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CONSEJO EDITORIAL
MANUEL ALONSO OLEA
LUIS DEZ- PICAZO
EDUARDO GARCA DE ENTERRA

lvar{'Ors

JESS GONZLEZ PREZ


AURELIO MENNDEZ
GONZALO RODRGUEZ MOURULLO

Derecho
y sentido comn
, Siete lecciones
de derecho natural
como lmite
del derecho positivo
TERCERA EDICIN

, '; t t U rv :, ,:;'
,",

Primera edicin, !995


Segunda edicin, 1999
Tercera edicin, 2001

"

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~;

"

CIVITAS
PATROCINA LA REVISIN
DEL LXICO JURIDICO DEL

DICCIONARIO DE LA
IlEALACADEMIA
ESPAt'lOLA

A todos los queridos alumnos


de mi medio siglo
de docencia jurdica:
Magistri munus mutatur,
imago tamen tollitur.

No est permitida la reproduccin total o parcial de este libro, ni


su tratamiento informtico, ni la transmisin de ninguna forma o
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escrito de los tulares del Copyright.

Copyright 2001, by lvaro d'Ors


Civitas Ediciones, S. L.
Ignacio Ellacuna, 3.28017 Madrid (Espaa)
ISBN: 84-470-1707-9
Depsito legal: M. 45.514-200 I
Compuesto en Producciones Grficas Perven, S. 1.
Printed in Spain, Impreso en Espaa
por Closas Orcoyen, S. 1.
Le Control Number
Paracuellos de Jarama (Madrid)

398388

IV. POTESTAD

1. Potestad sobre personas.-2. Paternidad.-3. La potestad


civil.-4. Legitimidad de ejercicio.-5. La autoridad.-6. La
coaccin legal.-l. Leyes penales.-8. Leyes fiscales.-9. Las
penas.-lO. La defensa de lo pblico.

1.

J
j

POTESTAD SOBRE PERSONAS

Del mismo modo que el hombre tiene el seoro de las


cosas, y ste puede ordenarse por grupos humanos
empezando, segn hemos dicho, por un dominio relativo
del suelo, as tambin la necesaria formacin de grupos
humanos, por la natural sociabilidad del hombre, requiere un 9rden de subordinacin entre los hombres que los
integran. Pero los homEres no son, corno las cosas, objeto de dominio, sino que la subordinacin de unos hombres respecto a otros es de Eotestad de gua, de ,&,obier:
Q9.;. una torpe extensin de la idea de apropiacin da
lugar, entre los hombres, al desorden de a-~sclavitud,
que, aunque admitida durante siglos y siempre de posible reviviscencia, es absolutamente contraria al derecho
patural, conforme
un hombre nunca puede ser
tratado como una cosa animada o inanimada.

al-cual"

Por la esencial diferencia entre per.s.anas y cosas, la


potestad sobre aqullas es emnentemente_w.~,.l, en
91

tanto el dominio sobre stas es material. A esta diferencia


corresponde la que hay entre la J21llhihiciQn, en el sentido
d.e vetar diciendo que algo no debe hacerse, y la ~a o
V101egsiaimpeditiva, que no apela a un deber ser
fl'!Q.ral; slo puede ejercerse, en determinados casos de
necesidad social, una fuerza impeditiva sobre las personas
cuando stas optan contra una prohibicin social que
deberan haber atendido; pero an en estos casos, esa
fuerza es ante todo de coaccin intimidatoria y en ningn caso, llega el extremo de prescindir de c~ndicin
humana natural del que padece tal coaccin material.

la de las cosas que se hallan bajo propiedad, y no bajo )


paternidad.
De esta paternidad participan las madres, pero del
modo especial que depende de su relacin de complementariedad con el padre; pero sobre el tema de la complementariedad de los dos sexos, segn naturaleza,
hemos de tratar en la leccin VI (nm. 1). En esta presente leccin se trata de explicar cmo, porTi-isma
nat~rIi(fa;(rque su.bordna a los descendientes respecto a
sus padres, hay un siiElr deber natural de subordinacin r~spe-<:;!!L~ la~pgt~Jc.ldeJ'(l~Lque ,asum.en .el deper
responsable de dirigir los ~i,stifttQS grupos sociales a los
qq~9~~",fiimos~r:eredd en el<;:;ptulo .anterior.

1;

Una tendencia a convertir las personas en cosas puede


darse en formas patolgicas como la de la prostitucin o
t~mbin la de la explotacin, con el fin de mejorar la tcmca de produccin de bienes, de los trabajadores como
mquinas inteligentes. Estas y otras formas similares son
tan contrarias al derecho natural como la esclavitud legal.
De los trabajadores tratamos en la leccin VII (nm. 5).
Sobre el concepto de persona hemos de volver ms
ampliamente en la siguiente leccin, pero es necesario
adelantar aqu algo de lo que all diremos para entender
qela.potestadde unos hombres sobre otros es esencialmente distinta al dominio de los hombres sobre las cosas.

r'

.-

, Hay, sin embargo, una diferencia importante entre la


(potestad .p~tern~ o patria ~otestad y (pot:stad civil')
"de tos dlSt1nto~grupos SOCIales, y es que; aSl como la
familiar depende de una relacin natural predeterminada por el hecho del engendramiento, l~ P9tcstad,s civi~
l~s sOIf.s.0lf?tp<.~qn~.$s, y, por ello mismo, no slo d
tfl.S, incluso .s.mr.c..gmIlQs.sod,a1es sitoHa,t;es, sino tambin
.rijiaiSi para un mismo grupo ...b. pesar de esta importante diferel1cia, h~y ~ontinujsl~. d en el P~~E.J2Jla.!!lrtY_)'
d~a d~~id~su~?r9i~.~n .~t.E~.1.. al Lt4~J[lJP? a
/
que se .pertenece .. _~,_.'~"
""","--

2.

PATERNIDAD

El prototipo de potestad es la paternidad sobre la descendencia, que reproduce el modelo misterioso de la


~aternidad divina, del que procede toda patemida~
es Jecir, todo tipo_~e_ptt;sJad,de un~ hombres sobr~
otros. ~s p~~cisamente esa paternidad la que distingue la
subQrdWaclOn de seres libres como son los hombres de

92

La similitud entre la ;,potestad pat~rna"y ~s,ivil' queda


reforzada por la tradiciilde-algunos pueblos que se
encuentran som~tidos a la potestad de tm-jefe lamiliac
C9!D0 esJa de 112~ rexg; congruente con esta forma especial de gobierno est su continuidad de la potestad por
&lJcesin fawiJiai,..esJiedr, dinstica..o..monrquica. La
funcin natural de un reyes la defensa de la comunidad,
contra un enemigo exterior, como jefe supremo del ejr93

j)

cito, pero tambill_c'QID~~f~Qs.Qr del pueblo contra el


posible abuso de las potestades delegadas. -Pero esta
forma de gobierno no se desprende como necesarIa del
de:teclo'atural, y por eso mismo el' ;r;;ndono de esa
forma por un determinado pueblo que la haba recibido
por tradicin de los antepasados, aunque pueda constituir una ruptura de la propia tradicin, no sin repercusin para el mantenimiento del sentido de comunidad
solidaria, no puede considerarse como contraria al dereI cho _~_~t~.r~1.E~~s, l~ ..9.egen<;~&ll_c:jt:; J~,-RQt~!id
"1ntIDarqUIca en un atuso~milliQ..,llJ.;lede.,o;my...cttit.e.P
~c~ar\o e f.ll!TI",,!QJ!!~!:!~q.YJ.?knto, como se dir en la
lecclon V (num. 6), a propsito del tiranicidio como legtima defensa.

3.

LA POTESTAD CIVIL

1 potestad civil a.la .9,.ue s de~~.~!l.!l~!!t2 por


derecho natural no es cualquie poder personal, individual o colectivo, que de hecho bierne un grupo social
sino a~el poder QQ~,e econoc
,or eL.l?E~c;~~i
s?~~!t~",N2.Je trata de que tal potestad tenga su origen
en el mismo pueblo a ella subordinado, sino de que~es
r conOCimIento o
condiciona el deber naturarct
i:~~2!l;;, ue e eCIrse as que el:;;eQ1i1ii"
He
deber natural de contar con el reconocimi
pop1J!ar para ~ue el Rl1t;g,l,Q,t~ng" t;l,
.bin natu-de suborinarse a ese poder. Esta recierocidad de
eberes es la que ha podido dar la falsa idea de que entre
el gobernante y su pueblo se ha concerta o u onvemo
/ recproco, por- 1 que el gobernaIitese blIg
'a'a" e e er
a_ su },'.ueblo a cambi() ~e que sus sbditos .se..somettan.a '
su poaer como legtima potestad.

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94

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Co:;:;tJci
rfor- O~e~(I~.\f
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el "OXQPQdwjcnto es un
~s;hQ-.
__c~o ori~en re12wtt! difi&il Je <;h;.t~mm!!r.i!lridi5"~~epte.
En n;widad,

(7

Por derecho natural, no hay determinacin alguna sobre


el 5'rigen del poder reconocido como potestad. Del
mismo modo que la sucesin dinstica, de la que hemos
hablado, lO es de derernQ B:8tlHal, aunque tampoco sea
contraria a. este derecho, as tambin puede decrse 10 , ,L
/. ~
mismo de las distintas modalidades democrticas, que ""r' ,~<2
suponen que l~,p<?testad depende de la..Y21~ntad mayori! ':,,; ,'-(
taria de los in.diyiduos que componen el grupo goberna- :~:e..
do, sea por acto de todo el grupo, sea por una parte de l /
que asume'la representacin popular como parte selec- !
ta incluso elegida de ese mismo pueblo, es decir, por / 1_ ~td
una representacin del todo por una parte de ese tod<t (",.../),"/, "
Este tipo de representacin popular no es propiamen;" r~.-rv
te jurdica, como explicaremos en la leccin V (nm. 3), ,',4~vl"<
aunque ha existtdo y existe como legal en muchos grupos
/,
humanos.
Pero ~el poder reconocido puede ser muy
distinto de ~;as formas dinsticas o democrticas.
Puede consistir en un acto de fuerza que irrumpe en un
determinado nn,mento'~ejemplo;j,_cOQ~ecuencia de
un-vfctorl'a-militar o de unions" ms o menos forzadas
de grupos co~e~tensin del gobierno de uno de ell~s
sobre el otro u otros grup~s anexionados. Tambin a
consecuencia de una revolucin. El derecho natural no
determina el posib1(;~':rgtfn ~clpod~r de quien gobierna, =
""sino que reqUIere un reconoctmlento socil
ese oaer
zara cO,nsl ~rar? ~?m~,'po,t~stad. a. ~~..~e,,~e ?~ba ..rs.s:,"
peto.

ae

----

Resulta, pues, muy difcil, desde el punto de vista del


derecho natural, hablar de la legitimidad del origen de la
Pot~SJslSe trata, en ltimo trmino, del hecho de impo-

.,,..J- .... _",

95

II

S)y

,ijerse u~j>Qder y del h~b_9!:que el pueblo sometido a


lJo recotl.o~.ca.,,~~n:!P_~~J22t~g11sLJ~1 proceso de este
reconocim~to no siempre es r~do y pacfico, pero, en
todo caso,~a a da~se tal rec<!.r:.o~Yni~.
t ~_
tad, y, ~i no.
-,.
.
" a.aarseJiay .un .simple poder de he.cho
o aespot1smo
...~.~

vante entre el acatamiento personal de una potestad y la


sumisin a un simple poder de hecho: s se reconoce un
potestad, los a ella subordinados tienen el deber natu~_
ral de respetarla; no as respecto al poder de hecho.

El deber n!tl!,r~""q~~t!raJa..ppt;e.s:tl1~t.)e.,. en principio, un, deber moral, pero que nQ.~a de tener consecuencias4Tfiaicas. ~s cierto que tambi6;-I;-coacin de
un poder no-reconocido puede traducirse en consecuencias jurdicas, lo que puede dar la impresin de que no
hay diferencia, a efectos de estas consecuencias, entre el
simple poder de hecho y la potestad. Esto puede ocurrir,
efectivamente, durante el tiempo en que se mantenga el
poder no-reconocido, pero, al cesar ste, por las circunstancias fcticas que sean, aparece entonces claramente la
diferencia entre la conducta de los que de algn modo
participaron libremente con el poder no-reconocido; y
puede darse, a posteriori, un juicio condenatorio de tal
conducta. As ha sucedido muchas veces en la historia y
se repetir, pero el discernimiento de la responsabilidad
colaboracionista no resultar siempre fcil cuando
parte considerable del pueblo, aunque sea minoritaria,
ha incurrido en tal colaboracin. Resulta ms claro este
juicio cuando se trata de la temporal ocupacin blica
de un territorio por un ejrcito enemigo. En estos casos
se da, no sin graves consecuencias jurdicas, una revisin
del carcter de potestad que pudo tener un poder de
hecho.

4.

.-c..~_~~

Aunque, por tratarse siempre de un hecho, resulta


difcil determinar el grado de recQnoc4nienr9 poeparte
del pueblo .sometido -su legitimidad.de origen-..,n
por eso deja de haber una diferencia jurdicamente rele-

96

LEGITIMIDAD DE EJERCICIO

La doctrina suele distinguir entre la <degitimid~),,,sle


orige,;m~-cuya determinacin hemos dicho que no es
siempre claramente discernible- y la ~degitimida~" de
-$jercicio, siempre en caso ck_1?Qteslad, es decir, de
pode~\ocialmente reconocido.
El ejercicio no es un factor legitimante del poder,
sino una condlcln de la conservacin de la potestad;
puede, sin emb~rgo, contribuir a que un poder de hecho
llegue a ser reconocido como potestad; pero tampoco en
ese caso puede hablarse de orIgen, pues, como hemos
dicho, el reconocimiento social n es el origen, sino una

::.~~:, 1i~t~~~7~~~~
puede quedar deslegitimado por el abuso de su ejercicio;
pero el buen ejercicio nunca es el origen de la legitimidad.
La legitimidad de origen puede perderse cuando el
gobernante incumple los deberes naturales que en razn
de su potestad le incumben o por haber contravenido los
deberes convencionalmente establecidos con el pueblo
que recoQ.oce tal potestad. Conviene considerar por
separado estas~'ca~as'porlas' que la potestad queda
desl~~:f~da.129;~~i>;iar,'~

97

El primer deber natural de la potest3:dest en, mantener ~table, es decir, en la defensa del
pueblo fremeardes~;d~~. Las infracciones del orden
social son inevitables, pero la potestad debe saber ejercitar los recursos de fuerza de que dispone para contener
tales infracciones, sancionndolas en defensa del pueblo
que las padece. Un gobernante incapaz de restablecer e~
orden infringido puede aca~o mantenerse como poder,
incluso sin rechazo del pueblo, pero su potestad queda
entonces deslegitimada por el ejercicio insuficiente que
atenta contra este primer deber de mantener un orden.

Por otro lado, decimos, la potestad puede quedar deslegitimada por el incumplimiento de c~.r!?~Jl.eb$fre cgnvenidos con el pueblo, aunque no sean deberes de dere'&6 natural; pu~de considerarse como un deber natural
del gobernante el de cumplir tales convenios, como es de . '
derecho,natural el cumplir los de carcter privado.

.J

Estos cpnvenios pueden ser los de una costumbr ,


pero tambItn pueden formalizarse por escrito, a rri'Cl
de carta fundamental.tf!Y conjunto de' deberes conven dos por el pueblo y la ~estad que lo gobierna es lo qu
llamamos ~stituci1J:; con ella se d~termina l~, ~ane
ra en que de e comportarse el gobernante en relaci
c~sus-suhdito'[s 'c~nstituciones escritas preten~d
con frecuencia" ervir como ley fundamenil para cledllci
de 'sus principios todo el ordenamiento civil de un pu blo; pero l~ c0!lstitucin debe ser, ante todo, el conve io
d~~~!:?e!~~-,llJl9,S, ~cl"PQder de que dispon la
potestaCI. Del mismo modo que el derecho divino atura! im;;;e unos deberes a toda potestad, as ta bin
pueden imponerse otros deberes por convenio tc to o
expreso con un peblo. La constitucin viene a s as
como' el .~!rec~o Jllt..maUQ~1.WJ,1J!gl de un determi. ado
pueblo, que la potestad que lo rige debe respetar por
derecho divino natural.

Asimismo se deslegitima la potestad cuando contravien.e los preceptos del derech9 natural, positivo o negativo",segn la distincin que hemos hecho. Est' infraccin d~l 'd~r~cho natural puede darse cuando el gobernante establece leyes o toma decisiones ejecutivs contra
el derecho natural.
En estas lecciones nos referimos muchas veces a preceptos del derecho natmal que la potestad debe acoger y
ha'Cer cumpli~-en la medida de la posible coaccin legal.
Puede ocurrir que el incumplimiento de estos deberes no
venga a privar inmediatamente a la potestad del reconocimiento social que requiere para no quedar reducida a
simple poder de hecho, pero tal incumplimiento contri~!;..!..~l~gitimru:Ja,tpotestad y justificar la iifS~otr"
de sus sbditos aunque subsista el reconocimiento colectivo. Como ste es un dato de hecho, no se puede determinar con exactitud cundo la insuiis16p-ers(;};r a'r
la desleglfiriiadn puede dar lu'gar a la prdida delreconOctmietocolectivo, que tambin a veces perdura a
pesar de la incapacidad de la potestad para mantener un
cierto orden en la comunidad que gobierna.

98

I
I
.

.r

Los deberes constitucionales son los de la potestad, en


tanto los deberes civiles de los sbditos se establecen
mediante las mudables leyes especiales, aunque stas, a
veces, aparezcan incorporadas a un texto constitucional.
La constitucin misma implica una reciprocidad en el
sentido de que el pueblo reconoce la potestad siempre
que sta observe ciertos lmites, pero no en el de que el
pU,eblo contraiga otros deberes a cambio de los que acep~ta la potestad como lmites de su poder.

99

5.

Aparte esta necesidad de respetar la autoridad judicial, el reconocimiento de rganos inde endientes de
autoridad, que puedan llegar prlvar go ernante e
Mtttm'ermtento social que condicionaba su carcter de
potestad, es otro dato de hecho. Sin embargo, no puede
decirse que sea un deber de la potestad el establecer tales
rganos no-judiciales cuya autoridad pueda llegar a privarle del reconocimiento social de su poder. Corresponde a la prudencia del gobernante el ma.qt~1}et'Wes'
~fodaa;;ef(r'se'irErde"~ d~ber puramente mo'faIy, en este sentido, ajeno al derecho natural
humanamente vinculante. Lo que s puede considerarse
como un deber natural es el no impedir la publicidad de
las declaraciones de la autoridad reconocida por el pueblo aunque no se halle aqulla oficialmente organizada

LA AUTORIDAD

Tanto cuando se infringen los deg~res deLd~cho


nl!tw:al como los del constitucional, la potestad queda
deslegitimada por el abuso de su ejercicio, aunque pueda
seguir siendo potest,a en tanto no le falte cierto reconocimiento social, y por ello haya deber de respetarla como
tal potestad; porque noj~P2te!!!~ssl<atf.~~J!Jlq:ue
sea legal, es decir7 contorme a las leyes, incluso a la ley
constitucioA:Y.. Es ms, si infringe los deberes 'constitucionales, y con ello el deber natural que le obliga a cumplirlos, no por ello pierde su carcter de potestad si sigue
teniendo a su favor el reconocimiento social.
Lo que puede influir en que los abusos del ejercicio de
la potestad vengan a privarle del reconocimiento social es

~ol.l~dm~m; p~testad. F~.t~\ ~u,~~ri~JP.~~~;ainfJ~!?

)~o~~i;~~~tTr~l'a~~j~;~jf.~~~;~:

~nfJ@:'~~~~~~=1f~~~;;::~~r:~'
>~~bi~Jl1~~~
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reconocido, un saber que no participa en la potestad ni


depellddella, sino que, por el contrario, puede deelarat,:~en~orHt:a>e.<;ll!l denunciando los abusos del ejercicio del poder.

e~~~ial!Ue~g@i~~<:la~_c9J}. el

~
i

Pero suele haber tambi

Un deber natural del gobernante es el de establecer


tribunales de 'usticia cuya autoridad put>da decidir sobre
os a usos e la potestad. Pero lQ~iJ:tib1Jll~es difcilmente son del tQ,O i.t:ldependientes de la pote~tad, pues ~
,
organizacin depende de sta, y puede sta influir de
varios modos en las decisiones de la autoridad judicial. ~
1En tod~ caso~ :~o.>r~~~izar estos trib.un,al.es y. ac~~t. ar. s,u._.s , ,

! ~D7~~~~~e~;;>:~~~~~~{~~~~>~~~~~!;~
c~U-v~rtirse l en juez

de s mismo no es probable que


pudiera contar con el reconocimiento sodal, a causa de
ta!rgra~e infrac~in- clclderecllo natti;~r"
100

.7

I
I

A~~

tuciones

e, sin ser

Ht;tde P9d~r dictai-

nar sobre los abusos de la potestad, tengan de hecho esta


a!;l!0rrctad; J22 r ,~~-El~!~i~~~:~1St~fA~~:,
prof'siOafs, o tcnicas, que pueden publicar sus opinlcm~:a::l.m'actos de la potestad, incluso ms
all del caso de infraccin -defcrerecno natural o constituciorrairtatntViene a funcionar muchas veces ~~~, ese. '.
servicio pro
la autoridad, pero su vinculacin con
grupos que pretenden asumir la potestad impide reconocerla como autoridad. Tambin puede darse una autori-

~~~~~~~iot:.al~E~P2_~1srp~}o~gUt;"~-Sll.-

esta y pued~gar apnvar al gobernante de su recono-

Gimiento com.
'. 0.., pot.e.. s~a. d. ;. tal es~_~,9.'.' ..:.n.,>.. p~~?lo! ~ue
reconocen una autndad ~j":md~endiehte Clela

f./L

po~t,~\9iiiQJ~l.iiqY:R~~t~~&:~!lt~ti~q~,dfLM_'
101

magisterio de la Igle~ia, incluso m~-!llA.9~t~!llb.it~Lge


sus tietes,ya que'rderecho natural sobre cuyos preceptos pueda declararse l Iglesia es universal ejndepen~
diente de la fe.

empezando por la potestad de los padres; aunque sta no


sea convencional como son las potestades civiles de todo
tipo de grupo en el que sean reconocidas, es la primera y
ms natural.

Cuando esta posible influencia de una autoridad independiente viene a privar a la potestad del reconocimiento social, los sbdito~_n,(uien~~YJi el, deber natural de

Pero la subordinacin a la potestad es un deber propio de seres libres, como son los hombres, y por eso tal
deber general no implica el de cumplir todos los imperativos de la potestad, muy generalmente formulados como
leyes para la convivencia civil.

~~}~~~~~~fol!~lh;~~h~~~;~~6~f~~;r;il;"
gitimidad de esa misma potestad.
La diferencia entrep~testad desleaiw~~~~_~.p~~~e
h,echo es imtrtante, a efectos jurdicos, porque cUJlldo

s{'l?!tia;;:;;t,i~n~~~~l\LlwJrte~~j.h

ll!r..esJcita,

incluso en forma violeQta. En este caso de


insurreccin vale1~ :n~gr;dera!\lg~rra que es- inicialmente justa a pesar de no prevalecer, como se explicar
en la leccin V (nm. 6). Esta licitud no es puramente
moral y objeto del Juicio Divino, sino que puede tener
consecuencias jurdicas humanas, aunque sea en un juicio exterior al grupo o, dentro del mismo grupo, despus
de la decisin por contienda blica, segn hemos visto en
el nmero 3 de esta leccin.

6.

LA COACCIN LEGAL

Como decimos, el derecho natural impone el deber de


respetar la potestad constituida en el grupo, aunque sea
una potestad ilegtima, por su origen o por su ejercicio,
pues sigue siendo potestad en tanto sea reconocida
socialmente, a pesar de su posible ilegitimidad. En todo
caso, esa potestad es natural y el deber de respetarla
entra dentro del deber natural de respetar toda potestad,
102

Que la potestad imponga las reglas de la convivencia


civil mediante rdenes escritas o leyes es conforme al
derecho natural. Estas rdenes deben tener carcter
general para toda la comunidad, y a ellas deben ajustarse
las decisiones sobre los casos concretos. Aunque excepcional, no es contrario al derecho natural que alguna ley
favorezca especialmente a una persona o un grupo de
ellas, pero s es absolutamente contrario a ese derecho el
que se d un privilegio de este tipo en perjuicio de personas determinadas. En todo caso, aunque las leyes sirvt;n para establecer un cierto orden social, esto no supone que todas las leyes impliquen un deber moral de cumplirlas, pues pueden ser injustas y por ello contrarias al
inters comn. Por lo dems, estas leyes deben resultar
inteligibles para aquellos de quienes se exija su cumplimiento, pero este deber no tiene consecuencias jurdicas,
pues, para la coaccin que ejerce quien las da, esto es
algo indiferente, sino slo consecuencias morales en relacin con el deber de la prudencia personal del que slo
pueda quedar moralmente obligado por esos preceptos si
es capaz de comprenderlos, aunque tal cumplimiento se
imponga por la coaccin propia de toda ley.
103
i

i'

En principio, los imperativos de la potestad no pueden, por s mismos, vincular las conciencias de los sbditos. Depender de la virtud de la prudencia personal que
se d o no el deber moral de cumplirlos, pero este deber
moral puede no coincidir con la coaccin con que la
potestad coacciona al cumplimiento de sus preceptos.
As, es evidente que la potestad puede forzar al cumplimiento de una ley contraria al derecho natural, aunque
exista un deber moral de no cumplirla.
Cuando la ley civil coincide con un deber de derecho
natural, el deber de cumplirlo se funda en el derecho
natural, y no en el imperativo de la potestad, pues sta,
que puede, conforme a las leyes, sancionar el incumplimiento, no puede, repito, vincular las conciencias, que
slo quedan vinculadas por el derecho natural. En todo
caso, pueden las conciencias rechazar algunas leyes
humanas en virtud de preceptos morales que no son los
racionales del derecho natural, pero tambin en ese caso
debe la potestad respetar la objecin de tales conciencias, en la medida en que esto no perturbe el inters
comn. Por lo dems, hay muchos imperativos de la
potestad que pueden ser moralmente indiferentes, pero
sirven para establecer un orden, como debe hacer toda
potestad, y habr un deber moral de contribuir a ese
orden cuando as lo aconseje la prudencia personal. En
todo caso, puede haber infracciones del orden que no
contradigan los deberes que impone la prudencia personal, aunque pueda aquel orden legal hallarse coactivamente sancionado.
Esta contradiccin supone un conflicto entre el poder
y una resistencia individual, ms o menos generalizada,
contra el cumplimiento, pero sta es una cuestin moral,
y las consecuencias del conflicto no son relevantes desde
104

el punto del derecho natural dentro del ordenamiento


civil. El nico aspecto que s es relevante dentro de este
ordenamiento es el del deber natural que tiene la potestad de no violentar la conciencia personal que se opone
al cumplimiento de una ley civil; puede la potestad prever consecuencias jurdicas desfavorables para esos casos
de insumisin, pero la insumisin misma debe ser resp<:tada por la potestad. Un caso muy frecuente de insumisin de la conciencia personal de un sbdito es la de no
querer hacer el servicio militar, por objecin de conciencia. Otro caso ms claro, pues se trata de un deber natural, es el del personal de un organismo sanitario oficial
que se niega a practicar un feticidio o la eliminacin de
un enfermo incurable.
As como el sbdito tiene el deber natural de respetar
a la potestad, aunque no cumpla todas sus le~es, ~s debe
la potestad respetar la insumisin de las conCienCIas contra algunas leyes, aunque pueda sancionar penalmente tal
insumisin.

7.

LEYES PENALES

La insumisin a las leyes imperativas de la potestad


suele estar sancionada con penas de diverso tipo previstas en las mismas leyes que, por imponerlas, pueden llamarse penales, aunque con frecuencia se presenten
como preceptos de la administracin regida por la potestad; en algunos casos, son disposiciones penales ms
especiales, como pueden ser las de la justicia militar, o las
de algunas instituciones profesionales.
Todas las leyes prohibitivas tienen una sancin; sta
puede consistir, para las que se refieren a relaciones
105

patrimoniales, en la obligacin de indemnizar el dao


causado o en la invalidez del acto prohibido, pero hay
otras que imponen una pena por su incumplimiento:
stas son las propiamente penales. La infraccin en ellas
prevista se llama delito.
El establecimiento de leyes penales por los delitos es
un complemento del deber, que tiene la potestad, de
mantener un orden dentro del grupo que rige. Es as de
derecho natural el fijar penas por la infraccin de algunas
leyes que parecen necesarias para el buen orden de un
grupo social.
Pero la imposicin de una pena en el caso de una
infraccin concreta requiere un juicio contradictorio, en
el que el acusado pueda ser convenientemente defendido. Es as un precepto de derecho natural universalmente reconocido el de que no se debe imponer una pena sin
previo juicio. En su sentido originario, crimen es precisamente el juicio sobre un pretendido delito; a esto se refiere el aforismo <mulla poena sine crimine, que pertenece
al repertorio aforstico del derecho natural.

II

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Asimismo prohbe el derecho natural que unas mismas


personas acten de acusadores, jueces y testigos de un
delito. Estas tres funciones deben mantenerse separadas,
y es contrario al derecho natural un rgimen legal que no
las distinga. Por parecida razn, exige el derecho natural
que el juez no pueda condenar por sospechas, ni por simples presunciones -que valen, en cambio, para los juicios por causas privadas-, sino por pruebas fehacientes.
Se presenta, a este propsito, la cuestin de si la inoculacin de alguna substancia que impida al acusado
silenciar los hechos por los que puede ser condenado es
o no contraria al derecho natural. Por lo que se explica106

r en la leccin V (nm. 7), toda intromisin en el cuerpo de una persona contra la voluntad de sta debe considerarse como contraria al derecho natural. Por lo tanto,
la inoculacin de esos llamados sueros de la verdad es
tan contraria al derecho natural como una transfusin de
sangre que se hace a un enfermo contra su voluntad; aunque en el primer caso la intromisin sea en contra de la
persona que la sufre, y en el segundo puede hacerse en
defensa de su salud, en ambos casos se da una intromisin corporal en la persona, que al ser contra la voluntad
de sta, resulta contraria al derecho natural.
Por la misma razn, es contraria al derecho natural la
tortura, por la que se pretende obtener la confesin del
reo. Aunque, a falta de otras pruebas, slo pueda condenarse por la confesin del reo, y no por indicios o presunciones legales, no se puede coaccionar a que el reo sea
veraz en contra de s mismo, como se ha dicho ya en la leccin II (nm. 5) a propsito de la omisin de la veracidad,
y mucho menos cuando la coaccin afecta a la integridad
fsica del inculpado. Una nueva forma de tortura es la de
condicionar la libertad del reo a la delacin de otros delincu~ntes o confesin de la propia culpabilidad.
Por ltimo, los actos delictivos slo son punibles cuando se ha fijado una ley que determine el tipo de acto
punible y la pena correspondiente. A este principio de
derecho natural se refiere el aforismo <<nulla poena sine
lege. Con este precepto se relaciona el de la irretroactividad de la ley penal. Hay que reconocer, de todos
modos, que este precepto natural, ordinariamente vinculante para el derecho humano, no tiene un carcter absoluto; en efecto, algunos actos que la razn considera
como contrarios al derecho natural pueden no estar tipificados por la ley penal, que no puede prever conductas

107

i~p,revisibles en el momento de darse, pero no por eso,

i,

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r

Sl Vienen a darse tales conductas en la realidad deben


quedar impunes; aS, por ejemplo, la transfusin'de sangre que, a conciencia de que puede ser nociva, se realiza
en, u~ centro sanitario conforme al uso ordinario, por no
eXIstir una preceptiva legal adecuada al caso. Tambin en
estos ~upuestos se da una contradiccin entre la legalidad VIgente y la legitimidad del derecho natural en 'la
que sta debe prevalecer, y, en este caso con ~fectos
..
'
pUllltlvoS para un delito todava no penado legalmente.
~n el moderno derecho internacional se ha llegado a castlga~ c?~ductas para las que no exista una ley penal que
las tIpIficara como delitos; se habla entonces de delitos
contra la humanidad; pero, en realidad, se trata de conductas que los que las castigan consideran como contra:ias al derecho natural, aunque no se quiera b.ablar de
este en esos casos; por eso el derecho cannico admite
penalizar conductas _no tipificadas como ilcitas.

8.

LEYES FISCALES

Un caso especial de penalidad es el de las leyes fiscales, por las que se coacciona a los sbditos para que cum?lan el deber natural de contribuir a los gastos que
tmporta la defensa del bien de la comunidad.
El deber de contribuir a los gastos pblicos de la
comunidad a que se pertenece es de derecho natural
como concrecin del deber de solidaridad social. Esto n~
implica, sin embargo, que haya un deber natural de cumplir las leyes fiscales que rigen la forma y cuanta de tal
c??tribu~in. C?mo las otras leyes penales, pueden tamblen las fIscales lmponer sanciones por su incumplimien-

to, y, en este sentido, el resultado jurdico es semejante,


aunque pueda haber diferencias morales por la razn de
que, as como las leyes penales suelen referirse al incumplimiento de deberes morales, las leyes fiscales suelen
sancionar omisiones puramente legales, ya que el deber
moral de contribuir no suele coincidir exactamente con
las exigencias fiscales, por la razn de que, no slo la presin fiscal puede ser excesiva, sino que tambin el destino de la recaudacin fiscal puede ser contrario a las exigencias del derecho natural, y, por ello, la contribucin
puede llegar a ser una cooperacin con el mal, contraria,
evidentemente, al derecho natural.
As, pues, aunque esta no-obligatoriedad moral no
tenga consecuencias para el derecho humano, s hay que
decir que el legislador que impone contribuciones que no
son para el bien comn incumple ya por eso mismo un
precepto natural, con la consecuencia de su posible deslegitimacin, e incluso la prdida del reconocimiento
popular que condiciona su potestad sobre los sbditos
que sufren la imposicin tributaria abusiva; la insumisin
de stos deja entonces de ser contra el derecho natural.
Es doctrina general de los moralistas que las leyes fiscales injustas no obligan en conciencia, pero, desde el
punto de vista jurdico que aqu nos interesa, el efecto de
tal abuso es el del no-reconocimiento popular que despoja al poder de su carcter de potestad, conforme a lo
que venimos explicando.

9.

LAS PENAS

Las leyes penales sirven, ante todo, para evitar que la


sociedad reaccione desordenadamente contra los delitos,
109

108

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fijando un procedimiento que permita al inculpado el


poder defenderse de la acusacin, as como para impedir
penas, no slo excesivas, como suelen ser las que ejecutaran las personas vctimas del delito, sino tambin muy
desiguales segn las circunstancias. En este sentido, la ley
penal, evitando la venganza privada y el apasionamiento
contingente, procura la defensa del reo. Pero tambin
sirve para que los jueces puedan castigar una conducta
delictiva, es decir, para exigir deberes, no para proteger
intereses personales de las vctimas. No tiene como fin el
defender, como se dice, bienes jurdicos particulares,
sino el castigar conductas que atentan contra el bien
comn de un razonable orden social, cuya defensa
incumbe a la potestad, y en eso se distingue el derecho
penal del propiamente civil.
El tipo de penas con que las leyes permiten astigar al
autor de un delito pueden ser muy distintas. Pueden ser
penas pecuniarias, que son indemnizaciones agravadas,
pues es de derecho natural que se indemnice, los daos
causados contra las leyes humanas, y no es contrario al
derecho natural que la ley agrave ese deber natural de
indemnizar cuando el dao ha sido causado intencionadamente. Es ms, dentro del mismo rgimen de las convenciones privadas, las leyes pueden permitir que, en
determinados casos, se agrave voluntariamente por parte
del deudor el deber de indemnizar el dao causado por
el incumplimiento o el retraso en cumplir, mediante
estipulaciones penales.
Ms propias de la represin penal son las penas nopecuniarias, que afectan personalmente al que cometi el
delito. Estas penas, aunque sean distintas, tienen como
elemento comn a todas ellas la tendencia del grupo a
apartar al delincuente de la comunidad. La forma ms

110

radical de conseguir esa separacin es la pena de muerte,


de la que hemos de tratar en la leccin V (nm. 6), a propsito de la legtima defensa. Pero, aparte esa pe~a tan
grave, la separacin de la comunidad puede :e~lzarse
mediante la expulsin del territorio, o con la perdIda de
las preferencias legales de los que pertenecen a la comunidad. Tambin puede consistir la se~aracin en el. co~
finamiento dentro de un lugar deterrnmado del terrltono
social, sin prdida de aquellas preferencias dentro del
espacio sealado. Una modalidad ms radi~~l de este
confinamiento es la de clausura dentro de pnslOnes destinadas a la retencin de los condenados con tales penas
de reclusin; esta pena de reclusin est muy generalizada, pero es la menos adecuada al fin de separaci~n de la
comunidad, pues viene a crear una nueva comull1da~ ,de
delincuentes incomunicados del resto de la poblaclon,
no a expulsar individualmente al delincuente. Semej.ante
es la pena de trabajos forzados, que produce el ~lS~?
efecto de segregar un grupo, no al delincuente mdlvldualmente; esta pena tiene un aspecto que s P?dra parecer contrario al derecho natural, que es el de Imponer el
trabajo como un castigo, siendo as que, como se dir en
la leccin VII (nm. 11), el trabajo es, para todos, un
deber personal de derecho natural; pero la p.ena ?e trabajos forzados no es tanto de forzar a trabajar: smo de
imponer un tipo de trabajo aflictivo para ~l d7lmcuente:
no es as una pena consistente en el trabaJO, smo en un.a
modalidad no deseada ni deseable de trabajo. En conSIderacin a la utilidad pblica, este tipo de condena
puede ser ms aceptable que la totalmente intil y costosa reclusin.
En cierto modo, la separacin de la comunidad puede
consistir tambLn en la simple privacin de algunas preferencias que pueden tener ordinariamente los que per-

111

tenecen a la comunidad; privaciones de tipo muy variado: la inhabilitacin para administrar bienes, para acceder a cargos pblicos o para ejercer determinadas profesiones o actividades econmicas, privacin de pasaporte
o de carnet de conducir vehculos, etc.

intimidad ajena dndole indebida publicidad, pero no es


menos contrario al derecho natural el que el mbito
pblico quede perturbado por la voluntaria exteriorizacin de la intimidad privada y por el uso ilcito del mbito pblico con fines de inters exclusivamente privado.

Todas estas penas pueden ser, no slo temporales, sino


reducibles por circunstancias previstas en la ley penal;
incluso eliminadas por la gracia de indultos individuales
o amnistas generales. Por otro lado, puede darse tambin una prescripcin liberatoria del posibl~ juicio penal
a consecuencia del transcurso de un plazo legal; esta
prescripcin no es exigida por el derecho natural, pero
tampoco es contraria a l.

Ya el mismo orden de la convivencia impone lmites a


ciertas intromisiones de los particulares en el espacio
comn para el que pueden resultar perturbadoras. Se
trata a veces de limitaciones higinicas y estticas, pero,
de una manera general, se puede decir que, por derecho
natural, el decoro pblico debe ser defendido y que pueden establecerse sanciones penales con ese fin. Una
modalidad frecuente de infraccin de este precepto natural es la de la exhibicin pblica de la intimidad sexual,
es decir, la pornografa en todas sus variantes, as como
las actitudes indecentes pblicamente exhibidas. Siendo
el sexo, como se dir en la leccin VI (nm. 1), una obra
del Creador divino, no puede negarse su conformidad
con el derecho natural. Todos los hombres estn naturalmente configurados, no slo fsica, sino tambin psquicamente, por su sexo, independientemente de la opcin
que cada persona tome respecto al servicio que le ncum. be en orden a la reproduccin del gnero humano. Los
cuerpos humanos son as conformes a su naturaleza, pero
dada la intimidad de su funcin gensica, la exhibicin
de su aptitud para esa funcin es una intromisin de
publicidad antinatural, que, en defensa del decoro del
mbito pblico de la comunidad, debe ser reprimido
legalmente. La impunidad legal de estas conductas de
exhibicin de una intimidad que debe custodiarse reservada supone una dejacin de quien debe defender el
mbito de lo pblico contra las intromisiones privadas
que lo perturban. Son, en cierta medida, una manifestacin de la incapacidad del gobernante para mantener el

Estas penas impuestas legalmente a las que nos hemos


referido no son contrarias al derecho natural, pero s 10
seran las penas que, aparte el caso de la pena de muerte,
afectaran a la integridad fsica del delincuente, sea por
mutilacin, por infeccin y similares; no as las penas corporales sin injerencia dentro del organismo; como la de
azotes, hoy en desuso, pero que ha tenido su historia,
incluso en el rgimen disciplinar de la Iglesia, y tambin
en la pedagoga; son convenientes para castigar la pequea delincuencia.

10.

LA DEFENSA DE LO PBLICO

Todo este rgimen de represin penal de los delitos


tiene como fin la defensa del buen orden social, y por eso
es de derecho pblico, a pesar de que muchos delitos
afecten a los particulares. En la leccin V (nm. 8), nos
referiremos a la defensa de la intimidad, que puede dar
lugar a sanciones penales contra los que atentan contra la
112

113

buen orden pblico, incapacidad que contribuye a deslegitimar su potestad.


Pero tambin hay un abuso del espacio pblico, que,
al ser ste comn, no puede ser objeto de apropiacin
privada ni de intromisiones que pueden perturbar el
debido orden pblico. Compete as a la potestad territorial el determinar los lmites del uso del espacio pblico
por los particulares.
La publicidad comercial, poltica y de otros tipos similares es una modalidad de intromisin privada en el
mbito pblico que la potestad puede autorizar pero
tambin limitar. Asimismo, la difusin, no slo de sonidos -por altavoces o medios de megafona-, sino de
letra impresa, de pintadas en lugares pblicos, al suponer
un uso del mbito pblico, requiere un contwl por parte
de la potestad que debe defender el inters de todos. En
este sentido, no se puede confundir la libertad natural de
pensamiento que pertenece a la intimidad intangible de
los hombres, con la publicidad de ese mismo pensamiento, que debe acomodarse al rgimen convencionalmente
establecido en cada comunidad. Por eso, la censura de
prensa puede, a veces, resultar imprudente en orden
comunitario, pero no es, consider::;.da en s misma, una
infraccin del derecho natural, segn el cual el mbito
pblico debe quedar defendido de las intromisiones privadas, del mismo modo que el mbito privado debe quedar defendido de las intromisiones pblicas. S atenta
contra el bien comn cuando impide las declaraciones
pblicas de la autoridad, como se ha dicho en el nmero 5.

lacin por el territorio comn y el uso de los servicios


pblicos con las condiciones reglamentarias. Este uso
comn, sin embargo, no debe exceder de los lmites que
exige un orden razonable; empezando por la imposibilidad fsica de compatibilidad, como, por ejemplo, la de
no poder sentarse en un mismo banco pblico ya ocupado por otros, o la de que los coches slo circulen por
direcciones urbanas bien sealadas; pero no es natural
que se pueda abusar de lo pblico con ofensa de la paz o
de los sentimientos ajenos; y corresponde a la potestad el
distinguir el uso lcito, aunque sea de inters particular,
del abuso que debe ser prohibido.
Que el rgimen de tolerancia o no del uso de lo pblico debe corresponder a la potestad que defiende el
orden del territorio, esto es de sentido comn; se trata de
uno de los aspectos principales del cumplimiento del
deber de mantener un orden pblico que incumbe a la
potestad.

De derecho natural es el uso comn de 10 pblico que


no perturbe el uso de los dems, y por eso la libre circu114

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