actual la informacin no slo queda
configurada como un derecho fundamental del ciudadano segn su reconocimiento
y garanta por la suprema norma jurdica, sino que, junto a este aspecto subjetivo, no
puede ignorarse su valor objetivo, en el sentido del indudable inters de la sociedad
en la libertad de informacin, de la sociedad como receptora de una informacin
libre y veraz. Esta perspectiva objetiva del derecho a la informacin, va a suponer un
elemento decisivo a la hora de la resolucin del conflicto jurdico que
cotidianamente se produce entre libertad de prensa y derechos de la personalidad
derechos al honor, a la intimidad, a la propia imagen, a la vida privada, a la
confidencialidad y a la reputacin bienes jurdicos que son reconocidos

100

constitucionalmente por igual.

La continua interrelacin entre los enunciados derechos fundamentales, debe
manifestarse en una constante bsqueda del equilibrio en el ejercicio de tales
derechos constitucionales, cuando resultan contrapuestos a saber, libertad de
prensa y de expresin y derechos de la personalidad. Para el hallazgo de ese
punto de equilibrio en la colisin de intereses tutelados jurdicamente en el conflicto
de derechos constitucionales, el profesor CARRILLO, parte de la consideracin segn
afirmacin de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Espaol del carcter no
absoluto de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin. El autor
antes referido, se cuestiona si la referencia constitucional especfica al honor,
intimidad, propia imagen, vida privada, confidencialidad y reputacin como lmites
a la libertad de expresin y de informacin implica una superior proteccin de
aquellos derechos de la personalidad frente a los dems derechos fundamentales.
En criterio de esta Sala, el rechazo de esta interrogante se basa en que esta eventual
superior tutela queda anulada por la propia autolimitacin que afecta a todo
derecho respecto de los otros reconocidos constitucionalmente y, de manera esencial,
porque el respeto al honor, a la intimidad y a la propia imagen aparezcan no tanto
como un lmite externo a la libertad de prensa, sino, ms bien, como un elemento
constitutivo de la misma. Ello, significa que la informacin veraz a que se refiere el
artculo 58 de la Carta Magna, debe tener como uno de sus objetivos el respeto a
aquellos bienes jurdicos. Y respecto del derecho a la informacin y la libertad de
prensa y de opinin - que es el otro polo del conflicto jurdico-constitucional-, prima
su configuracin como una exigencia objetiva en el Estado democrtico y social de
Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento
jurdico y de su actuacin, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad,
la democracia y la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los
derechos humanos, la tica y el pluralismo poltico.

En similar sentido, la Sala Constitucional ha sealado que en el conflicto entre

la libertad de expresin e informacin y los derechos de la personalidad, el juez
tiene que ponderar los derechos en conflicto, dndole un valor prevalente a los
derechos a la libertad de expresin e informacin en su colisin con los derechos
de personalidad, tambin fundamentales, siempre que aquellos se refieran a
hechos o personas con relevancia pblica, o estn destinados a la formacin y
existencia de una opinin pblica libre, o no vacen de contenido a los derechos de
la personalidad, o dichas libertades se ejecuten conforme a su naturaleza y funcin
constitucional, o si se trata de informacin, que ella sea veraz. Corresponder a la
jurisprudencia en cada caso realizar la ponderacin y analizar los conceptos de
relevancia pblica y veracidad de la informacin44.

101

d. El honor y la reputacin
Otro de los derechos de la personalidad se vincula con el honor de la persona
que se manifiesta en dos mbitos vinculados: 1) El honor objetivo conocido como
honor interno; y 2) El honor subjetivo que tiene que ver con la reputacin o la
fama. En algunas sentencias de la antigua Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo y bajo nuestra ponencia dejamos consignada nuestra opinin sobre
este punto:
CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: Sentencia n 115 de 21 de marzo
de 2000 (Pedro Lava Socorro vs Consejo Nacional Electoral, en amparo
constitucional, exp. 00-22862) [RAFAEL ORTIZ-ORTIZ]: En lo que se refiere a la
presunta violacin del artculo 60 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, esto es, en lo atinente a la proteccin de su honor y reputacin, es
necesario destacar un aspecto importante en cuanto a lo delicado de la imputacin
de este tipo de violaciones, dado que las mismas traspasan los lmites de lo objetivo,
en efecto el honor y la reputacin son conceptos que han sido definidos por la Real
Academia Espaola como: sentimiento de nuestra dignidad moral el primero y el
segundo como fama, nombre: tener buena, o mala, reputacin una persona en tal
sentido como puede observarse stos son derechos que si bien es cierto, nuestra
Carta Magna consagra, los cuales deben ser protegidos, tambin lo es el hecho de
que para que esta denuncia proceda es necesario contar con elementos probatorios
suficientes para que los mismos sean denotados de la simple lectura y revisin de las
actas que conforman el expediente contentivo de la pretensin de amparo
constitucional; asimismo, y tal como lo seala el ente querellado y el Ministerio
Pblico, el querellante no aport ni siquiera los hechos de los cuales l pretende
hacer valer que se le transgredieron su derecho al honor y reputacin, por tanto, una
vez verificado el expediente, esta Corte puede constatar que, del mismo no se puede
llegar a una conclusin que conlleve a establecer que se han violentado los derechos
denunciados como conculcados por el querellante.

En la misma sentencia sealamos que no hay duda que el honor y la reputacin

constituyen pilares fundamentales de la dignidad humana y del desarrollo de la
personalidad humana, y se trata de un bien jurdico que las legislaciones tienden a
proteger. Con razn se ha sealado que el honor, como atributo de la personalidad,
tiene una historia tan larga como la del hombre mismo, y que se bifurca en dos
sentidos:
a. El honor externo u objetivo: el cual es la opinin que, los dems integrantes de la
sociedad, tienen de una persona determinada; la buena fama a que se ha
granjeado mediante el exacto cumplimiento de los deberes sociales, morales,
jurdicos y polticos que impone la vida social. Este honor externo u objetivo

102

es propio de toda persona natural o jurdica que pretenda desarrollarse en

sociedad y, sin duda, constituye uno de los baluartes o atributos de la
personalidad; esta nocin de honor bien puede identificarse con la
reputacin de la cual gozan las personas naturales, y la fama
indispensable para las personas jurdicas para su cabal desenvolvimiento;
b. El honor interno o subjetivo: que se refiere a la opinin y estima que cada
persona tiene de s misma, es su propio concepto y su propia conciencia del
valer. En trminos kantianos se trata de la propia consideracin como finesen-s-mismo y nunca como medios o instrumentos del capricho de los
dems. De all su carcter subjetivo y relativo a cada persona, y tal vez por ello
propio exclusivamente de las personas naturales aunque no de las personas
jurdicas, an cuando la afeccin a este tipo de honor alcance a sus
integrantes.
En ambos casos se requiere que el hecho constitutivo de lesin al bien jurdico
del honor y reputacin pueda ser apreciado objetivamente, esto no es, no basta
con la sola afirmacin de que se ha sufrido un dao, es necesario demostrar
objetivamente que se ha infligido una lesin de tal naturaleza que, inexorable o
causalmente, ello rebosa la esfera de tranquilidad y sosiego al cual se tiene
derecho. Poco tiempo despus, la CPCA indic:
CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: Sentencia n 523 de 26 de mayo
de 2000 (Franca Alfano Tantino vs Universidad Santa Mara, en amparo
constitucional, exp. 00-22967) [RAFAEL ORTIZ-ORTIZ]: Este derecho a la privacidad
y la proteccin del honor ha sido una de las ms hermosas conquistas del
constitucionalismo venezolano, puesto que antes que ningn pas de Amrica tal
derecho se consagr, primero en la Ley de Imprenta de 1855 y, luego, en la
Constitucin patria de 1858.
El honor para las personas lo mueven a realizar las
grandes acciones, y constituye esa esfera de amor y respeto sobre lo cual se
fundamenta no slo la tica kantiana, sino toda propuesta tica; esto es, considerar a
todos los seres humanos por su dignidad (fn-en-s-mismo), y exigir de los dems la
misma consideracin. Esta premisa fundamental de la tica no puede soslayarse a
raz de la disposicin contenida en el artculo 2 de la Constitucin reciente en la
cual la Repblica no slo es un Estado de justicia sino con una clara fundamentacin
tica. De modo que, tanto la vida privada (esfera de intimidad que una persona
sustrae del conocimiento de los dems y que vara de persona a persona), como el
honor considerado como el aprecio y la estima (dignidad) que una persona tiene de
s mismo (honor subjetivo o amor propio) y que de una persona tienen los dems

103

(honor objetivo o reputacin) constituyen valores que la constitucin tutela y ordena

proteger.

El radio de accin de estos derechos (vida privada, honor y reputacin) son

predicables de cualquier persona, sea funcionario pblico o no, e incluso tambin
las personas jurdicas son titulares del derecho a la privacidad y al honor externo
(reputacin o fama) como bien jurdico sensible 45. Tanto se trata de un bien jurdico
que, las normas reguladoras del ingreso a determinadas carreras pblicas, exige
que el aspirante tenga una comprobada honorabilidad, tal como se establece en
el artculo 37.2 de la LOTSJ de 2010; artculos 17.2, 20.2, y 22.2 de la LOJCA de 2010,
entre otros instrumentos. Por otro lado, debemos invocar algunas enseanzas de
nuestro Mximo Tribunal para indagar su concepcin sobre estos derechos de la
personalidad:
SALA CONSTITUCIONAL: Sentencia de 2.442 de 1 de septiembre de 2003 (Alejandro
Serrano Lpez, desaplicacin del CPV, exp. 03-1963) [ANTONIO GARCA GARCA]: A
este respecto, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su
artculo 17.1 y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su artculo
11.2, disponen que nadie ser objeto de ataques ilegales a su honra y reputacin. La
Sala considera que, resulta importante por tanto, establecer algunos alcances sobre
lo que se entiende por cada uno de estos derechos, y diferenciar ambos conceptos
del honor, pues son trminos que se emplean frecuentemente de manera conjunta
debido, precisamente, a que se encuentran estrechamente relacionados. Desde esta
perspectiva se debe sealar, en primer lugar, que el honor es la percepcin que el
propio sujeto tiene de su dignidad, por lo que opera en un plano interno y subjetivo,
y supone un grado de autoestima personal. En otras palabras, el honor es la
valoracin que la propia persona hace de s misma, independientemente de la
opinin de los dems.
Por otro lado, la honra es el reconocimiento social del
honor, que se expresa en el respeto que corresponde a cada persona como
consecuencia del reconocimiento de su dignidad. En otras palabras, constituye el
derecho de toda persona a ser respetada ante s misma y ante los dems. La
reputacin, en cambio, es el juicio que los dems guardan sobre nuestras cualidades,
ya sean morales, personales, profesionales o de cualquier otra ndole. La reputacin,
tambin conocida como derecho al buen nombre, se encuentra vinculada a la
conducta del sujeto y a los juicios de valor que sobre esa conducta se forme la
sociedad. Atentan contra el derecho a la honra y a la buena reputacin todas las
conductas dirigidas a denigrar a la persona, las cuales incluyen la imputacin de
delitos y de inmoralidades, las expresiones de vituperio y los actos de menosprecio
pblico46.

104

Ahora bien, al relacionar el derecho al honor y la reputacin de los funcionarios

pblicos, no hay argumento alguno que permita excluirlo de la esfera de derechos
de aqullos, pues se reitera, antes que "funcionarios" son sujetos de derechos como
ciudadanos de un pas. De manera que cualquier ataque o vulneracin, sea que los
hechos agraviantes provengan de los particulares o del propio ente empleador
pblico, la Constitucin garantiza la tutela y reparabilidad del dao moral que
pudieran ser ocasionado frente al honor y reputacin de los funcionarios pblicos:
SALA CONSTITUCIONAL: Sentencia n 2.182 de 16 de noviembre de 2007 (Gobernador del
Estado Anzotegui vs Ediciones El Nuevo Tiempo, C.A., exp. 07-1080) [ARCADIO
DELGADO ROSALES]: El artculo 58 constitucional, al instaurar la informacin veraz e
imparcial, como forma de comunicacin libre y plural (derecho a la libertad de
expresin), tambin prev que sta comporte los deberes y responsabilidades que
indique la ley, y as como las informaciones inexactas o agraviantes dan derecho a
rplica y rectificacin a favor de la vctima, tambin dan derecho al agraviado a
ejercer las acciones civiles y penales, si el medio informativo lo afecta ilcitamente.
De all, que la informacin masiva que comunica noticias por prensa, radio, vas
audiovisuales, internet u otras formas de comunicacin, puede originar
responsabilidad de quienes expresen la opinin agraviante, atentatoria a la dignidad
de las personas o al artculo 60 constitucional, por ejemplo; o de los reporteros que
califican y titulan la noticia en perjuicio de las personas, lesionando, sin base alguna
en el meollo de la noticia expuesta, el honor, reputacin, vida privada, intimidad, o
la imagen de las personas; e igualmente, puede generarse responsabilidad en los
editores que dirigen los medios, y que permitan la insercin de noticias falsas, o de
calificativos contra las personas, que no se corresponden con el contenido veraz de la
noticia, o que atienden a un tratamiento arbitrario de la misma en detrimento del
honor de los ciudadanos, tal como sucede cuando personas que no han sido
acusadas penalmente, se las califica en las informaciones de corruptos, asesinos o
eptetos semejantes. En estos casos, el accionante puede acudir a los rganos
jurisdiccionales a solicitar se condene civil o penalmente a quienes hayan lesionado
su honor y reputacin, teniendo en cuenta, el juzgador de la causa, la racionalidad
que debe ponderar entre la aplicacin de los derechos del reclamante y el de la
libertad de expresin.

En una interesante decisin de la Sala Constitucional, un Organizacin no

Gubernamental, pretendi en juicio que se hiciera del conocimiento pblico los
salarios tanto del Contralor General de la Repblica como de los dems
funcionarios de este rgano, ante lo cual, la Sala Constitucional hace un anlisis

105

sobre la ponderacin entre el derecho a la informacin y el derecho a la intimidad

de los funcionarios pblicos, de suerte que la primera tarea es determinar el
eventual conflicto o tensin entre el derecho a la privacidad de los funcionarios y el
derecho que tiene la colectividad de estar informada; veamos:
SALA CONSTITUCIONAL: Sentencia n 745 de 15 de julio de 2010 (Asociacin Civil
Espacio Pblico vs Contralora General de la Repblica, exp. 09-1003) [CAMEN
ZULETA DE MERCHN]: Establecido lo anterior, en el caso sub iudice se discute si la
remuneracin del Contralor General de la Repblica as como de los dems
funcionarios de ese rgano contralor es una informacin de irrestricto acceso
pblico; o si, por el contrario, forma parte del derecho a la intimidad de los
funcionarios, y como tal, no existe la obligacin de suministrarla. La vigencia
simultnea de tales derechos obliga a esta Sala a realizar un juicio de ponderacin y
analizar el alcance del derecho a la intimidad de los funcionarios pblicos como un
derecho fundamental que pudiera calificarse de inespecfico porque se refiere al
ejercicio de los derechos fundamentales con ocasin del desempeo de la funcin
pblica. En tal sentido, el artculo 60 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana
de Venezuela indica: Toda persona tiene derecho a la proteccin de su honor, vida
privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputacin. La ley limitar el
uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de
los ciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus derechos.
De ese modo, la proteccin de la vida privada es un derecho fundamental
reconocido por nuestro ordenamiento constitucional, en principio, sin ningn tipo
de distingo, enmarcado en los denominados derechos de la personalidad. El
problema ha radicado en determinar de qu manera puede lesionarse dicho derecho
a la intimidad o a la vida privada; o dicho de otra manera, cmo valorar el ejercicio
de otro derecho, como lo es el de la informacin, que puede invadir a aqul. Es as
como, entre los intentos para definir la delimitacin del derecho a la intimidad la
doctrina constitucional destaca la teora de las esferas, de factura alemana, segn la
cual, grosso modo, se distinguen varios mbitos de accin del individuo: el centro
ms cercano al individuo corresponde al secreto; la periferia atae a la
individualidad de la persona; y, entre ambas, una intermedia referida la intimidad,
en la que se sita todos aquellos aspectos que se desean mantener al margen de la
injerencia de terceros.
Vale acotar que esta teora no ha dejado de tener sus detractores, sobre todo en la
determinacin de lo ntimo como criterio referente y, por tanto, validante de la
intromisin; sin embargo, sigue siendo esta la tesis ms difundida para explicar
cmo se articula el derecho a la intimidad con el derecho a la informacin en cuanto
concierne al funcionario pblico, como es el supuesto que ocupa en esta
oportunidad a esta Sala Constitucional. As, precisamente, en atencin a la
definicin de lo ntimo, se han propuesto tres tesis: la espacial, la objetiva y la

106

subjetiva. Desde la concepcin espacial, la intimidad est asociada con el control

que se tiene sobre determinadas reas u objetos, as, por ejemplo, lo que acontece en
el interior del hogar queda al amparo de cualquier intromisin, y por extensin
tambin la correspondencia o las comunicaciones telefnicas, de suerte que su
restriccin queda sometida a regmenes autorizatorios legislativos. La concepcin
objetiva, atiende al distingo de conductas pblicas y privadas; de modo que, sern
conductas privadas aquellas realizadas con la intencin de satisfacer necesidades
personales, mientras que las pblicas son todas aquellas que tienen por objeto
satisfacer necesidades ajenas y, por tanto, estn privadas de la cobertura protectora
de la intimidad. Finalmente, la concepcin subjetiva hace distincin del sujeto, es
decir, si el personaje que lo detenta es pblico (en nuestro contexto democrtico sera
usualmente el funcionario) o privado (particular). Segn esta tesis los funcionarios
pblicos quedaran excluidos de la proteccin constitucional a la intimidad, dado el
carcter pblico de sus funciones.

La Sala reconoce, sin embargo, que la doctrina constitucional contempornea

reconoce sin restricciones la vigencia de los derechos fundamentales y distingue los
diversos mbitos en los cuales el ciudadano y ciudadana puede hacer uso de ellos,
reconocindose derechos fundamentales inespecficos, segn se trate del ejercicio
de los mismos en los mbitos del trabajador asalariado o del funcionariado
pblico. Es decir, la condicin de funcionario pblico y aun la de trabajador
asalariado no invalida en el mbito de trabajo el ejercicio de derechos
fundamentales especficos como son: el derecho a la vida privada, a la intimidad, a
la libertad de expresin, a la libertad de religin, al libre desarrollo de la
personalidad, entre otros; slo que en estos casos debe pasarse por el test de
constitucionalidad, ponderndose con criterios de proporcionalidad, adecuacin,
pertinencia y necesidad.
Afirma la Sala que el hecho es que reconocido para los funcionarios pblicos la
intimidad como derecho fundamental inespecfico, cabra analizar el contenido de
la intimidad, esto es, precisar cul es la informacin que pertenece al mbito de la
vida privada; o, en trminos ms concretos, si la remuneracin, al igual que el
derecho a la imagen, libertad de expresin o el derecho a la libre orientacin
poltica, forma parte de la esfera intima del funcionario, reconocindose un
derecho a la intimidad econmica; para el caso concreto la Sala concluye:
En ese sentido, desde una perspectiva inicial no cabe lugar a dudas que respecto de
un particular los datos referentes a sus ingresos y remuneraciones forman parte de
su intimidad; en la jurisprudencia constitucional europea se insiste en que lo
decisivo para determinar la licitud o ilicitud de una solicitud de exteriorizacin de
datos econmicos es la actitud de estos para, en un anlisis detallado y de conjunto,

107

acceder a informaciones ya no atinentes a la esfera econmica de la persona sino

relativa directamente a su vida ntima y familiar. La informacin econmica ha de
examinarse en lo que de instrumentalidad tiene para la reconstruccin de la vida
ntima de las personas o de su familia (vid. Salvador del Rey Guanter, 1999). Sin
embargo, en Venezuela, al igual que en Brasil, no existe una ley general que obligue
a que se hagan pblicos los salarios de los funcionarios del gobierno, en cambio en
otros pases, como los Estados Unidos de Norteamrica o Canad, la gran mayora
de los salarios de los altos funcionarios del gobierno federal se aprueban y se fijan
por Ley, lo que implica su publicidad obligatoria. En cambio, en nuestro
ordenamiento jurdico, la informacin sobre las remuneraciones de los funcionarios
pblicos est sealada bien de manera global en las partidas presupuestarias que se
incluyen anualmente en la Ley de Presupuesto, donde se indican los montos
asignados a cada ente u rgano de la administracin pblica para las
remuneraciones de personal; o bien en los Manuales de Cargos y Salarios, en los que
no se distingue a qu funcionario en concreto le pertenece la remuneracin, pues ello
es informacin que pertenece al mbito ntimo de cada individuo.
Por otra parte, el carcter reservado de la declaracin de impuesto sobre la renta, o
de la declaracin de bienes que los funcionarios pblicos realizan ante la Contralora
General de la Repblica demuestra que tal informacin no es un dato de difusin
pblica, pues se trata de informacin que se contrae a la esfera privada o intimidad
econmica de los funcionarios. Aun en la doctrina norteamericana actual, se ha
pretendido superar la concepcin pasiva de la privacidad, concebida como ausencia
de informacin sobre nosotros en la mente de otros; sustituyndola por una
concepcin activa de la privacidad que reconoce el control y disposicin sobre
cundo, quin y para qu se puede acceder a la informacin que nos concierne, el
denominado derecho a controlar la informacin acerca de s mismo (the right to
control information about oneself), lo cual implica que la informacin privada o intima
est sometida al control de s mismo, y es al funcionario quien le corresponde
discrecionalmente decidir si otorga o no la informacin de s mismo.
Dicho esto, en el caso de autos se observa que para los accionantes la informacin
solicitada es realmente informacin pblica, ya que ten[a] repercusiones en la
sociedad, por tratarse la informacin pblica de la base de una sociedad
democrtica, y en el caso planteado, implica una correcta participacin ciudadana en
la transparencia de la gestin pblica, en el control social del ejercicio del poder por
parte de los rganos del Estado. Del anlisis de este alegato, que es, en definitiva, el
argumento central del amparo, se concluye que los accionantes dan por descontado
que por tratarse del salario de un funcionario pblico de ello se deriva el inters
pblico, y por tanto, es por s slo un ttulo validante en la invasin del derecho
constitucional a la intimidad del funcionario.

108

La Sala declar improcedente la pretensin de amparo dndole primaca al

secreto y la intimidad de los datos salariales del Contralor por encima del eventual
inters de la comunidad de conocer aspectos que, segn el Magistrado PEDRO
RONDN HAAZ -quien acertadamente salv el voto-, forman parte de la "contralora
social". As, el ilustre Magistrado discrepa de la conclusin mayoritaria acerca de
que el salario de los funcionarios pblicos sea un dato que pertenezca a su
intimidad y que, por tanto, est protegido por el derecho constitucional a su
disfrute. Por el contrario, no cabe duda al disidente acerca de la naturaleza pblica
y no ntima del salario de los funcionarios pblicos y de su pertenencia al mbito
del derecho a la informacin de los ciudadanos, en relacin con el principio de
transparencia en el ejercicio de la funcin pblica (artculo 141 CRBV).
En primer lugar, cabe poner de relieve que no se solicit que se revelase la
identidad de los funcionarios, slo la escala de sueldos, con lo cual, salvo por el
Contralor General, difcilmente puede sostenerse que se invadira su intimidad, y
adems aclara que existe una tendencia mundial a la inclusin de los datos que
pretenda obtener la demandante dentro de la informacin pblica como indicador
de transparencia y como medio para el cabal ejercicio de la contralora social a que
tenemos derecho los venezolanos en el sistema democrtico a que se refiere la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela que, entre otras
caractersticas, es definido como protagnico y de corresponsabilidad 47.
Resulta pertinente e interesante la referencia que hace la Sala Constitucional en
su sentencia n 1.942/2003, de 15 de julio (Rafael Chavero Gazdick en recurso de
nulidad del CP), acerca de algunas consideraciones que se recogen en una
sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional Espaol N 148/2001 del
27 de junio de 2001, la cual asent:
6. Cierto que conforme a la doctrina de este Tribunal la tutela del derecho al
honor se debilita, proporcionalmente, como lmite externo de las libertades de
expresin e informacin cuando sus titulares ejercen funciones pblicas, como
es el caso, o resultan implicadas en asuntos de relevancia pblica, estando
obligadas por ello a soportar un cierto riesgo de que sus derechos
fundamentales al honor, a la intimidad y a la propia imagen resulten afectados
por opiniones o informaciones de inters general. Pero no es menos cierto que
tambin hemos afirmado con igual rotundidad que aparecern desprovistas
del valor de causa de justificacin las expresiones formalmente injuriosas o
aqullas que carezcan de inters pblico y, por tanto, resulten innecesarias a la
esencia del pensamiento, idea u opinin que se expresa (STC 46/1998, de 2 de
marzo, FJ 3). La emisin de apelativos formalmente injuriosos en cualquier

109

contexto, innecesarios para la labor informativa o para expresar la opinin que

otra persona o su conducta nos merezca, supone un dao injustificado a la
dignidad de las personas48.

El Tribunal Constitucional espaol contina con su anlisis de los derechos al

honor, reputacin y vida privada de los funcionarios pblicos:
Tambin hemos dicho en la STC 192/1999, de 25 de octubre (FFJJ 7 y 8), que los
denominados personajes pblicos, y en esa categora deben incluirse, desde luego,
las autoridades y funcionarios pblicos, deben soportar, en su condicin de tales, el
que sus actuaciones en el ejercicio de sus cargos y funciones se vean sometidos al
escrutinio de la opinin pblica y, en consecuencia, a que no slo se divulgue
informacin sobre lo que digan o hagan en el ejercicio de sus funciones, sino,
incluso, sobre lo que digan o hagan al margen de las mismas, siempre que tengan
una directa y evidente relacin con el desempeo de sus cargos. Los medios de
comunicacin social, como ha indicado en tantas ocasiones el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, cumplen as una funcin vital para todo Estado democrtico,
que no es sino la crtica de quienes tienen atribuida la funcin de representar a los
ciudadanos. El personaje pblico deber tolerar, en consecuencia, las crticas
dirigidas a su labor como tal, incluso cuando stas puedan ser especialmente
molestas o hirientes, sin que pueda esgrimir frente a esa informacin gnero alguno
de inmunidad o privilegio, y frente a las que tiene ms posibilidades de defenderse
pblicamente de las que dispondra un simple particular 49.

De manera absolutamente clara, el Tribunal espaol advierte que quienes

tienen atribuido el ejercicio de funciones pblicas, son personajes pblicos en el
sentido de que su conducta, su imagen y sus opiniones pueden estar sometidas al
escrutinio de los ciudadanos, los cuales tienen un inters legtimo, garantizado por
el derecho a recibir informacin del art. 20.1 d) CE 50, a saber cmo se ejerce aquel
poder en su nombre. En esos casos, y en tanto lo divulgado o criticado se refiera
directamente al ejercicio de las funciones pblicas, no puede el individuo oponer
sin ms los derechos del art. 18.1 CE51. Pero, tambin hace esta advertencia:
Sin embargo, cuando la crtica se dirija a un funcionario pblico y se refiera a la
forma en la que desempea su funcin, no siempre la crtica estar amparada en la
relevancia pblica de la opinin emitida, y, desde luego, nunca lo podr estar
cuando esa opinin est acompaada o, simplemente, consista en expresiones
formalmente injuriosas e innecesarias para la crtica que se desea realizar. Porque como
acabamos de sealar, la emisin de apelativos formalmente injuriosos, sea cual sea el
contexto en el que se viertan, innecesarios para expresar la opinin que de otra
persona o su conducta nos merezca, supone un dao injustificado a su honor. De

110

otro modo, el sacrificio exigido a la dignidad del funcionario criticado resultara de

todo punto desproporcionado, ya que su honor y reputacin personal podr
sacrificarse en aquellos casos en los que la formacin de la opinin pblica sobre las
cuestiones que a todos puedan interesar, como pueda ser la gestin de los asuntos
pblicos, as lo exija por resultar esencial para el Estado democrtico de Derecho
(STC 6/1981, 16 de marzo, FJ 3). Pero de ningn modo ese lmite al derecho al honor
del funcionario debe trocarse en un remedo de privacin de su derecho fundamental
garantizado en el art. 18.1 CE, lo que ocurrira si se le exigiese soportar, aun en el
caso de opiniones y crticas al ejercicio de su funcin pblica, el insulto de todo
punto innecesario.

e. El derecho a la propia imagen

La voz imagen proviene del latn imago, imaginis, y significa segn el DRAE
figura, representacin, semejanza y apariencia de una cosa; como ocurre
frecuentemente, el trmino no es de origen jurdico ni exclusiva de nuestra ciencia,
pues tambin para la esttica, pintura, psicologa, filosofa y hasta la medicina, el
trmino tiene importancia.
En sentido jurdico la imagen es la representacin o figuracin de una
persona, es decir, la exteriorizacin grfica o electrnica, del ser fsico de una
cosa o una persona, y en la medida en que tal imagen pueda tener importancia
espiritual o patrimonial, se convierte en un objeto jurdico. Normalmente se
asocia la imagen con al rostro o la faz de una persona, sin embargo hemos
utilizado intencionalmente la expresin representacin o exteriorizacin de la
figura. De otro lado, esa representacin o exteriorizacin debe tener una
representacin csica, pasando de ser un ente ideal a un objeto cultural, y
como tal puede tener efectos jurdicos; estos efectos pueden ser, a su vez, de
carcter espiritual o patrimonial, convirtindose en un objeto cultural con efectos
jurdicos.
1) Definicin
El derecho a la propia imagen es aquel vnculo jurdico que conforma un derecho
subjetivo por el cual se exige de los dems, deberes de abstencin de no usar la
imagen del titular para efectos no deseados ni consentidos, y de exigir
responsabilidad en caso de injerencia legtima, y supone una emanacin de los
derechos de la personalidad sobre un bien jurdico concreto: la facultad de
reproduccin o representacin de la figura humana en forma recognoscible.

De manera que el ordenamiento jurdico reconoce una facultad innata a cada

persona para decidir la reproduccin de su figura (fase activa) y de impedir que los

111

dems capten, reproduzcan o publiquen su figura sin el consentimiento informado

de su titular.
La anterior definicin nos ofrece los elementos suficientes para establecer sus
rasgos ms importantes:
a) El derecho a la imagen es una manifestacin de los derechos de la
personalidad que hemos delineado anteriormente; y este derecho se
configura como un derecho subjetivo, entendiendo por ste la facultad que
tiene una persona de exigir de otra el cumplimiento de determinadas
obligaciones de dar, abstencin o prestacin;
b) En principio, el derecho a la imagen se manifiesta como un derecholibertad, es decir, comporta para los dems un deber bsico de abstencin,
respeto e inhibicin de no usar la imagen propia para fines no consentidos por
su titular. De esta manera, los pintores, fotgrafos, y otros profesionales afines,
no podrn reproducir y, mucho menos usar, la imagen de otra persona sin el
consentimiento informado de su titular;
c) Por otro lado, y adems del deber de abstencin sealado, es necesario
reconocer un derecho patrimonial del titular, para usar su imagen como lo
desee.
Esto significa que el derecho a la propia imagen comporta una faz pasiva que
implica una abstencin de los dems de usar la imagen sin el consentimiento
informado, y tambin comporta una faz activa, por el cual el titular puede usar su
imagen con fines y efectos patrimoniales como bien le parezca, y con las
limitaciones legales.
Debe separarse, adems, el derecho que tiene el autor del soporte fsico y
corpreo de la imagen, con el titular directo de la imagen captada o representada,
de forma que el pintor, fotgrafo, retratista, o cualquier profesin semejante tendra
el derecho de propiedad del soporte fsico o de su obra, pero la persona
representada o exteriorizada tiene el derecho al uso, divulgacin. En efecto,
como dice PASCUAL QUINTANA si el autor ha creado una obra, por mucho que
quiera hacer, slo lograra una originalidad en cuando a sus mritos, es decir
conseguira una obra de arte al representar con tal acierto la esttica de sus
cualidades52. El derecho a la imagen se diferencia netamente de la propiedad de
cada singular reproduccin de ella, es decir, en el derecho a la imagen se
discrimina la pertenencia ideal de la imagen de la persona de la propiedad
material de un retrato y el derecho de la persona de permitir a los dems que
reproduzcan su efigie para determinados fines53.

112

2) Fundamento axiolgico y constitucional

La naturaleza del derecho a la propia imagen es una emanacin de los derechos
de la personalidad conjuntamente con el honor, reputacin, vida privada, identidad
propia, desarrollo de la personalidad, intimidad personal o familiar, es decir, todos
aquellos bienes jurdicos que se desprenden inmediatamente de la personalidad de
un ser y en esfera individual. En esta medida, tales derechos le pertenecen a la
persona, no por concesin del Estado ni por liberalidad del Derecho positivo, sino
que ste se ve obligado a reconocerlos por fuerza de la propia naturaleza, pero,
por otro lado, el hecho de que se trate de un derecho humano que el Derecho
positivo se ve compelido a reconocer, lo convierte en un derecho humano
positivado, esto es, como un verdadero derecho fundamental 54.
Nuestra Constitucin slo hace alusin a la imagen como derecho en el propio
artculo 60 reconociendo que Toda persona tiene derecho a la proteccin de su
honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputacin. La ley
limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y
familiar de los ciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus derechos.
A pesar de tener reconocimiento en la misma norma, es necesario advertir que, a
pesar del parentesco, el derecho a la propia imagen es independiente y autnomo
de los dems derechos de la personalidad, esto es, tiene una fisonoma y ontologa
propia que los separa de otros bienes jurdicos semejantes; pero, la semejanza
implica que entre ellos puedan darse necesarias relaciones, as, por ejemplo, a
travs de la imagen se puede afectar el honor y reputacin de la persona, o un uso
arbitrario de la imagen podra constituir una injerencia ilegtima en la esfera de la
intimidad personal o familiar, o una afrenta a la vida privada del titular.

3) El derecho a la imagen y la funcin pblica

Tratndose de un derecho de la personalidad, y en la medida en que los
funcionarios pblicos son, antes que nada, personas y ciudadanos, es indiscutible
que tambin estos funcionarios son titulares del derecho a la propia imagen, no
slo frente su empleador pblico sino tambin frente a los dems. Esta perspectiva
es importante, pues como lo veremos un poco ms adelante, los medios de tutela o
defensa, y la competencia procesal van a variar acorde con el sujeto agresor o
agraviante.
Sin embargo, en relacin con las personas pblicas y quienes ejercen cargos
pblicos este derecho se ve mediatizado, es decir instrumentalizado dado el

113

derecho a la informacin que le compete a la colectividad. El asunto es que cuando

una persona acepta un cargo pblico o ejerce una actividad o profesin de impacto
pblico debe estar consciente que su esfera de privacidad, intimidad y otros
derechos, deben armonizarse conforme a las exigencias de quienes cancelan su salario y
son depositarios del poder.
No tenemos, en nuestro ordenamiento, ninguna regulacin al respecto, salvo
especficos aspectos penales que veremos ms adelante, pero en el Derecho
comparado podemos apreciar la Ley Orgnica 1/82, de 5 de mayo, sobre la
proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen,
segn el cual se consideran como intromisin ilegtima del derecho a la propia
imagen Artculo 7.5. La captacin, reproduccin y publicacin por fotografa,
filme o cualquier otro procedimiento la imagen de una persona, en lugares o
momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el art.
8.2.
Precisamente, esta norma prev que no se considera intromisin ilegtima, ni el
derecho a la imagen impedir: a) Su captacin, reproduccin o publicidad por
cualquier medio cuando se trata de personas que ejercen una profesin de
notoriedad o proyeccin pblica o un cargo pblico y la imagen se capte en un acto
pblico o en lugares abiertos al pblico. Comentando esta disposicin, HERCE DE
LA PRADA afirma:
En este precepto puede encuadrarse como personas que ejercen una profesin
de gran proyeccin al pblico: los deportistas famosos; especialmente en el
ftbol, baloncesto y ciclismo, por lo que a Espaa se refiere; los escritores o
literatos clebres por el conjunto a algunos libros editados o por conseguir un
premio literario importante nacional e internacional, de modo especial cuando
tales libros constituyen best-sellers. Por lo que se refiere a los polticos segn el
sentido literal de la norma han de desempear cargos pblicos incluso no
gubernamentales como son los diputados, senadores, etc.

La doctrina espaola consiente que el uso de la imagen de las personas

pblicas requiere de algunas condiciones: i) que la persona representada sea
popular, pblica o notoria; ii) que la divulgacin de la imagen obedezca
exclusivamente al fin de satisfacer la exigencia pblica de informacin; iii) que las
imgenes no se refieran a la vida privada. Y, en efecto, se produce nuevamente una
tensin entre el derecho a la informacin del colectivo en relacin con las personas
que, por su profesin, oficio o cargo, deben contar con el escrutinio pblico, y por
otro lado, el derecho individual a su propia imagen. Habr que aplicar, como es
frecuente, la regla de la ponderacin entre derechos constitucionales fundamentales,
para lograr el justo equilibrio y la armona de los mismos.

114

En conclusin, los funcionarios pblicos de cualquier rango son titulares del

derecho a la propia imagen, tanto en su fase activa (disposicin de su imagen)
como pasiva (abstencin del uso de su imagen), sin embargo, en razn del inters
de la colectividad y del derecho a la informacin que le compete, es permisible el
uso de la imagen del funcionario siempre que: a) se trate de actuaciones pblicas o
de evidente inters general; b) que el uso de la imagen no lo exponga al desprecio o
el escarnio pblico; y c) siempre que la imagen tenga como finalidad lo
estrictamente informativo y no patrimonial. De all que resulte permisible el uso de
caricaturas, representaciones en shows humorsticos, videos o reproducciones
flmicas o televisadas, siempre que, reiteramos, responda al inters de la
informacin de la comunidad y se respete siempre la integridad espiritual del
funcionario.
En nuestro pas, el Cdigo Penal (G.O., n 5.768, ext., de 13 de abril de 2005), el
Ttulo IX regula los delitos contra las personas, en particular el homicidio (art.
405 a 412), las lesiones personales (art. 413 a 420), y el Captulo III se relaciona
con Disposiciones comunes a los captulos precedentes, recoge una disposicin
que se vincula con el uso difamante o agraviante de la imagen. En efecto, el artculo
422 regula la atenuacin de las penas en los casos de muerte o lesiones
corporales, y dentro de ellas encontramos el haberse cometido en duelo regular y
el homicidio en ria, pero a los efectos que nos interesa el ltimo prrafo del
artculo contiene la siguiente norma:
En estos casos, si el lance se ha originado por haber una de las partes
ofendido el honor o la reputacin de la otra o de su familia en documento
pblico o con escritos o dibujos divulgados o expuestos al pblico o con otros medios
de publicidad, se estimara como provocador al autor de estos hechos; y segn la
gravedad de la difamacin, los Tribunales pueden cambiar la pena que
correspondiere al que haya herido o dado muerte al provocador, en
confinamiento por igual tiempo, con la reduccin prevista.

De manera que, si la muerte o las lesiones se han producido en ria o duelo, y

ste ha sido motivado al hecho de las ofensas contra el honor o reputacin personal
o familiar, cometidos a travs de escritos o dibujos divulgados o expuestos al pblico o
con otros medios de publicidad, se estimar como causa atenuante de las penas. De
igual modo se aumenta la pena para el delito de difamacin e injuria en los casos
en que el mismo se hubiese cometido con el uso de documento pblico, o escritos o
dibujos divulgados o expuestos al pblico o con otros medios de publicidad
(pargrafo nico, artculo 442 y pargrafo nico del artculo 444 eiusdem).
En cuanto a la tutela judicial de los derechos de la personalidad que hemos
estudiado en el presente epgrafe, dedicaremos las siguientes reflexiones.

115

f. Tutela judicial de los derechos de la personalidad

Salvo la an vigente pero ineficaz Ley de Privacidad de las Comunicaciones
(G.O., n 34.863, de 16 de diciembre de 1991) 55, no contamos en nuestro
ordenamiento con ninguna normativa expresa sobre los derechos de la
personalidad, ni la vida privada, honor, reputacin, intimidad, propia imagen, etc.,
lo cual no significa, en modo alguno, que no exista una tutela indirecta y una
proteccin procesal. Slo referiremos en este epgrafe algunas normas aisladas de
tutela de tales bienes en cuanto se refieren a los funcionarios pblicos que es el
centro de nuestra atencin.
1) La tutela sustantiva penal
En general, la tutela del honor y la reputacin encuentran su ms clara
manifestacin en los delitos de difamacin e injuria normados respectivamente en
los artculos 442 y 444 del Cdigo Penal, pero nos interesa destacar la regulacin de
la llamada exeptio veritatis, segn la cual cuando en la difamacin que consiste en la
imputacin de un hecho capaz de exponerlo al desprecio o al odio pblico, o sea
ofensivo en su honor o reputacin, se permite la prueba de la verdad como causa
eximente del delito y de la pena, de esta manera:
Artculo 443. Al individuo culpado del delito de difamacin no se le permitir
prueba de la verdad o notoriedad del hecho difamatorio, sino en los casos
siguientes:
1. Cuando la persona ofendida es algn funcionario pblico y siempre que el
hecho que se le haya imputado se relacione con el ejercicio de su ministerio;
salvo, sin embargo, las disposiciones de los Artculos 222 y 226.
2. Cuando por el hecho imputado se iniciare o hubiere juicio pendiente contra
el difamado.
3. Cuando el querellante solicite formalmente que en la sentencia se pronuncie
tambin sobre la verdad o falsedad del hecho difamatorio.
Si la verdad del hecho se probare o si la persona difamada quedare, por causa
de la difamacin, condenada por el hecho el autor de la difamacin estar
exento de la pena salvo en el caso de que los medios empleados constituyesen
por si mismos el delito previsto en el artculo que sigue.

De manera que la exeptio veritatis (excepcin o defensa de la verdad) ser posible

cuando el agraviado sea un funcionario pblico, pero con la limitacin de que el
hecho imputado se relacione con el ejercicio del cargo. Sin embargo, el propio

116

legislador penal se encarga de vaciar de contenido esta disposicin al hacer la

salvedad de las circunstancias previstas en el artculo 222 que establece:
Captulo VIII. De los ultrajes y otros delitos contra las personas investidas de
autoridad pblica
Artculo 222. El que de palabra u obra ofendiere de alguna manera el honor, la
reputacin o el decoro de un miembro de la Asamblea Nacional, o de algn
funcionario pblico, ser castigado del modo que sigue, si el hecho ha tenido
lugar en su presencia y con motivo de sus funciones:
1. Si la ofensa se ha dirigido contra algn agente de la fuerza pblica, con
prisin de uno a tres meses.
2. Si la ofensa se ha dirigido contra un miembro de la Asamblea Nacional o
algn funcionario pblico, con prisin de un mes a un ao, segn la categora
de dichas personas.

Si la exeptio veritatis no tiene lugar cuando la ofensa se dirige contra un miembro

de la Asamblea Nacional o cualquier otro funcionario pblico entonces carece de
sentido la previsin contenida en el precitado artculo 443 referida a la excepcin
de veracidad en el supuesto de la difamacin. Por otro lado, tambin se prev el
delito cuando se ofendiere, de palabra u obra, el honor, reputacin, decoro o
dignidad de algn cuerpo judicial, poltico o administrativo, o de algn
magistrado en audiencia (art. 225), lo cual arroja no pocas dudas sobre la
aplicabilidad porque el legitimado o la vctima en el primer supuesto es el
cuerpo o la organizacin, y no los funcionarios propiamente dichos. Adems,
que el delito descansa sobre esferas poco determinadas porque se sanciona la
ofensa del decoro o dignidad que, indudablemente, hacen que la norma sea
harto ambigua y subjetiva. En efecto, el artculo 225 establece el llamado "ultraje
corporativo":
Ultraje corporativo
Artculo 225. El que de palabra o de obra ofendiere de alguna manera el honor,
la reputacin, decoro o dignidad de algn cuerpo judicial, poltico o
administrativo, si el delito se ha cometido en el acto de hallarse constituido, o
de algn magistrado en audiencia, ser castigado con prisin de tres meses a
dos aos. Si el culpable ha hecho uso de violencia o amenazas, la prisin ser
de seis meses a tres aos.
El enjuiciamiento no se har lugar sino mediante requerimiento del cuerpo
ofendido. Si el delito se ha cometido contra cuerpos no reunidos, el
enjuiciamiento slo se har lugar mediante requerimiento de los miembros que
los presiden.

117

Este requerimiento se dirigir al Representante del Ministerio Pblico para que

promueva lo conducente.

El uso de expresiones como honor, decoro o dignidad para referirlas a

rganos o cuerpos judiciales, polticos o administrativos constituye una verdadera
entelequia difcil de asimilar. La Sala Constitucional, en una sentencia que resolvi
la constitucionalidad de la norma contenida en el Texto del Cdigo Penal de 2000,
haba recomendado:
SALA CONSTITUCIONAL: Sentencia n 1.942 de 15 de julio de 2003 (Rafael Chavero
Gazdik en recurso de nulidad del CP, exp. 01-0415) [JESS E. CABRERA]: En
consecuencia, el artculo 226 del Cdigo Penal, tendra el siguiente texto:
Artculo 226. El que de palabra o de obra ofendiere de alguna manera la reputacin de
algn cuerpo judicial, poltico o administrativo, si el delito se ha cometido en el acto de
hallarse constituido, o de algn magistrado en audiencia ser castigado con prisin de
tres meses a dos aos.
Si el culpable ha hecho uso de violencia o amenazas, la prisin ser de seis meses a tres
aos.
El enjuiciamiento no se har lugar sino mediante requerimiento del cuerpo ofendido. Si
el delito se ha cometido contra cuerpos no reunidos, el enjuiciamiento slo se har lugar
mediante requerimiento de los miembros que los presiden.
Este requerimiento se dirigir al Representante del Ministerio Pblico para que
promueva lo conducente.

Pero, nuestra Asamblea Nacional, al sancionar el Cdigo Vigente en 2005, reedit la norma que haba sido parcialmente anulada por la Sala. El argumento
utilizado por la Sala para justificar la constitucionalidad parcial de la norma fue:
A juicio de esta Sala la norma trata de una defensa de las instituciones, cuyos
motivos de proteccin son los mismos que se expresaron con relacin al
vilipendio, donde se busca mantener las instituciones que son la base del
Estado, y que respetando los lmites que la Sala considera son aceptables
dentro de un Estado democrtico, las palabras u obras ofensivas al decoro o
dignidad de los cuerpos sealados en dicha norma deben generar
responsabilidad para quien trate de debilitar a las instituciones.
La norma (artculo 226 del Cdigo Penal) protege el honor de los cuerpos
judiciales, polticos o administrativos. En opinin de esta Sala, el honor y la
dignidad son atributos de las personas naturales, por lo que estos entes
morales de lo que gozan es de reputacin, y el artculo 226 debe anularse
parcialmente en cuanto a la recepcin de valores como el honor, decoro o
dignidad, ya que s resultara violatoria de la libertad de expresin que valores

118

inherentes a las personas humanas, pudieran ser trasladadas a las personas

jurdicas y entes similares, limitando as indebidamente la utilizacin de los
conceptos que se quieran emitir sobre dichos entes, y as se declara.

Dice la Sala que el denigrar pblicamente a las instituciones (vilipendio) puede

perseguir su debilitamiento con fines de desprestigio, para as lograr un desacato
colectivo a lo que ellas conforme a la ley deban obrar o cumplir, pero
extraamente la Sala estima que cuando se opina o critica a uno de estos rganos
del Poder Pblico es porque se pretende una desobediencia o
desconocimiento, y hasta subversivo o desestabilizador que es la expresin
preferida por el gobierno de HUGO CHVEZ para condenar a quienes critican la
gestin de gobierno; veamos el razonamiento de la Sala:
SALA CONSTITUCIONAL: Sentencia n 1.942 de 15 de julio de 2003 (Rafael Chavero
Gazdik en recurso de nulidad del CP, exp. 01-0415) [JESS E. CABRERA]: El
vilipendio, como parte de un plan o de un movimiento tendente a la desobediencia
pblica, al caos, a quebrar el orden o la moral pblica, no puede ser tolerado por el
Estado, ya que, con tal tolerancia, podra estar jugndose su subsistencia. Una cosa
es la crtica fundada en hechos que se exponen, lo cual es aceptable en una sociedad
democrtica, y que permite a la institucin, segn sus estrategias, callar o defenderse
ante ellas, y otra es el vilipendio como arma para destruir las instituciones del
Estado. ste no puede estar inerme ante esos ataques y, desde ese ngulo de visin
del problema, el vilipendio subversivo puede ser penalizado para que el artculo 2
constitucional se cumpla.
En ese sentido, el artculo 150 del Cdigo Penal no colide con la Constitucin en sus
artculos 57 y 58, ni con el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. Se trata de mecanismos legales de defensa del Estado democrtico y sus
poderes, y as se declara.
Recuerda la Sala el artculo 84.6 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia,
que rechaza los escritos injuriosos que se presenten ante el Tribunal Supremo de
Justicia, y que no es ms que una frmula legal de evitar los efectos nocivos del
vilipendio, si es que en ellos se denigra contra las instituciones, o de proteccin de
los otros valores constitucionales y de los lmites a la libertad de expresin, si es que
las expresiones en ellos contenidos violan el artculo 57 constitucional y 13 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

2) La tutela civil y amparo constitucional

En materia civil, la tutela de los bienes o derechos de la personalidad se
concentra, principalmente, en la reparacin de los daos y perjuicios espirituales,

119

conocido como dao moral, y cuyo respaldo normativo se encuentra en los

artculos 1.185 y 1.196 del Cdigo Civil, pero sin olvidar que tambin es susceptible
de regulacin y proteccin en materia laboral cuando determina las causas
justificadas para despedir a un trabajador o para que el trabajador se retire
justificadamente; de igual modo, en materia de divorcio se prev la injuria civil
como causa suficiente para la demanda de divorcio.
3) Aspectos sobre la competencia procesal
En cuanto a la competencia procesal para conocer de la tutela a los derechos de
la personalidad, es necesario distinguir dos situaciones en relacin con los
funcionarios pblicos: 1) Si la lesin o agravio proviene del propio empleador o sus
representantes, entonces ser necesario instaurar la querella funcionarial a los
efectos de su reparacin o tutela; y 2) Si la lesin proviene de un tercero (particular
o pblico) entonces ser necesario acudir a la tutela ordinaria penal (si el hecho es
constitutivo de delitos), o civil si se persigue la reparacin patrimonial del agravio.
Dems est decir que no existe una vinculacin necesaria entre la tutela civil y la
penal, pues sta persigue la imposicin de una pena por la comisin de un hecho
tpico, pero aquella persigue la reparabilidad del dao espiritual o moral causado;
no se trata de una pretensin indemnizatoria proveniente de delito (que tambin es
posible) sino una pretensin civil autnoma e independiente de que el hecho
pueda constituir delito. Este aspecto ya la habamos sealado en la primera edicin
en 1992 de nuestro libro La vida privada, el honor y la reputacin. Criterios jurdicos
para su definicin y alcance, sin embargo la prctica de los tribunales sigui
pensndose que exista una prejudicialidad entre el procedimiento penal y la
reparacin civil. De hecho, en sentencia de 2001, la Sala Constitucional pens que
cualquier agravio al honor y reputacin slo poda ser de la competencia de los
tribunales penales:
SALA CONSTITUCIONAL: Sentencia de 9 de noviembre de 2001 (Ramn Benigno Guilln y
otros vs Nelson Ramrez Torres, exp. 00-0224) [MOISS TROCONIS]: Ahora bien, cabe
identificar una pluralidad de materias en relacin de afinidad con los derechos
constitucionales cuya violacin ha sido denunciada. Es el caso de la presunta
violacin de los derechos a ser protegido contra los perjuicios al honor, a la
reputacin y a la vida privada, puesto que dicha violacin puede configurar un
ilcito en el orden penal, civil, administrativo o mercantil. A juicio de la Sala, caso de
existir una pluralidad de materias afines, debe optarse por la que guarde mayor
proximidad al bien jurdico protegido; la materia ms prxima debe ser aqulla cuya
disciplina normativa ofrezca la tutela ms intensa; en el caso de los derechos al

120

honor y a la reputacin, cuya presunta violacin ha sido denunciada en primer

lugar, la tutela ms intensa, desde el punto de vista del orden sancionatorio, es la
que se ofrece en el mbito penal.
(...) En estas circunstancias, a juicio de la Sala, la presente accin de amparo debe ser
conocida por un Tribunal de Primera Instancia que, sito en la jurisdiccin
correspondiente, se halle provisto de competencia en materia penal, es decir, de
conformidad con la disposicin prevista en el artculo 60, numeral 4, del Cdigo
Orgnico Procesal Penal, un Tribunal de Juicio del Circuito Judicial Penal de la
Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana.

Sin embargo, y de manera afortunada, el criterio jurisprudencial fue ampliado y

extendido, comprendiendo la Sala que los bienes jurdicos involucrados son de
naturaleza esencialmente civil:
SALA CONSTITUCIONAL: Sentencia n 571 de 27 de abril de 2001 (Francisco Cabrera
Bastardo vs Comisin de Funcionamiento y Reestructuracin del Sistema de Judicial,
exp. 00-2009) [JESS CABRERA ROMERO]: El artculo 58 constitucional, al instaurar la
informacin veraz e imparcial, como forma de comunicacin libre y plural (derecho
a la libertad de expresin), tambin prev que sta comporte los deberes y
responsabilidades que indique la ley, y as como las informaciones inexactas o
agraviantes dan derecho a rplica y rectificacin a favor de la vctima, tambin dan
derecho al agraviado a ejercer las acciones civiles y penales, si el medio informativo
lo afecta ilcitamente.
De all, que la informacin masiva que comunica noticias por prensa, radio, vas
audiovisuales, internet u otras formas de comunicacin, puede originar
responsabilidad de quienes expresen la opinin agraviante, atentatoria a la dignidad
de las personas o al artculo 60 constitucional, por ejemplo; o de los reporteros que
califican y titulan la noticia en perjuicio de las personas, lesionando, sin base alguna
en el meollo de la noticia expuesta, el honor, reputacin, vida privada, intimidad, o
la imagen de las personas; e igualmente, puede generarse responsabilidad en los
editores que dirigen los medios, y que permitan la insercin de noticias falsas, o de
calificativos contra las personas, que no se corresponden con el contenido veraz de la
noticia, o que atienden a un tratamiento arbitrario de la misma en detrimento del
honor de los ciudadanos, tal como sucede cuando personas que no han sido
acusadas penalmente, se las califica en las informaciones de corruptos, asesinos o
eptetos semejantes. En estos casos, el accionante puede acudir a los rganos
jurisdiccionales a solicitar se condene civil o penalmente a quienes hayan lesionado
su honor y reputacin, teniendo en cuenta, el juzgador de la causa, la racionalidad
que debe ponderar entre la aplicacin de los derechos del reclamante y el de la
libertad de expresin.

121

Unos aos despus, la Sala segua afirmando el carcter civil de los bienes
jurdicos analizados:
SALA CONSTITUCIONAL: Sentencia n 2.182 de 16 de noviembre de 2007 (Gobernador del
Estado Anzotegui vs Ediciones El Nuevo Tiempo, C.A., exp. 07-1080) [ARCADIO
DELGADO ROSALES]: En el caso de autos el accionante denunci la violacin del
contenido del artculo 60 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, el cual establece: Toda persona tiene derecho a la proteccin de su honor, vida
privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputacin....
Siendo as, esta Sala Constitucional concluye que en el presente caso, al alegarse la
violacin de los derechos constitucionales al honor y la reputacin, el rgano
competente para conocer la presente accin de amparo constitucional era el Juzgado
Superior en lo Civil, Mercantil y Trnsito de la Circunscripcin Judicial del Estado
Anzotegui-Extensin El Tigre, motivo por el cual se desecha el alegato de
incompetencia presentado por la sociedad mercantil apelante, por presunta
violacin del artculo 7 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas
Constitucionales. Por otra parte, los derechos a la proteccin del honor, vida privada,
intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputacin son eminentemente civiles por
su naturaleza y por definicin constitucional; por lo cual corresponde a la
competencia civil y no a la penal el conocimiento del amparo de dichos derechos;
y as se decide.

Deslindado que el asunto de la tutela de la vida privada, honor, reputacin,

propia imagen, etc., son bienes de la personalidad civil de las personas y que, en
consecuencia, el juez natural es el civil, la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de
Justicia recogi una novedosa norma al establecer:
Artculo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como ms
alto Tribunal de la Repblica.
5. Conocer de las apelaciones contra las sentencias de amparo constitucional y
de la accin autnoma de amparo, contra las sentencias que dicten los
tribunales superiores como tribunales de primera instancia, que decidan sobre
la accin de reclamo para garantizar el derecho humano a rplica y rectificacin o
para proteger el derecho al honor, a la vida privada, intimidad, propia imagen,
confidencialidad y reputacin de las personas afectadas directamente por la difusin de
mensajes e informaciones falsas, inexactas o agraviantes a travs de los prestadores de
servicios de radio y televisin. En todo caso el Tribunal Supremo de Justicia, en
Sala Constitucional, tiene la potestad para restablecer inmediatamente la
situacin jurdica infringida;.

122

Esto implic que si la lesin a los bienes y derechos de la personalidad se

cometan a travs de algn medio de comunicacin social radial o televisivo, y por
criterio jurisprudencial a cualquier medio de comunicacin masiva, la competencia
se le atribua a los Juzgados Superiores para que la apelacin fuera conocida por la
Sala Constitucional del TSJ, y as lo entendi la jurisprudencia:
SALA CONSTITUCIONAL: Sentencia n 873 de 11 de agosto de 2010 (Carlos Jos
Hernndez vs Editorial El Mundo Oriental, C.A., exp. 10-0323) [ARCADIO DELGADO
ROSALES]: La referida norma, que fue suprimida en la nueva Ley Orgnica del
Tribunal Supremo de Justicia, haba sido interpretada por esta Sala mediante
sentencia n. 344 del 24 de febrero de 2006, expediente n. 05-1583, en la que seal
que: a esta Sala corresponde el conocimiento en segunda instancia de las causas de
amparo destinadas a hacer valer el derecho a rplica y rectificacin infringido por
informaciones falsas, inexactas o agraviantes difundidas a travs de los medios de
comunicacin radial o televisiva. De tal norma se deduce que en primer grado
jurisdiccional correspondera el conocimiento de esta clase de acciones a los rganos
jurisdiccionales con jerarqua de Juzgados Superiores. Surgen, sin embargo, algunas dudas al
respecto: Por qu se refiere la disposicin comentada nicamente a los prestadores de servicio
de radio y televisin? Hay verdaderas razones para excluir de tal norma medios de
comunicacin de otra ndole? Para dar respuesta a ello, deben justificarse en primer
trmino las razones que llevaron al legislador a consagrar un fuero especial ration person
para conocer de esta clase de acciones. A este respecto, la Sala estima que la atribucin
conferida a rganos jurisdiccionales de superior jerarqua tiene como fundamento potenciar la
independencia judicial, dado el indiscutible poder de influencia que detentan los medios de
comunicacin en las sociedades modernas y, por esta misma razn, brindar una mayor
garanta al particular afectado por una informacin agraviante, en la medida en que no goza
de una situacin de igualdad frente a aqul. Bajo esta ptica, no luce razonable que la no
inclusin de medios distintos a los sealados ha-ya sido un desideratum del propio legislador,
sino ms bien una simple imprecisin del mismo. Ello lleva a la Sala a integrar la norma
comentada para zanjar su aparente inconsistencia, sealando que el fuero en ella previsto no
slo abarca a los medios de comunicacin radial o televisiva, sino en general a cualquier
medio de comunicacin masivo.

Sin embargo, estas referencias no tienen otro propsito que un afn histrico y
documental, pues la norma desapareci la nueva Ley Orgnica del Tribunal
Supremo de Justicia de agosto de 2010, y en consecuencia, la competencia se
revierte a los tribunales civiles de primera instancia.
Nos dedicaremos en los prximos Captulos al anlisis de dos categoras de
derechos de importancia fundamental para los funcionarios pblicos en general
como es la jubilacin, y en particular para los funcionarios de carrera, relativo a los

123

derechos colectivos de carcter laboral (sindicalizacin, negociacin colectiva,

huelga, etc.)
___________________________________________________________________________
1 Ms sensata nos parece la visin de QUINTANA MATOS el proponer los derechos de los funcionarios pblicos pueden
catalogarse de la siguiente manera: vinculados al ejercicio mismo del cargo: informacin, remuneracin, permisos o
licencias, jubilacin, vacaciones, sindicalizacin y bonificacin de fin de ao, y propios de la carrera administrativa:
estabilidad, ascenso, pago de prestaciones sociales, y obtencin de crditos para vivienda, en QUINTANA
MATOS(1980), ARMIDA: La carrera administrativa. Editorial Jurdica Venezolana. Caracas, pp. 58-59.
Sin embargo, an esta clasificacin desconoce la observacin que hicimos en el texto sobre la sindicacin y
estabilidad de aquellos funcionarios de simple designacin.
2 No tenemos el espacio para desarrollar con la extensin que quisiramos el tema de los contratados por los entes
pblicos, pero en nuestra visin estos contratados son verdaderos funcionarios pblicos en la medida en que se
adecuan perfectamente a los elementos que delimitan la nocin y que vimos en el Captulo I de este trabajo; de todas
maneras, recomendamos al amable lector una obra nuestra donde dedicamos extensas reflexiones sobre el tema,
titulado La estabilidad e inamovilidad laboral de los funcionarios pblicos. Ed. Frnesis. Caracas, 2012.
3 De igual forma, el artculo 43 dispone, dentro de las facultades del delegado de prevencin en el ejercicio de las
competencias atribuidas al delegado o delegada de prevencin, stos estn facultados para: 2. Tener acceso, con las
limitaciones previstas en esta Ley, a la informacin y documentacin relativa a las condiciones de trabajo que sean
necesarias para el ejercicio de sus funciones. Esta informacin podr ser suministrada de manera que se garantice el
respeto de la confidencialidad y el secreto industrial, obligacin sta que tambin compete a los entes pblicos, entre
otras obligaciones impuestas por la referida legislacin.
4 Vid. Opus cit., p. 59.
6 Un anlisis ms detallado y detenido sobre este equivocado criterio de la Sala Social puede leerse en nuestro trabajo El
rgimen general de la estabilidad laboral y su proteccin procesal. Ed. Frnesis. Caracas, 2011, pp. 350 y siguientes.
7 A los efectos inmediatos veamos lo que dispone la norma constitucional: Artculo 92. Todos los trabajadores y
trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigedad en el servicio y los amparen en
caso de cesanta. El salario y las prestaciones sociales son crditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en
su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarn de los mismos privilegios y garantas de la
deuda principal.
bis
7
Tal criterio reitera, entre otras, el contenido de la sentencia n 1.869/2007, de 15 de octubre, y la sentencia n
2.000/2007, de 26 de octubre, de la misma Sala Constitucional, en la cual se expres: En la presente causa, en autos
ha quedado probado que las cantidades de dinero al cual fue condenado el Municipio Tucupita del Estado Delta
Amacuro, en caso de ser objeto de indexacin, dejaran prcticamente inoperante la gestin del Municipio, lo cual
impedira al Municipio contar con los recursos necesarios para la atencin de los asuntos de su competencia . Por lo
expuesto, se ha incurrido en desconocimiento de la doctrina de la Sala. As se declara.
Asimismo, en cuanto a la indexacin, la Sala tambin se ha pronunciado, () sobre la imposibilidad de indexar las
deudas de los entes municipales. (Subrayado de este fallo).
8 La necesidad de la existencia de cargos vacantes para que proceda el ascenso es una condicin expresa en algunos
estatutos especiales, como por ejemplo en la carrera militar y en la carrera diplomtica; en la siguiente sentencia, la
Sala especial nfasis en que, adems del cumplimiento de los requisitos legales necesarios para el ascenso, es
necesario la existencia de cargos vacantes: SALA CONSTITUCIONAL: Sentencia n 1.613 de 22 de octubre de 2008
(Neida Pineda y Asociacin de Funcionarios Diplomticos y Profesionales del Servicio Exterior en recurso de nulidad,
exp. 2001-2451) [ARCADIO DELGADO ROSALES]: el ascenso a la categora inmediata superior, no se conceda
automticamente por el slo cumplimiento del requisito de los cuatro aos en el cargo como lo estableca la ley
derogada, por lo cual ni siquiera el slo transcurso de dicho lapso generaba un derecho adquirido, toda vez que el
ascenso de cualquier funcionario estaba tanto en la ley derogada, como en la vigente Ley del Servicio Exteriorsometido al cumplimiento de una serie de requisitos adicionales, entre ellos: la aptitud y la eficacia del candidato, la
importancia de los servicios prestados y, sobre todo, un factor que es necesario para que se produzca el ascenso de
cualquier funcionario, la existencia de cargos vacantes. Cabe observar que la norma derogada -artculo 20- por el
artculo 41 de la Ley del Servicio Exterior, contena un nico prrafo, en el cual se estableca de manera expresa que
el trmino de los lapsos fijados no implica el ascenso inmediato si en el funcionario no concurren meritos (sic)
suficientes para ello, a juicio del Jurado Calificador. De all que para el ascenso de un funcionario, cualquiera que
fuera su categora, adems de cumplir con los requisitos establecidos en la ley, que deban ser considerados por el
jurado calificador, era necesaria la existencia de vacantes y as lo recoge el artculo 42 de la ley impugnada Los
ascensos se efectuarn en la medida en que existan plazas vacantes en el rango inmediato superior (Omissis).
9 Cfr. NUGENT(1997), RICARDO: La seguridad social: su historia y sus fuentes, en DE BUEN NSTOR y MORGADO,
EMILIO(1997): Instituciones de derecho del trabajo y de la seguridad social. Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, pp. 603-604, et passim.

124
10 Vid. MALLET(1983), ALFREDO: La bsqueda de la seguridad social, en Estudios de la seguridad social. GinebraBuenos Aires, p. 78, apud dem. p. 5. Esta decisin es idntica a la contenida en sentencia n 967/2006, de 20 de abril
(Ivo Clemente Rodrguez de Sousa vs Ministerio de la Defensa, exp. 2004-1049) [LEVIS IGNACIO ZERPA ].
11 Vid. PREZ LEERO, J., citado por BUSTAMANTE LEDESMA(1995), ALVARO : Sistema de seguridad social en Colombia.
Editora Jurdica de Colombia. Bogot, p. 143.
12 Famoso es el Informe Social Insurance and allied service, de Sir WILLIAM BEVERIDGE, de 20 de noviembre de 1942,
en el cual indicaba que aqu se utiliza el trmino seguridad social para indicar la seguridad de que unos ingresos
reemplazarn a las ganancias cuando stas hayan sido interrumpidas por el desempleo, la enfermedad o el accidente,
proveern para el retiro ocasionado por la edad, proveern contra la prdida del sostn material debido a la muerte de
otra persona y harn frente a los gastos excepcionales, como los que estn relacionados con el nacimiento, la muerte o
el matrimonio. Seguridad social significa primordialmente la seguridad de los ingresos hasta un mnimo, pero la
provisin de unos ingresos debe estar asociada con el tratamiento destinado a hacer que la interrupcin de las
ganancias tenga el final ms rpido posible.
13 Vid. PASCO COSMPOLIS, MARIO: Son los sistemas privados de pensiones formas de la seguridad social?, en Las
reformas de la seguridad social en Iberoamrica. Lima, s.f., pp. 168-170, apud. RUIZ MORENO(2008), GUILLERMO :
La deslaboralizacin del derecho de la seguridad social y su autonoma con respecto del derecho del trabajo, en
Revista Latinoamericana de Derecho Social, n 7, julio-diciembre de 2008, pp. 211-247. Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, p. 215.
14 Vid. OIT, Introduccin a la Seguridad Social, Ginebra, 1984, p. 3, apud . MUJICA PETIT(2010), JAVIER: La
justiciabilidad del derecho a la seguridad social en el mbito nacional y el sistema interamericano de proteccin de los
derechos humanos, en http://www.idrc.ca/en/ev-107495-201-1-DO_TOPIC.html. [Consulta: 2010, 16 de octubre].
15 Vid. ALVARADO(2000), JORGE BERNEDO: Informe Regional sobre la Situacin de la Seguridad Social como un
Derecho Humano en Amrica Latina, Lima, Plataforma Sudamericana de Derechos Humanos, Democracia y
Desarrollo (PSDHDD), julio de 2000, prrafo 1; Cfr. MUJICA PETIT(2010), JAVIER : Opus cit. Tambin puede leerse
HOLDER(2000), ANDELIS: La seguridad social: temas puntuales en Venezuela. Fondo Editorial Trpikos. FACESUCAV. Caracas; PERNA HOYOS(2009), NUBIA: Sistema de seguridad social venezolano, con especial nfasis en el
Rgimen prestacional de salud y seguridad en el trabajo , en Derecho del Trabajo: homenaje a Efrn Crdova y
Nstor De Buen, pp. 831 y siguientes.
16 Vid. ALMANSA PASTOR(1973), JOS MANUEL: Derecho de la seguridad social. Ed. Tcnos. Madrid, pp. 272 y ss; Cfr.
ALONSO OLEA(1967). MANUEL: Instituciones de seguridad social. Instituto de Estudios Polticos. Madrid; CARRILLO
PRIETO(1981), IGNACIO : Introduccin al Derecho Mexicano. Derecho de la seguridad Social. Universidad Nacional
Autnoma de Mxico.
17 SALA CONSTITUCIONAL: Sentencia n 85 24 de enero de 2002 (Asociacin Civil Deudores Hipotecarios de Vivienda
Principal (Asodevirilara) vs Superintencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, y otra, exp. 01-1274) [JESS
CABRERA ROMERO]:Tambin son elementos inherentes al Estado Social de Derecho, la solidaridad social (artculos
2, 132 y 135 constitucionales) y la responsabilidad social (artculos 2, 132, 135 y 299 constitucionales). De las normas
citadas se colige que el Estado Social no slo crea obligaciones y deberes al Estado, sino que a los particulares
tambin. La solidaridad social nace del deber de toda persona de contribuir a la paz social (artculo 132
constitucional), de ayudar al Estado, segn su capacidad, en las obligaciones que a l corresponden en cumplimiento
de los fines del bienestar social general (artculo 135 eiusdem); y en el mbito familiar, de participar en los procesos
sealados en los artculos 79, 80 y 81 constitucionales. Luego, existe en la poblacin una obligacin solidaria por el
bienestar social general.
La responsabilidad social de los particulares viene sealada por la Constitucin y las leyes, y comprende la
contribucin con el Estado para que cumpla con los fines de bienestar social general (artculo 135 constitucional), las
responsabilidades establecidas puntualmente en la Constitucin (artculo 94 eiusdem); la obligacin compartida con el
Estado de coadyuvar con la satisfaccin del derecho de las personas a una vivienda adecuada, segura, cmoda,
higinica, con servicios bsicos esenciales (artculo 82 constitucional); obligacin que es mayor para los particulares
que se dedican o estn autorizados para actuar en el rea de la poltica habitacional. La responsabilidad social de los
particulares que actan dentro del rgimen socio-econmico, est plasmado en el artculo 299 constitucional que reza:
...el Estado, conjuntamente con la iniciativa privada, promover el desarrollo armnico de la economa nacional
con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la poblacin y
fortalecer la soberana econmica del pas, garantizando la seguridad jurdica, solidez, dinamismo, sustentabilidad,
permanencia y equidad del crecimiento de la economa, para lograr una justa distribucin de la riqueza mediante
una planificacin estratgica democrtica, participativa y de consulta abierta.
18 Vid. MNDEZ CEGARRA(2005), ABSALN: El derecho a la seguridad social en la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela. UCV. Caracas, pp. 9 y siguientes.
19 Como dice RUIZ MORENO el derecho de la seguridad social "ha sido considerado a lo largo de los aos como un
aadido o apndice del derecho del trabajo. Ello es un grave error, sobre todo cuando en la primera dcada del siglo
XXI se vincula ms el servicio pblico de la seguridad social a otras disciplinas jurdicas, tales como los derechos
administrativo, fiscal, econmico o financiero. Es necesario que asumamos ya la real autonoma del derecho de la
seguridad social con respecto al derecho laboral, a fin de generar la formacin acadmico de verdaderos profesionales

125
expertos"; vid. RUIZ MORENO(2008), GUILLERMO: La deslaboralizacin del derecho de la seguridad social y su
autonoma con respecto del derecho del trabajo, p. 211.
20 En criterio de la Sala Constitucional, la normativa sustantiva aplicada a la proteccin de los trabajadores debe ser
extensivo a las relaciones de empleo pblico, sin hacer distincin alguna, en SALA CONSTITUCIONAL: Sentencia n 85
de 24 de enero de 2002 (Asociacin Civil Deudores Hipotecarios de Vivienda Principal (Asodeviprilara) vs
Superintencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, y otra, exp. 01-1274) [JESS CABRERA ROMERO], que
luego fuera ratificado en Sentencia n 790 11 de abril de 2002 (Lidia Cropper y otro, en recurso de nulidad de Ley,
exp. 00-3133) [JESS CABRERA ROMERO]:Observa esta Sala, que la Constitucin de 1999 pretende reforzar las
conquistas que de forma progresiva se han alcanzado en nuestro pas, en el rgimen jurdico del trabajo, tanto
pblico como privado, dada la universalidad de los derechos fundamentales y su condicin expansiva, que no excluye,
sino por el contrario, integra, a grupos o comunidades en el disfrute de stos, y que viene a sumarse al poco ms de
medio centenar de Convenios Internacionales del Trabajo, que se han suscrito; en especial, los relativos a la libertad
del trabajo (Convenios nmeros 29, de 1930 y 105, de 1957, sobre el trabajo forzoso u obligatorio), a la igualdad
(Convenios nmero 100, sobre igualdad de remuneracin, 1951 y nmero 111, sobre la discriminacin-empleo y
ocupacin-, 1958) y a la libertad sindical (Convenios nmero 87, sobre la libertad sindical y proteccin del derecho
de sindicacin, 1948, y nmero 98, sobre el derecho de sindicacin y proteccin colectiva, 1949), as como los dems
Convenios que cubren una amplia gama de materias, que van desde el empleo, poltica social, administracin del
trabajo, relaciones profesionales, condiciones de trabajo, hasta la seguridad social. (Vid. Enrique Marn Quijada y
Francisco Iturraspe, Ob.cit, p.49).
Apunta esta Sala, que la intencin manifiesta en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (1999), es
la de consagrar una serie de principios y derechos (Artculos 87 al 97), que procuran resguardar un mbito de
seguridad para los trabajadores, indistintamente del rgimen al cual estn sometidos, por cuanto no establece
distincin alguna; incluso, en el caso del derecho a la negociacin colectiva o del derecho a la huelga (Artculos 96 y
97), se niega expresamente la posibilidad de tratamientos diferenciales, al precisar, reforzando lo obvio, que todos los
trabajadores y las trabajadoras del sector pblico y del privado gozan de los mismos derechos.
De all que, el derecho al trabajo haya sido considerado en nuestra Constitucin como un hecho social, al ser el
conductor a travs del cual el Estado puede perfeccionarse y brindar una mayor satisfaccin al conglomerado social, y
la tutela protectiva al trabajador de cualquier clase, se convierte en uno de los pilares que sostiene el derecho social
constitucional.
21 Vid. VSQUEZ VIALARD(1997), ANTONIO: Administracin laboral y de seguridad social, en DE BUEN UNNA, NSTOR
y MORGADO, EMILIO : Instituciones de Derecho del trabajo y la seguridad social. Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, pp. 765 y siguientes.
22 Vid. RICHTER, JACQUELINE y IRANZO, CONSUELO (2006): El rgimen jurdico del trabajo femenino. Gaceta Laboral
[online]. abr. 2006, vol.12, no.1 [Consulta: 2006, 4 de Octubre], p.33-68. Disponible en la www:
<http://www.serbi.luz.edu.ve/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1315-85972006004000003&lng=es&nrm=iso>.
ISSN 1315-8597.
23 Conferencia Internacional del Trabajo, en su 87 reunin celebrada en 1999 se rindi el V Informe sobre La
proteccin de la maternidad en el trabajo, en revisin del Convenio sobre la proteccin de la maternidad (revisado),
1952 (nm. 103) y de la Recomendacin sobre la proteccin de la maternidad, 1952 (nm. 95), y en el 2000 aprob el
Convenio 183 revisorio del Convenio 103.
24 Vid. ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (1998): Proteccin de la maternidad en el trabajo, en Trabajo,
Revista de la OIT, Ginebra, Suiza; no. 24, pp. 15-19
25 La legislacin laboral slo menciona el supuesto de la adopcin y la especfica obligacin a cargo de los empleadores
de conceder el descanso por maternidad por un perodo de diez semanas a la trabajadora a quien se le conceda la
adopcin de un nio menor de 3 aos, y adems de la conservacin de su derecho al empleo, la madre adoptiva gozar
tambin de la indemnizacin correspondiente para su mantenimiento y el del nio (art. 387 LOT). La nueva LOPNA
de 2007 regula la colocacin como una medida temporal en familia sustituta, entendiendo por tal aqulla que, no
siendo la familia de origen, acoge, por decisin judicial a un nio, nia o adolescente privado de su medio familiar
(art. 394); de igual modo, la colocacin puede darse en una entidad de atencin que son instituciones de inters
pblico que ejecutan proyectos, medidas y sanciones, creadas para tal fin por los particulares o el Estado (art. 181).
26 Vid. ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO(1998): Proteccin de la maternidad en el trabajo, en Trabajo,
Revista de la Oficina Internacional del Trabajo (OIT) Ginebra, Suiza; no. 24, abril de 1998, pp. 15-19, se analiza en
esta publicacin que: En la actualidad, 119 pases cumplen la disposicin relativa a las 12 semanas; de stos, 62
otorgan licencias de 14 semanas o de duracin superior. Slo en 31 pases la licencia legal de maternidad es inferior a
12 semanas.
27 Vid. PANIZO ROBLES(2005), JOS ANTONIO: La proteccin de la maternidad en la seguridad social (comentario al
Real Decreto 1251/2001 por el que se regulan las prestaciones econmicas del sistema de la seguridad social por
maternidad y riesgo durante el embarazo), en RMTAS, n 34. Madrid.
28 ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO(1998): Proteccin de la maternidad en el trabajo, en Trabajo,
Revista de la Oficina Internacional del Trabajo (OIT) Ginebra, Suiza; no. 24, pp. 15-19
29 Para un estudio ms detallado sobre el sistema general de proteccin social a la maternidad, recomendamos nuestro
trabajo La inamovilidad laboral. Procedimientos administrativos y contencioso-administrativos. Ed. Frnesis.

126
Caracas, 2012; y en relacin con la funcin pblica, nuestro libro La estabilidad e inamovilidad laboral de los
funcionarios pblicos. Ed. Frnesis.
30 Seal la Sala que si bien es cierto que la potestad reglamentaria atribuida al Presidente de la Repblica no extiende
ese poder hasta reglamentar mediante un solo acto un conjunto de leyes, sino que lo limita al caso particular de cada
ley, deber siempre tenerse presente para la cabal comprensin del acto reglamentario en estudio, cual es su ubicacin
en el complejo jurdico del que forma parte, modo idneo para determinar la significacin propia de cada uno de los
elementos que contiene. Por aplicacin de lo expuesto, la Corte seguidamente examinar las normas relacionadas con
el caso, reguladores en Venezuela de la proteccin a la maternidad, sin limitarse a la sola expresin escrita de aquellas,
sino investigando el contenido que le es propio y el que le asigna el sistema jurdico dentro del cual se desenvuelve,
luego del anlisis normativo anunciado, la Sala concluye: bosquejado as el derecho social que implica la proteccin
a la maternidad, y as aplicados al caso en estudio esos conceptos, se aprecia que el artculo 218 del Reglamento de la
Ley del Trabajo, no extiende indebidamente el alcance y contenido que se le ha dado en Venezuela a tal derecho de
rango constitucional, si bien la relacin que se establece entre la Ley del Trabajo y la norma reglamentaria en anlisis,
no es de conformidad literal, tampoco lo es de contradiccin, y se adecua tanto al propsito constitucional, como a los
principios y contenidos instituidos por el desarrollo legislativo que protege a las trabajadoras embarazadas. Vid.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA POLTICO ADMINISTRATIVA: Sentencia de 24 de enero de 1985 (C.A. Diario
Panorama), con ponencia el Magistrado DOMINGO A. CORONIL.
31 Vase en este sentido ORTIZ-ORTIZ(2012), RAFAEL: La estabilidad e inamovilidad laboral de los funcionarios
pblicos. Ed. Frnesis, Caracas; y nuestro libro La inamovilidad laboral. Procedimiento administrativo y contenciosoadministrativo. Ed. Frnesis. Caracas, 2012.
32 Un anlisis ms completo y detallado sobre la libertad de expresin y el derecho la informacin, lo hemos realizado en
nuestra obra Habeas Data. Derecho fundamental y garanta de proteccin de los derechos de la personalidad
(Derecho a la informacin y libertad de expresin). Ed. Frnesis, Caracas, 2001, 967 pp.
33 En este sentido puede consultarse TORRES DEL MORAL(1992), ANTONIO: Principios de Derecho constitucional
espaol, vol 1., Madrid; y del mismo autor La libertad de comunicacin pblica, en Estudios sobre el Derecho de la
informacin. Madrid, 1994, pp. 45-70.
34 Vid. SALA CONSTITUCIONAL: Sentencia n 1.942 de 15 de julio de 2003 (Rafael Chavero Gazdik en recurso de nulidad
del CP, exp. 01-0415) [JESS E. CABRERA].
35 A propsito de estas limitaciones constitucionales a la libertad de expresin, el Mximo Tribunal se ha pronunciado en
el siguiente sentido: SALA CONSTITUCIONAL: Sentencia n 1.942 de 15 de julio de 2003 (Rafael Chavero Gazdik en
recurso de nulidad del CP, exp. 01-0415) [JESS E. CABRERA]: A juicio de esta Sala, el artculo 13.2 colide en cierta
forma con el artculo 57 constitucional. Este prohbe la censura a las expresiones que se difundirn por los medios de
comunicacin o difusin, lo que es coincidente con la letra del artculo 13.2 comentado, pero el artculo 57
constitucional no permite el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni los que
promuevan la intolerancia religiosa, sin diferenciar, al no prohibirla, en qu oportunidad se impedir su difusin.
Como el artculo 58 constitucional se refiere a la comunicacin de la expresin e informacin sin censura, de
acuerdo a los principios de esta Constitucin, la Sala interpreta que en materia comunicacional y por aplicacin de
otros principios constitucionales, la ley puede impedir la difusin de informaciones que dejen sin contenidos otras
normas constitucionales o los principios que rigen la Carta Fundamental.
A juicio de la Sala, ello puede tener lugar aun antes de que los medios de comunicacin lo hagan conocer, ya que, de
no ser as, el efecto nocivo, que reconoce la norma constitucional y que trata de impedir, tendra lugar
irremisiblemente. La Sala anota, que las ideas o pensamientos que el artculo 57 de nuestra Carta Fundamental prohbe
(propaganda de guerra, mensajes discriminatorios o los que promuevan la intolerancia religiosa), colocados en la
norma despus de la declaratoria de que la comunicacin y difusin de las ideas, pensamientos y opiniones, no pueden
ser sometidos a censura previa, constituyen restricciones a dicho derecho, ya que luego de establecerse el principio, la
norma establece que no se permitir ni el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni
los que promuevan la intolerancia religiosa. Para que no se permitan tales expresiones, la ley puede crear censura
previa a su difusin o comunicacin, siempre que actos jurisdiccionales la ordenen.
36 En este sentido, la Sala ha interpretado los principales supuestos de esta norma de la Convencin, en SALA
CONSTITUCIONAL: Sentencia n 1.942 de 15 de julio de 2003 (Rafael Chavero Gazdik en recurso de nulidad del CP,
exp. 01-0415) [JESS E. CABRERA]: la libertad de expresin debe respetar el derecho de los dems. En un sentido
amplio, ninguna persona natural o jurdica puede ser daada en forma arbitraria por la expresin de otro; es decir, los
daos que ste cause se pueden subsumir en el artculo 1185 del Cdigo Civil, o en cualquier otro que precave a las
personas de daos de cualquier clase, como los que pueden surgir por ejemplo de la competencia desleal producida
comunicacionalmente o en otra forma.
En un sentido estricto y debido a la redaccin respecto a los derechos o a la reputacin de los dems, podra
interpretarse que las responsabilidades de quien se expresare slo tienen lugar cuando atentan contra la reputacin de
las personas naturales, que es a quienes se aplica la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 2), tal
como lo estableci el Informe N 47/97 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, el 16 de octubre de
1997, en el caso de: Tabacalera Boquern S.A. Paraguay. Esto no significa que las personas jurdicas, en otro mbito
como el mercantil, no puedan ser objeto de daos en la reputacin mercantil como producto del hecho ilcito
proveniente de la libertad de expresin. Pero existiendo el derecho a la integridad personal (que corresponde a las

127
personas naturales) que involucra la integridad psquica y moral, la proteccin a la reputacin se refiere a la lesin de
esa integridad psquica y moral, lo que se ve apuntalado por el artculo 10 de la ya mencionada Convencin
Americana que protege la honra, reputacin y la dignidad, y otorga el derecho de ser protegido contra injerencias y
ataques a la vida privada, al domicilio, a la correspondencia, a la honra y reputacin. Dentro de esta interpretacin
restringida, las normas que tipifican los delitos de difamacin e injuria contra las personas, lo que involucrara la
responsabilidad por la imputacin pblica prevenida en el artculo 290 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, no violan
la Constitucin, incurriendo, quien se exprese, en responsabilidad penal, sin que pueda considerarse que el artculo 13
de la Convencin, en general, proteja a quien con su conducta infrinja las normas protectoras de la reputacin de los
dems.
En segundo lugar, la proteccin a la seguridad nacional o seguridad de la nacin, se encuentra conceptualizada tanto
en la Constitucin vigente, en el Ttulo destinado a la Seguridad de la Nacin, como en la Ley Orgnica de Seguridad
y Defensa. Conforme a ambas leyes, la seguridad se fundamenta en el desarrollo integral de la Nacin, siendo la
defensa una responsabilidad de los venezolanos y venezolanas, personas naturales o jurdicas, que se encuentren en el
espacio geogrfico nacional.
La defensa integral de la Nacin, conformada por las estrategias y planes de seguridad exterior e interior, y la
ejecucin de operaciones a esos fines; la soberana y la integridad del espacio geogrfico (artculos 323 y 325
constitucionales), lo que incluye la atencin de las fronteras, son aspectos de la seguridad de la nacin, conforme al
artculo 326 constitucional. La seguridad de la Nacin se fundamenta en la corresponsabilidad entre el Estado y la
sociedad civil para dar cumplimiento a los principios de independencia, democracia, seguridad, paz, libertad, justicia,
solidaridad, promocin y conservacin ambiental y afirmacin de los derechos humanos, as como en la satisfaccin
progresiva de las necesidades individuales y colectivas de los venezolanos y venezolanas, sobre las bases de un
desarrollo sustentable y productivo de plena cobertura para la comunidad nacional. Este principio de
corresponsabilidad se ejerce sobre los mbitos econmico, social, poltico, cultural, geogrfico, ambiental y militar.
En consecuencia, lo que debilite, atente o enerve los fundamentos de la seguridad nacional, conforme al artculo 13.2
aludido, puede generar responsabilidad, si es que las acciones en ese sentido provienen del ejercicio de la libertad de
expresin. Toda expresin que busque debilitar a las Fuerzas Armadas y a los rganos de seguridad ciudadana, como
elementos de la seguridad de la nacin, pueden igualmente producir responsabilidades legales.
En tercer lugar, las expresiones que atenten contra el orden pblico, tambin pueden generar responsabilidad de quien
las emite, responsabilidad que puede ser civil, penal, administrativa, disciplinaria, etc..
37 Existen leyes de desacato en los siguientes Estados miembros: Bolivia, artculo 162 del Cdigo Penal; Brasil, artculo
331 del Cdigo Penal; Chile, Ttulo VI del Cdigo Penal, De los crmenes y simples delitos contra el orden y la
seguridad pblicos cometidos por particulares, artculos 263 y 264; Costa Rica, Ttulo XIII del Cdigo Penal,
Delitos contra la autoridad pblica, artculo 307; Cuba, Captulo II del Cdigo Penal, Violencia, ofensa y
desobediencia contra la autoridad, los funcionarios pblicos y sus agentes, artculo 144; Ecuador, artculo 231 del
Cdigo Penal; El Salvador, artculo 456 del Cdigo Penal; Guatemala, Ttulo XIII del Cdigo Penal, De los delitos
contra la administracin pblica, artculos 411, 412, 413; Hait, Captulo II del Cdigo Penal, Ultrajes, violencia
contra los depositarios de la autoridad y la fuerza pblica, artculo 183; Mxico, Captulo IV del Cdigo Penal,
Delitos cometidos contra funcionarios pblicos, artculo 189; Paraguay, Captulo IV del Cdigo Penal, Delitos
contra la autoridad pblica, artculo 163(1); Per, Seccin III del Cdigo Penal, artculo 374; Uruguay, Ttulo V del
Cdigo Penal, Delitos contra la autoridad pblica, artculo 173; Venezuela, Captulo VIII del Cdigo Penal, De los
ultrajes y otros delitos contra las personas investidas de autoridad pblica, artculo 223.
38 Vid. Anotaciones del texto del proyecto de Pacto Internacional sobre Derechos Humanos, (preparado por el
Secretario General), 10 U.N. GAOR, Anexos (Punto N 28 del temario) 50, UN Doc. A/2929 (1955); Primer Informe
Especial sobre la situacin de derechos humanos en Chile, OEA/Ser.L/V/II.34, doc. 21, 25 de octubre de 1974, pgina
155.
39 La Corte ha declarado que, dado que la libertad de expresin y pensamiento desempea una funcin crucial y central
en el debate pblico, la Convencin Americana otorga un valor sumamente ele-vado a este derecho y reduce al
mnimo toda restriccin del mismo. Es en inters del orden pblico democrtico, tal como est concebido por la
Convencin Americana, que se respete escrupulosamente el derecho de cada ser humano de expresarse libremente.
Vid. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85 del 13-11-1985. Serie A n 5,
prr. 70.
40 Vid. MILL(1966), JOHN STUART , apud. en D. SANDIFER y L. SCHEMAN, The Foundations of Freedom 69-82 (1966).
41 Vase SALA POLTICO-ADMINISTRATIVA: Sentencia n 2.349 de 27 de abril de 2005 (lvaro Antonio Del Carmen
Martin Fossa vs Ministerio de la Defensa, exp. 2003-1216) [HADEL MOSTAF PAOLINI ].
42 Cfr. CARPIZO(2004), JORGE: Vida privada y funcin pblica, en Derecho Comparado de la Informacin, n 3, enerojunio, 2004. Universidad Nacional Autnoma. Mxico, pp. 61 y ss.
43 El tema de la dignidad humana y los derechos de la personalidad ha sido desarrollado ampliamente por el autor en
ORTIZ-ORTIZ(1996), RAFAEL: La dignidad humana y el desarrollo de la personalidad como premisa axiolgica del
constitucionalismo contemporneo. IX Premio Anual de la Procuradura General de la Repblica. Caracas; y para el
tema que ahora desarrollamos vase ORTIZ-ORTIZ(1992), RAFAEL: La vida privada, el honor y la reputacin.

128
Criterios jurdicos para su definicin y alcance. VI Premio Anual de la Procuradura General de la Repblica. Ed.
Greco. Caracas.
44 Vase Sala Constitucional: Sentencia n 1.013 de 12 de junio de 2001 (Elas Santana vs Presidente de la Repblica y
otros, exp. 00-2769) [JESS CABRERA ROMERO].
45 En una sentencia dictada por la CPCA bajo nuestra ponencia enfrentamos el tema, en la cual concluimos que las
personas jurdicas son legtimos titulares del derecho al honor externo, fama o reputacin: CORTE PRIMERA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: Sentencia n 746 de 20 de junio de 2000 (Industrias Malfot, C.A. vs Servicio
Autnomo Registro de la Propiedad Industrial del Ministerio de Produccin y Comercio, exp. 00-22896) [RAFAEL
ORTIZ-ORTIZ]: En cuanto al derecho al honor y la reputacin nos encontramos en el interesante caso de dilucidar si
las personas jurdicas pueden acudir al procedimiento especial de amparo en tutela de tal situacin constitucional; para
ello, se requiere precisar: a) Si las personas jurdicas son titulares del derecho al honor y a la reputacin; y b) Si, en
caso afirmativo, tales derechos pueden ser tutelables por el juez constitucional. ()
Por otra parte, se ha discutido en la doctrina nacional y extranjera si las personas jurdicas son titulares del derecho al
honor y a la reputacin, bajo la consideracin que el honor interno o subjetivo constituye la conciencia individual o
personal de su propio valer, es decir, la consideracin propia de fin-en-s-mismo en la filosofa crtica de ENMANUEL
KANT en su libro Metafsica de las Costumbres; y ciertamente, en tanto que las personas jurdicas son entes de razn
de carcter irreal e incorpreo que ha llevado a cierto sector de la Doctrina a afirmar que se trata de una ficcin para
cumplir los fines de la persona humana, y como consecuencia no tienen, en realidad, conciencia de su propio valer y,
por consiguiente, no pueden tener honor interno o subjetivo. Sin embargo, un asunto distinto ocurre con el honor
externo u objetivo pues en este caso se trata de la conciencia de los dems del propio valer de una persona, por ello
se ha conectado este honor con la reputacin. La reputacin entonces es la creencia y la conciencia que existe en los
dems sobre el cumplimiento de nuestros deberes individuales o colectivos que nos hacen digno de estima y aprecio.
En este caso, es perfectamente posible imputar a las personas jurdicas este tipo de honor puesto que las empresas
viven y se desarrollan en virtud de la confianza y la consideracin que tienen los dems de la seriedad y
responsabilidad de las mismas. De hecho, las empresas dedicadas al comercio tienen, en su reputacin llamada
tambin fama, un elemento extra patrimonial pero con decididos efectos patrimoniales que implican la presencia de
una empresa en el mercado.
Mucho tiempo despus, la SPA hace un sealamiento similar en el siguiente sentido: SALA POLTICOADMINISTRATIVA: Sentencia n 1.419 de 6 de junio de 2006 (PDVSA Petrleo, S.A., vs Abengoa de Venezuela, exp.
1994-11240) [LEVIS IGNACIO ZERPA ]: Entre los bienes que encuentran proteccin en el ordenamiento jurdico a
travs de los denominados derechos de la personalidad, est el honor, el cual forma parte de la esfera moral de toda
persona. La doctrina ms autorizada ha distinguido dentro del concepto de honor, el aspecto subjetivo, relativo a la
apreciacin que tiene cada individuo sobre s mismo; del aspecto objetivo, que atae a la reputacin o apreciacin que
tienen los dems de una persona, considerando, adems, que la nocin de honor es extensible a las personas jurdicas,
slo por lo que concierne al elemento objetivo.
As, podra una persona jurdica, al ver afectada su reputacin, observar una merma en las ganancias reportadas en
virtud de su actividad comercial, llegando a ser ste, un factor determinante en su normal desenvolvimiento.
El honor, y en particular, la reputacin de toda persona, encuentra tutela en el captulo relativo a los Delitos Contra las
Personas, del Cdigo Penal, especficamente, en los artculos 444, 446 y 461, eiusdem, los cuales tipifican los delitos
de difamacin, injuria y chantaje, respectivamente. La circunstancia de que la vulneracin del honor y la reputacin
puedan encuadrar dentro del supuesto de hecho previsto en las normas aludidas y, por ende, calificarse de delito, no
obsta para que la actuacin lesiva de los derechos de la personalidad, se considere tambin como constitutiva de un
ilcito civil. En consecuencia, la referida calificacin, atribuible a una conducta ofensiva del honor y/o la reputacin de
una persona, que le ha generado un dao a sta en el mbito moral, da lugar al correspondiente resarcimiento, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 1.185 del Cdigo Civil.
Criterio que fuera ratificado en SPA: Sentencia n 802 de 4 de agosto de 2010 (La Rochef, C.A. vs Compaa
Annima Electricidad del Centro, Elecentro, exp. 2004-0266) [YOLANDA JAIMES GUERRERO].
46 Criterio que fue ratificado por la propia Sala Constitucional, en la sentencia n 3.458/2005, de 11 de noviembre (caso:
Miguel Antonio Lara Garca, exp. 03-2902) [PEDRO RONDN HAAZ]. En relacin con esta misma temtica, la Sala
Poltico-Administrativa en su sentencia n 1.210/2004, de 2 de septiembre (Wilfredo Azcar vs PDVSA Petrleo y
Gas, S.A., exp. 01-0075) [LEVIS IGNACIO ZERPA ]: a.- Pues bien, exige el actor la tutela de bienes jurdicos
intangibles relativos a la personalidad (el honor y la reputacin), los cuales encuentran proteccin en el artculo 60 de
nuestra Carta Magna: Toda persona tiene derecho a la proteccin de su honor, vida privada, intimidad, propia
imagen, confidencialidad y reputacin.
Se trata entonces de bienes inherentes al ser humano, cuyo tratamiento por parte de la doctrina y de las distintas
legislaciones no ha sido unnime. En particular, ha podido observarse en Venezuela, un marcado inters del legislador
en sancionar las conductas que atacan los derechos de la personalidad a travs de las figuras de la injuria y la
calumnia; ello no significa en modo alguno que no pueda exigirse al agente causante de la ofensa un resarcimiento en
el orden civil.
As las cosas, cabe advertir que en el caso en estudio, el actor reclama a PDVSA Petrleo, S.A., una indemnizacin de
ndole civil, en virtud de haberse visto afectado en su honor, su reputacin y su prestigio profesional, lo cual
constituye una lesin de tipo moral.

129
Dicho esto, esta Sala considera necesario hacer la distincin entre los bienes jurdicos cuya tutela exige el actor, a los
fines de precisar si se produjo la afeccin que dice haber sufrido y si los hechos por l denunciados tenan idoneidad
para generarla. Entre las definiciones que tiene la nocin de honor, destaca aquella sealada en el Diccionario de la
Real Academia Espaola, segn el cual el honor es la Cualidad moral que nos lleva al ms severo cumplimiento de
nuestros deberes respecto del prjimo y de nosotros mismos. Diversas son las acepciones del trmino analizado; sin
embargo, segn la doctrina mayoritaria, ste se identifica con el conjunto de valores de naturaleza moral que un
individuo puede atribuirse a s mismo.
Por otro lado, la reputacin se define como la opinin que las gentes tienen de una persona. En otras palabras, es la
valoracin que tiene un individuo en el mbito social. Adicionalmente, debe precisarse que siendo la reputacin un
concepto que atae al entorno de una persona, o dicho de otra forma, a la apreciacin que de sta pueda tener una
comunidad (y no a su moralidad), el prestigio profesional, cuyo supuesto agravio denunci haber sufrido el
accionante, ha de entenderse en el mismo sentido que la reputacin, ms en forma restrictiva, dado que el trmino se
refiere al mbito laboral del accionante, es decir, a la valoracin de su trabajo.
47 Por considerarlo de muchsimo inters transcribiremos un prrafo del voto salvado donde no slo se sustenta la
disidencia de Magistrado RONDN HAAZ, sino el pionero ejemplo que ofrece la Ley de Transparencia y Acceso a la
Informacin Pblica del Estado Miranda (Gaceta estadal n. 0244 de 09.10.2009), de permitir el conocimiento pblico
de los sueldos y remuneraciones de todos los funcionarios: Concretamente, el derecho a la participacin social en los
asuntos pblicos est preceptuado en el artculo 62 constitucional, que reza: Artculo 62. Todos los ciudadanos y
ciudadanas tienen el derecho de participar libremente en los asuntos pblicos, directamente o por medio de sus
representantes elegidos o elegidas. La participacin del pueblo en la formacin, ejecucin y control de la gestin
pblica es el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como
colectivo. Es obligacin del Estado y deber de la sociedad facilitar la generacin de las condiciones ms favorables
para su prctica.
Esta norma de principio debe iluminar todo anlisis de cualquier norma de rango infraconstitucional e incluso
constitucional- en relacin con la participacin social en la gestin pblica, que impone la mayor amplitud en la
interpretacin, en ejercicio del deber de facilitar la generacin de las condiciones ms favorables para su desarrollo
y, en forma inversamente proporcional, la mayor restriccin en la fijacin de los lmites a la participacin.
La participacin directa de la gente en la toma de decisiones para la solucin de sus problemas y los de su
comunidad forma parte de la llamada contralora social. En este sentido, los artculos 141 y 142 de la Ley Orgnica
de Administracin Pblica recogen el deber de la Administracin de que establezca sistemas de informacin amplia,
oportuna y veraz a la poblacin sobre su organigrama, procedimientos, servicios y actividades para que sta pueda
ejercer el control social, y reconocen el derecho correlativo de las personas a que soliciten la informacin que
necesiten para el cabal ejercicio de esa contralora. El derecho a la informacin, adems, es una de las garantas
sociales o extrainstitucionales de los derechos sociales que ampara nuestra Constitucin. (Vid. PISARELLO, Gerardo.
Los derechos sociales y sus garantas. Elementos para una reconstruccin, Editorial Trotta, Madrid, 2007; COURTIS,
Christian, Los derechos sociales en perspectiva: la cara jurdica de la poltica social, en Teora del
neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, edicin de Miguel Carbonell, Editorial Trotta/Instituto de Investigaciones
Jurdicas-UNAM, Madrid, 2007, pp. 185 a 209). Una concrecin legislativa de los principios constitucionales a que se
ha hecho referencia es la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica del Estado Bolivariano de Miranda
(Gaceta estadal n. 0244 de 09.10.2009), que en su artculo 25 clasifica como informacin pblica y, por tanto, de
acceso pblico, entre otros datos, el salario de sus funcionarios:
Artculo 25.- Informacin Mnima a Ser Difundida por Portales y Pginas Web de los rganos y Entes del Estado.Para que cualquier persona pueda acceder libremente a informacin que por su naturaleza contribuya a la
transparencia, la rendicin de cuentas sobre la utilizacin de los recursos pblicos y la gestin del Estado, cada rgano
y ente sujeto a esta Ley publicar y actualizar mensualmente, a travs de un portal de informacin o pgina Web, as
como de los medios necesarios a disposicin del pblico, la siguiente informacin, que para efectos de esta Ley se
considera de naturaleza obligatoria:
a) Su estructura orgnica, as como las actividades y funciones que ejerce; / ()
e) Una lista de los nombres, cargos, escalafn salarial y montos de los salarios, remuneraciones u honorarios, con un
desglose de su composicin, de los representantes legales o titulares y de todos los funcionarios del rgano o ente,
incluyendo aquellos contratados bajo las normas del Cdigo Civil; () (Subrayado aadido).
48 Se cita en apoyo las SSTC 105/1990, de 5 de julio, FJ 8; 78/1995, de 21 de junio, FJ 4; 200/1998, de 18 de noviembre,
FJ 6; AATC 109/1995, de 27 de marzo, FJ 6; 212/2000, de 21 de septiembre, FJ 3). La Constitucin no reconoce un
pretendido derecho al insulto, que sera por lo dems incompatible con la dignidad de la persona que se proclama en el
art. 10.1 del Texto fundamental (STC 105/1990, de 6 de junio, FJ 8; 85/1992, de 8 de junio, FJ 4; 336/1993, de 15 de
noviembre, FJ 5; 42/1995, de 13 de febrero, FJ 2; 173/1995, de 21 de noviembre, FJ 3; 176/1995, de 11 de diciembre,
FJ 5; 204/1997, de 25 de noviembre, FJ 2; 200/1998, de 14 de octubre, FJ 6; 134/1999, de 15 de julio, FJ 3; 11/2000,
de 17 de enero, FJ 2; 297/2000, de 11 de diciembre, FJ 7; 49/2001, de 26 de febrero, FJ 5).
49 En aproyo, la sentencia cita: SSTC 104/1986, 85/1992, 19/1996, 240/1997, 1/1998, y SSTEDH caso Sunday Times, 26
de abril de 1979; caso Lingens, de 8 de julio de 1986; caso Schwabe, de 28 de agosto de 1992; caso Praeger y
Oberschlick, 26 de abril de 1995; caso Tolstoy Miloslavski, de 13 de julio de 1995; caso Worm, de 29 de agosto de
1997; caso Fressoz y Roire, de 21 de junio de 1999).

130
50 La norma sealada dispone: Artculo 20. 1. Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente
los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin. b) A la
produccin y creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica. c) A la libertad de ctedra. d) A comunicar o recibir
libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin. La ley regular el derecho a la clusula de conciencia y
al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.
51 Para que se tenga una mejor comprensin del razonamiento del Tribunal Constitucional espaol, la norma invocada
establece:
Artculo 18
1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podr hacerse en l sin consentimiento del titular o resolucin
judicial, salvo en caso de flagrante delito.
3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegrficas y telefnicas, salvo
resolucin judicial.
4. La ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos
y el pleno ejercicio de sus derechos.
52 Vid. QUINTANA(1949), PASCUAL: El derecho a la imagen, en Revista de la Facultad de Derecho de Madrid, ao,
1949, pp. 148-149, apud. HERCE DE LA PRADA(1994), VICENTE: El derecho a la propia imagen y su incidencia en los
medios de difusin. Ed. Jos Mara Bosch. Barcelona, p. 17.
53 Ms desarrollo de esta temtica en nuestro libro La vida privada, el honor y la reputacin..., p. 432.
54 Vase ORTIZ-ORTIZ(2001), RAFAEL: Los derechos de la personalidad como derechos fundamentales en el nuevo orden
constitucional venezolano, en Libro Homenaje a Humberto J. La Roche. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, pp. 4082. Ms recientemente hemos publicado nuestro libro La vida privada, el honor y la reputacin. Criterios jurdicos para
su definicin y alcance. Ed. Frnesis, 3a. edicin. Caracas, 2012.
55 Vase ORTIZ-ORTIZ(1993), RAFAEL: La privacidad de las comunicaciones y su proteccin legal, en Revista de la
Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Universidad Central de Venezuela. Caracas, n 87, pp. 13 y
siguientes.