I. Sistema Penal y Sistema Social.

Influencia en los Procesos de

Criminalizacin.
Hablar de Decriminalizacin es poner en juego una consideracin
analtica, profunda y global, del sistema penal. Esto es, de su utilidad, de su
capacidad, de sus fines y de sus funciones.
Pero utilidad, capacidad, fines y funciones deben medirse en relacin
a la totalidad del sistema socio-econmico y poltico concreto donde ese
sistema penal se inserta, y no como entidades aisladas con referencia
circunscrita a la problemtica reducida del delito y d la delincuencia.
Porque el delito y la delincuencia son tambin funciones del sistema socioeconmico y poltico, y porque no slo la poltica social es condicin de la
poltica criminal, sino que sta sirve aqulla.
Del mismo modo, hablar de decriminalizacin es hablar de
criminalizacin. Los opuestos dan sentido al concepto y se sostienen
recprocamente.
Por lo tanto, antes de saber por qu y cmo se decriminaliza hay que
tener claras las razones por las cuales se criminaliza.
El Sistema Penal es un instrumento del sistema de clases, as como
lo son otras instituciones que sirven para la neutralizacin y sometimiento
al conjunto de valores establecidos (la familia, la escuela, la religin, los
medios de comunicacin, la literatura, la ciencia). El sistema penal ha sido
denominado por BARATTA medio de socializacin sustitutivo, porque
emerge cuando los otros fracasan. Es decir, que la ley no es ms que una
herramienta, entre otras, del control social.
El sistema penal, por lo tanto, en las sociedades ms evolucionadas
es el ltimo recurso del sistema social.

GRAMSCI

lo puso

tangencialmente de manifiesto al sealar las diferencias entre sociedad

poltica y sociedad civil. Es decir, entre hegemona y dominio (la
hegemona supone sometimiento obtenido a travs del consenso. El
dominio recurre a la fuerza de las instituciones).
Plantear el problema en estos trminos equivale a reconocer una
posicin frente a las teoras tradicionales para explicar el origen de las
formulaciones penales. Equivale a decir que no creemos que las leyes
respondan a un consenso colectivo (DURKHEIM), sino a muy concretos
intereses de quienes tienen el poder para imponer sus criterios y por ese
medio garantizar y perpetuar ese poder.

II. Cmo se criminaliza?

El sistema penal se activa en dos esferas diferentes: la esfera
normativa, estrictamente legal, circunscrita al mundo de las leyes, y la
esfera fctica. Una cosa es rellenar un catlogo de tipos delictivos en el
sistema de un cdigo, y otra cosa es que ese cdigo reciba una aplicacin

total, uniforme y permanente en la vida real. La esfera normativa es simblica, la esfera de la aplicacin es
real. No hay delincuencia que no haya sido creada por la ley, y no hay delincuencia fuera de la que se
persigue y seala en los registros oficiales.
Cuando socilogos y juristas se sientan a hablar de decriminalizacin, no hacen sino poner de
manifiesto estos niveles, normalmente ocultos tras las elucubraciones sofisticadas de la dogmtica penal.
Porque el delito no es el que est en los cdigos penales, sino el que efectivamente se persigue y se castiga.
Cuando se habla de decriminalizacin de hecho, se est hablando, por argumento a contrario, de una
criminalizacin de hecho.
Derecho
. Parte
El sistema
de Penal
clases,
comoGeneral
ha sido ampliamente demostrado1, influye en los procesos de
criminalizacin.

Tres son las vas habituales para hacerlo:

1. Se criminalizan

conductas que pertenecen preferentemente a la manera y condiciones de vida

de los sectores marginales.

2. Se criminalizan individuos preferentemente, pertenecientes a estos sectores, as como a los

que pertenecen a grupos sub- culturales desprovistos de poder (negros, indios, jvenes no conformistas) ,
cuando la polica dirige su atencin y sus recursos precisamente hacia esos individuos. La polica acta en
funcin de productividad. Esto es, con vistas a justificar su actividad mediante cifras de inters ms
cuantitativo que cualitativo. Esto se explica porque es ms fcil combatir a los miserables que a los poderosos y no se corre el riesgo del trabajar en vano, teniendo en cuenta que las presiones protectoras del poder
son enemigas de una labor policial honesta y hbil.
La criminalizacin de individuos comienza en la escuela, como explican BERGALLI y
gracias a la actitud clasista y discriminadora de los maestros. Importantes investigaciones
empricas han demostrado esa afirmacin2.

CRDOVA,

3. Otra forma de criminalizacin ocurre a travs del tipo de tratamiento o de sancin seleccionado.
Hay, como sabemos, sanciones estigmatizantes. Y hay sanciones que dejan intacta la imagen de buen
miembro de la comunidad. Las sanciones estigmatizantes estn previstas normalmente para los delitos
tpicos de los sujetos ubicados en los estadios ms bajos de la escala social. En cambio las multas, las
suspensiones de licencia y otras administrativas estn destinadas a los detentadores del poder econmico.
Los mismos que al determinar
los tipos delictivos y sus correspondientes sanciones se han reservado, como
3
bien dice FOUCAULT , los ilegalismos de los derechos, dejando a los de sin poder los ile- galismos de
los bienes, es decir, los delitos. Llevar a una clase social determinada a los terrenos del sistema penal
estigmatizante tiene una funcin reproductora del sistema social. Lo que pudo ser una conducta
simplemente desviada, o el acto de un delincuente primario se convierten, por la amplificacin que produce
el sistema penal4, en una carrera delictiva permanente e irreversible. La prisin es un elemento de
criminalizacin que funciona en espiral para los miserables.

1Roberto Bergalli, La recada en el delito. Modos de reaccionar contra ella". Barcelona, Ed. Zeus, 1980. All hay tambin una
amplia resea de investigaciones con-esos resultados. Alesandro baratta, Sistema penale Ed. emarginazione sociale", en La
Questione Crimnale, ao 2. nmeros 2-3, 1976. Lola Aniyar de C., El proceso de criminalizacin", en Captulo Criminolgico I,
rgano del Centro de Investigadores Criminolgicas de la Universidad de Zulia, Maracaibo, 1973. Lola Aniyar de C. y Thamara Santos,
"Prisin y clase social", en Captulo Criminolgico 2, rgano del Centro de Investigaciones Criminolgicas de la Universidad del
Zulia, Maracaibo, 1974. Denis Chapman, Comentarios presentados a una parte del esquema propuesto para la Parte General del
Informe", Consejo de Europa, Estrasburgo, 4a reunin. 10-14 junio, 1974.

2Tito Crdova, Delincuencia marginal en Maracaibo", en Multgrafo, publicacin del Instituto de Criminologa de la Universidad de
Zulia, 1979.

3Michel Foucault, "Vigilar y castigar", Mxico, Siglo XXI, 1976.

4Cfr. ROBERTO BERGALLI, ob. cit. HOWARD BECKER, Outsiders. Studies in the Sociology of Deviance", Nueva York, Free Press Paperback,
1973, WILLIAM PAYNE, "Etiquetas negativas. Pasadizos y presiones", en Estigmatizacin y conducta desviada. Criminologa. Textos para su
estudio nmero 2, recopilacin a cargo de ROSA DEL OLMO, publicaciones del Centro de Investigaciones Criminolgicas de I Universidad del
Zulia, 1973. E. LEMERT, Social Pathology"Nueva York, Me. Graw-Hill, 1951. EDWIN SCHUR, Labeling Deviant Behavior", Nueva York, San
Francisco, Evanston, London, Harper and Row, 1971.

Como indica CHAPMAN , haciendo la lista de las tcnicas posibles de reglamentacin hay que
hacer notar que, de toda las soluciones, es el sistema penal el que exige ms el empleo de especialistas de la
violencia, de la intimidacin y de la tortura fsica y mental. Mucho ms que los otros, igualmente, el sistema
penal impone privaciones a la libertad, a la sexualidad, a los estimulantes intelectuales, manuales y
culturales, a los contactos sociales y con el medio, as como a las compensaciones profesionales o econmicas. Coloca a los individuos en un cuadro que los hace ineptos para retomar posteriormente una vida
social normal... ...uno est tentado de pensar que ms vale, si ,es posible, no hacer nada, que transferir de
un sistema a otro la responsabilidad de la reglamentacin.
Hay, pues, tres formas de criminalizar. Una de
iure
(criminalizacin
de conductas) y dos
Sistema
Penal
y Sistema Social

de

fado (criminalizacin de individuos y de comportamientos desviados). De acuerdo a lo anteriormente

dicho, una es simblica y dos reales. La simblica no carece de influencia en la criminalizacin real, ya que
esta ltima est condicionada por aqulla, aunque no siempre la criminalizacin simblica, como hemos
aqu expresado, se traduzca en criminalizacin real.
La funcin de la criminalizacin simblica es tambin importante en el terreno legitimador. Cuando
se incrimina una conducta se est demostrando que se est haciendo algo en relacin a ella. Un ejemplo
muy claro lo encontramos en la creciente tendencia a criminalizar (de iure) las conductas ilcitas o
antisociales de los grandes sectores financieros: las trasnacionales, entre otros. Las sanciones efectivas son,
prcticamente, inexistentes; salvo algunas cuantas multas que son rpidamente transferidas a los costos y
por lo tanto, a los consumidores.
Sobre los procesos de criminalizacin y decriminalizacin, en diversos perodos histricos de Venezuela, de
los delitos contra la cosa pblica, hay un interesante trabajo de AUDELINA

TINEO

DE

SUREZ,

quien anota de paso la casi absoluta inexistencia de presos por estos delitos en las crceles del pas 6. Sin
embargo, una gran actividad legislativa haba caracterizado ese tipo de conducta
.
Derecho Penal. Parte General

El derecho, como apuntan

i. m '

MARX

WEBER ,

sirve tambin

consenso en torno al sistema, por oposicin a las conductas sealadas

es decir, por la delimitacin ma- niquea que hace del bien y del mal
determinada sociedad.
8

Psiclogos como Erikson manifiestan que: no es evidente que

considerados anormales en una cultura dada sean realmente (ni siquiera
nocivos para la vida de grupo. Por otra parte, se hace cada vez ms
socilogos que hacen este tipo de investigacin, que la conducta
jugar un rol importante al preservar el orden social... poca atencin se
nocin de que los sistemas (sociales) funcionan para mantener lmites...
despus de todo, que sin este drama (criminal) permanente que se juega
ms lejanas del espacio del grupo, ste no podra percibir su identidad,
ni tampoco esas restricciones que le dan un lugar especfico en un
vasto... (la normalidad) seria una condicin importante para su
Este mismo es el rol de chivo expiatorio que ha jugado el

5D.

para

crear

como punibles,
dentro de una

M
fe

todos los actos

en
principio)
evidente para los
anormal puede
ha prestado a la
es
posible,
en las fronteras
ni su cohesin,
medio
ms
estabilidad.
delincuente

CHAPMAN, Ob. cit.

6Audelina Tineo de Surez, "Tendencias a la criminalizacin y decriminalizacin en Venezuela. Un caso concreto: los delitos contra la
cosa pblica'', en Captulo Criminolgico 5, rgano del Instituto de Criminologa de la Universidad del Zulia, Maracaibo, 1977.

estereotipado de la clase baja9, al delimitar la frontera entre lo que se debe y no se debe hacer.
La estabilidad del sistema estara garantizada por los estereotipos del bien y del mal que concreta
el sistema penal. Los estereotipos, como se sabe, sirven para economizar anlisis de situa-

7
8
9
AO

Sobre la extensin de estas funciones del Derecho ctr. Emilio GarcIa Mndez, "Un cdigo de conducta para el delito
necesario", en Mimegrafo, publicacin del Instituto de Criminologa de la Universidad de Zulla, Maracaibo, 1979.
Karl Erikson, The other side, Howard Becker", Ed. Pree press, 1964, cit. por P. Lejins, Perspectivas sociolgicas sobre la
Criminalizacin y la Decriminalizacin", presentado al 25 Curso Internacional de Criminologa, Guayaquil, 1975.
Socioiogy
the Stereotype
Derecho
Penal.and
Parte
General of the Criminal", Londres, Tavistock Publications Ltd., 1968.

Denis Chapman,

dones concretas. Por ejemplo, si los delincuentes (los de la crcel, por supuesto) son los malos, todas
las dems personas son buenas. Si los delincuentes son de la clase baja, las personas de las otras clases
son buenas. Si el sistema persigue a los delincuentes de clase baja (esto es, a los malos), el sistema es
bueno.
Como puede verse, es un teorema muy sencillo.
As pues, criminalizar tiene muchos efectos no criminalizar tiene otros.
Sistema Penal y Sistema Social
El principio rey del Derecho penal, por ejemplo (Principio de Reserva o de la legalidad,
conocido como el nullum crimen, nulla poena sine lege penale"), que en su
tiempo signific una novedosa garanta, importante para defenderse de los abusos de los poderosos,
sirve hoy, como sirvi tambin en sus orgenes, para dejar fuera del cdigo y de las sanciones
estigmatizantes, los ilega- lismos de los bienes que los poderosos se reservaron para si. El nullum
crimen... que se nos presenta como la salvaguarda de nuestra libertad es, en realidad, la salvaguarda
de la libertad de hacer y deshacer de los poderosos, sin la amenaza de la sancin penal.

III.La Criminalizacin de iure

El problema de criminalizacin de'Derecho (y de su contrapartida, la decriminalizacin) puede

ser abordado desde un punto de vista terico o de un punto de vista tcnico.
Cuando hablamos de las influencias del sistema social en el sistema penal, e indicamos las
formas de verdadera criminalizacin, tratamos de impostar el tema en su nivel terico.
El nivel tcnico, por el contrario, acepta sin cuestionar las intenciones ltimas del sistema y se
limita a intentar organizarlo racionalmente. Esta es la tarea de la rama de la Criminologa llamada
organizacional, cuyo objetivo es el perfeccionamiento de , una Poltica Criminal que sea til al sistema
social establecido y restaure sus deterioros e incompetencias. La perspectiva tcnica
de la criminalizacin-decriminalizacin se plantea, en los trminos que siguen, los posibles pasos para
lograr una mayor eficacia del sistema penal.
Los cdigos penales aparecen, a simple vista, y an a travs de la me^jacin de la doctrina, como
cuerpos perfectamente racionales.
Pero si observamos la formulacin de las normas penales, en su nivel depuradamente legislativo y
presuntamente racional, no es fcil determinar cules son los criterios que se han utilizado para seleccionar
coherentemente conductas merecedoras de sancin, ni cul es el parmetro cientfico para que se
establezcan unas sanciones en vez de otras: Por qu diez aos en vez de nueve, por qu prisin en vez de
arresto o presidio, por qu para unas conductas y no para otras? Por qu el esquema matemtico para las
circunstancias agravantes o atenuantes de hecho punible? Cul es la medida de intervencin de la
comunidad en los criterios de criminalizacin? Quines son los expertos que los determinan? Quin
puede determinar de quin o de dnde emanan los imperativos sociales? Debe el Derecho proteger a cada
uno, de cada cosa, aun contra su voluntad? Cunto le cuesta al sistema penal incriminar una conducta?
Cules son sus costos sociales e individuales? Se sabe cunto cuesta otorgar en la sentencia un ao ms
en vez de un ao menos?
La libertad de accin proveniente de este empirismo hace que a veces se extienda excesivamente el
comportamiento considerado punible sin una justificacin suficiente. Como dice

HULS-

man ,

quien ha

hecho una de las radiografas ms precisas de lo que es y no debe ser l sistema penal, el legislador no

7L. H. C. Hulsman, "La Decriminalisation Colloque de Bellagio", 7-12, mayo 1973. Cfr. tambin J. M. Rico, "La decriminalizacin.
l ejemplo canadiense" en Captulo Criminolgico 5, rgano del Instituto de Criminologa de la Universidad del Zulia,
Maracaibo, 1977. En el mismo lugar Francisco Canestri: Los procesos de Criminalizacin y Decriminalizacin".

tiene ms que una suposicin de este sistema y de sus efectos sociales, suposicin que es diferente a la
realidad. Es as que el balance costos -beneficios se verifica en forma poco realista en beneficio de la
criminalizacin.
La poca seriedad con que se asume esta tarea hace que muchas veces en funcin de los fines (que
hemos llamado legitimadores) de la criminalizacin, de derecho se criminalice slo para satisfacer presiones
pblicas, sin tomar en cuenta la capacidad real de aplicar estas medidas o de pagar sus costos. La
criminalizacin se ha convertido as en la va ms expeditiva para solucionar conflictos 8.
A veces, como asienta tambin HULSMAN, es una forma de transferir los costos de algunas
Derecho Penal
. PartedeGeneral
operaciones privadas
al sistema
justicia penal, como se hace al criminalizar el robo de mercanca
expuesta al pblico en supermercados y grandes almacenes. Este riesgo debera ser corrido por el
propietario que utiliza la tentadora va publicitaria, y no por la colectividad. En cambio, por ausencia de
criminalizacin, pero tambin como veremos, cuando la hay, el costo de algunas actividades, como la
contaminacin ambiental, se transfiere a la colectividad.
9

Hulsman ha definido algunos criterios ideales para la criminalizacin:

1. No debe criminalizarse nunca por el deseo de hacer dominante una concepcin moral determinada.
El debate sobre cuestiones morales, alega, debe circunscribirse a iglesias, partidos o medios de
comunicacin, pero no llevarse a la ley para que esta la dirima. Los criterios de nocividad o peligrosidad no
son tampoco muy explcitos. En casi todo comportamiento podemos encontrar nocividad o peligrosidad, de
modo que esgrimirlos no es a veces ms que una excusa para recubrir un deseo de criminalizar que resulta
as racionalizado.

8Cfr. Hulsman, ob. cit. D. Chapman, "Le procesas de Decriminalisation de facto, Conseil d Europe". Comit Europeen pour les
problemes criminis

9Hulsman, ob. cit.

(TN

2430-EM-AB-PA).