A MODO DE PRESENTACIN

DE ESTA SPTIMA EDICIN

Agotada la sexta edicin de esta obra, me ha parecido oportuno

preparar una nueva. Sealo de inmediato que no contiene diferencias sustanciales respecto de la anterior. Sin embargo, desde la
publicacin de aquella se han producido algunas modificaciones
legislativas, de las cuales es conveniente hacerse cargo. As ha ocurrido especialmente con la Ley N 20.286, publicada en el Diario
Oficial de 15 de septiembre de 2008, que introdujo importantes
cambios a la Ley N 19.968, sobre Tribunales de Familia.
Pero, adems y en esto sigo el mismo criterio de las ediciones
anteriores, aprovecho esta sptima edicin para dar a conocer
sentencias recientes, con el objeto de que el libro no vaya perdiendo actualidad.
Debo agregar que he introducido cambios menores en la forma
de desarrollar algunas materias, como ocurre, por ejemplo, con
lo relativo a la impugnacin de la filiacin. Adems, he suprimido
algunos puntos por estimar que a esta fecha definitivamente han
perdido importancia.
Slo me resta agradecer a diferentes personas, especialmente
colegas, que de una u otra forma han contribuido con sus opiniones, con su apoyo bibliogrfico y jurisprudencial y en no pocos
casos con sus consultas y preguntas a mejorar esta obra.
REN RAMOS PAZOS

INTRODUCCIN

GENERALIDADES
1. CONCEPTO DE FAMILIA. Etimolgicamente familia procede de
la voz famulia, por derivacin de famulus, que a su vez deriva del
osco famel, que significa siervo, y ms remotamente del snscrito vama, hogar o habitacin, significando por consiguiente,
el conjunto de personas y esclavos que moraban con el seor
de la casa. Por eso es que en sentido vulgar, todava se habla de
familia para referirse a las personas que moran bajo un mismo
techo, sometidos a la direccin y recursos del jefe de la casa. Sin
embargo, esa acepcin, que recogan las antiguas Leyes de Las
Partidas, no tienen hoy da ninguna trascendencia jurdica. No
obstante, y casi como una curiosidad, podemos sealar que en el
artculo 815 del Cdigo Civil, al tratar del Uso y la Habitacin, se da
una definicin de familia que se acerca a ese concepto vulgar.
En un sentido ya jurdico, ha sido definida la familia como un
conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopcin) a las
que la ley atribuye algn efecto jurdico; por ejemplo, impedimento
matrimonial relativo al parentesco, llamamiento a la sucesin ab
intestato, designacin para la tutela, etc.1 (En trminos parecidos,
la define Somarriva: conjunto de personas unidas por el vnculo
de matrimonio, del parentesco o de la adopcin).2
1

p. 28.

JOS CASTN TOBEAS, Derecho Civil Espaol Comn y Foral, t. V, vol. 1,

2
MANUEL SOMARRIVA U., Derecho de Familia, Editorial Nascimento, Edic. 1963,
N 3, p. 10.

DERECHO DE FAMILIA

2. FALTA DE UNA DEFINICIN LEGAL. Si bien la Constitucin Poltica de la Repblica nos dice en el artculo 1 inciso 2 que la
familia es el ncleo fundamental de la sociedad (idea que repite
el artculo 1 de la Ley de Matrimonio Civil) y que diversas disposiciones legales se refieren a la familia, como el artculo 15 N 2
del Cdigo Civil, no existe en nuestra legislacin una definicin
de familia, salvo el ya sealado artculo 815 del Cdigo Civil, para
fines muy limitados.
Despus de la Ley N 19.335, que introdujo en nuestro pas
la institucin de los bienes familiares, en cuya virtud puede
pasar a tener ese carcter el inmueble de propiedad de ambos
cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal
de la familia y los muebles que guarnecen el hogar, se echa de
menos una definicin legal. Esta omisin ha creado ms de un
problema, como tendremos oportunidad de ver cuando tratemos
esa institucin.
3. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA. Como recin recordamos, la Constitucin Poltica de la Repblica expresa en su
artculo 1, inciso 2, que La familia es el ncleo fundamental
de la sociedad. Y ms adelante agrega que es deber del Estado
resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin
y a la familia, propender al fortalecimiento de sta.
De inmediato surge la duda sobre cul es el alcance de esta
declaracin del constituyente. Cuando establece que la familia es el
ncleo fundamental de la sociedad, se est refiriendo nicamente
a la familia matrimonial o cubre tambin a la no matrimonial?
Cul es la familia que el Estado debe proteger? Para Gonzalo
Figueroa Yez, la Constitucin comprende a ambas, siendo
deber del Estado dar proteccin y propender al fortalecimiento
de una y otra.3 En el mismo sentido, Jorge Ovalle.4 Con slidos
argumentos defiende esta misma posicin el profesor Carlos Pea
Gonzlez, quien explica que el inciso 2 del artculo 1 del texto
constitucional fue tomado de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, como aparece consignado en la sesin 191
3
GONZALO FIGUEROA Y., Persona, Pareja y Familia, Editorial Jurdica de Chile,
1995, pp. 70-72.
4
JORGE OVALLE, Pareja y Familia, artculo publicado en El Mercurio, el 22
de noviembre de 1995.

10

INTRODUCCIN

de la Comisin de Estudios para una nueva Constitucin, y tal

declaracin en su artculo 16 N 3 dispone que La familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a
la proteccin de la sociedad y del Estado. Y esa disposicin debe
ser entendida en relacin con los artculos 2 y 7 de esa misma
declaracin, que proscriben toda forma de discriminacin, incluida aquella que se efecta en razn del nacimiento. Argumenta
tambin con el Pacto de San Jos de Costa Rica ratificado por
Chile, sosteniendo que ese pacto en el mismo precepto en que
establece la igualdad de todos los hijos, prev la proteccin de
la familia, siendo por ello obvio que la familia en cuestin no
es la legtima, puesto que el pacto ordena no discriminar entre
los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio. Concluye Pea
afirmando que aun cuando aceptramos que, en efecto, el precepto constitucional alude a la familia legtima, ello habra sido
objeto de una reforma constitucional secundaria provista por la
reforma al inciso 2 del artculo quinto de la Constitucin y la
posterior incorporacin del Pacto de San Jos.5
Opinin contraria sustenta Hernn Corral Talciani, para
quien si el concepto constitucional de familia debe tener un
contenido determinado, este no puede ser otro a falta de declaracin expresa en el texto o en las actas que la familia fundada
en el matrimonio. Otras formas de convivencia podrn ser ms
o menos admisibles jurdicamente, pero lo que la Constitucin
declara como ncleo fundamental de la sociedad, es la familia
edificada sobre la base de la unin personal de los cnyuges.6
Da varias razones: a) la Constitucin no precis que se refera a
la familia legtima, porque le pareci algo obvio que no requera
explicitacin. El constituyente se quiso referir al modelo paradigmtico, tradicional y clsico de familia, que no es otro que el
de la familia legtima o matrimonial;7 b) la conciencia de que se
trataba de una realidad obvia y que se daba por supuesta, explica
el silencio que sobre el punto tuvo en la Comisin Constituyente;
5
CARLOS PEA GONZLEZ, Hay razones constitucionales fuertes en favor de un
estatuto igualitario?, artculo que forma parte del Libro Homenaje al Profesor Fernando
Fueyo Instituciones Modernas de Derecho Civil, Edit. ConoSur, 1996, pp. 140-150.
6
HERNN CORRAL T., Familia y Derecho, Universidad de los Andes, Coleccin
Jurdica, Santiago, 1994, p. 30.
7
Ob. cit., p. 29.

11

DERECHO DE FAMILIA

c) los textos internacionales en ningn caso hablan de familia

como una realidad abierta y de carcter descriptivo. Ms bien,
coinciden con el texto constitucional en que la familia es una institucin fundamental y fundada en la misma naturaleza humana e
ntimamente relacionada con el derecho a contraer matrimonio;
d) es absurdo pensar que constituya deber del Estado no slo
proteger sino propender al fortalecimiento de las uniones
de hecho o de las parejas homosexuales.8
En el mismo sentido, Hugo Rosende lvarez,9 quien afirma
que la Constitucin Poltica de la Repblica atiende a la familia
basada en el matrimonio, segn aparece por va ejemplar en la
sesin N 191 de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, efectuada el 19 de marzo de 1976.
De lo dicho puede concluirse que el punto no es claro. Y el tema
no era menor, pues sirvi de argumento a los que estimaban que
atendido que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad
no era posible el establecimiento de una ley de divorcio. Como
alguna vez lo explicamos, ello no era as, como lo demostraba
la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional. En efecto, al discutirse el artculo 1 de la Constitucin,
el Presidente de la Comisin Constituyente consult si habra
inconveniente para aprobar esta disposicin, dejando constancia
de que la Comisin no ha querido en forma alguna inmiscuirse
en el problema de la indisolubilidad del matrimonio o intentar
resolverlo, y los comisionados Diez y Guzmn que eran los
que en algn momento del debate estuvieron en una posicin
diferente manifestaron concordar con esa proposicin.10 Luego
qued claro que la norma constitucional no era obstculo para
el establecimiento de una ley de divorcio.
Cabe agregar que cualquier duda que pudiera haber existido
sobre el tema ha quedado definitivamente disipada con la dictacin
de la Ley N 19.947, que estableci el divorcio vincular en Chile.
El artculo 1 de esta ley expresa que La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la
familia. El hecho de que la disposicin diga que el matrimonio
8

Ob. cit., pp. 29 y 30.

HUGO ROSENDE LVAREZ, Algunas consideraciones acerca de los efectos unitarios de la filiacin matrimonial y extramatrimonial, RDJ, t. XCII, I parte, p. 1.
10
Sesin 191, Boletn Oficial, p. 30.
9

12

INTRODUCCIN

es la base principal de la familia, demuestra que puede existir

una familia que no se funda en el matrimonio, la que tambin
debe gozar de la proteccin constitucional. Como curiosidad se
puede agregar que cuando se discuti la ley de divorcio hubo
una mocin que no prosper, segn la cual el matrimonio era
la base de la familia legalmente constituida.
4. LA FAMILIA NO CONSTITUYE UNA PERSONA JURDICA. En doctrina
hay opiniones divergentes respecto a si la familia constituye o no
una persona jurdica. Hay prestigiosos civilistas, como Savatier,
que partiendo de la base de que la nocin de persona moral se
confunde con la de sujeto de derecho, sostiene que la familia es
una persona moral desconocida. Funda su afirmacin en que hay
muchas categoras de derechos subjetivos que no pertenecen,
propiamente hablando, a ninguna de las personas fsicas que
componen una familia, sino a la familia considerada como un
cuerpo. Cita, entre otros derechos, el nombre patronmico, con
sus accesorios, el ttulo nobiliario y el escudo de armas; los bienes
constitutivos de los recuerdos de familia; la sepultura familiar; el
bien de familia establecido en la ley francesa de 12 de julio de
1909; las legtimas o reservas hereditarias; los subsidios familiares, etc. En Francia, a partir de 1942 ha habido a lo menos dos
proyectos legislativos destinados a reconocer a la familia como
persona moral.
Para Dabin, en cambio, slo hay una institucin familiar, es
decir, derechos y deberes familiares; no hay persona familiar de
que los miembros seran rganos. En la misma lnea, Planiol y sus
seguidores, para quienes la familia no es un grupo constituido
segn una norma jurdica precisa. Est compuesta por un nmero
variable de personas unidas entre s por determinadas relaciones
jurdicas. No existe patrimonio familiar ni representacin jurdica
de la agrupacin.11
A modo de conclusin habra que decir que el Derecho Civil
Moderno se estructura sobre la base de la persona individual y
no de la familia. No se le atribuyen a ella derechos y obligaciones, sino a sus miembros y particularmente al jefe de familia. No
obstante, no se puede desconocer que la idea es interesante para
11

CASTN, ob. cit., p. 30.

13

DERECHO DE FAMILIA

explicar algunas instituciones. Estamos de acuerdo con Castn

cuando afirma que el reconocimiento de esa personalidad por
el Derecho positivo dara solidez a la institucin familiar, frente al
individuo y frente al Estado, y prestara a las normas del Derecho
Familiar una estructura orgnica y una tcnica ms clara y precisa
que las que hoy tiene. Las teoras de los regmenes patrimoniales,
la de la explotacin familiar y del patrimonio familiar, podran
desenvolverse muy bien por el cauce que les ofrecera la existencia
jurdica autnoma de la familia.12
No obstante lo que se acaba de sealar, no puede desconocerse
que la familia es algo ms que un conjunto de relaciones individuales entre los miembros que la constituyen, y por ello no puede
ser regida por criterios de inters individual ni de autonoma de
la voluntad. Lo que se viene diciendo es importante porque de
ello derivan una serie de caractersticas propias del Derecho de
Familia a que luego nos referiremos.
5. DERECHO DE FAMILIA. Como toda rama del Derecho, puede ser
definido en sentido subjetivo u objetivo. En sentido subjetivo, se
habla de los derechos de familia para referirse a las facultades
o poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo
familiar mantiene cada uno de los miembros con los dems para
el cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar. Y
en sentido objetivo, es el conjunto de normas y preceptos que
regulan esas mismas relaciones que mantienen entre s los miembros de la familia.13 Ms completa, porque extiende su mbito a
las relaciones con terceros, nos parece la definicin de Ferrara,
para quien sera el complejo de las normas jurdicas que regulan
las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a
la familia entre s y respecto de terceros.
6. CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA. Tiene el Derecho
de Familia algunas caractersticas que lo diferencian claramente
del Derecho Patrimonial:
1) El Derecho de Familia es de contenido eminentemente
tico. Ello explica que en l se pueden encontrar preceptos
12
13

CASTN, ob. cit., p. 31.

CASTN, ob. cit., p. 44.

14

INTRODUCCIN

sin sancin o con sancin atenuada, obligaciones incoercibles,

porque el Derecho o es por s mismo incapaz de provocar mediante la coercin la observancia de dichos preceptos, o cree
ms conveniente confiar su observancia al sentimiento tico, a la
costumbre, a otras fuerzas que actan en el ambiente social. As
ocurre, por ejemplo, con aquella norma de nuestro Cdigo Civil
que establece que el hijo debe respeto y obediencia a sus padres
(art. 222); con aquella otra que establece el derecho y el deber
de cada cnyuge de vivir en el hogar comn (art. 133), etc. Fcil
es entender que si una mujer casada, por ejemplo, quiere dejar
el hogar comn, no se le va a poder obligar a que permanezca
en l. Por su naturaleza no es posible obtener un cumplimiento
forzado de esa obligacin, quedando su cumplimiento entregado
al sentido tico del cnyuge.
2) Todo el Derecho de Familia es disciplina de condiciones
personales o estados (estado de cnyuge, de padre, de hijo, de
pariente, etc.), que son inherentes a la persona y se imponen,
como derechos absolutos, respecto de todos. De estos estados o
posiciones personales surgen o pueden surgir relaciones econmicas patrimoniales (derechos familiares patrimoniales, les llama
la doctrina). Pero estos derechos econmicos patrimoniales son
consecuencia de dichos estados y por lo mismo inseparables de
ellos. Ello hace que la relacin econmica cuando se produce
en el seno de la familia adopte modalidades especiales. As, por
ejemplo, el padre de familia tiene un usufructo legal sobre los
bienes de su hijo, que presenta diferencias esenciales con el derecho real de usufructo. El alimentario tiene un derecho personal o
crdito para poder exigir que el alimentante le pague la pensin,
que tiene formas especiales de ser cumplido, que lo diferencian
de un crdito corriente (v. gr., arrestos). La obligacin del tutor
o curador de rendir cuenta de su administracin, est sometida
a reglas especiales que lo diferencian del mandatario, etc.
3) En el Derecho de Familia hay un claro predominio del
inters social sobre el individual. El inters individual es sustituido
por un inters superior, que es el de la familia. Ese es el que se
aspira a tutelar.
De las caractersticas recin sealadas derivan importantes
consecuencias:
15

DERECHO DE FAMILIA

a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de

orden pblico, y como tales imperativas, inderogables. Es la ley
nicamente, y no la voluntad de las partes, la que regula el contenido, extensin y eficacia de las relaciones familiares. Cierto es
que la voluntad de los individuos juega, pero slo en el inicio, pues
posteriormente es la ley la que regula ntegramente esos actos. El
mejor ejemplo es el matrimonio. Si las partes no consienten, no
hay matrimonio. Pero lo que de all se deriva lo establece la ley,
no las partes. Y en cualquier otro acto de familia ocurre lo mismo.
Pinsese en el reconocimiento de un hijo, en la adopcin, etc.
b) El principio de la autonoma de la voluntad piedra angular del derecho patrimonial no juega en el Derecho de Familia.
Buen ejemplo de lo que decimos lo constituye el artculo 149 del
Cdigo Civil, que sanciona con nulidad cualquiera estipulacin
que contravenga las disposiciones del prrafo sobre los Bienes
Familiares. En relacin con este punto, la profesora Carmen
Domnguez estima que la afirmacin de que en Derecho de
Familia slo existira libertad para celebrar o no un acto, pero
una vez ejercida la opcin en orden a ejecutarlo los particulares
se encontraran obligados a someterse al estatuto legalmente
impuesto, inderogable para ellas, merece ser reformulada o, por
lo menos matizada, pues libertad individual ha alcanzado en este
mbito una extensin antes impensable, agregando que como
se suele afirmar, el Derecho de Familia tiende paulatinamente a
contractualizarse en un fenmeno exactamente inverso al que se
produce en el Derecho de los contratos, que tiende progresivamente a reconocer ms lmites a la libertad contractual. A modo
de ejemplo, seala lo que ocurre con el principio de la inmutabilidad de los regmenes matrimoniales, que de ser absoluta, ha ido
desapareciendo tras sucesivas reformas legislativas, de tal suerte
que hoy da las partes gozan de gran libertad para sustituirlos.14
c) En los derechos patrimoniales prima el principio de la
igualdad de las partes. En cambio en derecho de familia, hay
casos en que no es as. Existen relaciones de superioridad y recprocamente de dependencia, llamadas derechos de potestad.
Y ello explica institutos tan importantes como el de la autoridad
14
CARMEN DOMNGUEZ HIDALGO, Los principios que informan el derecho
de familia chileno: su formulacin clsica y su revisin moderna, Revista Chilena
de Derecho, vol. 32, N 2, pp. 205 a 218.

16

INTRODUCCIN

paterna o de la patria potestad. Y explica tambin que en el rgimen de sociedad conyugal sea el marido el que administre no
slo los bienes sociales sino tambin los propios de su mujer, no
obstante que desde la entrada en vigencia de la Ley N 18.802,
ella es plenamente capaz.
d) Exceptuados los derechos de potestad a que nos referamos recin, los dems derechos familiares son recprocos, v. gr.,
la obligacin de los cnyuges de guardarse fe, de socorrerse y de
ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, de
respetarse y protegerse (art. 131). As tambin en los derechos
de alimento y sucesorios.
e) Las relaciones de estado familiar son, en buena medida,
derechos y deberes; p. ej., la patria potestad, confiere al padre o
madre una serie de derechos que tambin son deberes (administrar los bienes del hijo, representarlo, etc.); en el rgimen de
sociedad conyugal, la administracin de los bienes sociales y de
los de la mujer es un derecho y un deber del marido; el derecho-deber del padre que no tiene el cuidado personal del hijo
a mantener con ste una relacin directa y regular (art. 229 del
Cdigo Civil), etc.
f) Los derechos de familia son en s y por regla general inalienables, intrasmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, p. ej.,
el derecho de alimentos (art. 334).15
g) Los actos de Derecho de Familia no estn sujetos a modalidades. En algunos casos lo dice claramente la ley, como ocurre en
el artculo 102 al definir el matrimonio; en el artculo 189 al tratar
del reconocimiento de un hijo, o en el pacto del artculo 1723.
h) Otra caracterstica tpica del Derecho de Familia es que la
mayor parte de sus actos son solemnes, al revs de lo que ocurre
en derecho patrimonial, en que la tendencia es el consensualismo.
Ejemplos de lo que decimos, los encontramos en el matrimonio
(art. 102); en el reconocimiento de un hijo (art. 187); en el pacto
del artculo 1723; en las capitulaciones matrimoniales (art. 1716),
etctera.
7. PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL DERECHO DE FAMILIA EN EL
CDIGO CIVIL CHILENO. EVOLUCIN. Podemos afirmar que las
15

RDJ, t. 80, sec. 1, p. 31.

17

DERECHO DE FAMILIA

bases fundamentales del Derecho de Familia a la fecha en que

entr en vigencia el Cdigo Civil chileno, eran las siguientes:
a) Matrimonio religioso e indisoluble;
b) Incapacidad relativa de la mujer casada;
c) Administracin unitaria y concentrada en el marido de la
sociedad conyugal;
d) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos; y
e) Filiacin matrimonial fuertemente favorecida. Eran, por lo
dems, las ideas dominantes a la poca en que se redact el Cdigo y todas miraban al fortalecimiento del vnculo familiar.16
a) Matrimonio religioso e indisoluble. El Cdigo Civil original
mantuvo, en materia de matrimonio, lo que exista vigente a esa
poca; es decir, reconoci como nico matrimonio vlido el religioso, entregando a la Iglesia Catlica todo lo relacionado con
su celebracin, solemnidades, impedimentos y jurisdiccin para
conocer de su nulidad. As qued consagrado en los artculos 117
y 103. El primero deca: El matrimonio entre personas catlicas
se celebrar con las solemnidades prevenidas por la Iglesia, y
compete a la autoridad eclesistica velar sobre el cumplimiento de
ellas. Y el 103 agregaba: Toca a la autoridad eclesistica decidir
sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o se ha
contrado. La Ley Civil reconoce como impedimentos para el
matrimonio los que han sido declarados tales por la Iglesia Catlica; y toca a la autoridad eclesistica decidir sobre su existencia
y conceder dispensas de ellos.
No olvid Bello el matrimonio de los no catlicos. En el artculo 118 lo trat especialmente. Tambin deba celebrarse ante
un sacerdote catlico que actuaba, en este caso, como ministro
de fe, y ante dos testigos. En estos matrimonios no se cumpla
ninguno de los ritos o solemnidades del matrimonio catlico.
En esta materia, como en tantas otras, Bello demostr su sentido
prctico. No sigui a su modelo francs, que haba secularizado
el matrimonio medio siglo antes, sino que respet la situacin
existente en un pas eminentemente catlico.
Varios aos despus, con la dictacin de la Ley de Matrimonio
Civil de 10 de enero de 1884, se produce la secularizacin del
16
EMILIO RIOSECO ENRQUEZ, El Cdigo Civil y la evolucin del Derecho de
Familia, Revista de Derecho Universidad de Concepcin, N 98, pp. 541 al 560.

18

INTRODUCCIN

matrimonio. Pero en los aos transcurridos, se dictaron diversas

leyes que haban abierto el camino a la transformacin. Es as
como el 27 de julio de 1865, se promulg una ley que interpretando el artculo 5 de la Constitucin de 1833 que estableca
la religin catlica como religin oficial declar que dicha disposicin permita a los que no profesaban esa religin, practicar
sus propios cultos dentro de edificios de propiedad particular, y
adems, autoriz a los disidentes para fundar y sostener escuelas
privadas para la instruccin de sus hijos en la doctrina de sus
religiones. Ms adelante, el 13 de octubre de 1875 se dict la Ley
Orgnica de Tribunales, que suprimi el fuero eclesistico. As,
entonces, a la fecha de dictacin de la Ley de Matrimonio Civil,
la situacin era distinta a la del ao 1855.
El ltimo hito en esta materia lo encontramos en la nueva Ley
de Matrimonio Civil Ley N 19.947 del 17 de mayo de 2004 que
en su artculo 20 establece que los matrimonios celebrados
ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de
derecho pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados
en la ley. Volveremos sobre este punto cuando tratemos del
matrimonio.
En cuanto al principio de la indisolubilidad matrimonial, se
mantuvo vigente hasta la entrada en vigencia de la nueva Ley de
Matrimonio Civil, esto es, hasta el 18 de noviembre de 2004.
b) Incapacidad de la mujer casada. En el Cdigo Civil de Bello,
la mujer casada era relativamente incapaz. Siempre se dio como
razn que era necesaria esta incapacidad para mantener la unidad del rgimen matrimonial chileno. La mujer era incapaz no
por ser mujer ni por ser casada, sino por encontrarse casada en
un rgimen de sociedad conyugal. El artculo 1447 del Cdigo
Civil la consideraba relativamente incapaz, al lado de los menores
adultos y de los disipadores en interdiccin de administrar lo
suyo.
La situacin anterior se mantuvo hasta que entr en vigencia
la Ley N 18.802, el 8 de septiembre de 1989. Hay que agregar,
sin embargo, que la condicin de la mujer haba ido mejorando
paulatinamente en virtud de una serie de leyes modificatorias
del Cdigo Civil. As, por ejemplo, con el Decreto Ley N 328 del
19

DERECHO DE FAMILIA

ao 1925, posteriormente modificado por la Ley N 5.521, de 19

de diciembre de 1934, se estableci en Chile la institucin de los
Bienes Reservados de la Mujer Casada, que le dio plena capacidad
para administrar lo que adquiriere con su trabajo separado de
su marido. Esa misma ley le permite ser tutora y curadora en las
mismas condiciones que el hombre, si bien le exige autorizacin
marital si no est divorciada perpetuamente.
c) Administracin unitaria y concentrada del marido de la sociedad conyugal. En la actualidad se mantiene este principio, pero
atenuado por varias leyes. Desde luego, el Decreto Ley N 328 y
la Ley N 5.521, recin mencionados, al establecer el patrimonio
reservado de la mujer casada, excluyeron de la administracin
del marido todos aquellos bienes que la mujer adquiere con su
trabajo. En seguida, la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, introdujo importantes limitaciones a las facultades con que el marido
administraba los bienes sociales, obligndolo a obtener autorizacin de la mujer para enajenar y gravar los bienes races sociales
o arrendarlos por ms de 5 u 8 aos, segn se trate de bienes
urbanos o rsticos, respectivamente. Y la Ley N 18.802, del 9 de
junio de 1989, ampli estas limitaciones en forma importante.
d) Patria potestad exclusiva y poderes absolutos del padre de familia.
Bello, en materia de patria potestad, se separ de lo que era la
tendencia universal incluir en ella tanto lo relativo a las persona
como a los bienes del hijo y la limita nicamente a los bienes.
En seguida, quit a la mujer toda injerencia en esta materia.
Sigue la tendencia romanista y del derecho espaol antiguo que
consideraban la patria potestad como una prerrogativa exclusiva
del padre.
Varios aos despus, con el DL N 328, de 1925, y con la Ley
N 5.521, de 1934, se vino a reparar esta situacin, admitiendo
la patria potestad de la madre a falta del padre legtimo. La Ley
N 10.271 ampli las facultades de la madre, al hacer extensiva la
patria potestad a los derechos eventuales del hijo que est en el
vientre materno y que de nacer vivo sera legtimo. Posteriormente, la Ley N 18.802 otorga a la mujer, a quien judicialmente se le
confiere el cuidado de un hijo legtimo, el derecho a pedir su patria
potestad (art. 240, anterior a la reforma de la N 19.585).Termina
esta evolucin con la Ley N 19.585, que da al artculo 244 del
20

INTRODUCCIN

Cdigo Civil el siguiente texto: La patria potestad ser ejercida

por el padre o la madre o ambos conjuntamente, segn convengan en acuerdo suscrito por escritura pblica o acta extendida
ante cualquier oficial del Registro Civil.
e) Filiacin matrimonial fuertemente favorecida. El Cdigo Civil
privilegi claramente la filiacin matrimonial. As lo demuestra
el hecho de que no se permita la investigacin de la filiacin
no matrimonial, no obstante que a la fecha en que se dict el
Cdigo Civil, varios Cdigos que le sirvieron de inspiracin ya la
admitan (Cdigo de la Luisiana, art. 226; Cdigo de Cerdea,
art. 185; Cdigo de Vaud, art. 182; Cdigo de Austria, art. 163 y
Cdigo de Prusia, art. 185).17 As lo demuestra tambin el hecho
de que los hijos legtimos excluan a los naturales en el primer
orden de sucesin abintestato. Es decir, habiendo hijos legtimos
slo ellos heredaban, a menos que el padre hiciere testamento,
y dispusiera en su favor.
Varias leyes fueron atenuando este principio. En primer lugar,
debe ser mencionada la Ley N 5.750, de 2 de diciembre de 1935,
que, por primera vez, consagr la investigacin de paternidad y
de la maternidad ilegtimas, para fines alimentarios. En seguida,
la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, mejor notablemente la
condicin del hijo natural. As, a partir de su entrada en vigencia,
se admiti el reconocimiento forzado (antiguo artculo 271 Nos 2,
3 y 4); en seguida, introdujo profundas modificaciones en materia
sucesoria, v. gr., el hijo natural, pas a concurrir conjuntamente
con los legtimos en el primer orden de sucesin intestada, si
bien, no en la misma proporcin (art. 988 anterior a la reforma
de la Ley N 19.585); pas ser asignatario de cuarta de mejoras
(art. 1167 N 4, hoy N 3), etc. Finalmente la Ley N 19.585 termin definitivamente con toda discriminacin entre los hijos.
Todos ellos, provengan de filiacin matrimonial o no matrimonial,
gozan de los mismos derechos.
8. PRINCIPALES LEYES COMPLEMENTARIAS Y MODIFICATORIAS DEL
CDIGO CIVIL, EN MATERIA DE FAMILIA. Al tocar el punto anterior
ya las hemos mencionado. Entre las leyes complementarias deben
17
MANUEL SOMARRIVA, Evolucin del Cdigo Civil Chileno, 2 edicin, 1983,
N 76, p. 89.

21

DERECHO DE FAMILIA

sealarse: la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 y

la de Registro Civil de 17 de julio de 1984, que secularizaron el
matrimonio y que entraron a regir el 1 de enero de 1885 (la primera de stas ha sido reemplazada por la Ley N 19.947 del 17 de
mayo de 2004); la Ley N 5.343 de 6 de enero de 1934, sustituida
por la Ley N 7.613 de 21 de octubre de 1943, que incorpor en
Chile la institucin de la adopcin y, sobre esta misma materia,
la Ley N 18.703 de 10 de mayo de 1988, que regul la adopcin
de menores, y la Ley N 19.620, que entr en vigencia el 27 de
octubre de 1999, que establece el nuevo estatuto en materia de
adopcin, derogando a partir de esa fecha las Leyes Nos 7.613 y
18.703.
Entre las leyes modificatorias, hay varias importantes, que hemos ido sealando: el Decreto Ley N 328 de 29 de abril de 1925,
reemplazado por la Ley N 5.521 de 19 de diciembre de 1934, que
mejor la situacin jurdica de la mujer, incorporando la institucin de los bienes reservados de la mujer casada y permitiendo,
por primera vez, pactar el rgimen de separacin de bienes en
las Capitulaciones Matrimoniales celebradas con anterioridad
al matrimonio; la Ley N 5.750 de 2 de diciembre de 1935, que
suprimi los hijos de daado ayuntamiento y admiti por primera
vez en Chile la investigacin de la paternidad y maternidad ilegtimas; la Ley N 7.612 de 21 de octubre de 1943, que modific
diversos preceptos del Cdigo Civil, entre otros el artculo 1723,
que autoriz a los cnyuges para sustituir el rgimen de sociedad
conyugal por el de separacin total de bienes; la Ley N 10.271
de 2 de abril de 1952, que introdujo relevantes innovaciones en
Derecho de Familia, especialmente en lo relativo a rgimen matrimonial y filiacin natural. Se deben mencionar en seguida las
Leyes Nos 18.802, 19.335 y 19.585. La primera, de 9 de junio de
1989, dio plena capacidad jurdica a la mujer casada e introdujo
otras modificaciones destinadas a mejorar su situacin jurdica;
la segunda, publicada el 23 de septiembre de 1994, incorpor el
Rgimen de Participacin en los Gananciales y la institucin
de Los Bienes Familiares; y la tercera, publicada en el Diario
Oficial del 26 de octubre de 1998, que elimin la distincin entre hijos legtimos, naturales e ilegtimos y, como consecuencia
de ello, modific sustancialmente lo relativo a patria potestad y
derechos hereditarios.
22

INTRODUCCIN

Finalmente est la Ley N 19.947, de 17 de mayo de 2004 que

entr en vigencia el 18 de octubre de 2004, la que junto con
establecer una nueva Ley de Matrimonio Civil que incorpora la
institucin del divorcio vincular y de la separacin judicial modifica adems, entre otras, la Ley N 4.808 sobre Registro Civil
y la Ley N 16.618 sobre menores. Todava podemos agregar la
Ley N 19.968, que cre los Tribunales de Familia entr a regir
el 1 de octubre del ao 2005 y que contiene disposiciones que
significan modificaciones o complementaciones importantes a la
legislacin vigente (v. gr., ponderacin de la prueba en los juicios
de familia); y la Ley N 20.030 (Diario Oficial del 5 de julio de
2005), que derog el artculo 196 y modific el artculo 199 del
Cdigo Civil.
9. PARENTESCO. El parentesco se define como la relacin de familia
que existe entre dos personas y puede ser de dos clases: a) parentesco por consanguinidad y b) parentesco por afinidad.
El primero, llamado tambin natural, se funda en la relacin
de sangre que existe entre dos personas, cuando una desciende
de la otra o ambas de un tronco o antepasado comn. En esos
trminos est definido en el artculo 28: es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo
progenitor, en cualquiera de sus grados.
El parentesco por afinidad, o parentesco legal, es el que existe
entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos
de su marido o mujer (art. 31 inciso 1).
Somarriva18 desprende de esta disposicin dos reglas importantes:
1) Que los cnyuges no son parientes entre s, lo que se ve
confirmado por varias disposiciones del Cdigo (artculos 15 y
353), en que se habla del cnyuge o parientes, demostrndose
de esa manera que aquel no est incluido en stos; y
2) Que el parentesco por afinidad subsiste aun despus de
la muerte de uno de los cnyuges, pues el artculo 31 al referirse
a este parentesco habla de una persona que est o ha estado
casada.
18

MANUEL SOMARRIVA, Derecho de Familia, N 4, pp. 11-12.

23

DERECHO DE FAMILIA

No hay duda que el parentesco ms importante es el por

consanguinidad. El parentesco por afinidad no confiere derechos
y la ley lo considera para establecer un impedimento para contraer matrimonio (art. 6 de la Ley de Matrimonio Civil) y como
inhabilidad en ciertos casos, como ocurre con los artculos 412
y 1061 del Cdigo Civil.
Lnea y grado de parentesco. Se entiende por lnea de parentesco
la serie de parientes que descienden unos de otros (lnea recta) o
de un tronco comn (lnea colateral, transversal u oblicua). As,
por ejemplo, el abuelo, padre e hijo estn en la lnea recta porque
el padre desciende del abuelo y el hijo del padre y del abuelo. En
cambio, los hermanos estn en la lnea colateral, oblicua o colateral, porque ambos descienden de un tronco comn: el padre.
Lo mismo ocurre con los primos o con el to y sobrino.
Grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es
importante porque mientras ms cercano confiere mayores
derechos.
El parentesco en la lnea recta se cuenta por el nmero
de generaciones: padre e hijo, primer grado; nieto y abuelo,
segundo grado. En el parentesco colateral, para determinar el
grado se sube hasta el tronco comn y despus se baja al pariente
cuyo grado se desea conocer. As, por ejemplo, los hermanos, se
encuentran en segundo grado en la lnea colateral, porque en
el primer grado se sube de uno de los hijos al padre y despus
se baja del padre al otro hijo. Por lo que se viene explicando,
el grado ms cercano de parentesco entre dos colaterales es el
segundo grado (hermanos), no hay parientes colaterales en
primer grado. Por eso se criticaba el artculo 5 de la anterior
Ley de Matrimonio Civil, que estableca que no podan contraer
matrimonio entre s: 2. Los colaterales por consanguinidad
hasta el segundo grado inclusive, lo que importaba una incorreccin pues daba a entender que haba parentesco colateral en
primer grado. Este error ha sido corregido por la actual Ley de
Matrimonio Civil (art. 6).
Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas
reglas. As lo dispone el artculo 31 inc. 2: La lnea y el grado
de afinidad de una persona con un consanguneo de su marido
o mujer, se califican por la lnea y grado de consanguinidad de
dicho marido o mujer con el dicho consanguneo. As, un varn
24

INTRODUCCIN

est en primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijos

habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo
grado de afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos de
su mujer.

25

CAPTULO I

DEL MATRIMONIO

10. ETIMOLOGA DE LA VOZ MATRIMONIO. El origen de la palabra

matrimonio no es claro. Corrientemente se hace derivar de la voz
latina matrimonium, que provendra de las voces matris munium
gravamen o cuidado de la madre. Comentando esta derivacin,
las Decretales de Gregorio IX decan que para la madre, el nio
es antes del parto oneroso; doloroso en el parto y despus del
parto gravoso, por cuya razn el legtimo enlace del hombre y de
la mujer se ha denominado matrimonio, ms bien que patrimonio.19 Agrega Castn que este origen es poco seguro y le parece
ms aceptable hacerla derivar de matreum muniens, que significa
la idea de defensa y proteccin de la madre desde que, en efecto,
el matrimonio tiene por funcin garantizar el cumplimiento de
los deberes del hombre hacia la madre de sus hijos.20
11. DEFINICIN. El artculo 102 del Cdigo Civil lo define como
un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir
juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.
Un anlisis de la definicin nos indica sus elementos:
1) Es un contrato;
2) Es un contrato solemne;
3) Que celebran un hombre y una mujer;
4) Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda
la vida;
19
20

Citado por CASTN, ob. cit., p. 101.

CASTN, ob. cit., p. 101.

29

DERECHO DE FAMILIA

5) Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente.

1) El matrimonio es un contrato. Este es un punto muy discutido
en doctrina, que nos lleva a estudiar, aunque sea en forma somera, las principales teoras para explicar la naturaleza jurdica del
matrimonio.
Hay varias, que podramos resumir del modo siguiente: a) el
matrimonio es un contrato; b) el matrimonio es un acto del Estado; y c) el matrimonio es una institucin.
a) La tesis de que el matrimonio es un contrato fue la dominante desde el siglo XVII al XIX. Los canonistas ya lo haban
sostenido aduciendo que el vnculo matrimonial derivaba del
acuerdo de las voluntades de los esposos. Es la que ha prevalecido entre los juristas franceses e italianos. Quienes la sustentan
se apresuran a expresar que es un contrato con caractersticas
peculiares, contrato sui gneris, pero contrato al fin de cuentas,
desde que es el acuerdo de voluntades el creador de la relacin
jurdica.
Hay serias crticas a esta tesis, As, Roberto de Ruggiero21 afirma
que no basta que se d en aqul un acuerdo de voluntades para
afirmar sin ms que sea un contrato; ni es cierto tampoco que
todo negocio bilateral sea contrato aunque los contratos constituyen la categora ms amplia de tales negocios. Y agrega que
nada se gana con aadir que la materia especial de este contrato
implica derogaciones ms o menos profundas a las normas que
regulan la materia contractual. Precisamente las normas que no
slo limitan, sino que aniquilan toda autonoma de la voluntad,
demuestran la radical diferencia que media entre el contrato y
el matrimonio.22 No es contrato porque las partes no pueden
disciplinar la relacin conyugal de modo contrario al que la ley
establece; no lo es porque la materia sobre la que recae el acuerdo
matrimonial es ajena al contrato, porque no pueden ser objeto
de convencin contractual las relaciones personales y familiares.
Finalmente, no lo es porque todas las normas de los contratos,
especialmente el principio del mutuo disenso (resciliacin), son
21

Reus.

22

ROBERTO DE RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil, t. 2, vol. 2, Editorial

ROBERTO DE RUGGIERO, ob. cit., p. 68.

30

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

inaplicables al matrimonio. Adems, como afirma Antonio Cicus,

esta tesis no puede explicar algunas caractersticas propias del
matrimonio, como su perpetuidad e indisolubilidad. No se
advierte, agrega, que mientras el contrato limita la libertad de
un contratante frente al otro, el matrimonio no limita, sino que
excluye la libertad, y pone por eso necesariamente a los esposos
frente a un poder superior (Divinidad, Estado). Por eso el Estado
no interviene como extrao.23
b) El matrimonio es un acto del Estado. El italiano Cicu
defiende esta concepcin. Es el Estado quien a travs del oficial
civil une a las partes en matrimonio. La voluntad de stas slo
representa un presupuesto indispensable para que el Estado pueda
unir a los contrayentes en matrimonio. Se podr decir, agrega
Cicu, que adems del inters del Estado existe el inters bien
distinto de los esposos, el cual incluso debe considerarse como
preponderante, tanto que el Estado est obligado, en defecto de
impedimentos, a la celebracin. Pero el inters de los esposos
no puede ser considerado como un inters individual privado
de los mismos; por consiguiente, tambin bajo este aspecto la
concepcin privadstica carece de base.24
Si nos damos el cuidado de analizar nuestra legislacin positiva, tendremos que convenir que esta tesis resulta muy atractiva.
En efecto, habr de tenerse presente que la funcin del oficial
civil va ms all de la de actuar como simple ministro de fe. Es l
quien tiene la responsabilidad de verificar, por los medios que la
ley seala (manifestacin e informacin) que las partes cumplan
los requisitos legales; incluso si no es cuidadoso incurre en sanciones penales. Pero en seguida, y esto es lo fundamental, es l, el
oficial civil (o si se quiere el Estado, a travs de l) quien los une.
El inciso 2 parte final del artculo 18 de la Ley de Matrimonio
Civil es categrico: Preguntar a los contrayentes si consienten en
recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la respuesta
afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley.
c) El matrimonio es una institucin. Segn Jean Carbonnier,25
parece ser que la tesis del matrimonio-institucin es original de
23
ANTONIO CICU, El Derecho de Familia, traduccin de Santiago Sents Melendo,
Edit. Ediar S.A., Buenos Aires, 1947.
24
ANTONIO CICU, ob. cit., pp. 308 y ss.
25
JEAN CARBONNIER, Derecho Civil, t. I, vol. II, Editorial Bosch, 1960, p. 20.

31

DERECHO DE FAMILIA

Carlos Lefevre (Le mariage civil nest-il quun contrat?), y desarrollada despus por autores tan eminentes como Enmanuel Lvy y
Bonneccase.
Los partidarios de esta teora buscan fundar la idea de la indisolubilidad del matrimonio. El matrimonio-institucin repele
la nocin de divorcio.
Podemos resumir esta tesis en las siguientes palabras de Jorge
Ivn Hbner Gallo, que sigue en esta materia a Renard: El matrimonio es tambin una institucin, donde el acuerdo de voluntades
es slo el acto de fundacin que le da origen. La idea directriz
es el propsito de un hombre y una mujer de unirse actual e
indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de
procrear y auxiliarse mutuamente. Constituida la institucin
matrimonial, cobra existencia propia y su estatuto, fijado por la
ley civil como un reconocimiento del orden natural, no puede
ser alterado por la voluntad de los fundadores. La sociedad conyugal, formada por los bienes de ambos cnyuges, es la dotacin
econmica destinada a la subsistencia y progreso de la institucin
y colocada bajo la administracin del marido, en su calidad de
jefe de grupo. Como corolario del carcter institucional del matrimonio, se deduce que no puede ser disuelto por la voluntad
de los cnyuges; que su objeto est fuera del comercio humano;
y que produce plenos efectos respecto de terceros.26
Nuestra opinin en este punto es la siguiente. Descartamos, por
las razones ya dadas, la tesis de que el matrimonio sea un contrato.
Creemos que el matrimonio es un acto de Estado. Es ste, a travs
del oficial del Registro Civil, el que une a los contrayentes. Pensamos tambin que esta tesis no contradice la idea del matrimonioinstitucin. Justamente por su carcter institucional, interviene el
Estado, para declararlos casados. Creemos que se dan en el caso
los elementos de toda institucin: ncleo humano bsico (los
cnyuges) que pasa a tener un valor por s mismo; est organizado
dentro del orden jurdico; hay una idea directriz de bien comn
(vivir juntos, procrear es decir, formar una familia y auxiliarse
mutuamente); es permanente, en cuanto dura lo que viven los
cnyuges y sus efectos perduran en la descendencia legtima. El
26
JORGE IVN HBNER GALLO, Introduccin a la Teora de la Norma Jurdica y la
Teora de la Institucin, Editorial Jurdica de Chile, 1951, pp. 175-176.

32

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

acto fundacional se expresa en la voluntad de los contrayentes de

recibirse el uno al otro como marido y mujer.
2) Es un contrato solemne. Pronto veremos que las principales
solemnidades son la presencia de un oficial civil y de dos testigos
hbiles.
3) Que celebran un hombre y una mujer. Queda as claro que
es de la esencia del matrimonio la diferencia de sexo. Tambin
queda claro que los que se unen es UN hombre y UNA mujer,
en singular, con lo que se est descartando la poligamia y la poliandria.
4) Por el cual se unen actual e indisolublemente por toda la vida.
La voz actual descarta la idea de cualquier modalidad suspensiva. Respecto a las expresiones indisolublemente, y por toda
la vida si bien se mantienen en la definicin, no corresponden
a la realidad actual del matrimonio, desde que la Ley N 19.947
introdujo el divorcio vincular. Al discutirse en el Senado esta
ltima ley, se explic que La Cmara de Diputados no modific
el artculo 102 del Cdigo Civil en lo referido a la indisolubilidad del matrimonio, porque entendi que el divorcio sera una
situacin excepcional.27 La misma opinin la sustenta el profesor
Hernn Corral T., quien considera que el divorcio, concebido
como un remedio excepcional, en ningn caso podr llegar a
cambiar la fisonoma jurdica del matrimonio tal como existe en
la actualidad. Las personas se dice se casan para vivir juntos
toda la vida y no para divorciarse.28
5) Con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.
Sobre este punto, deber tenerse presente que la finalidad no slo
es procrear, porque si as fuera, no se admitiran los matrimonios
de ancianos, de personas enfermas o en artculo de muerte.
12. LEY DE MATRIMONIO CIVIL. En Chile el matrimonio se seculariz con la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio Civil, el 1
de enero de 1885. Sin embargo, la actual ley Ley N 19.947 establece que los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que
27

Boletn del Senado N 1759-18, p. 37.

HERNN CORRAL TALCIANI, Ley de Divorcio. Las razones de un no, Estudios
de Derecho Actual, Universidad de los Andes, 2001, p. 40.
28

33

DERECHO DE FAMILIA

gocen de personalidad jurdica de derecho pblico, producirn

los mismos efectos del matrimonio civil, siempre que se cumplan
determinadas exigencias que luego estudiaremos.
13. REQUISITOS DEL MATRIMONIO. Debemos distinguir entre
requisitos de existencia y requisitos de validez.
14. REQUISITOS DE EXISTENCIA. Son: diversidad de sexo de los
contrayentes; consentimiento; presencia del oficial del Registro
Civil.
La falta de alguno de esos requisitos produce la inexistencia
del matrimonio (ntese: inexistencia, no nulidad). En efecto, si
se casan dos varones o dos mujeres, es evidente que esa unin
no es matrimonio. No se requiere que un tribunal as lo resuelva
(justamente la teora de la inexistencia naci para explicar lo que
ocurra si se casaban personas del mismo sexo). Lo mismo, si el
matrimonio se contrae ante el Director de Impuestos Internos, el
Contralor General de la Repblica o ante cualquier funcionario,
por importante que sea, esa unin no es matrimonio, porque no
se celebr ante el nico funcionario que puede autorizarlo que
es el oficial civil.
No es fcil que se den situaciones como las que estamos reseando. Pero puede ocurrir y de hecho se han producido algunos
casos cuando el matrimonio ha sido contrado ante funcionarios
diplomticos que no tienen entre sus atribuciones la de autorizar
matrimonios. As la Corte de Apelaciones de Santiago declar
nulo el matrimonio de dos hijos de franceses nacidos en Chile,
celebrado en la Legacin de Francia en Santiago de Chile, por el
Ministro de ese pas en Chile.29 En rigor debi haberse declarado la inexistencia y no la nulidad. Aos despus se present un
nuevo caso, resolviendo la Corte Suprema que es inexistente el
matrimonio celebrado en el extranjero ante el Cnsul de Chile
durante la vigencia del Decreto Ley N 578 de 29 de septiembre
de 1925.30 Sin duda, esta ltima es la doctrina correcta.
Distinguir entre la inexistencia y la nulidad de un matrimonio
es importante, porque si el matrimonio es nulo puede ser putativo,
29
30

RDJ, t. 32, sec. 2, p. 17.

RDJ, t. 50, sec. 1, p. 382.

34

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

y producir los mismos efectos civiles que el vlido (art. 51 de la Ley

N 19.947). En cambio, no hay putatividad frente a un matrimonio
inexistente. Seguramente esa fue la razn por la que la Corte de
Santiago declar nulo y no inexistente como corresponda el
matrimonio celebrado en la Legacin francesa.
Nuestra Corte Suprema ha hecho la distincin entre matrimonio nulo e inexistente, afirmando que el primero tiene
una existencia imperfecta, por cuanto adolece de vicios en su
constitucin que pueden traer consigo la nulidad; en cambio el
inexistente es slo una apariencia de matrimonio, porque carece
de los elementos sin los cuales no puede concebirse el acto.31
15. MATRIMONIO POR PODER. En relacin con el consentimiento,
es importante tener presente que el Cdigo Civil admite que el
consentimiento pueda manifestarse a travs de mandatarios. As
lo establece el artculo 103: El matrimonio podr celebrarse
por mandatario especialmente facultado para este efecto. El
mandato deber otorgarse por escritura pblica e indicar el
nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y
del mandatario.
El Cdigo Civil no contemplaba el matrimonio por poder,
omisin que vino a subsanar la Ley sobre Registro Civil. La Ley
N 10.271 lo incorpor al Cdigo Civil, aprovechando el nmero art. 103 de una disposicin que haba sido derogada. Con
el objeto de armonizar el artculo 15 de la Ley N 4.808 con el
artculo 103 del Cdigo Civil, la Ley N 10.271 modific dicho
artculo 15 estableciendo que el poder para contraer matrimonio
deber otorgarse en la forma sealada por el artculo 103 del Cdigo Civil. La Ley N 19.947 agreg a este artculo 15 un nuevo
inciso, para compatibilizar la norma con la validez que la nueva
ley da al matrimonio religioso: No tendr aplicacin lo previsto
en el inciso precedente, tratndose de las inscripciones a que se
refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil.
El artculo 103 es bastante exigente respecto del mandato.
Este debe ser:
a) Especial. Se ha fallado que el mandato general, aun con
amplias facultades, no puede ser utilizado en la celebracin de
31

RDJ, t. 45, sec. 1, p. 107.

35

DERECHO DE FAMILIA

un matrimonio. Igualmente es inaceptable la intervencin de un

mandatario no provisto de poder especial en el juicio de nulidad
de matrimonio.32
b) Solemne (se otorga por escritura pblica), lo que constituye una excepcin a la regla general del artculo 2123 de que
el mandato sea consensual; y
c) Determinado, puesto que debe indicar el nombre, apellido,
profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario. No se
necesita dar las razones que explican el cuidado que el legislador
emple en esta materia.
16. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO. Los requisitos de
validez del matrimonio son: Consentimiento libre y espontneo;
Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes; y Cumplimiento de las formalidades legales.
17. CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS. De acuerdo con lo que
establece el artculo 8 de la Ley N 19.947, los vicios de que puede
adolecer el consentimiento en materia matrimonial son: el error
y la fuerza. El artculo 33 de la anterior ley de matrimonio civil
contemplaba tambin el rapto, pero la ley actual lo elimin. No se
comprende el dolo, lo que corresponde a una tradicin que viene
del Derecho Romano a travs de Pothier y de los inspiradores y
redactores del Cdigo francs. Segn tal tradicin, establecer el
dolo como vicio del consentimiento significaba poner en peligro
la estabilidad del vnculo matrimonial, ya que es normal que en
las relaciones que preceden al matrimonio se adopten actitudes
destinadas a impresionar que pudieran llegar a ser constitutivas
de este vicio.
18. EL ERROR. El artculo 8 de la actual ley de matrimonio civil
Ley N 19.947, modificando la situacin anterior, contempla
dos clases de error: a) error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente, y b) error acerca de alguna de sus
cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del
matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar
el consentimiento.
32

Corte de Santiago, 2 septiembre 2002, RDJ, t. 99, sec. 2, p. 109.

36

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

Respecto de este ltimo tipo de error, debe tenerse presente

que para que vicie el consentimiento debe recaer no en cualquiera cualidad personal, sino en una que atendida la naturaleza
o fines del matrimonio, sea estimada como determinante para
otorgar el consentimiento. Sera el caso, por ejemplo, de quien
se casa ignorando que la persona con la que contrae nupcias es
impotente o estril.
Como curiosidad, sealo que una sentencia del Tribunal de la
Gran Instancia de Lille (Francia) de 1 de abril de 2008 anul un
matrimonio celebrado por un varn de religin musulmana, quien
demand la nulidad fundado en haber padecido error al casarse con
una mujer que le haba manifestado ser virgen cualidad esencial
dentro de la cultura musulmana en circunstancias que ello no
era as, como qued demostrado en la noche de bodas. El tribunal
para anular atendi ms que la virginidad al engao de la mujer,
estimando que el marido haba padecido error al haberse casado
con una mujer que consideraba veraz y que, a la postre, result
mentirosa, error que dificultara la vida futura de la pareja (La
Semaine Juridique edition Gnrale, N 26 de junio de 2008).
En relacin con esta materia, la Corte de Rancagua, en sentencia de 1 de junio de 2007, estim que no era causal de nulidad
de matrimonio el que uno de los cnyuges fuere catlico y el
otro evanglico.33
Es importante recordar que bajo la antigua ley de matrimonio
civil, se produca una interesante discusin doctrinaria sobre cul
era el error que viciaba el consentimiento, lo que con la nueva
ley ha perdido vigencia.
19. LA FUERZA. El artculo 8 de la Ley de Matrimonio Civil en su
N 3 seala: Falta el consentimiento libre y espontneo en los
siguientes casos 3 Si ha habido fuerza, en los trminos de los
artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una persona
o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante
para contraer el vnculo.
La referencia a los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil
significa que para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser
grave, injusta y determinante.
33

Semana Jurdica, ao II, N 63, p. 1.

37

DERECHO DE FAMILIA

Grave es la fuerza capaz de producir una impresin fuerte

en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad,
sexo y condicin (1456), considerndose que tiene este carcter
el justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de
sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
El artculo 1456 agrega que el temor reverencial, esto es, el solo
temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin
y respeto, no basta para viciar el consentimiento.
La fuerza es injusta cuando constituye una coaccin que
implica actuar al margen de la ley o contra la ley, de modo que el
ejercicio legtimo de un derecho jams puede ser fuerza que vicie la
voluntad, aun cuando indiscutiblemente signifique coaccin.34
Finalmente, la fuerza es determinante cuando se ha ejercido
con el objeto de obtener el consentimiento (1457). El artculo 8
insiste en la idea de que para que la fuerza vicie el consentimiento tiene que haber sido determinante para contraer el vnculo
matrimonial.
Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario
que sea empleada por el otro contrayente, pues el artculo 8 slo
habla de ocasionada por una persona. La situacin entonces
es igual a la establecida en el artculo 1547 del Cdigo Civil. La
novedad que introduce la Ley N 19.947 es que la fuerza puede ser
ocasionada por una circunstancia externa. Este agregado tuvo
por objeto permitir la disolucin del matrimonio de una mujer
que se casa embarazada y que lo hace por la presin social, que
mira con malos ojos el que una mujer soltera sea madre.
20. CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES Y AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS
DIRIMENTES. En lo concerniente al matrimonio, las incapacidades
se llaman impedimentos.
La regla, igual que en materia patrimonial, es que todas las
personas sean capaces. De consiguiente no hay ms impedimentos
que los que la ley seala.
21. CLASES DE IMPEDIMENTOS. Los impedimentos en nuestra
legislacin pueden ser de dos clases: dirimentes, que son los
34
EUGENIO VELASCO L., De la disolucin del matrimonio, Editorial Jurdica de
Chile, 1973, p. 97.

38

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

que obstan a la celebracin del matrimonio, de tal suerte que

si no se respetan, la sancin es la nulidad del vnculo matrimonial; e impedientes, que nuestro Cdigo Civil llama prohibiciones,
cuyo incumplimiento no produce nulidad sino otro tipo de
sanciones.
Los impedimentos dirimentes estn tratados en la Ley de
Matrimonio Civil; las prohibiciones lo estn en el Cdigo Civil.
22. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. Pueden ser de dos clases: absolutos, si obstan al matrimonio con cualquier persona, por ejemplo,
la demencia, el vnculo matrimonial no disuelto (art. 5 de la Ley
de Matrimonio Civil), y relativos, si slo impiden el matrimonio
con determinadas personas, por ejemplo, vnculo de parentesco
(artculos 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil).
23. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS. Los establece el
artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil: No podrn contraer
matrimonio:
1. Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no
disuelto;
2. Los menores de diecisis aos;
3. Los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por
un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada,
sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio;
4. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento
para comprender y comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio, y
5. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad
por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio
de lenguaje de seas.
24. VNCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO. Es un impedimento
de carcter universal contemplado en casi todas las legislaciones,
con escasas excepciones correspondientes a pases islmicos que
aceptan la poligamia (Egipto, Argelia, Marrueco, Tnez).35
35
EUGENIO VELASCO L., Familia, Divorcio y Moral, Editorial Jurdica de Chile,
1994, p. 63.

39

DERECHO DE FAMILIA

Este impedimento tambin exista en la ley anterior (art. 4

N 1). Sin embargo, hay una diferencia que vale la pena anotar.
Con la nueva ley puede alegar la nulidad el cnyuge anterior
y sus herederos, lo que no estaba dicho antes, por lo que era
dudoso que pudieran hacerlo, a menos que probaren inters
actual, vale decir, patrimonial.36
El incumplimiento de este impedimento no slo tiene una
sancin civil (nulidad del segundo matrimonio), sino tambin
una penal, pues tipifica el delito de bigamia sancionado por el
artculo 382 del Cdigo Penal.
En el caso en que el primer matrimonio se hubiere anulado,
esa nulidad slo va a producir efecto cuando la sentencia respectiva se encuentre ejecutoriada (artculos 1683, 1684, 1687 y
1689 del Cdigo Civil), sin que tenga trascendencia la falta de
subinscripcin al margen de la inscripcin matrimonial, pues ese
es un requisito de publicidad frente a terceros. De esta forma,
si el nuevo matrimonio se celebra antes de estar ejecutoriada
la sentencia, se incurre en vicio de nulidad, por existir vnculo
matrimonial no disuelto. En cambio, si se verifica despus de
ejecutoriada la sentencia, es vlido aunque no se haya practicado
la subinscripcin.
Sin embargo, y en virtud del efecto propio de la declaracin
de nulidad volver a las partes al estado anterior a la celebracin
del acto o contrato quiere decir que declarada la nulidad del
primer matrimonio, ellos pasan a adquirir retroactivamente la
condicin de solteros, por lo que viene a resultar que el nuevo
matrimonio sera vlido. Esto, empero, slo es as si el primer
matrimonio fue simplemente nulo, pues si ha sido putativo, ha
producido los mismos efectos civiles del vlido, y entre estos efectos est la mantencin del impedimento. As ha sido resuelto.37
En sentido contrario, Corte de San Miguel, 27 de mayo de 1996
(t. 93, sec. 2, pg. 51).
36
Al respecto pueden verse dos sentencias, una publicada en la Revista de
Derecho y Jurisprudencia, t. 64, sec. 1, p. 177, y otra de la Corte de Concepcin
del 30 de mayo de 1994, comentadas por los profesores Ramn Domnguez Benavente y Ramn Domnguez guila en la Revista de Derecho de la Universidad
de Concepcin, N 194, p. 189.
37
Corte de Apelaciones de Santiago, RDJ, t. 41, sec. 2, p. 17, que tiene un
comentario favorable de don Manuel Somarriva. En sentido contrario puede verse
sentencia publicada en Revista Fallos del Mes N 330, sentencia II, p. 264.

40

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

De lo que se viene diciendo se desprende que es bsico para

determinar si existe este impedimento, la circunstancia de que
el primero sea vlido, puesto que si es nulo, normalmente el
impedimento no existe (salvo el caso del matrimonio putativo
comentado). Por ello el artculo 49 de la Ley de Matrimonio Civil
establece que Cuando, deducida la accin de nulidad fundada
en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere tambin
la nulidad de este matrimonio, se resolver en primer lugar la
validez o nulidad del matrimonio precedente. Por esta razn, si
el bgamo plantea esa excepcin en el juicio criminal, ste deber paralizarse hasta que el juez civil respectivo ante el cual se ha
planteado la accin de nulidad del primer matrimonio, resuelva
sobre su validez o nulidad. Ello por aplicacin del artculo 173
del Cdigo Orgnico de Tribunales.
25. MATRIMONIO DE LOS MENORES DE 16 AOS. En la ley anterior
el impedimento era la impubertad (art. 4 N 2). En la actualidad,
la situacin es diferente, pues ya no se atiende a la pubertad, por
lo que una mujer mayor de doce aos y un varn mayor de catorce
no obstante ser pberes artculo 26 del Cdigo Civil no pueden
contraer matrimonio hasta que cumplan 16 aos.
Si se incumple ese impedimento, la sancin es la nulidad del
matrimonio, la que slo puede alegar cualquiera de los cnyuges
o alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los diecisis aos
por parte de ambos contrayentes, la accin de nulidad se radica
nicamente en l o los que hubieren contrado matrimonio sin
tener esa edad (art. 46 letra a)). Agreguemos de inmediato que
en este caso la accin de nulidad prescribe en un ao, contado
desde la fecha en que el cnyuge inhbil llegare a la mayora de
edad (art. 48 letra a)).
26. PRIVACIN DE RAZN O SUFRIR UN TRASTORNO O ANOMALA
PSQUICA. El artculo 5 seala que no podrn contraer matrimonio:
3. Los que se hallaren privados del uso de razn, y los que por
un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada,
sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio.
Como se puede observar, este numerando comprende dos
situaciones distintas: la privacin de razn y la existencia de un
41

DERECHO DE FAMILIA

trastorno o anomala psquica. En la ley anterior el impedimento

era nicamente la demencia.
Respecto a la privacin de razn (demencia), una doble razn
justifica el impedimento. En primer lugar, una eminentemente
jurdica: imposibilidad de manifestar la voluntad. Y, en seguida,
una de orden eugensico: la inconveniencia de que las personas
que padecen este tipo de males contraigan matrimonio para evitar
una descendencia con taras. No tiene importancia la declaracin
de interdiccin. Basta que la demencia exista al momento de
contraer el matrimonio para que opere el impedimento.
En esta materia se ha planteado si el demente declarado en
interdiccin puede contraer matrimonio en un intervalo lcido.
Somarriva38 se pronuncia afirmativamente por las siguientes
razones:
a) No cabe aplicar a este caso el artculo 465 del Cdigo Civil, segn el cual los actos y contratos del demente posteriores a
la interdiccin son nulos, aunque se alegue haberlos celebrado
en un intervalo lcido, por cuanto esa norma se refiere a actos
patrimoniales;
b) Con anterioridad a la antigua ley de matrimonio civil, el
matrimonio era vlido, y no habra habido intencin de cambiar
de criterio. As lo habra expresado don Ricardo Letelier uno de
los autores de esa ley, a don Luis Claro Solar, respondiendo a una
consulta que sobre el particular le planteara.39
c) Finalmente, segun el artculo 30 de la Ley de Matrimonio
Civil (hoy artculo 44) el impedimento tiene que existir al momento del matrimonio, y no existira si la persona estuviere en
un intervalo lcido. Adems, el Derecho Cannico, fuente de
inspiracin de varias disposiciones de la ley de matrimonio civil,
acepta el matrimonio celebrado por un demente en un intervalo
lcido. En el mismo sentido, Claro Solar y Barros Errzuriz.
Una opinin distinta encontramos en Eugenio Velasco, que
la funda del modo siguiente:
a) No hay ninguna razn valedera para no aplicar el artculo 465, desde que esa norma es de alcance general y no ha
sido modificada por la Ley de Matrimonio Civil;
38
39

MANUEL SOMARRIVA, Derecho de Familia, N 29, p. 40.

CLARO SOLAR, ob. cit., t. I, nota en la p. 318.

42

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

b) No es vlido el argumento del Derecho Cannico, puesto

que la Ley de Matrimonio Civil no lo sigue en esa parte;
c) La tendencia actual de la psiquiatra es no aceptar los intervalos lcidos. En el mismo sentido de Velasco, Enrique Rossel.40
Participamos de esta ltima opinin teniendo en cuenta especialmente que no existen los intervalos lcidos. Adems, nos
parece inconveniente desde el punto de vista de la descendencia
que las personas dementes puedan contraer matrimonio.
Es importante observar que en la anterior Ley de Matrimonio
Civil, el impedimento era la demencia: No podrn contraer matrimonio: 5. Los dementes, deca el antiguo 4 N 5 En la ley
actual, se establece (art. 5)que no pueden contraer matrimonio
3. Los que se hallaren privados del uso de razn. Como expresa un autor, con el cambio el legislador ha colocado el acento
no tanto en la causa, sino en el efecto que se pueda producir en
el intelecto del que pretende contraer matrimonio; con ello, se
amplan las posibilidades originantes de la falta de uso de razn,
sin que ella quede limitada slo a la demencia.41 La conclusin a
que arriba este autor es que la falta de uso de razn puede estar
originada por una causa de naturaleza psquico-patolgica, como
puede ser una oligofrenia, o por una causa diversa que produzca
el mismo efecto de hacer perder el uso de razn a quien la padece,
como una situacin de alcoholismo agudo, de intoxicacin por
droga o, incluso de hipnosis.42
Detengmonos ahora en la segunda parte del artculo 5
N 3: padecer de una anomala psquica, fehacientemente
diagnosticada, que incapacite a la persona de modo absoluto
para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.
Este impedimento tiene su origen en el Derecho Cannico, que
establece que son incapaces de contraer matrimonio quienes
no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio
por causas de naturaleza psquica (Canon 1095 N 3). Carlos
Lpez Daz expresa que no estamos aqu en presencia de una
40

ENRIQUE ROSSEL SAAVEDRA, Derecho de Familia, N 32, p. 42.

CARLOS SALINAS ARANEDA, Una lectura de las nuevas causas de nulidad
de matrimonio civil a la luz del Derecho Cannico, El nuevo Derecho Chileno del
Matrimonio, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Editorial Jurdica de
Chile, 2006, p. 106.
42
Ob. cit., p. 106.
41

43

DERECHO DE FAMILIA

privacin del uso de razn como la causal anterior, sino de

un trastorno o anomala psquica. Pero no cualquiera: debe
incapacitar para formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio, y ms todava, de manera absoluta. Y agrega este
autor que pueden quedar incluidos en este caso los trastornos
de identidad sexual, como el fetichismo y el travestismo.43 Por
nuestra parte, pensamos que podran encontrarse en este caso
las personas que padecen del sndrome de Down. Sin embargo,
y como es sabido, existen grados distintos de esta afeccin, lo
que nos hace pensar que aquellos que la padecen en forma
moderada pudieran no quedar comprendidos en el impedimento. Ser un problema mdico legal resolver si esa persona est
incapacitada de manera absoluta para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio.
27. FALTA DE SUFICIENTE JUICIO O DISCERNIMIENTO PARA COMPRENDER Y COMPROMETERSE CON LOS DERECHOS Y DEBERES
ESENCIALES DEL MATRIMONIO. Este impedimento no estaba en

la ley anterior, y lo contempla hoy el artculo 5 N 4 de la Ley

de Matrimonio Civil. Tambin ha sido tomado del Derecho
Cannico (N 2 del Canon 1095). Obsrvese que la ley habla
de suficiente juicio o discernimiento, de donde se desprende
que cualquiera de los dos que falten, configura la causal, siempre que como consecuencia de ello no se est en condiciones
de comprender y comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio.
Queda comprendido en este caso aquel que sin padecer una
enfermedad psiquitrica, carece de la madurez necesaria para
entender y asumir las obligaciones y deberes propios del matrimonio. Pensamos que pudiera ser el caso de aquella persona que es
incapaz de desarrollar una actividad que le permita la obtencin
de los recursos indispensables para mantener una familia.
28. NO PODER EXPRESAR CLARAMENTE LA VOLUNTAD POR CUALQUIER MEDIO. Este caso equivale al que la ley anterior estableca
en el artculo 4 N 4, con la salvedad que antes el consentimiento

43
CARLOS LPEZ DAZ, Matrimonio Civil. Nuevo Rgimen, Edit. Librotecnia,
2004, pp. 60-61.

44

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

slo poda expresarse de palabra o por escrito. En cambio, la ley

actual admite que se pueda manifestar por medio del lenguaje
de seas.
29. LA NUEVA LEY ELIMIN LA IMPOTENCIA PERPETUA E INCURABLE
COMO IMPEDIMENTO PARA CONTRAER MATRIMONIO. La Ley de
Matrimonio anterior contemplaba como impedimento dirimente
absoluto la impotencia perpetua e incurable (artculo 4 N 3).
Se discuta entonces si la causal comprenda tanto la impotencia
coeundi (incapacidad para realizar el acto sexual) como la impotencia generandi (incapacidad para tener descendencia). Con la
Ley N 19.947 este problema desaparece.
Al discutirse la nueva ley, el Ministro de Justicia de la poca
explic las razones para suprimir este impedimento, sealando
que en la actualidad los adelantos de la tecnologa permiten
superar este problema se refiere a la impotencia en muchos
casos. Adems, agreg que su mantencin podra ser un obstculo
para los matrimonios de las personas ancianas o minusvlidos.
Finalmente, seal que ella (la impotencia) se entiende comprendida dentro del error acerca de las cualidades de la persona
que haya sido determinante para otorgar el consentimiento, el
cual vicia el consentimiento y acarrea la nulidad.44 Luego, con
la nueva ley, si una persona impotente contrae nupcias, siendo
ignorada esta circunstancia por la otra parte, puede esta ltima
demandar la nulidad del matrimonio por haber padecido de un
error que atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha
de ser estimado como determinante para otorgar el consentimiento (art. 8 N 2).
30. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS. Los impedimentos
dirimentes relativos estn contemplados en los artculos 6 y 7
de la Ley de Matrimonio Civil y son: parentesco y prohibicin
de casarse con el imputado contra quien se hubiere formalizado
investigacin por el homicidio de su marido o mujer.
31. PARENTESCO. El artculo 6 de la Ley de Matrimonio Civil
establece que No podrn contraer matrimonio entre s los as44

Boletn 1759, p. 47.

45

DERECHO DE FAMILIA

cendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad,

ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado.45
Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin
se establecen por las leyes especiales que la regulan.
En el caso de los ascendientes y descendientes, el parentesco
que obsta al matrimonio puede ser por consanguinidad o por
afinidad, por lo que no podra un padre casarse con su hija; o
un yerno con la suegra; en cambio, tratndose del parentesco
colateral, slo opera la prohibicin en la consanguinidad: no
pueden casarse los hermanos, pero podran hacerlo los cuados,
situacin que por lo dems es muy frecuente. Ntese tambin que
el parentesco a que se refiere el artculo 6, puede provenir de
filiacin matrimonial o no matrimonial, porque la ley no distingue
y porque, adems, las razones que justifican el impedimento son
las mismas en ambos casos.46 Finalmente, deber tenerse presente
que tratndose de los hermanos, el impedimento rige sea que se
trate de hermanos de doble conjuncin (hermanos carnales) o
de simple conjuncin (medios hermanos).
El impedimento de parentesco se encuentra en todas las legislaciones. Habra que agregar que en esta materia el Derecho
Cannico es ms drstico, exigiendo, por ejemplo, dispensas para
el matrimonio entre primos.
Finalmente, debe sealarse que los artculos 27 de la Ley
N 7.613 y 18 de la Ley N 18.703 sobre Adopcin, amplan
el impedimento de parentesco al establecer que es nulo el
matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el
adoptado con el viudo o viuda del adoptante (si bien estas leyes
se encuentran derogadas por la Ley N 19.620, que entr en
vigencia el 27 de octubre de 1999, las personas que en virtud de
ellas tenan la calidad de adoptantes o adoptados continuarn
sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las respectivas
disposiciones, incluso en materia sucesoria) (art. 45 de la Ley
N 19.620).
45
1. El artculo 5 N 2 de la antigua ley estableca que no podran contraer
matrimonio los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, lo
que era manifiestamente errneo, pues no hay primer grado por consanguinidad.
La nueva ley salva este defecto.
46
Gaceta, ao 1910, t. I, N 387, p. 687.

46

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

32. PROHIBICIN DE CASARSE CON EL IMPUTADO CONTRA QUIEN SE

HUBIERE FORMALIZADO INVESTIGACIN POR EL HOMICIDIO DE SU
MARIDO O MUJER, O CON QUIEN HUBIERE SIDO CONDENADO COMO
AUTOR, CMPLICE O ENCUBRIDOR DE ESE DELITO. Este impedimento

lo establece el artculo 7 de la Ley de Matrimonio Civil. Equivale

al que se contena en el artculo 6 de la ley anterior, con algunas
modificaciones: a) se habla ahora de imputado, para adecuar el
lenguaje a la reforma procesal penal; b) se incluye en el impedimento
al encubridor. Antes la prohibicin alcanzaba nicamente al autor
y al cmplice; c) la ley antigua impeda el matrimonio slo en el
caso del homicidio calificado (se hablaba de asesinato); y d) en la
ley antigua para que operara el impedimento se requera estar condenado, en cambio, para la actual ley basta con estar imputado.
Pothier explicaba que el fundamento de este impedimento
era evitar que una persona estimulare al amante a matar a su
cnyuge, para casarse con ella. A nosotros nos parece que tiene
un slido fundamento tico. Sin embargo, se ha dicho que tiende
a desaparecer en las legislaciones modernas.47
33. LA LEY ACTUAL ELIMINA EL IMPEDIMENTO DE ADULTERIO. El
artculo 7 de la anterior Ley de Matrimonio Civil dispona que
No podr contraer matrimonio el que haya cometido adulterio
con su partcipe en esa infraccin, durante el plazo de cinco aos
contado desde la sentencia que as lo establezca.
El texto del artculo 7 recin citado lo haba fijado el artculo 29 de la Ley N 19.335. Con anterioridad esa norma prohiba a la mujer casarse con su correo en el delito de adulterio.
Como la Ley N 19.335 despenaliz el adulterio al derogar los
artculos 375 al 381 del Cdigo Penal, se haba dado a la norma
un sentido diferente que afectaba tanto al varn como a la mujer
que cometan adulterio civil. La Comisin Mixta que estudi el
proyecto que dio lugar a la Ley N 19.335 consider la posibilidad
de suprimir ese impedimento, idea que entonces no prosper y
que slo vino a producirse con la Ley N 19.947.
34. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES. Ya hemos
sealado que en la legislacin chilena los llamados en doctrina
47

VELASCO, De la disolucin del matrimonio, p. 142.

47

DERECHO DE FAMILIA

impedimentos impedientes se denominan prohibiciones. A

diferencia de los impedimentos dirimentes, que estn tratados
en la Ley de Matrimonio Civil, las prohibiciones lo estn en el
Cdigo Civil, artculos 105 a 116 y 124 a 129, normas que, con
algunas modificaciones, mantienen su vigencia.
No estn definidos los impedimentos impedientes. Podemos decir que son ciertas limitaciones que la ley establece para
la celebracin del matrimonio, cuyo incumplimiento produce
diversas sanciones, que en ningn caso consisten en la nulidad
del matrimonio.
Estos impedimentos son: consentimiento de ciertas personas
para contraer matrimonio; guardas; segundas nupcias.
35. CONSENTIMIENTO DE CIERTAS PERSONAS PARA CONTRAER
MATRIMONIO. De acuerdo con el artculo 106 del Cdigo Civil,
los menores de dieciocho aos, estn obligados a obtener el
consentimiento de ciertas personas para poder casarse. Como la
ley no hace ningn tipo de distinciones, hay que entender que
la exigencia rige aunque no se trate del primer matrimonio. De
forma que si un menor se cas, enviud y quiere casarse de nuevo debe obtener el consentimiento igual que si fuere su primer
matrimonio, si contina siendo menor de edad.
El artculo 105 del Cdigo Civil establece que no podr procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia
de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario segn
las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo
contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra
persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio.
En relacin con lo que seala la disposicin recin transcrita, el
artculo 9 de la Ley de Matrimonio Civil prescribe que al momento
de la manifestacin deber indicarse los nombres y apellidos de
las personas cuyo consentimiento fuere necesario.
36. PERSONAS QUE DEBEN PRESTAR EL CONSENTIMIENTO. Para
saber qu persona debe prestar el consentimiento, debe distinguirse entre hijos con filiacin determinada e hijos de filiacin
indeterminada.
Respecto de los primeros, la autorizacin para contraer matrimonio deben darla:
48

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

a) Sus padres, y si faltare uno de ellos, el otro padre o madre;

b) A falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes del
grado ms prximo, y si se produjere igualdad de votos, preferir
el favorable al matrimonio. As lo establece el artculo 107 con el
texto dado por la Ley N 19.585.
Se entiende faltar el padre, la madre u otro ascendiente no
slo por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse
ausente del territorio de la Repblica, y no esperarse su pronto
regreso, o por ignorarse el lugar de su residencia. Tambin se
entender faltar el padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin
(art. 109). Finalmente, de acuerdo con el artculo 110, tambin
se entiende que falta el padre o la madre, cuando estn privados
de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala
conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educacin
de sus hijos.
c) A falta de padres o ascendientes, la autorizacin la debe
otorgar el curador general del menor; y
d) A falta de curador general, el consentimiento debe darlo el
oficial del Registro Civil que deba intervenir en la celebracin.
Tratndose de hijos que no tienen filiacin determinada
respecto de ninguno de sus padres, el consentimiento para el
matrimonio lo dar su curador general si lo tuviere o, en caso
contrario, el oficial del Registro Civil llamado a intervenir en su
celebracin.
37. MOMENTO Y FORMA DE OTORGAR EL CONSENTIMIENTO. Se
puede prestar por escrito o en forma oral. As se desprende del
artculo 12 de la Ley de Matrimonio Civil: se acompaar a la
manifestacin una constancia fehaciente del consentimiento para
el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario
segn la ley y no se prestare oralmente ante el oficial del Registro
Civil.
El consentimiento debe ser especial y determinado, es decir,
se debe indicar la persona con quien va a contraer matrimonio.
No basta una autorizacin general.
No se ve inconveniente para que el consentimiento se pueda
dar por mandatario, desde que la ley acepta que en esa forma se
pueda contraer matrimonio (art. 103). Tal mandato, pensamos,
49

DERECHO DE FAMILIA

deber ser especial, y otorgarse a lo menos por escrito, para que

quede constancia del mismo.
38. DISENSO. Si el consentimiento lo deben prestar el padre, la
madre o los ascendientes, estas personas no necesitan justificar
su disenso. En estos casos, simplemente no podr procederse al
matrimonio del menor. As lo consigna el artculo 112 inciso 1:
Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare,
aunque sea sin expresar causa alguna, no podr procederse al
matrimonio de los menores de dieciocho aos.
Cuando quien debe prestar el consentimiento es el curador
general o el oficial del Registro Civil, si lo niega, debe expresar
causa, y en tal caso el menor tendr derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juzgado competente (art. 112 inc. 2).
Tienen competencia en esta materia los Tribunales de Familia
(art. 8 N 5 de la Ley N 19.968).
Las razones que justifican el disenso estn sealadas taxativamente en el artculo 113: Las razones que justifican el disenso
no podrn ser otras que stas:
1. La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el
sealado en el artculo 116;
2. El no haberse practicado algunas de las diligencias prescritas en el ttulo De las segundas nupcias, en su caso;
3. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la
licencia, o de la prole;
4. Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez
habitual de la persona con quien el menor desea casarse;
5. Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva (el texto de este nmero fue fijado por la Ley
N 19.585);
6. No tener ninguno de los esposos medios actuales para el
competente desempeo de las obligaciones del matrimonio.
39. SANCIONES PARA EL CASO EN QUE SE OMITA EL CONSENTIMIENTO. En primer lugar, debe quedar en claro que la sancin no es
la nulidad del matrimonio, porque estamos frente al incumplimiento de un impedimento impediente, no de uno dirimente.
Hecha esta aclaracin, veamos las sanciones aplicables al menor.
Son las siguientes:
50

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

1) Cuando el consentimiento deba prestarlo un ascendiente,

puede ser desheredado no slo por aquel cuyo consentimiento se
omiti, sino por todos los dems ascendientes (art. 114 primera
parte). Aclaremos que el desheredamiento es una disposicin
testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado
del todo o parte de su legtima (1207 inc. 1).
El artculo 114 debe ser concordado con el 1208 N 4, que
al sealar las causas del desheredamiento, menciona este caso en
su numeral 4: por haberse casado sin el consentimiento de un
ascendiente, estando obligado a obtenerlo.
2) El menor pierde la mitad de lo que le habra correspondido en la sucesin intestada de los mismos ascendientes (art. 114
segunda parte).
3) El ascendiente cuyo consentimiento se omiti (slo ste, no
lo dems, como en los casos anteriores) puede revocar las donaciones que antes del matrimonio le hubiere hecho (artculo 115
inc. 1).
40. SANCIONES PENALES AL OFICIAL CIVIL QUE AUTORIZA UN MATRIMONIO DE UN MENOR SIN EXIGIR LA AUTORIZACIN. El artculo 388
del Cdigo Penal (con la redaccin dada por la Ley N 19.947)
establece que El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio
prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades
que ella exige para su celebracin o inscripcin, sufrir las penas
de relegacin menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Igual multa se aplicar al ministro de
culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley.
La Ley N 19.947 derog los artculos 385 a 387 del Cdigo
Penal, que tambin contemplaban sanciones penales para el
menor.
41. IMPEDIMENTO DE GUARDAS. Lo contempla el artculo 116 del
Cdigo Civil: Mientras que una persona no hubiere cumplido
dieciocho aos, no ser lcito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta
de la administracin haya sido aprobada por el juez, con audiencia
del defensor de menores (inc. 1). Igual inhabilidad se extiende
a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con
el pupilo o pupila (inc. 2).
51

DERECHO DE FAMILIA

El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador

o sus parientes cercanos contraigan matrimonio con el pupilo o
pupila, para encubrir una administracin dolosa.
Los requisitos de este impedimento son:
1) Que el pupilo sea menor de 18 aos;
2) Que el guardador tenga o haya tenido la administracin
de los bienes del menor. Por ello el impedimento no afecta, por
ejemplo, a un curador ad litem;
3) Que la cuenta no se haya aprobado por la justicia;
4) Que el ascendiente o ascendientes que deben autorizarlo
para su matrimonio, no lo hayan autorizado (116 inc. final). Estos
requisitos son copulativos, cualquiera de ellos que falte, no opera
el impedimento.
42. SANCIN PARA EL INCUMPLIMIENTO DEL IMPEDIMENTO GUARDAS. La establece el artculo 116 inciso tercero: El matrimonio
celebrado en contravencin a esta disposicin, sujetar al tutor o
curador que lo haya contrado o permitido, a la prdida de toda
remuneracin que por su cargo le corresponda, sin perjuicio de
las otras penas que las leyes le impongan.
El oficial civil que autorice un matrimonio sin percatarse del
cumplimiento de este impedimento, incurre en responsabilidad
penal. Se hace merecedor a la pena que indica el artculo 388
del Cdigo Penal.
43. I MPEDIMENTO DE SEGUNDAS NUPCIAS . Lo contempla el
artculo 124 del Cdigo Civil, cuyo texto actual se debe al artculo tercero N 3 de la Ley N 19.947: El que teniendo hijos
de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su
tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber proceder
al inventario solemne de los bienes que est administrando y
les pertenezcan como herederos de su cnyuge difunto o con
cualquiera otro ttulo.
Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos
un curador especial.
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 19.947,
este impedimento era aplicable slo al viudo o viuda, que tuviere
hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo
su tutela o curadura y quisiere volver a casarse. Se aplicaba al
52

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

viudo o viuda, porque como el matrimonio slo se disolva por la

muerte de uno de los cnyuges, era el nico caso en que alguno
de ellos se poda volver a casar. Pero al incorporarse la institucin
del divorcio vincular la situacin cambi, porque los divorciados
estn habilitados para contraer nuevas nupcias.
En el caso de que el hijo no tenga bienes propios de ninguna
clase en poder del padre o madre, habr lugar al nombramiento
del curador para el solo efecto de que certifique esta circunstancia.
As lo establece el artculo 125.
Dados los cambios introducidos al artculo 124 hubo de
modificarse tambin el artculo 126, que sanciona al oficial del
Registro Civil que permita un matrimonio sin que se respete el
impedimento. Dice: El oficial del Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio del que trata de volver a casarse,
sin que se le presente certificado autntico del nombramiento
de curador especial para los objetos antedichos, o sin que preceda informacin sumaria de que no tiene hijos de precedente
matrimonio, que estn bajo su patria potestad o bajo su tutela o
curadura.
44. SANCIN. Si se celebra el matrimonio incumplindose este
impedimento, hay sanciones para el viudo o viuda, para el divorciado o para quien anul su matrimonio, y para el oficial civil o
para el ministro de culto que autoriz ese matrimonio.
Respecto de los primeros, dice el artculo 127: El viudo o
divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya
negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el
inventario prevenido en el artculo 124, perder el derecho de
suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo
cuyos bienes ha administrado.
El artculo 127 sanciona al viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio cuando el inventario no se hace
en tiempo oportuno. Ello quiere decir, antes que se produzca
una confusin entre los bienes del hijo con los del padre o de la
madre y con los de la nueva sociedad conyugal.
El artculo 384 del Cdigo Penal sanciona penalmente al que
por sorpresa o engao obtiene que el oficial civil autorice el matrimonio, sin haberse cumplido con este impedimento. Adems,
53

DERECHO DE FAMILIA

hay sancin penal para el oficial del Registro Civil que celebre
el matrimonio sin hacer respetar el impedimento (art. 388 del
Cdigo Penal).
45. SITUACIN DE LA PERSONA QUE ADOPT EN CONFORMIDAD A
LAS LEYES N 7.613 N 18.703. Tal como ya lo hemos explicado, la Ley N 19.620 derog, a partir del 27 de octubre de 1999,
las Leyes Nos 7.613 y 18.703, pero respecto de los adoptantes y
adoptados que ya haban adquirido estas calidades mantuvo los
efectos de tales adopciones.
De consiguiente, respecto de esas personas, se aplica lo
dispuesto en los artculos 28 de la Ley N 7.613 y 17 inciso 2
de la Ley N 18.703. Ambas normas extienden el impedimento
al adoptante. La primera seala: El adoptante que, teniendo
la patria potestad o la guarda de su adoptado, quiera contraer
matrimonio, deber sujetarse a lo prescrito por los artculos 124
y 126 del Cdigo Civil, y si los infringe, deber indemnizar al
adoptado por los perjuicios que la omisin del inventario le
irrogue, presumindose culpa en el adoptante por el solo hecho
de la omisin.
Por su parte, la Ley N 18.703, sobre adopcin de menores, en
su artculo 17 inciso 2 sanciona al adoptante que lo incumple en
la misma forma que lo hace el artculo 28 de la Ley N 7.613.
Luego se aplican al adoptante las mismas normas del viudo o
viuda, divorciado o anulado, cambindose nicamente la sancin
que, en este caso, no es la prdida del derecho a suceder como
legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha
administrado, sino la obligacin de indemnizar al adoptado los
perjuicios que la omisin del inventario le irrogue, presumindose culpa en el adoptante por el solo hecho de la omisin. La
explicacin de la diferente sancin radica en que el adoptante
no es legitimario ni heredero abintestato del adoptado, luego no
era posible la misma sancin del viudo o viuda.
46. IMPEDIMENTO ESPECIAL PARA LA VIUDA O MUJER CUYO MATRIMONIO SE HAYA DISUELTO O DECLARADO NULO. El artculo 128
establece que cuando un matrimonio haya sido disuelto o
declarado nulo, la mujer que est embarazada no podr pasar a
otras nupcias antes del parto, o (no habiendo seales de preez)
54

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

antes de cumplirse los doscientos setenta das subsiguientes a la

disolucin o declaracin de nulidad.
Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan
precedido inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y
en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del
marido a la mujer.
El artculo 129 establece que El oficial del Registro Civil
correspondiente no permitir el matrimonio de la mujer sin
que por parte de sta se justifique no estar comprendida en el
impedimento del artculo precedente.
El fundamento de este impedimento es evitar la confusin
de paternidades.
Cuando el artculo 128 habla de matrimonio disuelto o declarado nulo, incurre en una incorreccin, pues el matrimonio
nulo tambin est disuelto, de acuerdo con el artculo 42 de la
Ley sobre Matrimonio Civil. Habra bastado con que se hubiera
dicho matrimonio disuelto.
Es oportuno sealar que es corriente la situacin que plantea
el artculo 128, especialmente en el caso de la mujer que anula
su matrimonio. Es frecuente que haya tramitado la nulidad para
casarse de nuevo y slo en ese momento el oficial del Registro Civil
le advierte que no puede hacerlo hasta que transcurran los 270
das contados desde la fecha en qued ejecutoriada la sentencia
que declar la nulidad. La situacin se remedia pidiendo autorizacin judicial que se otorga previo informe del mdico legista
que acredita que la mujer no se encuentra embarazada.
47. SANCIN A LA OMISIN DE ESTE IMPEDIMENTO. La sancin se
establece en el artculo 130 inciso 2, en los siguientes trminos:
Sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los
perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre
de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere
pasado a otras nupcias, y su nuevo marido.
Adems, tanto la mujer como el oficial civil que autoriza el
matrimonio incurren en responsabilidad penal, de acuerdo con
los artculos 384 y 388 del Cdigo Penal, respectivamente.
48. FORMALIDADES LEGALES DEL MATRIMONIO. Para estudiar
las formalidades del matrimonio es necesario distinguir entre:
55

DERECHO DE FAMILIA

matrimonios celebrados en Chile y matrimonios celebrados en

el extranjero.
49. FORMALIDADES DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN CHILE.
Atendiendo al tiempo en que son exigidas, pueden ser: anteriores al matrimonio, coetneas a su celebracin y posteriores al
matrimonio.
50. FORMALIDADES PREVIAS O DILIGENCIAS PRELIMINARES. Son:
1) La manifestacin.
2) Informacin sobre finalidad del matrimonio.
3) Cursos de preparacin para el matrimonio;
4) Informacin de testigos.
51. LA MANIFESTACIN. Se define como el acto en que los futuros contrayentes dan a conocer al oficial del Registro Civil su
intencin de contraer matrimonio ante l. Puede hacerse por
escrito, oralmente o por medio de lenguaje de seas. As lo seala
el artculo 9 de la Ley de Matrimonio Civil: Los que quisieren
contraer matrimonio lo comunicarn por escrito, oralmente o
por medio de lenguaje de seas (inc. 1). Si la manifestacin no
fuere escrita, el oficial del Registro Civil levantar acta completa
de ella, la que ser firmada por l y por los interesados, si supieren
y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos (inciso 2).
La manifestacin se hace ante cualquier oficial del Registro
Civil (art. 9 inciso 1). A ella deber acompaarse una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio dado por
quien corresponda, si fuere necesario segn la ley y no se prestare
oralmente ante el oficial del Registro Civil (art. 12).
En cuanto al contenido de la manifestacin, dice el inciso 1
del artculo 9, que se har indicando sus nombres y apellidos; el
lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de solteros, viudos o
divorciados y, en estos dos ltimos casos, el nombre del cnyuge
fallecido o de aqul con quien contrajo matrimonio anterior, y
el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente; su profesin u oficio; los nombres y apellidos de los
padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo consentimiento fuere necesario, y el hecho de no tener incapacidad o
prohibicin legal para contraer matrimonio.
56

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

52. INFORMACIN SOBRE FINALIDADES DEL MATRIMONIO. El artculo 10 establece que al momento de comunicar los interesados
su intencin de celebrar el matrimonio, el oficial del Registro
Civil deber proporcionarles informacin suficiente acerca de
las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recprocos que produce y de los distintos regmenes patrimoniales
del mismo (inc. 1).
Asimismo, deber prevenirlos respecto de la necesidad de
que el consentimiento sea libre y espontneo (inc. 2) y deber, adems, comunicarles la existencia de cursos de preparacin
para el matrimonio, si no acreditaren que los han realizado. Los
futuros contrayentes podrn eximirse de estos cursos de comn
acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes
y derechos del estado matrimonial. Este inciso no se aplicar en
los casos de matrimonios en artculo de muerte (inc. 3).
El inciso final establece que la infraccin a los deberes indicados no acarrear la nulidad del matrimonio ni del rgimen
patrimonial, sin perjuicio de la sancin que corresponda al funcionario en conformidad a la ley. Recordemos que existe una
sancin penal que contempla el artculo 388 del Cdigo Penal.
53. CURSOS DE PREPARACIN PARA EL MATRIMONIO. Estos cursos
persiguen promover la libertad y seriedad del consentimiento
matrimonial, y tienen por objeto especialmente que los contrayentes conozcan los derechos y deberes que impone el vnculo y
tomen conciencia de las responsabilidades que asumen (art. 11,
inc. 1).
Pueden ser dictados por el Servicio de Registro Civil e Identificacin, por entidades religiosas con personalidad jurdica
de derecho pblico, por instituciones de educacin pblicas o
privadas con reconocimiento del Estado o por personas jurdicas
sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realizacin de
actividades de promocin y apoyo familiar (art. 11 inc. 2). El
contenido de los cursos que no dictare el Servicio de Registro
Civil e Identificacin ser determinado libremente por cada institucin y deben ajustarse a la Constitucin y a la ley. Para facilitar
el reconocimiento de ellos, las instituciones deben inscribirse
previamente en un Registro Especial que llevar el Servicio de
Registro Civil (art. 11 inc. 3).
57

DERECHO DE FAMILIA

54. INFORMACIN DE TESTIGOS. Se puede definir como la comprobacin, mediante dos testigos, del hecho de que los futuros
contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para
contraer matrimonio (art. 14).
Esta formalidad vino a reemplazar la publicacin de edictos y
proclamas del Derecho Cannico. Sin duda que la informacin
de testigos es menos efectiva que aquellas exigencias de este
ltimo.
55. SITUACIN

ESPECIAL DE LAS PERSONAS PERTENECIENTES A

UNA ETNIA INDGENA.48 La Ley N 19.947 estableci la posibilidad

de que los que pertenecen a etnias indgenas puedan cumplir

con las formalidades previas al matrimonio manifestacin e
informacin de testigos en su lengua materna. E incluso que
el matrimonio mismo se celebre en esta lengua. El artculo 13
establece que Las personas pertenecientes a una etnia indgena,
segn el artculo 2 de la Ley N 19.253, podrn solicitar que la
manifestacin, la informacin para el matrimonio y la celebracin
de ste se efecten en su lengua materna.
En este caso, as como en el que uno o ambos contrayentes
no conocieren el idioma castellano, o fueren sordomudos que no
pudieren expresarse por escrito, la manifestacin, informacin y
celebracin del matrimonio se harn por medio de una persona
habilitada para interpretar la lengua de el o los contrayentes o
que conozca el lenguaje de seas.
En el acta se dejar constancia del nombre, apellido y domicilio del intrprete, o de quien conozca el lenguaje de seas.
48
De acuerdo con el art. 2 de la Ley N 19.253: Se considerarn indgenas
para los efectos de esta ley, las personas de nacionalidad chilena que se encuentren
en los siguientes casos: a) Los que sean hijos de padre o madre indgena, cualquiera sea la naturaleza de su filiacin, inclusive la adoptiva. Se entendern por hijos
de padre o madre indgena a quienes desciendan de habitantes originarios de las
tierras identificadas en el artculo 12 Nos 1 y 2; b) Los descendientes de las etnias
indgenas que habitan el territorio nacional, siempre que posean a lo menos un
apellido indgena. Un apellido no indgena ser considerado como indgena, para
los efectos de esta ley, si se acredita su procedencia indgena por tres generaciones,
y c) Los que mantengan rasgos culturales de alguna etnia indgena, entendindose
por tales la prctica de formas de vida, costumbres o religin de estas etnias de un
modo habitual o cuyo cnyuge sea indgena. En estos casos, ser necesario, adems,
que se autoidentifiquen como indgenas.

58

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

56. MATRIMONIOS EN ARTCULO DE MUERTE NO REQUIEREN DE

MANIFESTACIN, INFORMACIN TESTIGOS NI DE CURSOS DE PREPARACIN PARA EL MATRIMONIO. As lo establecen los artculos 10 y
17 de la Ley de Matrimonio Civil.
57. FORMALIDADES COETNEAS AL MATRIMONIO. Conforme al artculo 15 de la Ley de Matrimonio Civil: Inmediatamente despus
de rendida la informacin y dentro de los noventa das siguientes,
deber procederse a la celebracin del matrimonio. Transcurrido
dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habr que
repetir las formalidades prescritas en los artculos precedentes.
58. TODO OFICIAL CIVIL ES COMPETENTE PARA LA CELEBRACIN DEL
MATRIMONIO. La anterior Ley de Matrimonio Civil no estableca
con claridad cul era el oficial civil competente para la celebracin
del matrimonio, situacin que fue aclarada por el artculo 35 de
la Ley sobre Registro Civil, segn el cual era competente para
celebrar el matrimonio el oficial del Registro Civil de la comuna
o seccin en que cualquiera de los contrayentes tuviera su domicilio, o hubiere vivido los tres ltimos meses anteriores a la fecha
del matrimonio.
La Ley N 19.947 derog el referido artculo 35 y estableci
en su artculo 17 que el matrimonio se celebrar ante el oficial
del Registro Civil que intervino en la realizacin de las diligencias de manifestacin e informacin. Como, de acuerdo con el
artculo 9, la manifestacin se puede hacer ante cualquier oficial
del Registro Civil, quiere decir que las personas pueden casarse
ante cualquier oficial del Registro Civil, con tal que sea el mismo
ante el cual se hizo la manifestacin e informacin de testigos. No
vale la pena ponerse en el caso de que se haga la manifestacin
ante un oficial del Registro Civil y se contraiga el matrimonio ante
uno distinto, pues tal situacin jams podr producirse porque
simplemente ningn oficial civil va a celebrar un matrimonio
en esas condiciones, no va a terminar un acto que se inici ante
otro funcionario.
La razn por la que se derog el artculo 35 de la Ley N 4.808
y se atribuy competencia a cualquier oficial del Registro Civil,
fue eliminar la posibilidad de que se demandare la nulidad de
un matrimonio por incompetencia del oficial del Registro Civil,
59

DERECHO DE FAMILIA

que, como es sabido, era la puerta de escape para disolver los

matrimonios.
59. LUGAR DONDE DEBE EFECTUARSE EL MATRIMONIO. De acuerdo
con el artculo 17 de la Ley de Registro Civil, el matrimonio se
podr efectuar:
a) En el local de la oficina del oficial del Registro Civil; o
b) En el lugar que sealaren los futuros contrayentes, siempre
que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional.
60. PRESENCIA DE TESTIGOS HBILES. El artculo 17 inciso 2
de la Ley de Matrimonio Civil establece que el matrimonio se
debe celebrar ante dos testigos, que pueden ser parientes o
extraos.
Los testigos deben ser hbiles, y la regla es que cualquier persona, pariente o extrao, lo sea. No hay ms testigos inhbiles que
los indicados en el 16: No podrn ser testigos en las diligencias
previas ni en la celebracin del matrimonio: 1. Los menores de
18 aos; 2. Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia; 3. Los que se hallaren actualmente privados de razn; 4.
Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena
aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos; y 5. Los que no entendieren el idioma
castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a
entender claramente.
El artculo 45 de la actual ley establece que es nulo el matrimonio que no se celebre ante el nmero de testigos hbiles
determinados en el artculo 17.
61. ACTO DE CELEBRACIN DEL MATRIMONIO. El artculo 18 de la
Ley de Matrimonio Civil establece que En el da de la celebracin y delante de los contrayentes y testigos, el oficial del Registro
Civil dar lectura a la informacin mencionada en el artculo 14
(informacin de testigos)y reiterar la prevencin indicada en
el artculo 10 inciso 2 (necesidad de que el consentimiento sea
libre y espontneo).
Agrega el artculo 18 que A continuacin, leer los artculos 131, 133 y 134 del Cdigo Civil (estas disposiciones se refieren a
los deberes conyugales). Preguntar a los contrayentes si consienten
60

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

en recibirse el uno al otro como marido y mujer y, con la respuesta

afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley.
Ya hemos explicado la funcin que cumple el oficial civil.
Es l quien, representando al Estado y una vez verificado que
se han cumplido todas las exigencias legales, declara casados a
los contrayentes. Su participacin tiene una trascendencia muy
diferente a la que podra tener la presencia de un notario en el
otorgamiento de una escritura pblica cualquiera.
Es esta la razn por la que si el matrimonio no se celebra
ante un oficial civil, tal matrimonio no tiene existencia. No es
que sea nulo, sino que es inexistente, segn lo estima la doctrina nacional.49 Y por la misma razn, si el matrimonio no se
celebra ante oficial del Registro Civil, no podr ser putativo,
como luego veremos.
62. FORMALIDADES POSTERIORES AL MATRIMONIO. Trata de esta
materia el artculo 19 de la Ley de Matrimonio Civil: Inmediatamente (de declararlos casados en nombre de la ley), el oficial
del Registro Civil levantar acta de todo lo obrado, la que ser
firmada por l, los testigos y los cnyuges, si supieren y pudieren
firmar; y proceder a hacer la inscripcin en los libros del Registro
Civil en la forma prescrita en el reglamento.
Agrega el artculo 19 que si se trata de matrimonio en artculo de muerte, se especificar en el acta el cnyuge afectado
y el peligro que le amenazaba (inc. 2).
63. EN EL ACTO DEL MATRIMONIO SE PUEDEN RECONOCER HIJOS
COMUNES NO MATRIMONIALES, Y PACTAR SEPARACIN DE BIENES
O PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. Lo primero est autorizado por el artculo 187 N 1, parte final, del Cdigo Civil y por
el artculo 37 de la Ley N 4.808 (en el texto dado por la Ley
N 19.947). Esta ltima norma seala que El oficial del Registro
Civil no proceder a la inscripcin del matrimonio sin haber manifestado privadamente a los contrayentes que pueden reconocer
los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos
de lo dispuesto en el artculo siguiente.
49

y ss.

Sobre inexistencia del matrimonio vase EUGENIO VELASCO, ob. cit., pp. 60

61

DERECHO DE FAMILIA

Respecto a la posibilidad de adoptar los regmenes matrimoniales

de separacin de bienes o de participacin en los gananciales, el
artculo 38 inciso 2 de la Ley N 4.808 lo permite expresamente,
agregando en el inciso 3 que si advertidos los contrayentes que pueden establecer estos regmenes matrimoniales, no lo hacen o nada
dicen, se entendern casados en rgimen de sociedad conyugal.
64. VICIOS EN EL ACTA O EN LA INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO.
Los vicios en que se pueda incurrir en el acta o en la inscripcin,
o incluso su omisin, no producen la nulidad del matrimonio,
desde que ste qued perfeccionado cuando el oficial del Registro
Civil los declar casados en nombre de la ley. Luego, lo ocurrido
con posterioridad no puede anular el matrimonio.
65. DE LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS ANTE ENTIDADES RELIGIOSAS DE DERECHO PBLICO. Desde el 1 de enero de 1885 en que
entr en vigencia la antigua Ley de Matrimonio Civil, el nico
matrimonio que produca efectos civiles era el celebrado ante un
oficial del Registro Civil. La falta de esa solemnidad produca, por
lo menos en doctrina, la inexistencia del matrimonio.
Sin embargo, la Ley N 19.947 cambi esta realidad al establecer
que Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que
gocen de personalidad jurdica de derecho pblico producirn
los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan
con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito
en este Captulo Captulo II de la Ley N 19.947, desde su inscripcin ante un oficial del Registro Civil (art. 20 inc. 1).
66. REQUISITOS PARA QUE EL MATRIMONIO RELIGIOSO PRODUZCA
EFECTOS CIVILES. Para que este matrimonio religioso produzca
efectos civiles deben cumplirse los siguientes requisitos:
1. Debe celebrarse ante una entidad religiosa que tenga
personalidad jurdica de derecho pblico;
2. Debe autorizarlo un ministro del culto que estatutariamente tenga facultades para ello;
3. Debe levantarse un acta que acredite la celebracin del
matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y edad de los contrayentes
62

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

y los testigos y la fecha de su celebracin. Entendemos que los

testigos son dos y no les debe afectar alguna las inhabilidades
establecidas en el artculo 16.
4. El acta deber estar suscrita por el ministro del culto ante
quien se hubiere contrado el matrimonio religioso y deber
cumplir con las exigencias contempladas en el artculo 40 bis
de la Ley N 4.808. Entre estas, la de que debe individualizarse
la entidad religiosa ante la que se celebr el matrimonio, con
expresa mencin del nmero del decreto en virtud de la cual
goza de personalidad jurdica de derecho pblico. En el caso de
las entidades religiosas reconocidas por el artculo 20 de la Ley
N 19.638, debern citar esta norma jurdica.
5. El acta debe ser presentada por los contrayentes ante
cualquier oficial del Registro Civil, dentro de ocho das, para su
inscripcin. El plazo corre desde la celebracin del matrimonio
religioso.
Respecto de esta exigencia es necesario tener presente:
a) Que quienes deben presentar el acta al Registro Civil, son
los propios contrayentes, en forma personal, no pudiendo hacerlo
por medio de mandatarios. La Ley N 19.947 agreg un inciso 2
al artculo 15 de la Ley N 4.808, que disipa cualquier duda. En
efecto, el inciso 1 de esa disposicin permite que los interesados
en una inscripcin en el Registro Civil puedan cumplir ese trmite
personalmente o a travs de mandatarios. Ahora bien, el inciso 2
agregado por la Ley N 19.947 dispone lo siguiente: No tendr
aplicacin lo previsto en el inciso precedente, tratndose de las
inscripciones a que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil. La referencia al artculo 20 de la Ley sobre Matrimonio
Civil corresponde al matrimonio religioso.
Una opinin distinta sostiene Hernn Corral. Afirma que el
texto del artculo 20 de la nueva ley no exige categricamente tal
comparecencia personal, y la posibilidad de que el matrimonio
pueda contraerse por mandatario (art. 103 del Cdigo Civil) conduce a fortiori a la conclusin de que es posible que los contrayentes del matrimonio religioso puedan otorgar poder a un tercero
para que, en su nombre, ratifique el consentimiento ya prestado
y requiera la inscripcin competente (quien puede lo ms puede
lo menos). Reconoce, sin embargo, el profesor Corral que el
63

DERECHO DE FAMILIA

inciso 2 que se agrega al artculo 15 de la Ley de Registro Civil tena

por finalidad, en la intencin de los legisladores, que se excluyera
la representacin respecto de este tipo de inscripcin, pero, a su
juicio, el texto del precepto no resulta concluyente.50
b) El plazo es de ocho das corridos (art. 50 del Cdigo Civil).
Es un plazo de caducidad, puesto que de no inscribirse dentro
de los 8 das tal matrimonio no producir efecto civil alguno.
Esto significa que el matrimonio es inexistente (ntese: no nulo
sino inexistente).
c) El plazo es para presentar el acta ante el oficial del Registro
Civil y para que se inscriba el matrimonio (para las dos cosas).
Ello es as porque el artculo 20 inciso 2 parte final dice: Si no se
inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producir efecto
civil alguno.
6. Los comparecientes deben ratificar, ante el oficial del
Registro Civil, el consentimiento prestado ante el ministro de
culto de su confesin, de lo que se deber dejar constancia en
la inscripcin respectiva que tambin deben suscribir ambos
contrayentes (art. 20 inc. 3).
67. REQUISITOS DE LA INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO RELIGIOSO EN EL REGISTRO CIVIL. La Ley N 19.947 incorpor a la Ley
N 4.808 el artculo 40 ter, que establece los requisitos que deben
contener las inscripciones de los matrimonios celebrados ante
entidades religiosas.
Dentro de estas exigencias hay cuatro que, segn el artculo 40
ter inciso final, son esenciales: a) debe contener el acta a que se
refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil (acta de la
entidad religiosa); b) debe sealar el documento que acredite la
personera del respectivo ministro de culto; c) debe constar que
se ratific por los contrayentes el consentimiento ante el oficial
del Registro Civil; y d)deben aparecer las firmas de los requirentes
de la inscripcin y del oficial del Registro Civil.
68. NEGATIVA DEL REGISTRO CIVIL DE INSCRIBIR EL MATRIMONIO
RELIGIOSO. El artculo 20 inciso 4 establece queslo podr dene50
HERNN CORRAL T., Una ley de paradojas. Comentario a la nueva Ley de
Matrimonio Civil, Revista de Derecho Privado, 2004, N 2, pp. 259-272.

64

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

garse la inscripcin si resulta evidente que el matrimonio no cumple

con alguno de los requisitos exigidos por la ley. De la negativa se
podr reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.
69. JUICIO CRTICO SOBRE ESTA INNOVACIN DE LA LEY N 19.947.
Nos parece que el hecho de que el matrimonio religioso pase
a producir los mismos efectos que el matrimonio civil es una
innovacin que puede traer ms problemas que ventajas. En
efecto, qu pasa si vigente el plazo de 8 das muere alguno de los
contrayentes (no me atrevo a llamarles cnyuges)? Lo hereda el
sobreviviente? Pensamos que la respuesta es NO, porque todava
no hay matrimonio, ya que ste, y pese a todo lo que se diga, slo
se va a perfeccionar cuando ambas partes concurran al Registro
Civil a ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de
culto de su confesin. Otro problema, qu pasa si alguno de los
contrayentes se niega a concurrir al Registro Civil a ratificar el
consentimiento? Creemos que no hay delito penal, pero s podra
existir responsabilidad extracontractual.
70. FECHA DEL MATRIMONIO RELIGIOSO. Un aspecto importante
que debe ser dilucidado es precisar la fecha del matrimonio en
el caso que venimos tratando. Ser la de la ceremonia religiosa
o aquella en que se ratifica ante el Registro Civil? Este problema
no es menor, ya que puede ser importante para varios efectos,
entre otros, para la aplicacin de la presuncin del artculo 184
del Cdigo Civil; para determinar a qu patrimonio ingresa un
bien adquirido entre la fecha del matrimonio religioso y su ratificacin ante el Registro Civil, etc.
A mi juicio, debe estimarse para todos los efectos legales que
si el matrimonio religioso se ratifica dentro de los 8 das ante el
Registro Civil, debe estarse a la fecha del matrimonio religioso,
entendindose que cuando se inscribe en el Registro Civil sus
efectos se retrotraen a la fecha del matrimonio religioso. En el
mismo sentido opina Hernn Corral: Entendemos que el consentimiento matrimonial vlido se presta en estos casos ante el
ministro de culto. De all agrega que se hable de ratificar el
consentimiento ya prestado, y no de renovar o repetir nuevamente dicha voluntad. Se ratifica lo que ya existe, y esa ratificacin
operar, segn las reglas generales, con efecto retroactivo, bajo
65

DERECHO DE FAMILIA

condicin de que se practique la inscripcin en el Registro Civil

del matrimonio religioso contrado. Es decir concluye, la fecha
del matrimonio ser la de su celebracin religiosa, sin perjuicio
de que se proteja a los terceros por la falta de publicidad de la
unin en tanto no proceda la inscripcin.51 En una nota al pie
de pgina, explica el profesor Corral que la naturaleza jurdica
del acto ratificatorio permite mantener esa conclusin, a pesar
de que la Sala del Senado desechara una norma que estableca
expresamente la eficacia retroactiva del reconocimiento para
evitar posibles perjuicios a terceros.52
71. MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO. En la anterior Ley de Matrimonio Civil, esta materia estaba tratada en el
artculo 15. En la nueva ley pasa a estarlo en el 80.
El antiguo artculo 15 estableca en su inciso 1 que el matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad a las leyes
del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se
hubiere celebrado en territorio chileno y en seguida agregaba,
en el inciso 2, que si un chileno o chilena contraa matrimonio
en el extranjero sin respetar los impedimentos dirimentes, esa
contravencin produca en Chile los mismos efectos que si se
hubiere cometido en Chile.
El artculo 80 de la nueva ley es ms general, en cuanto seala
que este matrimonio celebrado en el extranjero podr ser declarado
nulo de conformidad con la ley chilena si se ha contrado contraviniendo lo dispuesto en los artculos 5, 6 y 7 de la ley, vale decir, sin
respetar los impedimentos dirimentes. Como se puede observar, la
nueva norma no dice que la limitacin rija slo para los chilenos.
El artculo 80 distingue entre: a) requisitos de forma;
b)requisitos de fondo, y c) efectos del matrimonio.
a) Los requisitos de forma estn referidos a las solemnidades externas. Se rigen por la ley del pas en que el matrimonio se celebra
(lex locus regit actum). Se sigue en esta materia el mismo principio
que el artculo 17 del Cdigo Civil adopta para la forma de los
instrumentos pblicos.
51

HERNN CORRAL, comentario recin citado.

En sentido contrario, JAVIER BARRIENTOS y ARANZAZU NOVALES, Nuevo Derecho
Matrimonial Chileno, p. 279.
52

66

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

b) En cuanto a los requisitos de fondo (capacidad y consentimiento), tambin se rigen por la ley del lugar de celebracin del
matrimonio. Ello con dos excepciones: 1) deben respetarse los
impedimentos dirimentes contemplados en los artculos 5,6
y 7 de la ley, y 2) priva de valor en Chile a los matrimonios en
que no hubo consentimiento libre y espontneo de los cnyuges
(art. 80 inc. 3).
No resolvi la norma el antiguo problema de lo que ocurre si no
se respeta en el extranjero el impedimento dirimente contemplado
en el artculo 27 de la Ley N 7.613 o en el artculo 18 de la Ley
N 18.703 (matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado
o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante). Podran estas
personas contraer matrimonio vlido en el extranjero, puesto que
el artculo 80 inc. 2 de la Ley de Matrimonio Civil, se refiere slo a
los impedimentos dirimentes sealados en los artculos 5, 6 y 7 de
la Ley de Matrimonio Civil, y no a ste que est en el artculo 27 de
la Ley N 7.613 y en el artculo 18 de la Ley N 18.703. El problema
no est resuelto en la ley. Somarriva53 opina que tal matrimonio sera
nulo, por aplicacin del artculo 15 del Cdigo Civil
Tampoco resolvi el problema de si los chilenos deben
respetar en el extranjero los impedimentos impedientes. Claro
Solar estima que s.54 En el mismo sentido, Fueyo.55 En sentido
contrario, Somarriva,56 Rossel.57
Se argumenta, para sostener que deben aplicarse estos impedimentos al chileno, con el artculo 15 del Cdigo Civil y con
el Cdigo de Bustamante, artculo 36, que declara que los contrayentes se sujetarn a su ley personal en todo lo que se refiere
a impedimentos, sin hacer distinciones de ninguna especie. En
cambio, los que opinan lo contrario sostienen que en este caso
no se debe aplicar el artculo 15 del Cdigo Civil, porque hay
una norma especial y por eso de aplicacin preferente, que es
el artculo 15 de la Ley de Matrimonio Civil hoy artculo 80,
en cuya virtud se aplican a los chilenos en el extranjero slo los
impedimentos dirimentes.
53
54
55
56
57

SOMARRIVA, Derecho de Familia, p. 73.

CLARO SOLAR, ob. cit., t. I, p. 397.
FERNANDO FUEYO, ob. cit., t. VI, N 97, p. 135.
SOMARRIVA, Derecho de Familia, N 61, p. 72.
ROSSEL, ob. cit., N 57, p. 70.

67

DERECHO DE FAMILIA

c) Finalmente, en lo que se refiere a los efectos del matrimonio

celebrado en el extranjero (derechos y obligaciones entre los cnyuges), ste produce en Chile los mismos efectos que si se hubiere
contrado en Chile. Luego y por aplicacin del artculo 81 queda
regido por la ley chilena.
Una sentencia de la Excma. Corte Suprema de 14 de diciembre
de 1992 resolvi que por ser una institucin, todo lo relacionado
con el matrimonio conforma el orden pblico familiar, en el cual,
como es natural, tiene inters la sociedad toda, ms all del que
puedan hacer valer los interesados directamente, para agregar
en seguida que sin perjuicio de lo sealado, es de toda evidencia
que no pueden reconocerse en Chile aquellos matrimonios que
contravengan el orden pblico chileno, cualquiera que sea el valor
que se les atribuya en la legislacin del pas en que se contrajeron.
As, por va de ejemplo, en Chile no poda invocarse, respecto
de una persona residente en Chile, un matrimonio mltiple
(bigamia) o contrado por personas del mismo sexo, puesto que
ello vulnera la esencia de esta institucin e introduce un factor
de desquiciamiento en la constitucin de la familia, dentro de la
concepcin judeo-cristiana que inspira nuestra legislacin sobre
la materia. La sentencia agrega que los ritos, las costumbres,
los convencionalismos no pueden ser considerados fuentes del
matrimonio, cualquiera que sea el valor que se le asigne en el
pas de origen.58
El artculo 82 se refiere a un efecto especfico del matrimonio:
al derecho de alimentos. Establece que el cnyuge domiciliado
en Chile podr exigir alimentos del otro cnyuge ante los tribunales chilenos y en conformidad a la ley chilena (inc. 1). El
inciso 2 agrega que Del mismo modo, el cnyuge residente en
el extranjero podr reclamar alimentos del cnyuge domiciliado
en Chile.
Para terminar con los efectos de los matrimonios celebrados
en el extranjero es til consignar que el artculo 135 inciso 2
del Cdigo Civil regula otro efecto del matrimonio: el relativo al
rgimen matrimonial aplicable a los cnyuges, materia esta que
estudiaremos ms adelante.
58

Estudios 1993, Sociedad Chilena de Derecho Internacional, Santiago.

68

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

72. DE LA SEPARACIN DE LOS CNYUGES. El Captulo III de la

Ley de Matrimonio Civil trata de la separacin de los cnyuges,
distinguiendo entre a) separacin de hecho y b) separacin
judicial.
73. DE LA SEPARACIN DE HECHO. La Ley de Matrimonio Civil
trata la separacin de hecho buscando regular las consecuencias
que de ella derivan: relaciones de los cnyuges entre s y con los
hijos, cuidado de estos ltimos; derecho-deber del padre o madre
que vive separado de los hijos de mantener con ellos una relacin
directa y regular; alimentos para los hijos y para el cnyuge ms
dbil; administracin de los bienes sociales y de la mujer cuando
estn casados en sociedad conyugal, etc. As se desprende de los
artculos 21 y siguientes de la ley.
74. FORMA DE REGULAR LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA SEPARACIN. La ley establece dos formas de hacer esta regulacin:
a) de comn acuerdo y b) judicialmente.

75. REGULACIN DE COMN ACUERDO. Se refiere a ella el artculo 21: Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de
comn acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente
los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen
de bienes del matrimonio.
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular
tambin, a lo menos, el rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con
los hijos aqul de los padres que no los tuviere a su cuidado.
Los acuerdos antes mencionados debern respetar los
derechos conferidos por las leyes que tengan el carcter de irrenunciables.
Es importante este acuerdo porque si cumple los requisitos
que en seguida veremos, dan fecha cierta al cese de la convivencia
entre los cnyuges, lo que es importante cuando se demanda el
divorcio, como se desprende del artculo 55 de la ley.
76. REQUISITOS PARA QUE EL ACUERDO OTORGUE FECHA CIERTA
AL CESE DE LA CONVIVENCIA. Segn el artculo 22, el acuerdo que
venimos tratando otorga fecha cierta al cese de la convivencia
69

DERECHO DE FAMILIA

cuando consta por escrito en alguno de los siguientes instrumentos: a) escritura pblica, o acta extendida y protocolizada
ante notario pblico (ntese que debe cumplir ambos requisitos:
extendida ante notario pblico y protocolizada); b) acta extendida ante un oficial del Registro Civil, o c) transaccin aprobada
judicialmente.
Adems,si el cumplimiento del acuerdo requiriese una
inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico,
se tendr por fecha del cese de la convivencia aquella en que se
cumpla tal formalidad (art. 22 inc. 2). Al discutirse la ley se puso
como ejemplo de esta situacin el caso en que en el acuerdo se
constituya un usufructo sobre un bien raz.59
Este artculo agrega finalmente que La declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo que conste
por medio de alguno de los instrumentos sealados en el inciso
primero, no afectar el mrito de aqul para otorgar una fecha
cierta al cese de la convivencia. Si se lee con cuidado este inciso
se ver que contiene una excepcin a los efectos de la nulidad
contemplados en el artculo 1687 del Cdigo Civil.
77. REGULACIN JUDICIAL. Si los cnyuges no logran acuerdo sobre las materias a que se refiere el artculo 21, cualquiera de ellos
podr solicitar la regulacin judicial (art. 23). Lo importante de
esta norma es que ello podr pedirse en el juicio iniciado respecto
de cualquiera de las materias sealas en el referido artculo 21.
As lo dice el artculo 23: A falta de acuerdo, cualquiera de los
cnyuges podr solicitar que el procedimiento judicial que se
sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos
que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al
rgimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos,
como los alimentos, el cuidado personal o la relacin directa y
regular que mantendr con ellos el padre o madre que no los
tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes
a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos.
El artculo 24 agrega que Las materias de conocimiento
conjunto a que se refiere el artculo precedente se ajustarn al
59
Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento,
Boletn 1759-18, p. 146.

70

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se

susciten (inc. 1).
Como se puede observar, con estos artculos se obtiene unidad
de competencia (art. 23) y unidad de procedimiento (art. 24), lo
que representa una evidente economa procesal para las partes. Al
discutirse estas normas en el Parlamento, el Ministro de Justicia de
la poca expres lo siguiente: La experiencia nos dice que cuando
hay ruptura familiar, lo normal es que se llegue a los tribunales,
no porque estn separados, sino porque se desea pedir alimentos,
visitas o tuicin, o porque ha habido violencia intrafamiliar. Con el
Proyecto del ejecutivo agreg el Ministro es mucho ms fcil llegar
al tribunal, puesto que, llevada una de estas materias, el juez tiene
la obligacin de preocuparse de todas, y se concentra en una sola
actividad, lo que se hace en etapas, lo que, a su juicio, es bueno.60
78. TRIBUNAL COMPETENTE. PROCEDIMIENTO. Esta materia es
de la competencia de los Tribunales de Familia (art. 8 de la Ley
N 19.968), que conocen de ellas en el procedimiento contemplado en el Ttulo III de esa ley, artculos 55 y siguientes.
79. FECHA

CIERTA DEL CESE DE LA CONVIVENCIA CUANDO HAY

REGULACIN JUDICIAL. Cuando la regulacin de las materias

sealadas en el artculo 21, se hace judicialmente, el cese de la

convivencia tendr fecha cierta a partir de la notificacin de la
demanda (art. 25 inc. 1).
80. RESUMEN SOBRE LOS CASOS QUE DAN FECHA CIERTA DEL CESE
DE LA CONVIVENCIA. De lo que se viene diciendo resulta que hay
fecha cierta del cese de la convivencia en los siguientes casos:
a) Cuando el acuerdo de los cnyuges conste, por escrito, en
alguno de los instrumentos contemplados en el artculo 22;
b) Cuando a falta de acuerdo se demande judicialmente, caso
en que la fecha cierta ser la de la notificacin de la demanda
(art. 25 inc. 1); y
c) Hay todava un tercer caso, contemplado en el artculo 25
inciso 2: Asimismo, habr fecha cierta, si no mediare acuerdo
60

1759.

Informe de la Comisin de Constitucin, Justicia y Reglamento, Boletn

71

DERECHO DE FAMILIA

ni demanda entre los cnyuges, cuando, habiendo uno de ellos

expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de
cualquiera de los instrumentos sealados en las letras a) y b) del
artculo 22 o dejado constancia de dicha intencin ante el juzgado correspondiente, se notifique al otro cnyuge. En estos casos se
tratar de una gestin voluntaria a la que se podr comparecer
personalmente, debiendo la notificacin practicarse segn las
reglas generales.
81. DE LA SEPARACIN JUDICIAL. El prrafo 2 del Captulo III de
la ley, arts. 26 al 41, trata de la separacin judicial.
82. CAUSALES DE SEPARACIN JUDICIAL. La separacin judicial se
puede demandar:
a) Por uno de los cnyuges si mediare falta imputable al otro,
siempre que constituya una violacin grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en
comn (art. 26 inc. 1). El adulterio no es causal de separacin
judicial cuando exista previa separacin de hecho consentida por
ambos cnyuges (inc. 2).
En este caso, la accin para pedir la separacin corresponde
nicamente al cnyuge que no ha dado lugar a la causal (art. 26
inc. 3);
b) Por cualquiera de los cnyuges, cuando hubiere cesado
la convivencia (art. 27 inc. 1) si la solicitud fuere conjunta, los
cnyuges debern acompaar un acuerdo que regule en forma
completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus
hijos. El acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las
materias indicadas en el artculo 21. Se entender que es suficiente
si resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el
menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece
relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya
separacin se solicita, (inc. 2).
Hernn Corral estima que por razones de coherencia interna
del nuevo cuerpo legal se refiere a la nueva Ley de Matrimonio
Civil los cnyuges que obtienen de comn acuerdo la separacin personal hay que entender que optan por esa frmula de
regulacin de ruptura, que en la ley aparece claramente como
72

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

un rgimen de regulacin de la ruptura alternativa al divorcio.

No ser admisible, entonces agrega, que uno de ellos pretenda extinguir el rgimen jurdico de la separacin invocando el
cese de la convivencia como fundamento del divorcio unilateral.
Se aplicar aqu contina la doctrina de los actos propios. El
cnyuge ha optado por una figura alternativa que mantiene la
vigencia del vnculo y lo ha hecho de comn acuerdo con su
marido o mujer, no podra luego ir contra su propia decisin y
solicitar el divorcio unilateral, imponindole este estado civil a su
consorte.61 No comparto esta opinin. Creo que la separacin
judicial y el divorcio son instituciones diferentes, de tal suerte que
lo que se resuelva respecto de la primera no puede inhabilitar a
los cnyuges para interponer una demanda de divorcio.
83. LA ACCIN PARA DEMANDAR LA SEPARACIN JUDICIAL ES IRRENUNCIABLE. As lo establece el artculo 28.
84. TRIBUNAL Y PROCEDIMIENTO PARA CONOCER DE LA ACCIN DE
SEPARACIN JUDICIAL. Corresponde conocer de esta materia a los
tribunales de familia (art. 8 N 16 de la Ley N 19.968).
En cuanto al procedimiento, ser el propio de los tribunales
de familia (arts. 55 y siguientes de la Ley N 19.968).
En esta materia hay que tener presente tambin el artculo 29
de la Ley N 19.947: La separacin podr solicitarse tambin en
el procedimiento a que d lugar alguna de las acciones a que se
refiere el artculo 23, o una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cnyuges o entre alguno de stos y los
hijos.
85. MEDIDAS PROVISORIAS PARA PROTEGER EL PATRIMONIO FAMILIAR
Y EL BIENESTAR DE CADA UNO DE LOS MIEMBROS QUE LA INTEGRAN.
De acuerdo con el artculo 30, cuando los cnyuges se encontraren
casados en el rgimen de sociedad conyugal cualquiera de ellos
podr solicitar al tribunal la adopcin de las medidas provisorias
que estime conducentes para la proteccin del patrimonio familiar
y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran. Ello
sin perjuicio del derecho de las partes para demandar alimentos
61
HERNN CORRAL, Una ley de paradojas. Comentario a la nueva Ley de Matrimonio Civil, Rev. Chilena de Derecho Privado, ao 2004, N 2 pp. 259-272.

73

DERECHO DE FAMILIA

o pedir la declaracin de bienes familiares conforme a las reglas

generales (art. 30 inc. 2).
86. CONTENIDO DE LA SENTENCIA QUE DECLARA LA SEPARACIN.
Segn el artculo 31, debe:
a) Pronunciarse sobre cada una de materias que indica el artculo 21, a menos que se encuentren reguladas o no procediere la
regulacin de alguna de ellas, lo que indicar expresamente. Si las
partes hubieren establecido la regulacin, el tribunal debe revisar
tal acuerdo, procediendo de oficio a subsanar las deficiencias o
a modificarlo si fuere incompleto o insuficiente (art. 31 incs. 1
y 2); y
b) Debe, adems, liquidar el rgimen matrimonial que
hubiere existido entre los cnyuges, si as se hubiere solicitado
y se hubiere rendido la prueba necesaria (art. 31 inciso final).
Evidentemente esto ser as nicamente si estaban casados en
sociedad conyugal o participacin de gananciales. Esta norma
constituye una excepcin a la regla general de que la liquidacin
de la sociedad conyugal se haga en conformidad a las normas de
la particin de bienes, por un rbitro de derecho.
87. EFECTOS DE LA SEPARACIN JUDICIAL. La sentencia de separacin judicial producir sus efectos desde que quede ejecutoriada.
Debe adems subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin
matrimonial. Dice el artculo 32 que Efectuada la subinscripcin,
la sentencia ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn
la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer
matrimonio. Ntese que se genera un estado civil nuevo: el
estado civil de separado.
Ms adelante, la ley, al tratar de la reanudacin de la vida
en comn, dice que producida sta la reanudacin de la vida
en comn se restablece el estado civil de casados (art. 38).
Desde el momento que esta disposicin habla de que se restablece
el estado civil de casados, podra entenderse que producida la
separacin judicial, se pierde el estado civil de casados, ya que
slo se puede restablecer lo que se ha perdido. Pero, ser ello
as? En un primer momento as lo entendimos. Empero, hoy,
con mayor reflexin, creemos que los separados judicialmente
mantienen su condicin de casados. Nos basamos para ello en el
74

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

hecho de que entre las causales de terminacin del matrimonio

que indica el artculo 42, no se contempla la sentencia que declara
la separacin judicial.
En otro orden de ideas, llama la atencin que se requiera la
subinscripcin para que los cnyuges adquieran la calidad de
separados, y no ocurra ello, como sera lo lgico, desde que la
sentencia quede ejecutoriada. Entendemos que esta exigencia
tiene por objeto la proteccin de terceros, por lo que en buena
tcnica la sentencia debera producir efectos entre los cnyuges
desde que quede ejecutoriada; y slo respecto de terceros desde
que se practique la subinscripcin.
Cules son entonces los efectos de la sentencia que declara
la separacin judicial? Veamos:
a) Como se acaba de sealar, a partir del momento en que
se subinscribe, se adquiere por los cnyuges el estado civil de
separados judicialmente. La prueba de este nuevo estado se
hace con la correspondiente partida de matrimonio, segn la
modificacin que la Ley N 19.947 introdujo al artculo 305 del
Cdigo Civil;
b) Deja subsistentes los derechos y obligaciones personales
de los cnyuges, con excepcin de aquellos cuyo ejercicio sea
incompatible con la vida separada de ambos, como los deberes
de cohabitacin y de fidelidad (art. 33);
c) Se disuelve la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre los cnyuges, sin perjuicio de que se pueda constituir prudencialmente a
favor del cnyuge no propietario un derecho de usufructo, uso
o habitacin sobre los bienes familiares (arts. 34 y 1792-27 en el
nuevo texto de la Ley N 19.947).
d) En principio, no se altera el derecho a sucederse por causa
de muerte, salvo que se hubiere dado lugar a la separacin por
culpa de un cnyuge, caso en que el juez efectuar en la sentencia
la declaracin correspondiente, de la que se dejar constancia
en la subinscripcin. Para estos efectos, la ley sustituye en el
artculo 1182 inciso 2 del C. Civil la frase divorcio perpetuo o
temporal por separacin judicial62 y dio una nueva redaccin
62
Esta norma con la modificacin que le introduce la Ley N 19.947 priva
de la calidad de legitimario al cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la
separacin judicial. Antes deca al divorcio perpetuo o temporal.

75

DERECHO DE FAMILIA

al artculo 994, que ahora pasa a decir: El cnyuge separado

judicialmente, que hubiere dado motivo a la separacin por su
culpa, no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su
mujer o marido;
e) El cnyuge que dio lugar a la separacin judicial pierde el
beneficio de competencia a que podra tener derecho (art. 1626
N 2, en el nuevo texto).
f) En materia de alimentos, rigen las reglas especiales contempladas en el prrafo V del Ttulo VI del Libro I del Cdigo Civil.
El nuevo texto del artculo 175 (que establece la Ley N 19.947)
prescribe: El cnyuge que haya dado causa a la separacin judicial por su culpa, tendr derecho para que el otro cnyuge lo
provea de lo que necesite para su modesta sustentacin; pero en
este caso, el juez reglar la contribucin teniendo en especial
consideracin la conducta que haya observado el alimentario
antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l. El artculo 177, en su nuevo tenor dado por la Ley
N 20.145 (Diario Oficial del 30 de diciembre de 2006), suaviza
los efectos de la aplicacin de la norma recin citada al disponer
que Si la culpabilidad del cnyuge contra quien se ha obtenido
la separacin judicial fuere atenuada por circunstancias graves
en la conducta del cnyuge que la solicit, podr el juez moderar
el rigor de las disposiciones precedentes.
g) De acuerdo con el artculo 178 del Cdigo Civil, en el
nuevo texto dado por la Ley N 19.947, se aplica a los cnyuges
separados la norma del artculo 160, segn el cual ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn en
proporcin a sus facultades, debiendo el juez hacer la regulacin
en caso necesario.
h) El hijo concebido durante el estado de separacin no goza
de la presuncin del artculo 184 del Cdigo Civil, de tener por
padre al marido (art. 37). No obstante, podr el hijo ser inscrito como hijo de los cnyuges si concurre el consentimiento de
ambos. Esto ltimo es lgico, pues importa un reconocimiento
voluntario;
i) La sentencia firme de separacin judicial autoriza para
revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio se
hubieren hecho al cnyuge que dio motivo a la separacin judicial
(art. 1790 en el nuevo inciso 2 agregado por la Ley N 19.947);
76

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

j) Los cnyuges separados judicialmente pueden celebrar

contratos de compraventa entre s (art. 1796, en el nuevo texto);
k) No se suspende la prescripcin a favor de la mujer separada
judicialmente de su marido (art. 2509 en el nuevo texto dado por
la Ley N 19.947);
l) No podr concederse la adopcin a los cnyuges respecto
de los cuales se haya declarado la separacin judicial mientras sta
subsista (art. 20 inc. 5 de la Ley N 19.620, agregado por la Ley
N 19.947). Sin embargo, los cnyuges que hubieran iniciado la
tramitacin de una adopcin, podrn solicitar que sta se conceda
aun despus de declarada su separacin judicial o el divorcio, si
conviene al inters superior del adoptado (inc. 3 del artculo 22
la Ley N 19.620, agregado por la Ley N 19.947);
88. RECONCILIACIN O REANUDACIN DE LA VIDA EN COMN. El
prrafo 4 del Captulo III de la nueva Ley de Matrimonio Civil,
artculos 38 al 41, regula esa materia.
Puede producirse en dos momentos:
a) Mientras se tramita el juicio de separacin, caso en que,
a nuestro juicio, bastar con dejar constancia de ese hecho en el
expediente, solicitando al tribunal el archivo de los antecedentes.
Con ello se pone trmino al procedimiento (art. 38), o
b) Cuando ya hay sentencia, supuesto en que ser necesaria
una nueva sentencia que a peticin de ambos cnyuges revoque
la sentencia de separacin. Para que esta nueva sentencia sea oponible a terceros, se debe subinscribir al margen de la inscripcin
matrimonial (art. 39 inciso 1).
En el caso de que la separacin judicial se hubiere producido porque uno de los cnyuges lo solicit en conformidad al
artculo 27, por haber cesado la convivencia, para que la reanudacin sea oponible a terceros bastar que ambos cnyuges dejen
constancia de ella en acta extendida ante el Oficial del Registro
Civil, subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial. En
este supuesto, el Oficial del Registro Civil comunicar estas circunstancias al tribunal competente, quien ordenar agregar el
documento respectivo a los antecedentes del juicio de separacin
(art. 39 inc. 2).
La reanudacin de la vida en comn no revive la sociedad
conyugal ni el rgimen de participacin en los gananciales, pero
77

DERECHO DE FAMILIA

los cnyuges podrn pactar por una sola vez este ltimo en conformidad con el artculo 1723 del Cdigo Civil (art. 40).
Finalmente, el artculo 41 agrega que La reanudacin de
la vida en comn no impide que los cnyuges puedan volver a
solicitar la separacin, si sta se funda en hechos posteriores a
la reconciliacin.
89. DE LA EXTINCIN DEL MATRIMONIO. Esta materia est tratada
en el Captulo IV de la Ley de Matrimonio Civil, artculos 42 y
siguientes.
Conforme a estas normas, las nicas causales de terminacin
del matrimonio son:
1) La muerte de uno de los cnyuges (art. 42 N 1);
2) La muerte presunta de uno de los cnyuges, cumplidos
que sean los plazos sealados en el artculo 43 (art. 42 N 2);
3) La sentencia que declara la nulidad del matrimonio, y
4) La sentencia que declara el divorcio.
90. MUERTE NATURAL. Respecto a la muerte natural, poco hay
que decir, salvo recordar que de acuerdo con la propia definicin
de matrimonio que da el artculo 102 del Cdigo Civil, los contrayentes se unen actual e indisolublemente y por toda la vida,
con lo que queda claramente establecido que el fallecimiento de
uno de los cnyuges pone trmino al matrimonio.
91. MUERTE PRESUNTA. De acuerdo con el artculo 42 N 2,
el matrimonio termina: 2 Por la muerte presunta, cumplidos
que sean los plazos sealados en el artculo siguiente. Estos
plazos son:
a) El matrimonio se disuelve cuando transcurren diez aos
desde la fecha de las ltimas noticias, fijada en la sentencia que
declara la presuncin de muerte (art. 43 inc. 1). En la ley anterior
el plazo era de quince aos.
b) El matrimonio tambin termina si cumplidos cinco aos
desde la fecha de las ltimas noticias, se probare que han transcurrido setenta aos desde el nacimiento del desaparecido (43
inc. 2, primera parte).
c) Cuando la presuncin de muerte se haya declarado, en
virtud del nmero 7 del artculo 81 del Cdigo Civil caso de la
78

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

persona que recibe una herida grave en la guerra o le sobreviene

otro peligro semejante, transcurridos cinco aos contados desde
la fecha de las ltimas noticias; y
d) En el caso de los nmeros 8 y 9 del artculo 81 del Cdigo Civil persona que viajaba en una nave o aeronave perdida; y
caso del desaparecido en un sismo o catstrofe que provoque o
haya podido provocar la muerte de numerosas personas, respectivamente, el matrimonio se termina transcurrido un ao desde
el da presuntivo de la muerte. En la ley anterior slo se haca
referencia al N 8 y el plazo era de dos aos contados desde el
da presuntivo de la muerte.
Respecto de la disolucin del matrimonio por muerte presunta, es importante tener presente que la sentencia ejecutoriada
que declara la muerte presunta se inscribe en el Libro de Defunciones del Registro Civil de la comuna del tribunal que hizo la
declaracin (art. 5 N 5 de la Ley N 4.808). Por ello, si el otro
cnyuge pretende contraer nuevo matrimonio deber acompaar
un certificado de dicha inscripcin y probar que ha transcurrido
el plazo correspondiente.
Finalmente y respecto del caso de la muerte presunta, es sabido
que para determinar la administracin de los bienes del desaparecido se distinguen tres etapas: perodo del simple desaparecimiento;
concesin provisoria de los bienes del desaparecido y concesin
definitiva de los bienes del desaparecido. Recordamos esto para
precisar que no hay ninguna correspondencia entre esas etapas
que miran a la administracin de los bienes del desaparecido y
la disolucin del vnculo matrimonial.
92. DISOLUCIN DEL MATRIMONIO POR DECLARACIN DE NULIDAD
PRONUNCIADA POR AUTORIDAD COMPETENTE. La Ley de Matrimonio Civil destina el Captulo V, artculos 44 a 52 a reglamentar la
nulidad del matrimonio.
La circunstancia de que la ley trate en forma especial la nulidad del matrimonio nos lleva a preguntarnos si rigen para este
tipo de nulidad las disposiciones contenidas en el Ttulo XX del
Libro IV del Cdigo, artculos 1681 y siguientes.
Nos parece, en principio, que no hay inconvenientes en
aplicar esas normas a esta materia, en cuanto no se produzca
incompatibilidad.
79

DERECHO DE FAMILIA

93. ALGUNAS PARTICULARIDADES DE LA NULIDAD MATRIMONIAL. La

nulidad del matrimonio presenta algunas caractersticas propias,
que la diferencian de la nulidad patrimonial. Podemos anotar
las siguientes:
1) No hay causales genricas de nulidad de matrimonio. La
ley seala en forma precisa los vicios que la generan. En derecho patrimonial, existen causales genricas, v. gr., son nulos los
contratos prohibidos por la ley; son nulos los actos o contratos
en que se han omitido las solemnidades legales, etc. En cambio,
tratndose de la nulidad del matrimonio, las causales son taxativas,
por ejemplo, el matrimonio es nulo por no haberse celebrado
ante el nmero de testigos hbiles determinados en el artculo 17,
por falta de consentimiento libre y espontneo.
La Ley de Matrimonio Civil sigue en esta materia la opinin
dominante de los tratadistas franceses del siglo XIX, en orden a
que no hay nulidad de matrimonio sin texto expreso.
2) En materia de nulidad matrimonial, no cabe distinguir entre
nulidad absoluta o relativa. Simplemente hay nulidad, porque la
ley no ha hecho tal distincin. Esta es la opinin mayoritaria de
la doctrina y jurisprudencia. Somarriva,63 Velasco.64
De manera distinta piensan Luis Claro Solar, Jos Clemente
Fabres y Barros Errzuriz. El primero explica que En el matrimonio, lo mismo que en los contratos en genera tiene, pues, cabida
la distincin de las nulidades en absolutas y relativas, aunque no
estn sujetas estrictamente a los mismos principios que rigen las
nulidades de los dems contratos, porque en el matrimonio todo
es especial y sometido a reglas que le son propias.65 (La Corte de
Apelaciones de Santiago en sentencia de 19 de octubre de 1988
afirma (considerando 6) que la distincin entre nulidades absolutas y relativas es aplicable a la nulidsad del matrimonio, y que si
tal distincin no la contempla la Ley de Matrimonio Civil, se debe
a que no era necesario, desde que la hace el Cdigo Civil.66
En definitiva y como lo observa Velasco,67 esta discusin es
puramente terica, puesto que la distincin entre nulidad absoluta
63
64
65
66
67

SOMARRIVA, ob. cit., N 66, p. 78.

VELASCO, De la disolucin del matrimonio, p. 80.
CLARO SOLAR, ob. cit., t. I, N 724, p. 407.
Gaceta Jurdica 123, p. 15. Igual sentido, t. 94, sec. 2, N 1, p. 148.
VELASCO, ob. cit., p. 81.

80

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

y relativa tiene importancia para una serie de aspectos que aqu

estn expresamente reglamentados. Es sabido que la distincin
entre nulidad absoluta y relativa interesa desde varios puntos de
vista: titulares de la accin, admisibilidad de declarar de oficio
la nulidad, plazos de prescripcin y posibilidad de ratificar el
acto nulo. Pues bien, en materia de nulidad de matrimonio,
nada de esto interesa, puesto que la ley ha resuelto cada una
de estas materias en forma expresa. As por ejemplo, seala en
forma precisa los titulares de la accin de nulidad (art. 46); establece como norma general la imprescriptibilidad de la accin
(art. 48), etc. Sin embargo, puede importar la distincin para
los efectos de resolver si se aplica a la nulidad de matrimonio la
sancin contemplada en el artculo 1683 (carecen de accin de
nulidad absoluta los que celebraron el acto y contrato sabiendo
o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.). As la Corte de
Santiago resolvi que la persona que a la fecha que contrajo
matrimonio lo hizo con pleno conocimiento que estaba casado
con otra, est impedido de demandar la nulidad de matrimonio,
ya que de conformidad al artculo 1683 del Cdigo Civil, no
puede alegar la nulidad absoluta quien saba o deba saber el
vicio que lo invalidaba.68
3) En materia patrimonial, declarada la nulidad, las partes
vuelven al estado anterior a la celebracin del acto o contrato
(art. 1687 del Cdigo Civil). En materia matrimonial, no ocurre
lo anterior respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa
de error celebr el matrimonio. Juega en la nulidad del matrimonio una institucin muy importante, el matrimonio putativo,
destinada justamente a evitar que se produzcan algunos efectos
propios de la nulidad. Esta materia estaba tratada antes en el
artculo 122 del Cdigo Civil, y hoy lo est en los artculos 51 y
52 de la Ley de Matrimonio Civil.
4) Segn una jurisprudencia mayoritaria,69 no rige lo dispuesto en el artculo 1683, de que no puede alegar la nulidad
de matrimonio quien lo celebr sabiendo o debiendo saber el
68

RDJ, t. 94, sec. 2, p. 148.

Gaceta de Tribunales, 1928, 21 semestre N 173, p. 766; RDJ, t. 51, sec. 2,
p. 59; t. 51, sec. 1, p. 443; Gaceta Jurdica N 167, sent. 3, p. 34; RDJ, t. 55, sec. 1,
p. 305; t. 63, sec. 1, p. 381, etc.
69

81

DERECHO DE FAMILIA

vicio que lo invalidaba porque nadie se puede aprovechar de su

propio dolo. En sentido contrario, vase RDJ.70
A nuestro juicio, las razones que aconsejan la nulidad matrimonial son de tanta trascendencia para la sociedad que debe admitirse
que aun quien se cas sabiendo el vicio pueda alegar la nulidad.
As, por ejemplo, si una persona, conociendo su parentesco, se casa
con su hermana, podra alguien sostener que no puede alegar la
nulidad porque celebr el matrimonio conociendo el vicio que lo
invalidaba? Otro ejemplo, de ms fcil ocurrencia: el bgamo puede
pedir la nulidad de su segundo matrimonio invocando que se cas
no obstante estar casado. As lo ha resuelto la Corte Suprema.71 En
otro caso, la Corte de Apelaciones de Santiago, aplicando el principio
de que nadie se puede aprovechar de su propio dolo, resolvi que
no poda alegar la nulidad de su matrimonio la persona impotente
que sabiendo que lo era, contrajo matrimonio.72 El mismo tribunal,
en sentencia publicada en Gaceta Jurdica,73 resolvi que debe rechazarse la demanda de nulidad de matrimonio invocando como
causal la existencia de un matrimonio celebrado en el extranjero,
por cuanto al actor le est vedado invocar en su beneficio la nulidad
de que se trata conforme al artculo 1683 (considerando 5).74
5) Por regla general, la accin de nulidad de matrimonio no
prescribe, pero debe alegarse en vida de los cnyuges (artculos 47
y 48 de la Ley de Matrimonio Civil).
94. CAUSALES DE NULIDAD DE MATRIMONIO. Las causales de nulidad son taxativas y los vicios que las constituyen deben haber
existido al tiempo del matrimonio. As lo consigna el artculo 44
en su primera parte: el matrimonio slo podr ser declarado nulo
por algunas de las siguientes causales, que deben haber existido al
tiempo de su celebracin:
1) Matrimonio celebrado existiendo algn impedimento
dirimente (art. 44 letra a);
2) Falta de consentimiento libre y espontneo de alguno de
los contrayentes (art. 44 letra b); y
70
71
72
73
74

RDJ, t. 94, sec. 2, p. 148; t. 54, sec. 2, p. 64.

T. 55, sec. 1, p. 305.
T. 54, sec. 2, p. 55.
Gaceta Jurdica N 123, p. 15.
En el mismo sentido, Gaceta Jurdica 97, p. 33.

82

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

3) Celebracin del matrimonio ante testigos inhbiles o en

menor nmero de los que la ley exige (art. 45).
Estas son las nicas causales de nulidad de matrimonio en
Chile.
95. MATRIMONIO CELEBRADO EXISTIENDO IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. El artculo 44 de la Ley de Matrimonio Civil seala que
el matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna de las
siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebracin: a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de
las incapacidades sealadas en el artculo 5, 6 7 de esta ley.
96. MATRIMONIO CELEBRADO CON INFRACCIN AL ARTCULO 27
DE LA LEY N 7.613 O AL ARTCULO 18 DE LA LEY N 18.703. Sobre
este punto, el artculo 27 de la Ley N 7.613 sealaba que Es nulo
el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el
adoptado con el viudo o viuda del adoptante. El artculo 18 de
la Ley N 18.703 repeta la misma norma.
Las Leyes Nos 7.613 y 18.703 actualmente se encuentran
derogadas (por la Ley N 19.620, que entr en vigencia el 27 de
octubre de 1999), pero nos asiste la duda de si rige este impedimento respecto de quienes fueron adoptados bajo el imperio de
tales leyes. Podra hoy da casarse el adoptante con la adoptada o
el adoptado con la viuda del adoptante? La respuesta es dudosa,
porque bien podra sostenerse que atendido lo que disponen
los artculos 44 y 45 de la Ley de Matrimonio Civil, no hay ms
causales de nulidad que las que esas normas sealan, con lo que
habra que concluir que la inhabilidad de los artculos 27 de la
Ley N 7.613 y 18 de la Ley N 18.703 habra desaparecido. El
hecho de ser la Ley N 19.947 posterior a las N 7.613 y N 18.703
confirma esta conclusin, pues debera entenderse que a lo menos la Ley de Matrimonio Civil ha derogado orgnicamente a los
referidos artculos 27 y 18 de las leyes sealadas.
97. FALTA DE LIBRE Y ESPONTNEO CONSENTIMIENTO POR PARTE
DE ALGUNO DE LOS CONTRAYENTES. Esta causal est contemplada
en el artculo 44 letra b) de la Ley de Matrimonio Civil: cuando
el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trminos expresados en el artculo 8.
83

DERECHO DE FAMILIA

Al estudiar los requisitos de validez del matrimonio, sealamos

que conforme al artculo 8 de la Ley de Matrimonio Civil, los
vicios de que puede adolecer el consentimiento son: error sobre
la identidad de la persona del otro contrayente; error acerca de
alguna cualidad personal del otro contrayente que atendida la
naturaleza y fines del matrimonio sea estimada como determinante para otorgar el consentimiento; y fuerza, en los trminos
de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por
una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido
determinante para contraer el vnculo.
98. MATRIMONIO

CELEBRADO ANTE MENOR NMERO DE TESTIGOS O DE TESTIGOS INHBILES. Recordemos que el matrimonio

se debe celebrar ante dos testigos (art. 17) y que no hay ms

testigos inhbiles que los que indica el artculo 16 de la Ley de
Matrimonio Civil.
99. ELIMINACIN DE LA CAUSAL DE INCOMPETENCIA DEL OFICIAL
DEL REGISTRO CIVIL. Bajo la vigencia de la anterior Ley de Matrimonio Civil, la incompetencia del oficial del Registro Civil poda
obedecer a dos razones:
a) Cuando un oficial del Registro Civil autorizaba un matrimonio fuera de su territorio jurisdiccional, como por ejemplo, que el
oficial civil de Valdivia celebrara un matrimonio en Concepcin, y
b) Cuando el matrimonio se verificaba ante un oficial del
Registro Civil que no corresponda al domicilio o residencia (por
el tiempo legal) de ninguno de los contrayentes. Era el caso, por
ejemplo, de las personas que se casaban en Concepcin teniendo
el varn domicilio en Santiago y la mujer en Via del Mar.
Respecto del primer caso nada ha cambiado. Los oficiales
civiles slo pueden ejercer su ministerio dentro del territorio que
la ley les asigna. Si autoriza un matrimonio fuera de su territorio
jurisdiccional, ese acto adolece de nulidad de derecho pblico,
que se rige por los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica de
la Repblica.
De las dos situaciones recin descritas, la verdaderamente
importante era la segunda, pues a ella se recurra para anular los
matrimonios. Por ello, y, aunque sea slo por razones histricas,
parece pertinente comentar este tipo de incompetencia.
84

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

El artculo 31 de la anterior Ley de Matrimonio estableca

que era nulo el matrimonio que no se celebrara ante el oficial
del Registro Civil correspondiente. Y el artculo 35 de la Ley de
Registro Civil estableca cul era ese oficial civil correspondiente: Ser competente para celebrar un matrimonio el oficial del
Registro Civil de la comuna o seccin en que cualquiera de los
contrayentes tenga su domicilio, o haya vivido los tres ltimos
meses anteriores a la fecha del matrimonio.
Como en Chile no hubo divorcio vincular hasta que entr
en vigencia la Ley N 19.947 (18 de noviembre de 2004), las
personas que queran anular su matrimonio recurran al artificio de sostener que a la fecha de su casamiento el domicilio y la
residencia de ambos estaba en un lugar distinto de aquel en que
se haban casado, con lo que vena a resultar que el matrimonio
apareca celebrado ante un funcionario incompetente. Y para
probar el domicilio y residencia que afirmaban haber tenido
recurran a la prueba de testigos. Como se trataba de probar
un hecho negativo (que no tenan domicilio ni residencia en
la comuna o seccin del oficial civil ante el que se casaron),
los testigos atestiguaban que ambos contrayentes a la fecha del
matrimonio y durante los tres meses anteriores al matrimonio
tenan su domicilio y residencia en un lugar distinto de aquel
en que haban contrado nupcias.
Esta situacin comenz a ser aceptada por nuestros tribunales
alrededor del ao 192575 y rpidamente se generaliz, pasando
a constituir lo que un jurista alemn denomin divorcio a la
chilena.76
La Ley N 19.947 elimin esta causal de nulidad al derogar
el artculo 35 de la Ley N 4.808 y eliminar el artculo 31 de la
antigua Ley de Matrimonio Civil.
100. ACCIN DE NULIDAD DE MATRIMONIO. La nulidad de un
matrimonio debe ser declarada judicialmente. No opera por el
75
Hubo sobre el particular un caso clsico caratulado Sabioncello con
Hausmann, que puede consultarse en la Revista de Derecho y Jurisprudenencia,
t. 29, sec. 1, p. 351, que trae un interesante comentario de don Arturo Alessandri
Rodrguez.
76
JRGEN SAMBLEBEM, Heirtat und Scheidumg in nemen chilenischen Elsdgestz, STAZ N 3, 1998.

85

DERECHO DE FAMILIA

solo ministerio de la ley. De consiguiente, si el matrimonio adolece de vicios que producen su nulidad, deber interponerse la
accin de nulidad.
Se ha fallado que para que un mandatario ejerza la accin de
nulidad de matrimonio requiere de poder especial.77 A nuestro
juicio, ese poder deber cumplir con las mismas solemnidades y
exigencias que el que se otorga para contraer matrimonio.
101. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE NULIDAD. La accin de
nulidad tiene algunas caractersticas que le son propias:
1) Es una accin de derecho de familia (art. 46). Por ello
est fuera del comercio; es intransmisible, salvo en el caso del
matrimonio en artculo de muerte o cuando el vicio sea vnculo
matrimonial no disuelto; irrenunciable; no es susceptible de
transaccin (art. 2450 del Cdigo Civil), no cabe a su respecto el
llamado a conciliacin de que tratan los artculos 262 y siguientes
del Cdigo de Procedimiento Civil; no puede someterse a compromiso (arts. 230 y 357 del Cdigo Orgnico de Tribunales).
2) Es una accin personal, pues emana de una relacin entre personas determinadas y por lo mismo slo puede ejercerse
respecto de la que ha contrado el vnculo correlativo.
3) Por regla general, es imprescriptible, esto es, puede hacerse
valer en cualquier momento (art. 48 de la Ley de Matrimonio
Civil).
4) Por regla general, slo se puede hacer valer en vida de los
cnyuges (art. 47 de la Ley de Matrimonio Civil).
102. TITULARES DE LA ACCIN DE NULIDAD. Como acabamos
de sealar, la accin de nulidad de matrimonio corresponde a
cualquiera de los presuntos cnyuges (art. 46). Esta regla tiene
varias excepciones:
a) La nulidad fundada en el N 2 del artculo 5 matrimonio
de una persona menor de diecisis aos podr ser demandada
por cualquiera de los cnyuges o por alguno de sus ascendientes,
pero alcanzados los diecisis aos por parte de ambos contrayentes,
la accin se radicar nicamente en el o los que lo contrajeron
sin tener esa edad (art. 46 a));
77

RDJ, t. 99, sec. 2, p. 109.

86

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

b) La accin de nulidad fundada en vicios del consentimiento (artculo 8) corresponde exclusivamente al cnyuge que ha
sufrido el error o la fuerza (art. 46 letra b));
c) En los casos de matrimonio en artculo de muerte, la accin
corresponde tambin a los dems herederos del difunto (art. 46). La
redaccin que la ley nueva da a esta norma resuelve un problema
que planteaba la anterior, en cuanto a si slo podan alegar la
nulidad los herederos del cnyuge difunto o si tambin podan
hacerlo los dems titulares.
d) Cuando la causal invocada es la existencia de un vnculo
matrimonial no disuelto, corresponde tambin la accin de nulidad al cnyuge anterior o a sus herederos (art. 46 letra d). Es
til sealar que en la ley anterior era muy discutible que pudiera
alegar la nulidad el cnyuge anterior o sus herederos, por cuanto
la ley antigua slo hablaba de los presuntos cnyuges.78
Esta causal nos plantea lo siguiente: cuando el segundo matrimonio se celebr en el extranjero, desde cundo se cuenta
el plazo de prescripcin de un ao? Nos parece que hay dos
respuestas posibles:
1) Que se cuente desde la fecha del fallecimiento del causante,
que es lo que parece desprenderse del artculo 34 de la Ley de
Matrimonio Civil; o
2) Que se cuente desde la fecha del fallecimiento del causante, slo a condicin de que a esa fecha se encontrare inscrito
en Chile ese matrimonio verificado en el extranjero, que sera
la solucin que recomienda el sentido comn, pues mientras no
se verifique dicha inscripcin, no existe una forma cierta de que
los interesados en la nulidad puedan tomar conocimiento de la
existencia del matrimonio verificado en el extranjero.
Una interpretacin literal de la norma llevara concluir que
la primera solucin es la correcta, ya que podra afirmarse que la
letra de la disposicin es clara en cuanto a que la accin podr
intentarse dentro del ao siguiente al fallecimiento de uno de
78
Al respecto, pueden consultarse dos sentencias, una publicada en el t. 64
de la Rev. de Derecho y Jurisprudencia, sec. 1, p. 177, y la otra de la Corte de Concepcin de 30 de mayo de 1994, comentada por los profesores Ramn Domnguez
Benavente y Ramn Domnguez guila, en la Revista de Derecho de la Universidad
de Concepcin N 194, p. 189.

87

DERECHO DE FAMILIA

los cnyuges. Todava podra agregarse que como tal norma no

distingue entre matrimonios celebrados en Chile o en el extranjero, no corresponde al intrprete distinguir por lo que debera
aplicarse a ambos casos.
No estamos, sin embargo, por esa solucin, que juzgamos
manifiestamente inconveniente, pues bastara con no inscribir
el segundo matrimonio en Chile hasta que hubiere transcurrido
un ao del fallecimiento de uno de los cnyuges, para que en
la prctica no fuera posible alegar su nulidad. Podemos dar en
apoyo de esta interpretacin las siguientes razones:
1) No debe aceptarse una interpretacin que conduzca al
fraude de la ley;
2) Creemos que el artculo 34 de la Ley de Matrimonio Civil
slo se ha puesto en el caso de que ambos matrimonios sean
celebrados en Chile, y no en la situacin de que el segundo matrimonio se haya verificado en el extranjero. As las cosas, nos
encontramos frente a una laguna legal, que debe ser resuelta
como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia aplicando lo dispuesto en el artculo 24 del Cdigo Civil, vale decir,
recurriendo al espritu general de la legislacin y a la equidad
natural. Y ambos caminos conducen a rechazar la interpretacin
que estamos cuestionando. Corresponde al espritu general de
la legislacin que al impedido no le corra prescripcin, como lo
demuestran varias disposiciones del Cdigo, v. gr., la que hace
intil la posesin clandestina (art. 709 en relacin con el 713); el
artculo 1691 inciso 2, que en el caso de los incapaces hace correr
el plazo de prescripcin de la accin de nulidad relativa desde
que cesa la incapacidad; el 2509, que establece la suspensin de
la prescripcin, etc. Si se adopta el camino de la equidad natural,
se llega al mismo resultado, puesto que nada pudiera resultar ms
injusto que estimar prescrita una accin de nulidad respecto de
un vicio que no haba forma de verificar.
En conclusin, estimamos que tratndose de vnculo matrimonial no disuelto, cuando el segundo matrimonio se celebr en el
extranjero, el plazo de prescripcin para alegar su nulidad debe
empezar a correr desde el fallecimiento de uno de los cnyuges
siempre que a esa fecha tal matrimonio se encontrare inscrito en
Chile; en caso contrario, el plazo del ao deber contarse desde
la fecha de esa inscripcin. En este mismo sentido, sentencia de
88

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

la Excma. Corte Suprema de 27 de noviembre de 1965, acordada

por 5 votos contra 2.79
e) La declaracin de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los artculos 6 y 7 vnculo de parentesco y
matrimonio con el que tuvo participacin en el homicidio de su
marido o mujer puede ser alegada, por cualquier persona, en
el inters de la moral y de la ley. La naturaleza del vicio explica
que se otorgue en este caso accin popular para demandar la
nulidad.
103. LA ACCIN DE NULIDAD ES IMPRESCRIPTIBLE. EXCEPCIONES.
El artculo 48 establece que la accin de nulidad de matrimonio
no prescribe por tiempo. Y en seguida contempla las excepciones,
que son las siguientes:
a) La causal fundada en la menor edad de uno de los contrayentes prescribe en el plazo de un ao, contado desde la fecha que
el cnyuge inhbil para contraer matrimonio hubiere adquirido
la mayora de edad (ntese la mayora de edad, no los diecisis aos
(art. 48 letra a));
b) Cuando la causal fuere vicio del consentimiento, la accin
prescribe en tres aos, contados desde que hubiere desaparecido
el hecho que origina el vicio de error o fuerza (art. 48 b));
c) En el caso del matrimonio en artculo de muerte, la accin
prescribe en un ao, contado desde la fecha del fallecimiento del
cnyuge enfermo (art. 48 c));
d) Si la causal invocada es vnculo matrimonial no disuelto,
la accin prescribe en un ao desde el fallecimiento de uno de
los cnyuges (art. 48 letra d)); y
e) Si la causal de nulidad es la falta de testigos hbiles, la
accin prescribe en un ao, contado desde la celebracin del
matrimonio (art. 48 letra e).
104. LA ACCIN DE NULIDAD SLO PUEDE INTENTARSE MIENTRAS
VIVAN AMBOS CNYUGES. EXCEPCIONES. Segn el artculo 47 de la
Ley de Matrimonio Civil, la accin de nulidad del matrimonio
slo podr intentarse mientras vivan ambos cnyuges, salvo los
casos mencionados en las letras c) y d) del artculo precedente,
79

RDJ, t. 62, sec. 1, p. 435.

89

DERECHO DE FAMILIA

esto es, en los casos del matrimonio en artculo de muerte o

cuando el vicio es vnculo matrimonial no disuelto.
Sobre esta materia se ha fallado que el vocablo intentar que
emplea el artculo 34 de la Ley de Matrimonio Civil (hoy artculo 47
de la actual Ley de Matrimonio Civil)debe entenderse en el sentido de entablar y notificar en forma legal la accin de nulidad
de matrimonio por vnculo matrimonial no disuelto.80
Respecto a la excepcin relativa al vnculo matrimonial no
disuelto, cabe sealar que fue incorporada por la Ley N 10.271, y
tuvo por objeto permitir que en el caso de bigamia, fallecido uno
de los cnyuges, se pudiera demandar la nulidad, para evitar que
los dos matrimonios quedaren consolidados, producindose dos
lneas de descendencia matrimonial, dos sociedades conyugales,
etc., lo que habra ocurrido de no establecerse esta excepcin.
105. LEGITIMADO PASIVO EN EL CASO DE NULIDAD POR VNCULO
MATRIMONIAL NO DISUELTO. Son legitimados pasivos en este
juicio el cnyuge bgamo y quien contrajo matrimonio con l.
La situacin es clara cuando la accin se intenta en vida del
bgamo, pero deja de serlo cuando se demanda despus que
este ha fallecido (recordemos que, por excepcin, en este caso
se puede intentar la accin de nulidad dentro del ao siguiente
al del fallecimiento de uno de los cnyuges, art. 48 letra e) de
la Ley N 19.947).
Lo que hemos visto en la prctica es que el primer cnyuge
(generalmente la mujer) demanda al segundo cnyuge (generalmente la segunda mujer). Me surgen dudas de que ello sea suficiente, puesto que al ser la accin de nulidad una accin personal,
debe intentarse en contra de quienes celebraron el matrimonio
nulo, esto es, en contra del segundo cnyuge, y como el bgamo
est fallecido, estimo que deberan tambin ser emplazados sus
herederos, ya que por aplicacin del artculo 1097 del Cdigo
Civil ellos lo representan, pasan a ocupar su lugar. As lo ha fallado
una sentencia de la I. Corte de Concepcin de 23 de septiembre
de 2008. Recurrida esa sentencia, la Excma. Corte Suprema, en
fallo de 26 de enero de 2009, desech el recurso de casacin en
el fondo interpuesto en su contra (rol 6466-2008).
80

RDJ, t. 83, sec. 2, p. 6.

90

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

106. SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DEBE SUBINSCRIBIRSE

AL MARGEN DE LA INSCRIPCIN MATRIMONIAL. As lo dispone el
inciso 2 del artculo 50. Slo se trata de un requisito de oponibilidad frente a terceros, como lo reconoce expresamente esta
disposicin. De consiguiente, si un cnyuge anulado contrae
nuevas nupcias antes de subinscribir la sentencia de nulidad, su
segundo matrimonio es vlido, pues el vnculo matrimonio anterior
ya estaba extinguido. Por la misma razn, los bienes adquiridos
por cualquiera de los ex cnyuges entre la fecha en que la sentencia quede ejecutoriada y su subinscripcin, son bienes de su
propiedad exclusiva, no sociales, pues fueron adquiridos cuando
ya estaba disuelta la sociedad conyugal (art. 1764 N 4).
107. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO.
Declarada la nulidad de un matrimonio, los cnyuges quedan
en la misma situacin que tenan al momento de casarse, por
aplicacin del artculo 1687 del Cdigo Civil. Ello significa lo
siguiente:
1) Que si con posterioridad a la celebracin del matrimonio
que se anul, uno de ellos contrajo un nuevo matrimonio, tal
matrimonio es vlido, pues no existe el impedimento de vnculo
matrimonial no disuelto. Por la misma razn tampoco se ha incurrido en el delito de bigamia;
2) No se ha producido parentesco por afinidad entre cada
cnyuge y los consanguneos del otro.
3) No se han generado derechos hereditarios entre los cnyuges;
4) Las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber
celebrado caducan;
5) No ha habido sociedad conyugal, habindose formado
nicamente entre los cnyuges una comunidad que debe ser liquidada conforme a las reglas generales. Si los cnyuges se haban
casado en rgimen de participacin en los gananciales, como se
debe volver al estado anterior al matrimonio, no debera haber
reparto de gananciales;
6) La mujer no ha tenido el privilegio de cuarta clase que le
otorga el artculo 2481 N 3 del Cdigo Civil;
7) La filiacin de los hijos concebidos dentro del matrimonio
anulado sera extramatrimonial.
91

DERECHO DE FAMILIA

Fcil es entender la gravedad que toda esta situacin supone.

Por ello, y pensando especialmente en la filiacin de los hijos,
ha nacido la institucin del matrimonio putativo que pretende
justamente evitar que se produzcan los efectos propios de la declaracin de nulidad.
108. UN EFECTO EXCEPCIONAL DEL MATRIMONIO NULO. Segn lo
que acabamos de expresar, declarada la nulidad, los cnyuges
vuelven al estado anterior como si nunca hubieren contrado
nupcias. Sin embargo, en el juicio de nulidad el cnyuge que,
por haberse dedicado al cuidado de los hijos y a las labores
propias del hogar comn, no pudo durante el matrimonio
desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en
menor medida de lo que poda y quera, tiene derecho a demandar la compensacin econmica de que tratan los artculos 61
y siguientes de la Ley N 19.947, que estudiaremos cuando
tratemos del divorcio.
109. MATRIMONIO PUTATIVO. Declarada la nulidad de un matrimonio, deberan las partes volver al mismo estado en que se
hallaran si no se hubieren casado, lo que significa, entre otras
cosas, aceptar que habran convivido en concubinato, y que los
hijos que en ese estado hubieren concebido tendran filiacin
no matrimonial. Esta situacin es de tal gravedad que desde antiguo ha preocupado a los juristas y los ha llevado a elaborar la
institucin del Matrimonio Putativo.
Los primeros vestigios de la institucin se encuentran en las
obras de los intrpretes (Hugo de S. Vctor, Pedro Omabardo,
Uguccione de Piesa, y otros), a comienzos del siglo XII. A fines
del mismo siglo esta elaboracin de la doctrina cannica fue
sancionada por las constituciones pontificias, con ocasin de
decidir algunos casos particulares. De manera que el matrimonio
putativo es uno de los tantos aportes al Derecho, introducidos
por el Derecho Cannico.
El Cdigo Civil dio cabida a la institucin del Matrimonio Putativo en el artculo 122, que fue suprimido por la Ley N 19.947,
que lo reemplaz por los artculos 51 y 52 de la Ley de Matrimonio
Civil. El inciso 1 del artculo 51 prescribe: El matrimonio nulo
que ha sido celebrado ante el oficial del Registro Civil produce
92

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que,
de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar
de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte
de ambos cnyuges (inc. 1).
110. REQUISITOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO. De la definicin
del artculo 51 se desprende que los requisitos para que exista
matrimonio putativo son los siguientes:
1) Matrimonio nulo;
2) Que se haya celebrado o ratificado (en el caso del artculo 20
de la Ley N 19.947), ante un oficial del Registro Civil;
3) Buena fe de parte de uno de los cnyuges a lo menos;
4) Justa causa de error.
111. MATRIMONIO NULO. Si el matrimonio es inexistente, no cabe
el matrimonio putativo. Esto es absolutamente claro y no hay opiniones discordantes. Y justamente, por esta razn es trascendente
la distincin entre matrimonio inexistente y nulo.
112. DEBE CELEBRARSE ANTE OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL. El
artculo 51 contempla expresamente esta exigencia. Con anterioridad a la reforma de la Ley N 10.271, el antiguo artculo 122
tena una redaccin distinta que dio lugar a algunos problemas.
Deca: el matrimonio nulo, si ha sido celebrado con las solemnidades que la ley requiere, produce, etc.. Ese texto arrojaba
dudas acerca de lo que ocurra cuando el matrimonio se celebraba
ante oficial civil incompetente, pues, segn algunos, en ese caso,
no se haba celebrado con las solemnidades que la ley requiere
y por lo mismo, no poda ser putativo. El mismo problema se
planteaba en el caso de ausencia o inhabilidad de los testigos.
La jurisprudencia haba resuelto que en esos supuestos haba
matrimonio putativo.81
La Ley N 10.271 puso fin al problema cambiando la redaccin por la que tuvo el artculo 122 hasta que entr en vigencia
la Ley N 19.947, que corresponde a la que tiene actualmente
en el artculo 51 de la Ley de Matrimonio Civil. La redaccin de
este artculo 51 inc. 2 es igual a la que tena el artculo 122 del
81

RDJ, t. 29, sec. 1, p. 73.

93

DERECHO DE FAMILIA

Cdigo Civil, salvo en cuanto agrega lo de ratificado ante el oficial

del Registro Civil, para comprender los matrimonios celebrados
ante una entidad religiosa, los que para que adquieran valor se
deben ratificar ante un oficial del Registro Civil.
113. BUENA FE, A LO MENOS, DE UNO DE LOS CNYUGES. Este es
el requisito esencial del matrimonio putativo. En definitiva, la
institucin es un reconocimiento a esta buena fe.
El Cdigo no define lo que se entiende por buena fe. Para
nosotros, es la conciencia que tiene el contrayente de estar celebrando un matrimonio sin vicios.
Con anterioridad a la Ley N 19.947, se discuta si la buena
fe deba probarse o se presuma igual que en materia posesoria
(art. 707). En general, la doctrina se pronunciaba por la tesis de
que el artculo 707, si bien est ubicado en materia posesoria, es de
alcance general, por lo que tambin deba aplicarse al matrimonio
putativo.82 En cambio Claro Solar, aceptando que la opinin generalmente aceptada es presumir la buena fe, dice estar de acuerdo
con Laurent cuando este autor afirma que una vez anulado el matrimonio, no puede producir efecto sino por excepcin, cuando
ha sido celebrado de buena fe y que, por tanto, es al esposo que
reclama un efecto civil a quien toca probar que lo ha contrado de
buena fe desde que ste ser el fundamento de su demanda.83
Hubo fallos en ambos sentidos. As, la Corte de La Serena
resolvi en una oportunidad que la buena fe deba probarse.84
En cambio, sostuvieron lo contrario algunos fallos de la Corte
Suprema.85
La Ley N 19.947 vino a poner fin a esta discusin, resolviendo
el problema del mismo modo que lo haba entendido la mayora
de la doctrina, es decir, que la buena fe se presume. As lo dice
expresamente el artculo 52 de la Ley de Matrimonio Civil: Se
presume que los cnyuges han contrado matrimonio de buena
fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se
probare lo contrario y as se declare en la sentencia.
82
FUEYO, ob. cit., t. V, N 156, pp. 173-174; SOMARRIVA, Derecho de Familia, N 80,
pp. 101-102; ROSSEL, ob. cit., N 78, pp. 86-87.
83
Ob. cit., t. I, N 758, p. 423.
84
Gaceta 1939, 2 semestre, N 108, p. 447.
85
RDJ, t. 3, sec. 1, p. 426; t. 29, sec. 1, p. 73.

94

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

La buena fe es un requisito que se debe tener al momento de

celebrarse el matrimonio. Si a ese momento uno slo estaba de
buena fe, slo para l el matrimonio es putativo. El matrimonio
mantiene el carcter de putativo hasta que desaparece la buena fe.
No es claro lo que ocurre cuando ambos contraen el matrimonio
de buena fe y sta desaparece en uno de los cnyuges primero que
en el otro. En general, la doctrina estima que en este supuesto el
matrimonio contina como putativo nicamente respecto del que
mantiene la buena fe. Fueyo opina diferente. Para l, si ambos
(cnyuges) lo han contrado de buena fe y con justa causa de error,
basta que uno de ellos conserve la buena fe para que los efectos del
matrimonio vlido alcance a ambos cnyuges; puesto que para cesar
los efectos se precisa la mala fe de ambos cnyuges, como dice el
Cdigo (hoy el artculo 51 de la Ley de Matrimonio Civil).86
114. JUSTA CAUSA DE ERROR. Lo que ha querido decir el antiguo
artculo 122 del Cdigo Civil hoy 51 de la Ley N 19.947 al
establecer esta exigencia es que cualquier error no es suficiente.
Debe tratarse de un error excusable. En definitiva, esta exigencia
tiende a confundirse con el requisito de la buena fe.
Un error de hecho puede ser excusable. Pero es dudoso que
pueda serlo un error de derecho, desde que la ley se presume conocida (art. 8 del Cdigo Civil). Por lo dems, si antes se aceptaba
que respecto de esta institucin rega la presuncin de buena fe
establecida en la posesin, un mnimo de consecuencia obligaba
a aplicar tambin el artculo 706, ubicado en la misma materia,
segn el cual el error en materia de derecho constituye una
presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario.
Pongamos un ejemplo para clarificar las cosas: si se casa una
pareja de hermanos, sin saber que lo eran, han padecido un error
de hecho, que permite la putatividad. En cambio, si la misma
pareja se casa a sabiendas que eran hermanos, pero ignorando
que la ley no permite tal matrimonio, han sufrido un error de
derecho que, segn algunos, sera incompatible con la existencia
de un matrimonio putativo.
Somarriva es de opinin de admitir el error de derecho, por
cuanto el artculo 122 (hoy artculo 51) no hace ninguna distin86

Ob. cit., t. VI, N 154, pp. 171-172.

95

DERECHO DE FAMILIA

cin, slo habla de justa causa de error. Adems, por la funcin

que cumple la institucin es conveniente ampliar su campo de
aplicacin.87
115. DECLARACIN JUDICIAL DE PUTATIVIDAD. Mientras estuvo
vigente el artculo 122 del Cdigo Civil, la doctrina nacional
no exiga ms requisitos para el matrimonio putativo que los
cuatro sealados. Una opinin distinta tena Fueyo, quien estimaba que se requera adems de una resolucin judicial que
declarare que el matrimonio haba sido putativo. As tambin
lo resolvi en su momento una sentencia de la Excma. Corte
Suprema.88
En general, la doctrina vinculaba este problema con el de la
buena fe y la justa causa de error. Con el artculo 52 de la Ley
N 19.947 el asunto qued expresamente resuelto. En efecto, al
presumirse estos requisitos debe concluirse que todo matrimonio
nulo es putativo, salvo que en el juicio de nulidad se alegue y
pruebe lo contrario y as lo declare la sentencia (art. 52).
116. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO. El artculo 51 precisa
los efectos al sealar que produce los mismos efectos civiles que
el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa
de error, lo contrajo.
Los autores distinguen entre: efectos en relacin con los hijos;
y efectos entre los cnyuges.
117. EFECTOS EN RELACIN CON LOS HIJOS. La institucin del matrimonio putativo fue creada con el objeto de evitar la ilegitimidad
de los hijos en los casos en que el matrimonio se anulaba. Por
ello resulta lgico que el hijo concebido durante el matrimonio
putativo de los padres mantenga la filiacin matrimonial.
Este efecto se produce sea que el matrimonio haya sido putativo para ambos padres, sea que lo haya sido slo para uno de
ellos, pues al ser el estado civil indivisible, no podran los hijos
tener filiacin matrimonial respecto de uno de sus padres y no
tenerla respecto del otro.
87
88

SOMARRIVA, Derecho de Familia, N 82, pp. 103-104.

RDJ, t. 29, sec. 1, p. 73.

96

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

Los efectos que produce el matrimonio putativo respecto de los

hijos son permanentes, se mantienen aun cuando desaparezca la
putatividad. Ello es consecuencia de ser el estado civil una calidad
permanente de toda persona, como en su momento veremos.
118. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO NO AFECTA EN CASO ALGUNO LA
FILIACIN YA DETERMINADA DE LOS HIJOS, AUNQUE EL MATRIMONIO
NO SEA PUTATIVO. As lo establece el artculo 51 inciso 4 de la Ley
de Matrimonio Civil: Con todo, la nulidad no afectar la filiacin
ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni
justa causa de error por parte de ninguno de los cnyuges.
Es importante destacar que en el artculo 122 del Cdigo Civil
(derogado por la Ley N 19.947) la situacin era distinta, porque
cuando no se daban los requisitos del matrimonio putativo, la nulidad no afectaba la filiacin matrimonial de los hijos nicamente
cuando la nulidad se haba declarado por incompetencia del oficial
civil, por no haberse celebrado el matrimonio ante el nmero de
testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de stos. En los
dems casos, declarada la nulidad del matrimonio, se afectaba la
filiacin de los hijos. Con la Ley N 19.947 la excepcin se ampla
a todo matrimonio nulo, cualquiera sea el vicio de nulidad.
119. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO EN RELACIN CON LOS
CNYUGES. El matrimonio putativo produce los mismos efectos
civiles del vlido mientras se mantenga la buena fe a lo menos en
uno de los cnyuges. Desaparecida la buena fe en ambos, cesan
los efectos del matrimonio putativo. As lo seala el artculo 51,
inciso 1, parte final.
Cundo cesa la buena fe? Respecto del cnyuge que demanda
la nulidad del matrimonio, debe entenderse que el solo hecho de
presentar la demanda constituye prueba de que la buena fe ha
desaparecido para l, en ese momento. En cuanto al demandado,
Somarriva, aplicando por analoga la regla dada por el artculo 907
al hablar de las prestaciones mutuas, sostiene que la buena fe
desaparece con la contestacin de la demanda.89 De acuerdo con
lo que se viene diciendo, el matrimonio nulo produce los mismos
efectos civiles que el vlido hasta el momento de la contestacin
89

Derecho de Familia, N 86, p. 106.

97

DERECHO DE FAMILIA

de la demanda. Ello, sin perjuicio de que pueda probarse que la

buena fe desapareci antes.
Atendido lo que se acaba de explicar, mientras se mantiene
la buena fe a lo menos en un cnyuge, el matrimonio produce
todos sus efectos, tanto en la persona de los cnyuges como respecto de los bienes. As, deben cumplir con todos los deberes y
obligaciones que surgen del matrimonio: fidelidad, ayuda mutua,
socorro, se ha generado entre ellos sociedad conyugal si se casaron
bajo ese rgimen, etc.
Como lo vimos en su momento, la jurisprudencia, haciendo
aplicacin de estos principios, ha resuelto que si una persona,
vigente su matrimonio, contrae uno nuevo, este segundo es nulo,
por existir vnculo matrimonial no disuelto, aunque se declare
la nulidad del primero, pues tal matrimonio debe presumirse
putativo y por ello ha producido los mismos efectos civiles del
vlido, es decir, ha generado el impedimento de vnculo matrimonial no disuelto.90 En sentido contrario, puede verse la sentencia
de la Corte de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda, de 14 de
mayo de 1996, en que se resolvi que la institucin del matrimonio putativo tiene consecuencias muy puntuales referidos a
los bienes e hijos, pero en ningn caso puede pretenderse que
por el hecho de haber sido declarado putativo un matrimonio
nulo ste contine vigente, existente, al extremo de constituir
por s solo un impedimento dirimente.91 Con anterioridad,
la Excma. Corte Suprema, en un fallo de 27 de mayo de 1986,
haba acogido un recurso de revisin que interpuso una persona que fue condenada por bigamia, y que fund en la posterior
declaracin de nulidad del primer matrimonio. Tal fallo seal:
que en estas condiciones se ha acreditado que con posterioridad
a la sentencia condenatoria, se ha constatado la existencia de
un hecho demostrativo de la inocencia de la condenada, como
quiera que la declaracin de nulidad del primer matrimonio de
la recurrente en virtud de su efecto retroactivo, hace desaparecer
uno de los elementos esenciales del delito de matrimonio ilegal,
que motiv la condena.92
90
T. 40, sec. 2, p. 17, con un comentario favorable de Somarriva, publicado
al pie de la sentencia.
91
RDJ, t. 93, sec. 2, p. 51.
92
Revista Fallos del Mes N 330, sentencia 11, p. 264, consid. 3.

98

PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO

Un estudio aparte merece lo relativo a la sociedad conyugal

o al rgimen de participacin en los gananciales. Declarada la
nulidad del matrimonio, si el matrimonio ha sido putativo, se
disuelve la sociedad conyugal (1764 N 4) o el rgimen de participacin en los gananciales (1792-27 N 3). Si el matrimonio
ha sido simplemente nulo, ningn rgimen matrimonial ha
nacido y por ende no se puede disolver lo que no ha existido.
As resulta del efecto retroactivo de la declaracin de nulidad
(artculo 1687). Por ello, cuando el artculo 1764 N 4 indica
entre las causales de extincin de la sociedad conyugal la declaracin de nulidad o el 1792-27 N 3 la seala entre las causales
de terminacin del rgimen de participacin, debe entenderse
que ello slo es as si el matrimonio fue putativo. En caso contrario, no se ha generado la sociedad conyugal o el rgimen de
participacin, y slo se ha producido una comunidad o sociedad
de hecho que habr de disolverse y liquidarse de acuerdo con
las reglas generales.
En relacin con el rgimen matrimonial, cabe preguntarse
qu ocurre cuando los requisitos del matrimonio putativo slo
concurren respecto de uno solo de los cnyuges. Es un problema
que antes de la Ley N 19.947 no estaba resuelto. En todo caso es
claro que no puede haber sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales slo para uno de ellos, y no para el
otro. O hay sociedad conyugal o rgimen de participacin para
ambos o no la hay para ninguno. En general, se pensaba que el
cnyuge que celebr el matrimonio de buena fe tena derecho
a optar entre liquidar la comunidad conforme a las reglas dadas
para la liquidacin de la sociedad conyugal o a las establecidas
para liquidar una comunidad o sociedad de hecho.93 Otros, en
cambio, estimaban que haba sociedad conyugal que aprovechaba
incluso al cnyuge de mala fe, aplicando el principio mala fides
superviniens non nocet.94 La Ley N 19.947 resolvi este problema
en el mismo sentido que lo entenda la mayor parte de la doctrina.
El artculo 51 inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil estableci
93
As, ALESSANDRI, Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la
Sociedad Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, N 767, p. 480; SOMARRIVA, ob. cit., N 86, p. 107.
94
FUEYO, ob. cit., t. VI, N 164, pp. 181-182; ROSSEL, ob. cit., N 81, pp. 909910.

99

DERECHO DE FAMILIA

que Si slo uno de los cnyuges contrajo matrimonio de buena

fe, ste podr optar entre reclamar la disolucin y liquidacin
del rgimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento,
o someterse a las reglas generales de la comunidad.
Otro efecto que produce el matrimonio putativo es permitir
al cnyuge de buena fe conservar las donaciones que por causa
de matrimonio le hizo o prometi hacer el otro cnyuge. As lo
establece el inciso 3 del artculo 51: Las donaciones o promesas
que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cnyuge
al que cas de buena fe, subsistirn no obstante la declaracin
de la nulidad del matrimonio. Est de ms decir que, contrario
sensu, las donaciones que se ha hecho al cnyuge de mala fe deben ser restituidas. As, por lo dems lo dice en forma expresa el
artculo 1790 inciso primero del Cdigo Civil.

100

CAPTULO II

DEL DIVORCIO

120. DEL DIVORCIO. En el prrafo 5 de la anterior Ley de Matrimonio Civil, artculos 19 al 28, se estableca un mal llamado
divorcio. Y decimos mal llamado divorcio, porque universalmente se entiende que el divorcio produce la ruptura del vnculo
matrimonial, pudiendo los ex cnyuges contraer vlidamente
nuevas nupcias, lo que no ocurra con el que venimos comentando. Los cnyuges quedaban separados de mesa, casa y lecho.
Haba dos clases de divorcio, uno perpetuo y otro temporal,
no pudiendo este ltimo exceder de cinco aos. Los efectos de
uno y otro eran distintos, pero ninguno de los dos rompa el
vnculo matrimonial.
La gran innovacin de la Ley N 19.947 ha sido introducir
el divorcio vincular en Chile. Tanto es as que corrientemente
cuando se quieren referir a ella se habla de la ley de divorcio,
en circunstancias de que trata adems una serie de otras materias.
Con la incorporacin del divorcio vincular cae la ltima columna
del Derecho de Familia del Cdigo de Bello, quedando con ello
nuestro derecho positivo en esta materia a tono con la legislacin
comparada.95
Es sabido que el proyecto de divorcio vincular motiv un gran
debate nacional, donde sectores importantes de la sociedad chilena manifestaron su oposicin por estimar que esta institucin
debilitaba la familia chilena.
95
La renovacin ser completa cuando se elimine en la sociedad conyugal la
facultad del marido de administrar los bienes sociales y los propios de su mujer,
contemplada en el artculo 1749, norma arbitraria, claramente discriminatoria y
por lo mismo inconstitucional.

101

DERECHO DE FAMILIA

Me parece razonable la incorporacin del divorcio vincular,

pues a nadie puede merecer dudas que la realidad social del ao
1857, cuando el Cdigo Civil entr en vigencia, era muy distinta
a la actual. En ella la mujer cumpla la elevada funcin de traer
hijos al mundo, tanto como los que Dios quisiera darles, de criarlos y educarlos. Su actividad se reduca al cuidado de sus hijos y
de su marido. No trabajaba fuera del hogar. El marido, por su
parte, era el proveedor exclusivo de la familia. Ese era el mundo
de ayer, por emplear el nombre de uno de los ms conocidos
libros de Stephan Zweig.
Era absurdo pensar que una legislacin hecha para una sociedad decimonnica pudiera satisfacer los requerimientos del
mundo de hoy, donde la mujer estudia carreras universitarias,
tiene los medios para regular su funcin reproductiva, trabaja
fuera del hogar, lo que le da una independencia econmica que
hace cien aos no pudo imaginar, ocupa elevados cargos y aspira
a las ms altas dignidades. Del mundo de la carreta de bueyes se
ha pasado al de las naves espaciales. Miradas as las cosas, era una
ilusin creer que la institucin matrimonial poda mantenerse
inconmovible.
Me complace que, por fin, despus de tantos aos,96 se haya
encontrado una solucin para el grave problema social de las parejas que no han tenido la fortuna de lograr matrimonios felices.
Siempre he credo que se deben enfrentar los problemas y no
ocultarlos, pues con ello, al ser la realidad ms fuerte que el dere96
En el ao 1883, cuando se discuta la Ley de Matrimonio Civil, el diputado
radical Manuel Novoa Somoza present una indicacin para permitir que el matrimonio se disolviese. Posteriormente, se sucedieron diversos proyectos que no
lograron convertirse en ley. As tenemos, en el ao 1914 hubo uno del diputado
radical Alfredo Frigolett; en el ao 1927, otro del diputado Santiago Rubio; en
1934, otro presentado por los senadores Luis lamos, Hernn Figueroa, Octavio
Seoret, Daro Barrueto y Rodolfo Michels; el ao 1964, uno presentado por la
diputada por Concepcin Ins Enrquez Frdden; en el ao 1969, el presentado
por los diputados Alberto Naudn y Carlos Morales A. Posteriormente, cuando el
pas recobr su normalidad institucional, hubo tres proyectos de ley de divorcio;
el primero, del ao 1991, patrocinado por los diputados Laura Rodrguez, Adriana
Muoz, Vctor Barrueto, Roberto Muoz y Mario Devaud: el segundo, presentado
el ao 1993 por los diputados Adriana Muoz, Carlos Montes, Mario Devaud,
Vctor Barrueto y Juan Pablo Letelier; y finalmente, el tercero, presentado el 11
de noviembre de 1995, que dio lugar a la ley que motiva este trabajo. En el mbito
acadmico, debe destacarse un completo proyecto elaborado por el profesor Fernando Fueyo Laneri, en el ao 1972.

102

PRIMERA PARTE: CAPTULO II - DEL DIVORCIO

cho, los afectados buscan solucionar sus problemas recurriendo a

puertas falsas, como sucedi entre nosotros con las nulidades de
matrimonio fundadas en la incompetencia del oficial del Registro
Civil que los tribunales y la sociedad toda terminaron aceptando,
a sabiendas de que eran manifiestamente fraudulentas, con lo
que se produca un grave dao a las instituciones. No es sano
vivir permanentemente en la mentira.
Es ilustrativo constatar que en Argentina, cuando el matrimonio
era indisoluble, una interesante sentencia caso Sejean acogi,
en 1986, una demanda de divorcio, declarando inconstitucional
el artculo 64 de la Ley N 2.393 (que estableca la indisolubilidad matrimonial), por atentar contra el derecho a la autonoma
personal consagrado en el artculo 19 de la Constitucin de la
Nacin. Como se puede ver, los tribunales argentinos, por un
camino distinto al chileno, buscaron tambin la forma de atacar
la indisolubilidad matrimonial.97
121. EL DIVORCIO EN LA LEGISLACIN COMPARADA. Si se estudia la
legislacin comparada, se podr observar diferencias importantes
en relacin con las exigencias exigidas para obtener el divorcio.
Veamos algunos casos:
Derecho francs. Se acepta el divorcio por peticin de ambas
partes, peticin que en principio es vinculante para el juzgador.
A partir del 1 de enero de 2005 (Ley N 439 de 2004), se facilita
el procedimiento en este divorcio por mutuo consentimiento,
eliminndose la anterior exigencia de que el matrimonio tuviera
una vigencia mnima de seis meses y de que hubiera que renovar
la peticin de divorcio despus de un plazo de reflexin (nuevos
artculos 230 y 232). Se exige s que los cnyuges presenten un
convenio que regule las consecuencias del divorcio, convenio que
el juez podr rechazar debido a iniquidad manifiesta. En todo
caso, la no aprobacin del convenio conyugal en la realidad
slo dilatar en el tiempo el dictado de la sentencia de divorcio.
El juez al advertir que el acuerdo no rene las condiciones para
ser homologado, sealar a los cnyuges sus objeciones para que
97
MAURICIO LUIS MIZRAHI, Familia, matrimonio y divorcio, Editorial Astrea, 2006,
pp. 84 y ss. y 365 y ss.

103

DERECHO DE FAMILIA

stos las subsanen mediante la presentacin de una convencin

rectificatoria que satisfaga la expectativa judicial.98
Derecho espaol. La ley espaola de 8 de julio de 2005 incorpor
al derecho positivo espaol el divorcio sin expresin de causa.
No exige que el matrimonio tenga un plazo de duracin mnima
ni tampoco contempla un plazo de reflexin.99
Derecho sueco. Para la ley sueca vigente desde el ao 1987 (reformada en 1994), no se contemplan mayores exigencias para
solicitar el divorcio de comn acuerdo. Ninguna explicacin
deben las partes dar al tribunal para justificar su decisin. Slo
se exige un plazo de reflexin salvo cuando ambos cnyuges lo
pidan, o lo solicite aquel que viva permanentemente con un hijo
suyo menor de diecisis aos.
Derecho cubano. El Cdigo de Familia Cubano contempla el
divorcio de comn acuerdo, sin limitaciones de ninguna clase.
En su artculo 51, parte primera, prescribe que Proceder el
divorcio por mutuo acuerdo de los cnyuges. Tambin acepta
el divorcio unilateral cuando el tribunal compruebe que existen causas de las que resulte que el matrimonio ha perdido su
sentido para los esposos y para los hijos, y con ello tambin para
la sociedad (art. 51, 2 parte).
Derecho japons. Contempla un divorcio administrativo, cuando
existe acuerdo entre los cnyuges, y un divorcio judicial en que
se confieren al tribunal amplias facultades para apreciar la existencia de las causales que se invoquen. La forma ms socorrida
por las partes es la del divorcio administrativo.100
Derecho colombiano. La Ley N 862, del 8 de julio de 2005,
contempla en Colombia un divorcio consensual sin expresin de
causa y por va notarial. Dice la norma que podr convenirse ante
notario, por mutuo acuerdo de los cnyuges, por intermedio de
abogado, mediante escritura pblica, la cesacin de los efectos
civiles de todo matrimonio religioso y el divorcio del matrimonio civil. Para el caso de existir hijos menores, debe intervenir
98
MAURICIO LUIS MIZRAHI, Familia, matrimonio y divorcio, Editorial Astrea,
Buenos Aires, 2006, N 158, p. 350.
99
MIZRAHI, ob. cit., N 159, p. 356.
100
MIZRAHI, ob. cit., N 155, p. 347.

104

PRIMERA PARTE: CAPTULO II - DEL DIVORCIO

el Defensor de Familia para salvaguardar que el acuerdo de los

cnyuges respete el inters de aquellos.
Derecho argentino. En Argentina, el divorcio vincular se estableci por la Ley N 23.515, de junio de 1987. Como explicbamos recin, previo a ello hubo un conocido fallo de la Corte
Suprema de Justicia, conocido como el caso Sejean, que declar
inconstitucional el artculo 64 de la Ley N 2.393, que obstaba
al divorcio vincular, fallo que, en buena medida, precipit la
incorporacin del divorcio vincular. Como dice Mizrahi, el fallo
significaba un antecedente valioso en un aspecto ms general,
cual es el rescate del valor de la autonoma personal en lo atinente al matrimonio. Esto es, el resguardo constitucional de todas
aquellas acciones que se despliegan en el mbito privado, y que
hacen a la plena realizacin del sujeto y a la independencia en
la formulacin de sus planes de vida; ello sin entenderlo en
dicotoma con los intereses sociales, pues aquellas libertades
que se garantizan en el hombre constituyen un requisito de una
sociedad sana.101
La Ley N 23.515 mantiene un divorcio por causales sealadas
en el artculo 202 del Cdigo Civil, pero incorpora la idea del
divorcio-remedio, estableciendo como causa del divorcio vincular
la separacin de hecho de los cnyuges sin voluntad de unirse
por un tiempo continuo mayor de tres aos con los alcances y
en la forma prevista en el artculo 204 (art. 214). Adems, el artculo 215 prescribe que transcurridos tres aos de matrimonio,
los cnyuges en presentacin conjunta podrn manifestar al juez
competente que existen causas graves que hacen moralmente
imposible la vida en comn y pedir su divorcio vincular.
122. DIVORCIO SANCIN; DIVORCIO REMEDIO. Como es sabido,
respecto a las causales de divorcio, la doctrina y la legislacin
comparada se mueven entre dos polos: divorcio-sancin y
divorcio remedio (llamado tambin divorcio solucin). El
primero est concebido como una pena para el cnyuge culpable de una conducta que lesiona gravemente la vida familiar. En
el segundo, en cambio, el divorcio se acepta como la solucin
101

Ob. cit., p. 366.

105

DERECHO DE FAMILIA

a una crisis proveniente de la ruptura definitiva de la armona

conyugal, cuando la convivencia de la pareja se torna imposible.
Como explica Hernn Corral, el legislador ingls fue uno de los
primeros en romper con el tradicional divorcio sancin o por
culpa (ao 1969), para establecer la concepcin del divorcio,
remedio. Lo hizo mediante un expediente tcnico, que, como
veremos, tendra seguidores: el establecimiento de una causa
nica de divorcio, determinada luego a travs de la descripcin
de varias causales especficas. La Matrimonial Causes Act de
1973 establece como causa nica de divorcio la irretrievable
breakdown of mariage, esto es, la ruptura irremediable de la
comunidad conyugal.102
Posteriormente, a partir de reformas introducidas en el Estado
de Los Angeles, California, en 1969, la idea del divorcio sancin
tendi a ser desplazada por la del divorcio remedio, ms nueva en
el tiempo. Sin embargo, en definitiva, en ninguna parte se adoptan
posiciones extremas, sino que se buscan frmulas intermedias, en
lo que pudiera llamarse un sistema mixto. Es lo que ocurre entre
nosotros con la Ley N 19.947. En efecto, el artculo 54 contempla causales propias del divorcio sancin, y el artculo siguiente
establece el divorcio como remedio para una convivencia que ya
no existe o que est gravemente deteriorada.
Cabe agregar que en el caso del divorcio remedio pueden
darse dos situaciones: a) divorcio por mutuo consentimiento,
y b) divorcio unilateral. Y tratndose del divorcio sancin, tambin debe hacerse una distincin entre: a) divorcio por causales
taxativas (sistema cerrado), y b) divorcio por causales genricas
llamadas tambin inculpatorias de sistema abierto (v. gr., quiebra irremediable del matrimonio, o, como lo dice la ley chilena,
cuando se ha tornado intolerable la vida en comn.
123. CAUSALES DE DIVORCIO SANCIN. El artculo 54 establece
que el divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges,
por falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin
grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
102
HERNN CORRAL TALCIANI, Ley de Divorcio. Las razones de un no. Estudios
de Derecho Actual, Universidad de los Andes, pp. 41-42.

106

PRIMERA PARTE: CAPTULO II - DEL DIVORCIO

intolerable la vida en comn. La norma agrega que se incurre

en esta causal, entre otros casos, cuando se presenta cualquiera de
los siguientes hechos:
1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los
hijos;
2. Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia,
socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo
o reiterado del hogar comn, es una forma de trasgresin grave
de los deberes del matrimonio;
3. Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de
los crmenes o simples delitos contra el orden de las familias y
contra la moralidad pblica, o contra las personas, previstos en
el Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre
una grave ruptura de la armona conyugal. Dentro de estos ttulos estn los delitos de aborto, abandono de nios o personas
desvalidas, delitos contra el estado civil de las personas, rapto,
violacin, estupro y otros delitos sexuales, incesto, matrimonios
ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnia, injurias;
4. Conducta homosexual;
5. Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o
entre stos y los hijos, y
6. Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.
Estas causales no son taxativas, pues la norma emplea la
expresin entre otros casos y muchas de ellas reproducen las
causales de divorcio que contemplaba la anterior ley de matrimonio civil.
Un aspecto que me parece til destacar es que cuando se
demanda el divorcio invocando causales, no rige la exigencia
de que debe haber un plazo del cese de la convivencia. Ella est
contemplada slo cuando el divorcio se pide en conformidad al
artculo 55 de la ley (divorcio remedio), y en el caso que estamos
tratando divorcio sancin lo est en el artculo 54.
La Corte Suprema, en sentencia del 20 de agosto de 2008,
resolvi que corresponde probar a quien lo alega que ha existido
una transgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia,
socorro y fidelidad (Rev. Leyes y Sentencias, N 66, pg. 11).
107

DERECHO DE FAMILIA

124. CAUSALES DE DIVORCIO REMEDIO. Conforme al artculo 55,

adems, se puede dar lugar al divorcio en dos casos: cuando ambos
cnyuges lo piden de comn acuerdo y cuando lo solicita uno
slo de ellos por haberse producido el cese efectivo de la convivencia conyugal a lo menos durante tres aos. Ambas situaciones
se analizarn en los puntos siguientes.
125. CUANDO AMBOS CNYUGES LO PIDEN DE COMN ACUERDO,
acreditando que ha cesado la convivencia entre ellos durante
un lapso mayor de un ao y acompaen un acuerdo regulatorio
(completo y suficiente en los trminos definidos en el artculo 27)
de sus relaciones mutuas y para con los hijos, que resguarde el
inters superior de los hijos, procurando aminorar el menoscabo
econmico que pudo causar la ruptura y establezca relaciones
equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuyo divorcio se
solicita (art. 55).
Hacemos notar que el acuerdo entre los cnyuges slo est
referido a la accin de divorcio ambos quieren divorciarse,
no al plazo de cese de la convivencia, pues ni aun en las normas
transitorias aplicables a los juicios de divorcio que se tramitaron
antes de entrar en vigencia los Tribunales de Familia, se aceptaba la
prueba confesional para acreditar el cese de la convivencia. As se
dej constancia en la Comisin de Constitucin del Senado.103
Javier Barrientos y Aranzazu Novales sealan que en la Comisin de Constitucin del Senado la mayora estim que la
causa del divorcio no es el mutuo acuerdo, sino que el cese de la
convivencia, explicacin que ellos no comparten, puesto que
aunque exista el cese de la convivencia, no puede ejercerse la
accin de divorcio si no hay mutuo consentimiento.104
Respecto a la tramitacin que debe darse a esta peticin,
estimamos que se trata de una gestin no contenciosa. Ello es
as porque se cumplen las exigencias del artculo 821 del Cdigo
de Procedimiento Civil: no haber contienda entre partes (desde que estn de acuerdo) y existir una norma legal el mismo
artculo 55 que da competencia al tribunal para conocer del
asunto. Lo anterior no significa que en tal gestin no se deba
103
104

BARRIENTOS y ARANZAZU NOVALDES, ob. cit., p. 384.

Ob. cit., pp. 381-382.

108

PRIMERA PARTE: CAPTULO II - DEL DIVORCIO

probar el cumplimiento de las exigencias legales, en especial,

el cese de la convivencia por el plazo de un ao. Tampoco que
se pueda omitir la sentencia. Debe haberla, igual que en toda
gestin voluntaria. La Corte de Santiago, en fallo del 19 de junio
de 2006, estim equivocadamente a nuestro entender que se
trata de un juicio contradictorio, por lo que invalid de oficio la
sentencia al no haberse recibido la causa a prueba.105
Recibida la solicitud de divorcio, el tribunal debe durante
la audiencia preparatoria instar a las partes a una conciliacin
examinando las condiciones que contribuiran a superar el
conflicto de convivencia conyugal y verifica la disposicin de las
partes para hacer posible la conservacin del vnculo matrimonial
(art. 67 inciso 1 de la Ley N 19.947, en el texto dado por la Ley
N 20.286, publicada el 15 de septiembre de 2008). El inciso 2
del artculo 67 agrega que el llamado a conciliacin tendr
por objetivo, adems, cuando proceda, acordar las medidas que
regularn lo concerniente a los alimentos entre los cnyuges y
para los hijos, su cuidado personal, la relacin directa y regular
que mantendr con ellos el padre o la madre que no los tenga
bajo su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad.
126. CUANDO LO SOLICITE CUALQUIERA DE LOS CNYUGES por
haber cesado la convivencia conyugal, durante a lo menos tres aos.
As lo establece el artculo 55 inciso 3 de la Ley de Matrimonio
Civil, que a la letra dice: Habr lugar tambin al divorcio cuando
se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante
el transcurso de, a lo menos, tres aos, salvo que, a solicitud de la
parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante
el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a
su obligacin de alimentos respecto del cnyuge demandado y de
los hijos comunes, pudiendo hacerlo.
Los requisitos para que opere esta causal son los siguientes:
a) cese de la convivencia efectiva por tres aos a lo menos; b) que
el actor haya cumplido con la obligacin de proporcionar alimentos a su cnyuge e hijos durante el cese de la convivencia.
Respecto al primer requisito, llama la atencin que esta
disposicin hable del cese efectivo de la convivencia conyugal, y
105

Leyes y Sentencias, N 21, p. 105.

109

DERECHO DE FAMILIA

no simplemente de cese de la convivencia, como lo dice en el

inciso 1. Se ha dado como explicacin que, en el caso que nos
ocupa, no basta el hecho material de la separacin, sino que se
requiere adems que falte el animus separationis, es decir, la intencin de no querer hacer vida comn. Por ello se ha dicho que no
habr cese aunque haya separacin material y los esposos (sic)
vivan en lugares diferentes y, por el contrario, si falta la afectio,
tendr lugar tcnicamente el cese de la convivencia, aunque
convivan los esposos bajo un mismo techo.106
En cuanto a la segunda exigencia cumplimiento de la obligacin de otorgar alimentos al cnyuge e hijos, entendemos que
para que pueda darse esta situacin se requiere: a) que se haya
convenido o exista una sentencia judicial que haya condenado
al demandante al pago de una pensin alimenticia a su cnyuge
o a los hijos comunes (106 bis); b) que el demandante haya tenido los medios para poder cumplir esa obligacin alimenticia;
y c) que, a pesar de ello, en forma reiterada, haya incumplido
con el pago de la pensin respecto del cnyuge demandado y
de los hijos comunes.
Si el actor ha dejado de cumplir la obligacin de dar los alimentos, la parte demandada puede oponer la excepcin perentoria del incumplimiento de esa obligacin. A nuestro juicio, el
cnyuge que opone la excepcin tendr que probar que existi
una sentencia o un avenimiento que estableci la obligacin de
pagar los alimentos y probar adems que se produjo el incumplimiento reiterado. As ha sido fallado (Corte de Santiago, 10 de
julio de 2008, Rev. Leyes y Sentencias, N 64, pg. b 37). En el caso
de que el actor haya incumplido la obligacin de proporcionar
alimentos, y sostenga que no estuvo en condiciones de pagarlos,
a l le corresponder el peso de la prueba.
La disposicin en estudio plantea algunos problemas:
a) Tiene que haberse producido el incumplimiento tanto
respecto del cnyuge como de los hijos comunes?, duda que se
nos crea por el uso de la conjuncin copulativa y. Entendemos
que pese a la redaccin de la norma, basta que se haya incumplido
la obligacin respecto de cualquiera de ellos;
b) Qu ocurre si se rechaza la demanda por no haber cumpli106

BARRIENTOS y NOVALES, ob. cit., p. 390.

110

PRIMERA PARTE: CAPTULO II - DEL DIVORCIO

do el demandante con esta obligacin? Quiere decir que nunca

ms podr intentar la accin de divorcio? Pensamos que en este
caso este demandante deber expresar su voluntad de poner fin
a la convivencia, en alguno de los instrumentos que indica el artculo 22 letras a) o b), o bien dejando constancia judicial en los
trminos sealados en el art. 25 inciso 2 de la Ley N 19.947 y a
partir de ese momento cumplir con sus obligaciones alimenticias,
esperando que transcurra un nuevo plazo de tres aos.
c) Un aspecto del mayor inters, respecto de esta excepcin, es si se puede hacer valer cuando el incumplimiento de la
obligacin alimenticia ha ocurrido con anterioridad a la fecha
en que entr en vigencia la Ley N 19.947. Una sentencia de la
Corte de Concepcin del 3 de julio de 2006 (causa rol 996-2006)
resolvi que la privacin de la accin de divorcio vincular por el
no pago reiterado de la obligacin de alimentos, durante el cese
de la convivencia, para el alimentante constituye una verdadera
sancin civil, de manera que no parece admisible su aplicacin
con efecto retroactivo, como se pretende por la demandada en
el caso (considerando 5).107
En igual sentido, voto disidente en causa rol 3167-2006, de la
misma Corte de Apelaciones de Concepcin, que sostiene que
no es posible castigar a nadie con una pena civil o penal por
una conducta que al momento en que fue desarrollada, no estaba sancionada de esa manera, pues los seres humanos ajustan su
actuar a lo que permite la legislacin vigente a ese momento, no
a lo que pueda establecer una norma futura; en caso contrario,
se atenta severamente contra el principio de la seguridad jurdica, que es obligacin de los tribunales cautelar (Revista Leyes
y Sentencias N 28, pg. 75). La Corte Suprema el 17 de enero
de 2007 rechaz la casacin en el fondo por manifiesta falta de
fundamentos (rol 6352-06).
Estamos claramente por la tesis de la Corte de Concepcin
en la causa rol 996-2006, reiterada en el voto disidente recin
mencionado. Incluso pensamos que de no entenderse las cosas
de esta manera, se estara vulnerando el artculo 19 N 3, inciso
penltimo, de la Carta Fundamental, que dispone que ningn
delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promul107

Revista Leyes y Sentencias, N 22, p. 69.

111

DERECHO DE FAMILIA

gada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva

ley favorezca al afectado. Basamos nuestra opinin en lo que
expres el profesor Jos Bernales en la Comisin Constituyente
cuando se discuta esta norma constitucional. En esa oportunidad,
seal que cuando estudi Derecho Constitucional en su poca
de estudiante, se le ense que en realidad aqu se trataba de algo
relacionado con el proceso penal. Se restringa el concepto de la
condena al proceso penal y se sostena que cuando se deca en
virtud de una ley promulgada antes del hecho sobre que recae el
juicio, se trataba de que la ley penal fuere anterior al hecho, al
delito que era investigado. Pero, con posterioridad, los constitucionalistas han evolucionado y han entendido este concepto en
el sentido de que nadie puede ser condenando en materia civil,
materia de sentencia de condena, si no hay un proceso legal, si
no hay un juicio legal, y en virtud de una ley promulgada antes
del conflicto suscitado.108
En sntesis, a nuestro juicio, el hecho de que se niegue la accin
de divorcio al cnyuge que no ha cumplido en forma reiterada
con su obligacin alimenticia, implica una sancin y por ello no
puede tener lugar respecto de incumplimientos ocurridos con
anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 19.947.
127. LOS PLAZOS DEL CESE DE LA CONVIVENCIA DEBEN ESTAR CUMPLIDOS AL MOMENTO DE NOTIFICARSE LA DEMANDA. Planteamos
este asunto porque en Argentina, frente a normas semejantes a las
chilenas, se ha discutido si el plazo debe estar cumplido antes de
iniciarse el proceso o si basta que est cumplido al momento de
dictarse la sentencia. Al respecto, Mizrahi se pronuncia por la tesis
de que basta que el plazo est cumplido al momento de dictarse
la sentencia, argumentando que no beneficia a nadie ni tampoco se preservan los derechos de terceros ni se defiende la moral
pblica resolviendo rechazar los tanteos que hacen los cnyuges
en el curso del proceso, en los cuales se invoca el transcurso del
plazo legal y piden su divorcio vincular. Tal tesitura no har ms
que obligar a los esposos un verdadero absurdo para nuestro concepto a promover al otro da una nueva accin, generando como
108
ENRIQUE EVANS DE LA CUADRA, Los Derechos Constitucionales, t. II, 3 edicin,
ao 2004, p. 145.

112

PRIMERA PARTE: CAPTULO II - DEL DIVORCIO

bien se dijo mayores problemas a la administracin de justicia y

un dispendio intil de esfuerzos.109 No compartimos esta opinin,
pues, en nuestro concepto, todos los requisitos de la accin deben
estar cumplidos al momento de notificarse la demanda.
128. FORMA DE PROBAR EL PLAZO DE CESE DE LA CONVIVENCIA. En
conformidad al inciso penltimo del artculo 55 de la Ley N 19.947,
el cese de la convivencia slo podr probarse en la forma que indican los artculos 22 y 25 de la Ley N 19.947, esto es: 1) por alguno
de los instrumentos que se indican en el artculo 22; 2) por la notificacin de la demanda de regulacin de sus relaciones mutuas,
especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas
al rgimen de bienes del matrimonio y, si hubiere hijos menores, al
rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin
directa y regular que mantendr con los hijos aquel de los padres
que no los tuviere a su cuidado; 3) cuando no mediando acuerdo
ni demanda entre los cnyuges, uno de ellos haya expresado su
voluntad de poner fin a la convivencia a travs de cualquiera de los
instrumentos indicados en el artculo 22 y se haya notificado al otro
cnyuge, y 4) cuando uno de los cnyuges haya dejado constancia
de su intencin de poner fin a la convivencia ante el juzgado correspondiente y ello sea notificado al otro cnyuge (art. 25 inc. 2). Esta
ltima situacin constituye una gestin voluntaria a la que se podr
comparecer personalmente. La notificacin se practicar segn las
reglas generales (art. 23 inc. 2, parte final).
129. LA LIMITACIN PROBATORIA NO RIGE PARA LOS MATRIMONIOS
CELEBRADOS ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 19.947.
Esta limitacin probatoria para acreditar el cese de la convivencia
no rige para los matrimonios celebrados con anterioridad al 11
de noviembre de 2004, fecha de entrada en vigencia de la nueva
Ley de Matrimonio Civil. En estos casos, las partes no tienen mayores limitaciones probatorias, salvo que la sola confesin no es
suficiente. Los tribunales deben ponderar la prueba de acuerdo
con las reglas de la sana crtica, y acoger la demanda si los medios de prueba aportados por las partes permiten formar plena
conviccin sobre este hecho (art. 2 transitorio, inc. 3).
109

Ob. cit., N 177, p. 390.

113

DERECHO DE FAMILIA

130. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE DIVORCIO:

a) Pertenece exclusivamente a los cnyuges (art. 56
inc. 1);
b) Corresponde a ambos cnyuges, salvo en el caso del artculo 54, es decir, cuando el divorcio es por culpa de uno de
ellos, en que no la tiene el culpable (art. 56 inc. 2);
c) Es irrenunciable (art. 57);
d) Es imprescriptible (art. 57);
e) Por su misma naturaleza tiene que intentarse en vida de
los cnyuges.
El cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin
pueden ejercer por s mismos la accin de divorcio, sin perjuicio
de su derecho a actuar por intermedio de sus representantes
(art. 58).
131. EFECTOS DEL DIVORCIO:
1) El artculo 59 inciso 1 de la Ley N 19.947 seala que el
divorcio producir efectos entre los cnyuges desde que quede
ejecutoriada la sentencia que lo declare y el inciso 2 agrega que
sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare
el divorcio deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Efectuada la subinscripcin, la sentencia ser
oponible a terceros y los cnyuges adquirirn el estado civil de
divorciados, con lo que podrn volver a contraer matrimonio.
Vemos una suerte de contradiccin entre los dos incisos de este
artculo 59. En efecto, de estarnos al inciso 1, como el divorcio
produce efectos entre los cnyuges desde que queda ejecutoriada
la sentencia respectiva, quiere decir que a partir de ese momento
sin necesidad de la subinscripcin las partes adquieren el nuevo
estado civil de divorciados que les habilita para casarse. En cambio, de acuerdo con el inciso 2, los cnyuges slo adquiriran el
estado civil de divorciados una vez practicada la subinscripcin:
efectuada la subinscripcin, la sentencia ser oponible a terceros
y los cnyuges adquirirn el estado civil de divorciados, con lo
que podrn volver a contraer matrimonio. Dada la forma como
est redactada la disposicin, dos interpretaciones son posibles.
Una primera, segn la cual se debe entender que mientras no
se subinscriba la sentencia, sta no produce ningn efecto, de
tal suerte que los cnyuges siguen casados, mantenindose el
114

PRIMERA PARTE: CAPTULO II - DEL DIVORCIO

impedimento dirimente de vnculo matrimonial no disuelto, por

lo que si alguno de ellos fallece antes de la subinscripcin, el otro
adquiere el estado civil de viudo y tendr derechos hereditarios
en los bienes del causante, y si estaban casados en rgimen de
sociedad conyugal, los bienes que se adquieran durante ese interregno sern sociales.
Pero creemos que la norma tambin puede interpretarse en
el sentido de que todos los efectos del divorcio se producen desde
que la sentencia queda ejecutoriada, manteniendo nicamente
y por excepcin el impedimento de vnculo matrimonial no
disuelto, que impide a las partes celebrar un nuevo matrimonio
antes de subinscribir la sentencia. Esta ltima interpretacin nos
parece ms lgica, pues la primera deja sin aplicacin el inciso
primero del artculo 59 de la Ley N 19.947. Pensamos, por otra
parte, que este inciso 2 slo tiene por objeto conminar a las
partes a que subinscriban, pues de no hacerlo apareceran con
dos inscripciones de matrimonio vigentes;
2) El estado civil de divorciado se prueba en conformidad al art. 305 C. Civil (segn el nuevo texto dado por la Ley
N 19.947);
3) El divorcio no afecta la filiacin ya determinada de los
hijos ni los derechos y obligaciones que emanan de ella. Luego
los hijos continuarn siendo hijos de filiacin matrimonial de sus
padres y tendrn, respecto de ellos, los derechos y obligaciones
que tal filiacin supone (art. 53);
4) El divorcio pone fin a los derechos de carcter patrimonial,
como el de alimentos y sucesorios entre los cnyuges (art. 60).
Ello sin perjuicio de que se acuerde o se fije judicialmente una
compensacin al cnyuge econmicamente ms dbil, determinada en la forma dispuesta en el prrafo 1 del Captulo VII de
la ley, artculos 61 y siguientes.
Por una inadvertencia del legislador, la Ley N 19.947 no haba sustituido en el artculo 174 del Cdigo Civil la expresin al
divorcio por la separacin judicial, lo que motiv que se sostuviera por algunos que cuando el divorcio se decretaba por culpa
de uno de los cnyuges, se mantena la obligacin alimenticia.
Siempre nos pareci que ello no era as, que el divorcio pona fin
al derecho de alimentos entre los cnyuges, cualquiera hubiere
sido la causal. El problema qued aclarado con la dictacin de la
115

DERECHO DE FAMILIA

Ley N 20.145 (Diario Oficial del 30 de diciembre de 2006), que

reemplaz en los artculos 174 y 177 la expresin divorcio por
separacin judicial. Luego, hoy no cabe discusin: el divorcio
pone fin al derecho de alimentos entre los ex cnyuges, cualquiera
haya sido la causal;
5) La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas
las donaciones que por causa de matrimonio se hubieren hecho
al cnyuge que dio motivo al divorcio por su culpa, con tal que
la donacin y su causa constare por escritura pblica (art. 1790
en el nuevo texto), y
6) El fallo ejecutoriado habilita para pedir la desafectacin de
un bien de propiedad de un cnyuge que est declarado como
bien familiar (art. 145 C. Civil, en el nuevo texto). Me parece importante dejar constancia que la Corte Suprema, en fallo del 15
de abril de 2009, resolvi con un voto disidente que siendo los
bienes familiares una institucin destinada a proteger a la familia,
el hecho del divorcio no era razn suficiente para desafectar el
bien familiar (Revista Leyes y Sentencias, N 81, pg. 17).
132. FALLECIMIENTO DE UNO DE LOS LITIGANTES DURANTE EL JUICIO DE DIVORCIO. La pregunta que cabe hacer es si en este caso
se puede dictar sentencia acogiendo la demanda. La respuesta es
que ello no es posible, porque el matrimonio no puede terminar
por dos causales. Luego de producida la muerte, el matrimonio
est terminado (art. 42 N 1). No puede extinguirse de nuevo
por la sentencia firme de divorcio (42 N 4). Por consiguiente,
el cnyuge sobreviviente pasa a tener el estado civil de viudo (a).
El asunto es importante porque el viudo hereda al muerto. En
cambio, si el matrimonio se disuelve por divorcio no hay derechos
hereditarios (art. 60); tampoco compensacin econmica, pues
es requisito de sta que la sentencia acoja el divorcio.
133. POSIBILIDAD

DE DEMANDAR INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS

POR DAOS CAUSADOS POR EL DIVORCIO. En el derecho extranje-

ro, se plantea la posibilidad de que con motivo del divorcio uno

de los cnyuges pueda demandar al otro de indemnizacin de
perjuicios. La ley chilena no toca el punto.
A nuestro entender, entre nosotros el problema slo se podra
plantear en el caso del divorcio culpable, pues en los casos del
116

PRIMERA PARTE: CAPTULO II - DEL DIVORCIO

divorcio remedio, no vemos cul sera la fuente generadora de

la obligacin de indemnizar.
Aclarado lo anterior, se mantiene la duda de si cuando el divorcio es culpable resulta o no procedente intentar una demanda
de indemnizacin de perjuicios. El caso ms recurrente en el derecho extranjero es si procede la indemnizacin cuando la causal
de divorcio ha sido el adulterio de uno de los cnyuges.
Al respecto, en Argentina hay autores, como Guillermo
Borda, que niegan esta posibilidad, entre otras razones, porque
no se puede tratar la culpa en el divorcio con el mismo criterio
con el que se la juzga en todo dao del derecho propiamente
patrimonial. La culpa puede ser atribuida a ambos y si bien el
juez puede encontrar culpable a uno de ellos, resulta difcil
dilucidar cul es el cnyuge verdaderamente culpable, pues es
posible que la culpabilidad de uno tenga por causa hechos del
otro esposo, igualmente constitutivos de causales de separacin,
que no se han podido acreditar en el juicio.110 Incluso para algunos autores los deberes entre cnyuges (fidelidad, socorro, etc.)
no constituyen propiamente obligaciones en sentido tcnico,
porque estiman que para que haya obligacin la prestacin debe
tener contenido econmico y por lo mismo su incumplimiento
no podra generar indemnizacin de perjuicios.111 Se afirma
tambin que aceptar este tipo de divorcios puede conducir a
juicios escandalosos.
En cambio, para otros, no habra inconvenientes en admitir esta clase de demandas, siempre que los hechos que dieron
motivo al divorcio ocasionen un dao efectivo al otro cnyuge.
Argumentan que la ley no las prohbe; que una demanda de esta
clase no sera contraria a la moral, al orden pblico o a las buenas
costumbres, sino al revs la tica quedara reida con el derecho
si en materia de daos conectados con las causales de divorcio se
concluyera que la reparacin se limita a la simple declaracin de
culpabilidad, dejando sin resarcimiento a aquellos perjuicios. No
es inmoral, en suma, el reclamo resarcitorio; lo inmoral es que
110
Cit. por EDUARDO SAMBRIZZI, Separacin Personal y Divorcio, Edit. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1999, t. I, p. 580.
111
LLAMBAS, J. J., citado por FRANCISCO FERRER, Daos resarcibles en el divorcio,
p. 26.

117

DERECHO DE FAMILIA

el dao quede impune. No se persigue, por otra parte, un lucro,

sino el resarcimiento del perjuicio producido por la conducta
antijurdica del cnyuge culpable.112
Como se ha sealado, nuestra la Ley de Matrimonio Civil no
emite pronunciamiento alguno, por lo que creemos que se podr
plantear entre nosotros la misma discusin que se ha producido
en Argentina. Debo agregar que cuando se discuta el proyecto
que dio origen a la Ley N 19.947 y ms concretamente al tratarse en el Senado lo relativo a la compensacin econmica, hubo
algunas intervenciones que demuestran que el nimo de los que
participaron era limitar la posibilidad de que, terminado el matrimonio, los ex cnyuges pudieran quedar sujetos a obligaciones
pecuniarias entre s. Justamente por ello la compensacin econmica se estableci en una suma nica que al no tener carcter
alimenticio no permite cambios posteriores segn la variacin
que pudiere experimentar la situacin econmica de los ex cnyuges. La idea fue que terminado el matrimonio desapareciera la
posibilidad de nuevos conflictos entre las partes. As lo prueban
algunas intervenciones en la discusin de la ley. Al respecto, por
ejemplo, la Ministra Delpiano opin que no podra solicitarse
indemnizacin de perjuicios cuando el divorcio responde al
cese de la convivencia. Si alguno de los cnyuges es culpable, se
determinar al invocar la causal respectiva en el juicio de divorcio, pero si no se invoc no se puede seguir aduciendo culpas
eternamente, porque las rupturas, en trminos generales, tienen
causas subjetivas y es muy difcil determinar culpabilidades, y el
Ministro de Justicia de la poca, Jos Antonio Gmez, expreso que
desde el momento que se produce la ruptura de un matrimonio,
debera evitarse que la relacin se extienda en el tiempo, porque
tender a deteriorarse cada vez mas.113
Finalmente debo expresar que no soy partidario de estas
demandas, pues pienso que los problemas de la pareja que motivaron el divorcio deben tener un trmino. Creo, adems, que
estos juicios pueden conducir a situaciones escandalosas, en que
se discutan aspectos ntimos de la pareja que no parece sano
112
FRANCISCO A. M. FERRER, Daos resarcibles en el divorcio, Edit. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1997, pp. 33 y ss.
113
Diario de Sesiones del Senado, sesin 11, del 9 de julio de 2003, p. 1615.

118

PRIMERA PARTE: CAPTULO II - DEL DIVORCIO

ventilar pblicamente y que pueden producir daos no slo a los

cnyuges sino a todo el ncleo familiar. Por lo dems, como lo
reconoce la mayor parte de la doctrina, en los problemas matrimoniales es difcil atribuir la culpa a uno solo. Lo normal es que
si el matrimonio ha hecho crisis, ha sido porque ambas partes
pusieron lo suyo para que as ocurriera.
Es importante agregar que despus de entrar en vigencia la
Ley N 20.286, de 15 de septiembre de 2008 que modific la
Ley N 19.968, de plantearse estas demandas, el tribunal competente para conocer de ellas ser el juzgado civil, no el Tribunal
de Familia.
134. DIVORCIO OBTENIDO EN EL EXTRANJERO. Recordemos que
en la ley antigua esta materia estaba tratada en el artculo 120 del
Cdigo Civil: El matrimonio disuelto en territorio extranjero
en conformidad a las leyes del mismo pas, pero que no hubiera
podido disolverse en Chile segn las leyes chilenas, no habilita a
ninguno de los cnyuges para casarse en Chile, mientras viviere
el otro cnyuge. Cabe recordar que esta norma creaba varios
problemas, como por ejemplo, si se aplicaba slo a los matrimonios de chilenos o tambin a los matrimonios mixtos de chileno
con extranjero.
La Ley N 19.947 derog este artculo 120 y pas a regular
esta materia en el artculo 83, que trata dos aspectos:
a) En el inciso 1 establece que El divorcio estar sujeto a la
ley aplicable a la relacin matrimonial al momento de interponerse
la accin. Cul es esa ley aplicable a la relacin matrimonial?
Patricio Aguirre Veloso, relacionando los artculos 83 inciso 1
y 84, concluye que la legislacin competente para resolver las
cuestiones relativas a la terminacin del matrimonio por divorcio,
es la misma aplicable en materia de efectos, y sera la chilena.
Explica que esta conclusin se obtiene luego de examinar la
historia fidedigna de establecimiento de la disposicin. En ella
agrega queda claramente demostrado que la alusin en la norma a la ley aplicable a la relacin matrimonial, debe entenderse
referida a la ley aplicable a los efectos del matrimonio. Apoya su
argumentacin en el hecho de que el profesor Enrique Barros
Bourie el autor intelectual de los artculos 80 a 84 de la ley as
119

DERECHO DE FAMILIA

lo seal en una minuta explicativa de su propuesta enviada a

la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento
del Senado, con fecha 5 de diciembre de 2002.114
b) El inciso 2 se refiere a un segundo aspecto: las sentencias
de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales
extranjeros sern reconocidas en Chile conforme a las reglas
generales que establece el Cdigo de Procedimiento Civil.
Dicho en otras palabras, para cumplir esas sentencias en Chile
deber obtenerse el exequtur de la Corte Suprema, para lo
cual deber acompaarse una copia debidamente legalizada
de la sentencia.
Los incisos siguientes del artculo 83 privan de valor a las
sentencias de divorcio extranjeras, en los siguientes casos:
a) Cuando no ha sido declarado por resolucin judicial
(art. 83, inc. 3). No se admite entonces el divorcio administrativo
que contemplan algunas legislaciones, como ocurre, por ejemplo,
con la de Japn y de Colombia;
b) Cuando se oponga al orden pblico chileno (art. 83
inc. 3);
c) Cuando se ha obtenido con fraude a la ley (art. 83 inc. 4).
Con el objeto de evitar que las personas domiciliadas en Chile
se vayan a divorciar al extranjero para evitar las limitaciones que
establece la nueva ley, la norma seala que se entender que se
ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado
bajo una jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cnyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de
los tres aos anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si
ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos
ese lapso, o durante cualquiera de los cinco aos anteriores a la
sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia.
El acuerdo o la discrepancia entre los cnyuges podr constar
en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitacin del
exequtur. Ntese que este inciso 4 establece una presuncin
de derecho de fraude a la ley.
114
PATRICIO AGUIRRE VELOSO, Derecho internacional privado del matrimonio y reconocimiento de sentencias extranjeras sobre divorcio y nulidad en la Ley N 19.947, El nuevo
derecho chileno del matrimonio. Pontificia Universidad Catlica de Valparaso,
Editorial Jurdica de Chile, 2006, p. 322.

120

PRIMERA PARTE: CAPTULO II - DEL DIVORCIO

Aunque la norma tiene una redaccin confusa, es claro que

lo que pretende es evitar que los interesados en el divorcio viajen
a hacerlo al extranjero para sortear el plazo de cese de la convivencia que les exige la legislacin chilena.
Una cuestin importante, que no estaba resuelta en la Ley
N 19.947, es si proceda otorgar el exequtur a aquellas sentencias de divorcio dictadas en el extranjero con anterioridad a la
entrada en vigencia de esa ley. La Corte Suprema, en reiterados
fallos 29 de marzo, 29 de junio, 12 de julio, 20 de octubre y 20
de noviembre, todos del ao 2005, haba otorgado el exequtur.
En el mismo sentido opinaba Patricio Aguirre Veloso, fundado
en que en tal caso no se est aplicando retroactivamente el referido artculo 83, pues el momento en que debe evaluarse la
aplicacin temporal de la legislacin, es la del sometimiento de
la sentencia a reconocimiento, esto es, al trmite del exequtur,
y no a la fecha de dictacin de la misma (Reconocimiento de
sentencias de divorcio y nulidad pronunciadas por tribunales extranjeros, Coleccin de Estudios de Derecho Civil en homenaje
a la profesora Ins Pardo de Carvallo, Ediciones Universitarias
de Valparaso, p. 101). La Ley N 20.286, de 15 de septiembre de
2008, puso trmino a cualquiera discusin sobre el particular, al
agregar un inciso 4 al artculo 2 transitorio de la Ley N 19.947,
que establece que se debe conceder el exequtur a las sentencias
sin perjuicio de haber sido dictadas con anterioridad a la fecha
de entrada en vigencia de esta ley.
135. REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIN, NULIDAD
Y DIVORCIO. El Captulo VII de la ley, artculos 61 y siguientes,
contiene reglas aplicables: al divorcio, nulidad y algunos tipos de
separacin. Estas son:
a) La relativa a la compensacin econmica al cnyuge ms
dbil, en los casos de divorcio o nulidad (no procede en el caso
de separacin judicial), y
b) La relativa a la conciliacin.
Con anterioridad a la Ley N 20.286, publicada el 15 septiembre de 2008, el prrafo del Captulo VII de la Ley N 19.947
(artculos 71 al 79) trataba lo relativo a la mediacin. A partir de
la entrada en vigencia de la ley recin citada, la mediacin ha
121

DERECHO DE FAMILIA

pasado a quedar regulada ntegramente en el Ttulo V de la Ley

de Tribunales de Familia, artculos 103 y siguientes.
136. DE LA COMPENSACIN ECONMICA. Esta materia la trata el
prrafo 1 del Ttulo VII, artculos 61 al 66. Constituye uno de
los aspectos ms interesantes de la ley y, a la vez, es el que implica
mayor peligro. Interesante, pues persigue un objetivo de justicia: proteger al cnyuge que durante el matrimonio descuid
su propio desarrollo personal por dedicarse al cuidado de los
hijos o a las labores propias del hogar comn. Peligroso, porque
si los tribunales no manejan con prudencia esta parte de la ley,
puede llegar a constituir un freno a lo que se pretende, que es
que las parejas que han cesado su convivencia por largo tiempo,
puedan separarse, sea por la va de la nulidad, sea por la va del
divorcio.115
Si se revisan los fallos sobre divorcio dictados desde que entr
en vigencia la Ley N 19.947, se podr observar que la mayora
de los problemas que ha generado su aplicacin dicen relacin
con esta materia.
137. CONCEPTO DE COMPENSACIN ECONMICA. Es el derecho
que asiste al cnyuge ms dbil normalmente la mujer a que se
le compense el menoscabo econmico que, producido el divorcio
o la nulidad, experimentar por no haber podido desarrollar
durante el matrimonio una actividad remunerada o lucrativa, o
haberlo hecho en menor medida de lo que poda y quera por
haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias
del hogar. As aparece del artculo 61: Si, como consecuencia de
haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias
del hogar comn, uno de los cnyuges no pudo desarrollar una
actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo
hizo en menor medida de lo que poda y quera, tendr derecho
a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del
115
En el CC espaol tambin se contiene la misma idea. El artculo 97 establece
que el cnyuge al que la separacin o divorcio produzca desequilibrio econmico en
relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin
anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensin que se fijar en la resolucin, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias (circunstancias
muy parecidas a las que establece el artculo 62 de la Ley N 19.947).

122

PRIMERA PARTE: CAPTULO II - DEL DIVORCIO

matrimonio, se le compense el menoscabo econmico sufrido

por esta causa.
Es importante acotar que cuando se incorpor esta institucin
en el Senado, el artculo que corresponde al actual 61 hablaba
de dedicacin preferente (al cuidado de los hijos o a las labores
propias del hogar). Pero hubo reparos de varios senadores (Aburto, Moreno, Espina) sobre el alcance de esta frase, estimndola
imprecisa, ya que no quedaba claro cmo se determinaba. Por ello
se la elimin, dejando la solucin entregada al criterio del juez.
En el Cdigo Civil espaol art. 97 se contempla la misma idea,
cuando el divorcio o la separacin han producido un desequilibrio
econmico en relacin con la posicin del otro, que implique
un empeoramiento de su situacin anterior en el matrimonio,
obligando al que queda en mejor situacin a pagar una pensin,
que se debe ir reajustando y que puede despus substituirse por
un usufructo, por la constitucin de una renta vitalicia o por la
entrega de un capital en bienes o en dinero. La pensin o las bases
fijadas pueden ser modificadas por alteraciones sustanciales en
la fortuna de uno u otro cnyuge (art. 100 del CC espaol). En
el C. Civil argentino tambin existen normas sobre la materia, el
art. 207, que establece que el cnyuge que hubiere sido causante
de la separacin o del divorcio debe contribuir a que el otro, si no
dio tambin lugar a la separacin, mantenga el nivel econmico
del que gozaron durante su convivencia e incluso, en el caso de
enfermedad, se establece la obligacin de contribuir a los gastos
mdicos, pasando esta obligacin a la sucesin. Como se observa,
en estas dos legislaciones, la compensacin se produce mediante el pago de una pensin que se puede modificar si cambia la
situacin patrimonial de las partes. No es esa la solucin que da
la Ley N 19.947, como lo veremos luego.
138. ORIGEN DE LA INSTITUCIN. La compensacin econmica
no formaba parte del proyecto enviado por el Ejecutivo al Parlamento ni tampoco del que aprob la Cmara de Diputados.
Fue incorporada con posterioridad en el Senado. Examinando
la historia fidedigna de la ley (en especial el Informe de la Comisin, Legislacin, Justicia y Reglamento, que aparece como anexo
en el Diario de Sesiones del Senado correspondiente a la sesin
11 del 9 de julio del 2003, en la Legislatura Ordinaria N 349),
123

DERECHO DE FAMILIA

se encuentran dos antecedentes que constituyen el origen de

esta institucin. El primero corresponde a una indicacin de los
senadores Chadwick, Romero y Diez al artculo 48 inciso 2; y el
segundo, a otra indicacin formulada por el Ejecutivo al artculo 38
del proyecto. Segn la primera, el presunto cnyuge que hubiere
contrado (nupcias) de buena fe y que haya tenido a su cargo
el cuidado cotidiano del hogar o de los hijos comunes, tendr
derecho a solicitar que el otro cnyuge le proporcione alimentos
durante un plazo que no exceder de cinco aos, contados desde
que quede ejecutoriada la sentencia que declare la nulidad; y de
acuerdo con la segunda, deber evitarse que, como consecuencia
del divorcio, alguno de los cnyuges quedare imposibilitado de
su mantencin, considerando las resultas de la liquidacin del
rgimen matrimonial de bienes que existiere, o el estado de separacin de bienes, la existencia de bienes familiares y la eventual
provisin de alimentos que hubiere existido entre ellos (inc. 1).
Si el divorcio generare una situacin de esa naturaleza, el tribunal podr adoptar una o ms de las siguientes medidas a favor
del cnyuge afectado c) Determinar el pago de un monto o de
una pensin compensatoria por un perodo de tiempo que no
exceda de los cinco aos, contados desde la fecha en que quede
ejecutoriada la sentencia que declare el divorcio. Las medidas
se adoptarn a peticin de parte, pudiendo solicitarse en forma
conjunta a la demanda de divorcio o por va reconvencional en
el mismo procedimiento. En ambos casos deber resolverse en la
sentencia definitiva. Para acceder a la solicitud y precisar la medida el tribunal deber considerar especialmente lo siguiente.
Y a continuacin seala una serie de factores semejantes a los que
contempla el artculo 62 de la ley (duracin del matrimonio y
de la vida en comn de los cnyuges, la edad, estado de salud y
capacidad econmica de ambos cnyuges).
139. NATURALEZA JURDICA DE LA COMPENSACIN ECONMICA.
La historia de la ley no es clara respecto a cul es exactamente la
naturaleza jurdica de la compensacin econmica. Ello hace que
no haya uniformidad en la opinin de quienes tratan el punto
en la doctrina nacional.
En los orgenes de la discusin en el Senado, tuvo una clara
connotacin alimenticia, como lo demuestra la indicacin de los
124

PRIMERA PARTE: CAPTULO II - DEL DIVORCIO

senadores Chadwick, Diez y Romero, el presunto cnyuge que

hubiere contrado de buena fe y que haya tenido a su cargo el cuidado cotidiano del hogar o de los hijos comunes, tendr derecho
a solicitar que el otro cnyuge le proporcione alimentos durante un
plazo que no exceder de cinco aos contados desde que quede
ejecutoriada la sentencia que declara la nulidad. Posteriormente,
en la Comisin de Constitucin del Senado, el senador Espina
formul una indicacin que confirmaba este carcter alimenticio al establecer que cuando, como consecuencia del divorcio,
uno de los cnyuges quedare privado de los medios necesarios
para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su
posicin social, se podra constituir derechos de usufructo, uso
o habitacin en su favor o decretar que el otro cnyuge le pague
en una o varias cuotas una suma nica de dinero o le pague una
renta peridica, que se reputaran alimentos para todos los efectos
legales. Al parecer, una de las razones para darle este carcter era
evitar que fuera tributable.116
Durante la tramitacin del proyecto, se abandon la idea de
darle un carcter alimenticio, estimando que lo que se persegua
era reparar el menoscabo econmico que poda sufrir uno de los
cnyuges a consecuencia de la separacin. As lo dejan de manifiesto algunas intervenciones, como la del senador Viera Gallo y
de la Ministra del Sernam. Esta ltima precis que si uno de los
cnyuges se dedic al cuidado de los hijos, las prestaciones de
que se trata deben considerarse una compensacin econmica
por el lucro cesante que le signific no poder trabajar por muchos aos.117 Carmen Domnguez explica que en la prdida
patrimonial se pretende cubrir, por un lado, el desequilibrio
econmico entre los cnyuges que le impide a uno enfrentar la
vida futura de un modo independiente y, por el otro de modo
ms discutible, pero a falta de precisin del rgimen en la ley,
atendible y dentro de esa desigualdad, al costo de oportunidad
laboral, esto es, la imposibilidad o disminucin de insercin en
la vida laboral que el cnyuge ha experimentado por haberse
dedicado a su familia. Agrega que este costo podra asemejarse
a la idea de lucro cesante, pero slo por aproximacin, porque
116
117

JAVIER BARRIENTOS y ARANZAZU NOVALES ALQUZAR, ob. cit., p. 416.

Informe 1759-18, p. 1615.

125

DERECHO DE FAMILIA

no apunta a lo dejado de obtener, sino a una oportunidad de

obtener que es distinto.118
lvaro Vidal Olivares, por su parte, afirma que la compensacin econmica no constituye una forma de responsabilidad civil;
ella es una obligacin impuesta por la ley a uno de los cnyuges
que tiene por objeto corregir el menoscabo econmico que como
efecto inmediato produce el divorcio o la nulidad; agregando
que al momento de contraer matrimonio cada uno de los cnyuges tendr que contar con la posibilidad que si el otro cnyuge
durante su vigencia deja de desarrollar una actividad remunerada
por dedicarse a la familia y sobreviene su terminacin, podr quedar obligado, atendidas ciertas circunstancias, a pagar una suma
de dinero o una prestacin suficiente para que el beneficiario
rehaga su vida separada y consiga un status econmico autnomo
adecuado al que posea durante el matrimonio.119
Para el profesor Carlos Pizarro Wilson, la explicacin ms
adecuada es estimar que tiene por objeto compensar el enriquecimiento injusto de un cnyuge a expensas del otro, como
consecuencia de haberse dedicado uno de ellos a los hijos o a las
tareas del hogar sin poder desarrollar una actividad remunerada
durante el matrimonio o haberlo hecho en menor medida de lo
que poda o quera. Agrega que el legislador no distingue para
admitir la procedencia de la compensacin si el demandante de
la compensacin decidi por s mismo no trabajar o no tena ms
alternativa. El hecho objetivo de haberse dedicado al cuidado de
los hijos o a trabajar en menor medida, conlleva un menoscabo
econmico que debe compensarse.120
140. RUBROS A LOS QUE HAY QUE ATENDER PARA SU FIJACIN. El
artculo 62 seala varios factores que se deben considerar para
fijar el quntum de esta compensacin: duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges ntese no slo la
118
CARMEN DOMNGUEZ HIDALGO, El convenio regulador y la compensacin
econmica: una visin en conjunto, Matrimonio Civil y Divorcio, Cuadernos de
Extensin Jurdica de la Universidad de los Andes, p. 107.
119
Ob. cit., p. 250.
120
CARLOS PIZARRO WILSON, La compensacin econmica en la nueva ley
de matrimonio civil, Ley N 19.947 de Matrimonio Civil, Seminario, Academia
Judicial de Chile, p. 73.

126

PRIMERA PARTE: CAPTULO II - DEL DIVORCIO

duracin del matrimonio sino tambin la duracin de la vida en

comn; la buena o mala fe, la edad y estado de salud del cnyuge beneficiario; su situacin previsional y beneficios de salud; su
cualificacin profesional y posibilidades del acceso al mercado
laboral, colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge. Estos rubros no son taxativos, pues el
artculo 62 dice que ellos se deben considerar especialmente.
Sobre esta materia puede verse una interesante sentencia de la
Corte de Santiago de 24 de enero de 2007, publicada en Revista
Leyes y Sentencias, N 34, p. 57.
141. OBLIGACIN DEL JUEZ DE INFORMAR A LOS CNYUGES SOBRE
LA POSIBILIDAD DE PEDIR COMPENSACIN ECONMICA. El artculo 64
inciso 2 de la Ley N 19.947 (con la modificacin introducida por
la Ley N 20.286) establece que Si no se solicitare en la demanda
(la compensacin econmica), el juez informar a los cnyuges la
existencia de este derecho durante la audiencia preparatoria.
142. OPORTUNIDAD PARA DEMANDAR LA COMPENSACIN ECONMICA. En conformidad a lo que previene el artculo 64 de la
Ley N 19.947, la compensacin econmica se puede pedir en
la demanda (de divorcio o nulidad), en escrito complementario
de la demanda o mediante reconvencin.
En relacin con la reconvencin, es importante tener presente
que en conformidad al artculo 60 inciso 3 de la Ley sobre Tribunales de Familia, debe presentarse por escrito (art. 60 inciso 3 de
la Ley sobre Tribunales de Familia) y de acuerdo con el artculo 58
de la Ley N 19.968 sobre Tribunales de Familia (despus de la
reforma que le introdujo la Ley N 20.286), deber hacerlo de la
misma forma, conjuntamente con la contestacin de la demanda y
cumpliendo con los requisitos establecidos en el artculo anterior.
Deducida la reconvencin, el tribunal conferir traslado al actor,
quien podr contestarla por escrito, u oralmente, en la audiencia
preparatoria. El inciso 2 de esta norma agrega que en casos
calificados, el juez, por resolucin fundada, podr autorizar al
demandado a contestar y reconvenir oralmente, de todo lo cual
se levantar acta de inmediato, asegurando que la actuacin se
cumpla dentro del plazo legal y llegue oportunamente a conocimiento de la otra parte.
127

DERECHO DE FAMILIA

Con las modificaciones que la Ley N 20.286 ha introducido

en esta materia, se ha generado el siguiente desajuste legislativo:
de acuerdo con el artculo 64 de la Ley N 19.947, el juez debe
informar a los cnyuges en la audiencia preparatoria de su derecho a demandar compensacin econmica. Esta norma no se
puede conciliar con el artculo 58 de la Ley sobre Tribunales de
Familia pues conforme a esta ltima disposicin, la demanda de
compensacin o la reconvencin, en su caso, deben presentarse
con al menos cinco das de anticipacin a la fecha de realizacin
de la audiencia preparatoria. No se ve, entonces, qu sentido
tendra que el tribunal, en la audiencia preparatoria, informe a
las partes el derecho que les asiste para demandar compensacin
econmica, en circunstancias de que ya no podran hacerlo por
haber precluido su derecho al no haberlo hecho antes de los cinco
das anteriores a la fecha de la audiencia preparatoria, segn lo
ordena el referido artculo 58.
143. DETERMINACIN DE LA PROCEDENCIA Y MONTO DE LA COMPENSACIN. Puede fijarse de dos maneras: a) por acuerdo de las
partes o b) judicialmente, a falta de acuerdo.
a) Fijacin por las partes. Dice el artculo 63: La compensacin
econmica y su monto y forma de pago, sern convenidos por
los cnyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que
constar en escritura pblica o acta de avenimiento, las cuales se
sometern a la aprobacin del tribunal.
b) Fijacin por el tribunal. Si no hay acuerdo, se fija judicialmente (art. 64) para lo cual, como ya hemos explicado, el tribunal
debe informar a los cnyuges sobre la posibilidad de demandar
la compensacin durante la audiencia preparatoria. Al respecto
la Corte de Antofagasta ha estimado que si el tribunal no cumple
con esta obligacin incurre en el vicio de casacin en la forma
contemplado en el artculo 768 N 9 del Cdigo de Procedimiento
Civil (causa rol 372-2006).
Si el juez acoge la demanda de nulidad o de divorcio debe
pronunciarse sobre la compensacin econmica en la sentencia.
Nos parece que si el tribunal aprueba la compensacin econmica
en la audiencia respectiva, no es necesario que lo haga nuevamente en la sentencia.
128

PRIMERA PARTE: CAPTULO II - DEL DIVORCIO

La Corte Suprema en sentencia de 21 de octubre de 2008 ha

establecido que no procede por la va del recurso de casacin
en el fondo modificar el monto de la compensacin econmica
fijada por el tribunal, puesto que se trata de una facultad discrecional del tribunal de la instancia (Rev. Leyes y Sentencias,
N 69, p. 18).
144. FORMA DE PAGO DE LA COMPENSACIN. En conformidad con
el artculo 65, en la misma sentencia el juez debe sealar la forma
de pago de la compensacin, para lo cual podr establecer las
siguientes modalidades:
a) Disponer la entrega de una suma de dinero, acciones u
otros bienes. Si se establece una suma de dinero, podr el juez
fijar una o varias cuotas reajustables, debiendo el tribunal adoptar
las seguridades para su pago; o
b) Constituir un derecho de usufructo, uso o habitacin
respecto de bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor.
La constitucin de estos derechos no perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su
constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge
beneficiario tuviere en cualquier tiempo (de aqu se deduce que
es un derecho personalsimo del cnyuge titular).
Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el
monto de la compensacin mediante las modalidades sealadas,
el juez puede dividirlo en cuantas cuotas fueren necesarias, para
lo cual tomar en consideracin la capacidad econmica del
cnyuge deudor y expresar el valor de cada cuota en alguna
unidad reajustable (art. 66).
La Corte Suprema, el 20 de diciembre de 2006, resolvi que
no procede fijar como compensacin econmica una renta vitalicia (Revista Leyes y Sentencias, N 32, p. 18). Los fundamentos
de esta decisin se encuentran en los considerandos 5 a 8 de
esta sentencia.
145. EN

EL CASO DEL DIVORCIO SANCIN, SE DEBE CONSIDERAR,

PARA LA FIJACIN DE LA COMPENSACIN, LA CULPABILIDAD DEL
CNYUGE. El artculo 62 en su inciso 2 establece que si se

decretare el divorcio en virtud del artculo 54, el juez podr denegar la compensacin econmica que habra correspondido al
129

DERECHO DE FAMILIA

cnyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente

su monto.
En Espaa nada se dice sobre el punto, no as en Argentina,
donde se contemplan dos situaciones: 1) el cnyuge que hubiere
dado causa a la separacin personal (en palabras nuestras, el que
hubiere dado lugar al divorcio por su culpa) deber contribuir a
que el otro mantenga el nivel econmico de que gozaron durante
su convivencia (art. 207 C. Civil argentino); y 2) los cnyuges aun
cuando sean culpables de la separacin tienen derecho a que el
otro, si tuviere medios, le provea lo necesario para su subsistencia
(art. 209 del C. Civil argentino).
146. CUANDO

LA COMPENSACIN SE FIJA EN CUOTAS, PARA LOS

EFECTOS DEL CUMPLIMIENTO, STAS SE ASIMILAN A LOS ALIMENTOS
(ART. 66 INCISO FINAL). Estas cuotas se consideran alimentos para

el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras

garantas para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarar en
la sentencia (art. 66). Por consiguiente, para su pago el cnyuge
deudor puede ser apremiado con multas.121 Destacamos que estas cuotas no constituyen una pensin alimenticia. As lo aclar
la Ministra Delpiano al responder a una pregunta del senador
Diez. Se la considera alimentos nicamente para los efectos del
cumplimiento, por lo que: a) no rige la limitacin contenida en
el artculo 7 de la Ley N 14.908, de que no puede exceder del
50% de las rentas del deudor; b) una vez fijada no se debe alterar
por circunstancias sobrevinientes, por ejemplo si el cnyuge que
tiene que pagar queda cesante, tiene nuevos hijos o mejora su
condicin econmica por cualquier razn, y c) por no constituir
una obligacin alimenticia, si el deudor no cumple no se le puede apremiar con arrestos. Debo agregar respecto de este ltimo
punto que la Corte de La Serena, en sentencia de 10 de octubre
del 2008, rechaz un recurso de amparo interpuesto por una
persona que no pag una de las cuotas de una compensacin
econmica (Rev. Leyes y Sentencias, N 68, p. 37).
121
Al no ser alimentos, no procede apremiarlo con arresto, en conformidad
al art. 7 N 7 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de
San Jos de Costa Rica, que slo admite los arrestos en el caso del no pago de
pensiones alimenticias.

130

PRIMERA PARTE: CAPTULO II - DEL DIVORCIO

147. COMPENSACIN ECONMICA Y RGIMEN MATRIMONIAL. Se

ha planteado si procede la compensacin econmica cuando
existe una elevada masa de bienes provenientes de la disolucin
de la sociedad conyugal. La doctrina en este punto est muy dividida. Podemos observar tres posiciones muy definidas: a) Para
un primer grupo, procede la compensacin econmica, con
prescindencia del rgimen matrimonial; b) Para un segundo,
si los cnyuges estaban casados en un rgimen participativo
(sociedad conyugal o participacin en los gananciales), no cabe
la compensacin; y c) finalmente, hay quienes piensan que la
existencia de gananciales no obsta a la compensacin, pero es
un elemento que se debe considerar para la determinacin de
su monto.
Para el primer grupo, cualquiera sea lo que le pueda corresponder al cnyuge ms dbil a ttulo de gananciales, de todas
formas tiene derecho a la compensacin econmica, si cumple
los requisitos del artculo 61. Ello, porque los gananciales quedan determinados al momento de la disolucin de la sociedad
conyugal, pero el menoscabo econmico que se debe indemnizar
es el que va a experimentar a futuro el cnyuge que durante la
vigencia del matrimonio, por dedicarse al cuidado de los hijos o
a las labores propias del hogar comn, no pudo desarrollar una
actividad remunerada o lucrativa o lo hizo en menor medida
de lo que poda y quera. Dentro de este grupo podemos citar a
Carmen Domnguez122 y Carlos Pizarro Wilson.123
En el segundo grupo, podemos mencionar al profesor Gustavo
Cuevas, quien afirma que el rgimen patrimonial de sociedad
conyugal repara satisfactoriamente a la mujer, por lo que en
principio no debera proceder la indemnizacin reparatoria,
salvo renuncia parcial de la mujer a los gananciales en las capitulaciones matrimoniales o intangibilidad de los bienes que queden
en comunidad y que hagan difcil para la mujer su liquidacin
(Indemnizaciones reparatorias en la nueva Ley de Matrimonio
Civil (Ley N 19.947) y regmenes matrimoniales).
122

Ob. cit., p. 118.

La compensacin econmica en la nueva ley de matrimonio civil chilena,
Revista Chilena de Derecho Privado, Facultad de Derecho, Universidad Diego
Portales, p. 83.
123

131

DERECHO DE FAMILIA

En el tercer grupo podemos mencionar a lvaro Rodrigo Vidal

Olivares,124 Paulina Veloso Valenzuela125 y Mauricio Tapia R.126
Personalmente me incluyo en este ltimo grupo, con lo que
quiero indicar que la existencia de gananciales no excluye el
derecho del cnyuge ms dbil para demandar compensacin
econmica. Pero la existencia de esos gananciales debe ser considerada para el clculo de la compensacin, pues el artculo 62
de la ley seala, entre los rubros que se deben tomar en cuenta
para su determinacin, la situacin patrimonial de ambos y,
naturalmente, si el cnyuge dbil obtuvo gananciales importantes,
su situacin patrimonial ser mejor, por lo que la compensacin
econmica debe ser menor.
148. SITUACIN TRIBUTARIA DE LA COMPENSACIN ECONMICA.
La Ley N 20.239, publicada en el Diario Oficial del 8 de febrero
de 2007, liber a la compensacin econmica de impuesto a la
renta, con efecto retroactivo a la fecha en que entr en vigencia
la Ley N 19.947.
149. DE LA CONCILIACIN ESPECIAL. El artculo 67 establece que
solicitada la separacin o el divorcio ntese que no procede en
el caso de las demandas de nulidad el juez durante la audiencia
preparatoria (antes de entrar en vigencia la Ley N 20.286, haba
una audiencia especial de conciliacin), deber instar a las partes a
una conciliacin examinando las condiciones que contribuiran a
superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposicin de las partes para hacer posible la conservacin del vnculo
matrimonial (inciso 1). El inciso 2 agrega que el llamado a conciliacin tendr por objetivo, adems, cuando proceda, acordar las
medidas que regularn lo concerniente a los alimentos entre los
cnyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relacin directa
y regular que mantendr con ellos el padre o la madre que no los
tenga bajo su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad.
124
La compensacin por menoscabo econmico en la Ley de Matrimonio
Civil, p. 33.
125
Algunas reflexiones sobre la compensacin econmica, Revista Actualidad
Jurdica, N 13, enero 2006, Universidad del Desarrollo, p. 171.
126
La compensacin econmica en la Ley de Divorcio, La Semana Jurdica,
N 271.

132

PRIMERA PARTE: CAPTULO II - DEL DIVORCIO

En esta audiencia preparatoria el juez debe proponer personalmente bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas
de cada una de las partes (artculo 69).
Esta conciliacin especial es un trmite esencial, de tal suerte
que su incumplimiento constituye un vicio de casacin de forma
(768 N 9 del Cdigo de Procedimiento Civil). As se ha fallado.127
Tambin se ha fallado que el llamado de conciliacin no distingue
en cuanto a las razones que lo fundamentan (C. Valparaso, 12 de
diciembre de 2008, Rev. Leyes y Sentencias, N 73, p. 53).
El actual artculo 68 de la Ley N 19.947, cuyo texto fue establecido por la Ley N 20.286, establece que si el divorcio fuere
solicitado de comn acuerdo por ambos cnyuges, las partes podrn asistir a la audiencia a que se refiere el artculo anterior es
decir, a la de conciliacin especial personalmente o representadas por sus apoderados. Recordemos que el anterior artculo 68
obligaba a las partes a comparecer personalmente, pudiendo ser
apremiados en la forma dispuesta en el artculo 543 del Cdigo
de Procedimiento Civil si no concurran.
La forma como est redactado el actual artculo 68 aclara
una situacin que antes era confusa y que consista en saber si
tratndose del divorcio solicitado de comn acuerdo, poda un
mismo abogado patrocinar y representar a ambas partes en esta
audiencia. Con el nuevo texto resulta evidente que ello no es posible, pues la disposicin habla de que las partes pueden concurrir
personalmente o representadas por sus apoderados.
El actual artculo 70 de la Ley N 19.947 establece que si las
partes no alcanzaren acuerdo, el juez deber pronunciarse sobre
las medidas que se adoptarn en forma provisional, respecto
de las materias indicadas en el inciso segundo del artculo 67,
mientras dura el juicio.
150. DE LA MEDIACIN. Esta materia estaba tratada en el prrafo 3
del Captulo VII de la Ley de Matrimonio Civil. La Ley N 20.286,
publicada el 15 de septiembre de 2008, elimin este prrafo de la
Ley N 19.947, por lo que a partir de ese momento esta materia
127
Corte de Antofagasta, 13 de julio de 2006, Revista Leyes y Sentencias,
N 22, p. 65; Corte de Santiago, 13 de julio de 2006, Gaceta Jurdica, 313, p. 189.
En el mismo sentido, Corte de Puerto Montt, 5 de noviembre del 2008, Rev. Leyes
y Sentencias, N 70, p. 33.

133

DERECHO DE FAMILIA

pas a quedar regulada en el Ttulo V de la Ley sobre Tribunales

de Familia, artculos 103 al 114. Cabe agregar que el artculo 7
transitorio de la Ley N 20.286 dispuso que La mediacin obligatoria a que se refiere el artculo 106 entrar en vigencia en
las diversas regiones del pas, segn el siguiente calendario: en
las Regiones I, II, III, IV, VI, IX, XI, XII, XIV y XV, nueve meses
despus de la publicacin de esta ley; en las Regiones V, VII,
VIII y X, doce meses despus de la publicacin de esta ley y en
Regin Metropolitana, quince meses despus de la publicacin
de esta ley.
151. CONCEPTO DE MEDIACIN. El artculo 103 de la Ley de Tribunales de Familia establece que para los efectos de esta ley, se
entiende por mediacin aquel sistema de resolucin de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado
mediador, ayuda a las partes a buscar por s mismas una solucin
al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos.
152. PRINCIPIOS DE LA MEDIACIN. De acuerdo con el artculo 105,
el mediador debe velar porque se cumplan los siguientes principios:
a) Igualdad, en virtud del cual el mediador se cerciorar de
que los participantes se encuentren en igualdad de condiciones
para adoptar los acuerdos. Si tal situacin no se da, propondr
o arbitrar, en su caso, las medidas necesarias para obtener el
equilibrio, y si ello no fuere posible, declarar terminada la mediacin;
b) Voluntariedad, lo que significa que los participantes podrn
retirarse en cualquier momento de la mediacin;
c) Confidencialidad, en virtud del cual el mediador est obligado a guardar reserva de todo lo escuchado o visto durante el
proceso de mediacin. Por excepcin, el mediador queda liberado
de esta obligacin en aquellos casos en que tome conocimiento
de maltrato o abuso en contra de nios, nias, adolescentes o
discapacitados, debiendo dar a conocer previamente a las partes
el sentido de esta excepcin;
d) Imparcialidad en relacin con los participantes, debiendo
el mediador abstenerse de promover actuaciones que comprometan dicha condicin;
134

PRIMERA PARTE: CAPTULO II - DEL DIVORCIO

e) Inters superior del nio, lo que implica que el mediador

velar siempre para que se tome en consideracin el inters
superior del nio, nia o adolescente, en su caso, pudiendo citarlos slo si su presencia es estrictamente indispensable para el
desarrollo de la mediacin; y
f) Debe respetarse las opiniones de terceros. El mediador
debe velar para que se consideren las opiniones de terceros que
no hubieren sido citados a la audiencia, a quienes tambin podr
citar.
153. TIPOS DE MEDIACIN. El artculo 106 distingue tres tipos de
mediacin: a) previa, b) voluntaria y c) prohibida.
Deben someterse a mediacin previa a la interposicin de la
demanda, las causas relativas al derecho de alimentos, cuidado
personal y al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a mantener una relacin directa y regular, aun cuando se
deban tratar en el marco de una accin de divorcio o separacin
judicial, norma que no se aplica en los casos del divorcio culpable.
Las partes quedan exentas de cumplir esta exigencia si acreditan
que antes del inicio de la causa sometieron el mismo conflicto a
mediacin ante mediadores inscritos en el Registro a que se refiere
el artculo 112 o si hubieren alcanzado un acuerdo privado sobre
estas materias. En esos casos, las partes comunicarn al tribunal
el nombre del mediador que elijan de entre los mediadores contratados en conformidad a lo dispuesto en los incisos tercero y
cuarto del artculo 114. Si no hay acuerdo sobre la persona del
mediador, la designacin la hace el tribunal.
Mediacin voluntaria es aquella que procede cuando as lo
acuerdan o aceptan las partes, y constituye la regla general (art. 106
inc. 4). En este caso, el juez debe ordenar que presentada la
demanda, un funcionario especialmente calificado instruya al
actor sobre la alternativa de concurrir a ella, quien podr aceptar
o rechazar esta sugerencia.
No procede la mediacin en los siguientes asuntos: a) juicios
sobre estado civil de las personas, salvo los casos contemplados
en la Ley de Matrimonio Civil; b) en las causas sobre declaracin
de interdiccin; c) en los juicios sobre maltrato de nios, nias
o adolescentes, y d) en los procedimientos regulados en la ley
de adopcin.
135

DERECHO DE FAMILIA

En los asuntos a que d lugar la Ley N 20.066, sobre Violencia

Intrafamiliar, la mediacin proceder en los trminos y condiciones establecidos en los artculos 96 y 97 de esa ley.
La mediacin comienza con la citacin a una audiencia a la
que debern concurrir personalmente, conjunta o separadamente, los adultos involucrados en el conflicto, sin perjuicio de la
comparecencia de sus abogados. Esta audiencia tiene por objeto
informar a las partes la naturaleza y objetos de la mediacin, los
principios que la informan y el valor jurdico de los acuerdos a
que puedan llegar (art. 108).
154. REGLAS ESPECIALES DE MEDIACIN APLICABLES A LOS JUICIOS
DE ALIMENTOS. Segn el artculo 109, tratndose de estos juicios,
el mediador en la primera sesin deber informar al alimentario
de su derecho a recurrir en cualquier momento al tribunal para
la fijacin de alimentos provisorios. Si el requerido, citado por
una sola vez, no acude a la primera sesin de mediacin y no
justifica su ausencia, el requirente quedar habilitado para iniciar
el procedimiento judicial (art. 109 inc. 2).
155. DURACIN Y TRMINO DE LA MEDIACIN. Segn el artculo 110,
no podr durar ms de sesenta das contados desde que se comunique al mediador su designacin por parte del juzgado de familia.
Las partes podrn solicitar la ampliacin de este plazo hasta por
sesenta das ms. La mediacin termina con un acta en que se
dejar constancia del acuerdo si ste se produce o del hecho de
haberse sta frustrado, debiendo entenderse que la mediacin se
frustra si alguno de los participantes no concurriere a la sesin
inicial, ni justificare la causa o si, habiendo concurrido a las sesiones, manifiesta su voluntad de no perseverar en la mediacin y,
en general, en cualquier momento en que el mediador adquiera
la conviccin de que no se alcanzarn acuerdos.
156. COSTOS DE LA MEDIACIN. La regla general es que la mediacin previa es gratuita. Por excepcin, se podr cobrar por el
servicio cuando se preste a usuarios que dispongan de recursos
para financiarlo privadamente. Para los dems casos los servicios
de mediacin sern de costo de las partes y tendrn como valores
mximos los que contemple un arancel que anualmente fijar el
136

PRIMERA PARTE: CAPTULO II - DEL DIVORCIO

Ministerio de Justicia. En todo caso, la mediacin ser gratuita

para las personas que gocen del beneficio de pobreza o que sean
patrocinadas por la Corporacin de Asistencia Judicial o alguna
de las entidades pblicas o privadas destinadas a prestar asistencia
jurdica gratuita.
157. DISPOSICIONES TRANSITORIAS DE LA LEY N 19.947. La Ley
N 19.947 contiene varios artculos transitorios referentes a las
normas procesales por las que se deben regir los juicios de separacin judicial, de nulidad de matrimonio y de divorcio mientras
no se encuentren instalados los tribunales de familia, esto es, con
anterioridad al 1 de octubre de 2005; a la legislacin aplicable
a los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley N 19.947 (anteriores al 18 de noviembre de
2004); a lo que ocurre con los juicios de nulidad de matrimonio
y de divorcio perpetuo o temporal iniciados con anterioridad a la
entrada en vigencia de la referida Ley N 19.947; a la situacin de
los que a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encuentran
divorciados temporal o perpetuamente. Finalmente, el artculo 7
transitorio seala que las incapacidades referidas a los imputados
que se establecen en los artculos 7 y 78 de la Ley de Matrimonio
Civil se entendern hechas a los procesados en las causas criminales
seguidas por hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en
vigencia de la reforma procesal penal en la regin respectiva.
Atendido que han transcurrido casi cinco aos desde que entr
en vigencia la Ley N 19.947, slo veremos, en los nmeros siguientes,
aquellas disposiciones transitorias que mantienen actualidad.
158. LEGISLACIN APLICABLE A LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS CON
ANTERIORIDAD A LA VIGENCIA DE LA NUEVA LEY. De acuerdo con el
artculo 2 transitorio, las personas casadas con anterioridad a la
entrada vigencia de la nueva ley, podrn separarse judicialmente,
anular sus matrimonios y divorciarse en conformidad a las disposiciones de la nueva ley, con las siguientes salvedades:
a) Las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las
causales de nulidad que su omisin origina, se regirn por la ley
vigente al tiempo de su celebracin, pero los cnyuges no podrn
hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del oficial del
137

DERECHO DE FAMILIA

Registro Civil contemplada en el artculo 31 de la anterior Ley

de Matrimonio Civil;
b) No rige para estas personas las limitaciones contempladas en los artculos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil, para
acreditar el cese de la convivencia. Ello quiere decir que estas
personas pueden acreditar el cese de la convivencia por otros
medios distintos a los que sealan esas normas.
Para la cabal comprensin de lo que venimos diciendo es necesario recordar que para obtener el divorcio (salvo el caso contemplado en el artculo 54) se debe acreditar el cese de la convivencia
entre los cnyuges (por uno o tres aos, segn los casos), y este
cese slo se puede probar por alguno de los siguientes medios:
1) por una escritura pblica o acta extendida y protocolizada
ante notario pblico, o acta extendida ante oficial del Registro
Civil o transaccin aprobada judicialmente, en que se hubiere
dejado constancia del acuerdo a que arribaron los cnyuges sobre
sus relaciones mutuas o de ellos con sus hijos, alimentos, cuidado
personal y relacin directa y regular que mantendr con los hijos
aquel de los padres que no los tuviere a su cuidado;
2) por la notificacin de la demanda que uno de los cnyuges
deduce en contra del otro para que se regulen las materias recin
indicadas, cuando no se lograron poner de acuerdo;
3) cuando no habiendo acuerdo ni demanda entre los cnyuges, alguno de ellos exprese su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de los instrumentos sealados en el artculo 22
(escritura pblica, acta, transaccin) o dejado constancia de dicha
intencin ante el juzgado correspondiente y esta circunstancia
sea notificada al otro cnyuge.
Ahora bien, respecto de las personas casadas con anterioridad a la vigencia de la nueva ley, no es necesario que el cese de
la convivencia se pruebe por alguno de estos medios, pudiendo
recurrirse a los dems medios probatorios, salvo a la confesin.
Ser el juez en cada caso el que deber resolver si la prueba rendida es suficiente.
Lo que se viene diciendo es del mayor inters porque demuestra que quienes deseen divorciarse de inmediato, pueden
hacerlo probando que ya tienen cumplido el requisito del cese
de la convivencia por el tiempo exigido por la ley.
138

PRIMERA PARTE: CAPTULO II - DEL DIVORCIO

159. TERMINADOS POR SENTENCIA EJECUTORIADA LOS JUICIOS DE

DIVORCIO PERPETUO O TEMPORAL O NULIDAD DE MATRIMONIO, LAS
PARTES NO QUEDAN IMPEDIDAS PARA EJERCER LAS ACCIONES PREVISTAS EN LA LEY NUEVA. As lo establece el artculo 5 transitorio.
160. ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS QUE A LA FECHA DE ENTRAR
EN VIGENCIA LA NUEVA LEY SE ENCONTRAREN DIVORCIADAS TEMPORAL O PERPETUAMENTE. El artculo 6 transitorio establece que
las personas que con anterioridad a la vigencia de la nueva ley
se hayan divorciado, temporal o perpetuamente, por sentencia
ejecutoriada, tendrn el estado civil de separados y se regirn por
lo dispuesto en ella para los separados judicialmente respecto del
ejercicio de derechos y dems efectos anexos que tengan lugar
despus de su entrada en vigencia.
161. INCAPACIDADES DE LOS IMPUTADOS QUE SE ESTABLECEN EN
LOS ARTCULOS 7 Y 78, DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL. Se
entendern hechas a los procesados en las causas criminales
seguidas por hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en
vigencia de la reforma procesal penal en la regin respectiva
(art. 7 transitorio).

139

CAPTULO III

EFECTOS DEL MATRIMONIO

162. EL

MATRIMONIO ES UNA INSTITUCIN DE LA CUAL DERIVAN

IMPORTANTES EFECTOS:

1) Relaciones personales de los cnyuges (derechos y obligaciones de que tratan los artculos 131, 133 y 134);
2) Rgimen matrimonial;
3) Filiacin matrimonial, y
4) Derechos hereditarios.
Antes de la Ley N 18.802, se mencionaba tambin como
efecto del matrimonio la incapacidad relativa de la mujer casada y la potestad marital. La verdad es que la incapacidad de
la mujer casada nunca fue un efecto del matrimonio sino una
consecuencia de que la mujer se encontrare casada en rgimen
de sociedad conyugal. De todas formas, esa incapacidad desapareci con la Ley N 18.802. En cuanto a la potestad marital, que
defina el artculo 132 como el conjunto de derechos que las
leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer, tambin fue suprimida por la Ley N 18.802, que derog
esa disposicin.
Es importante consignar que con anterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley N 19.585, uno de los efectos del matrimonio
era que daba lugar a la filiacin legtima. Hoy, debido a los cambios introducidos por esa ley debemos entender que da lugar a
la filiacin matrimonial.
141

DERECHO DE FAMILIA

TTULO I

RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES

163. RELACIONES

PERSONALES DE LOS CNYUGES. DERECHOS Y

OBLIGACIONES DE QUE TRATAN LOS ARTCULOS 131, 132, 133 Y

134. El Cdigo Civil en el Ttulo VI del Libro I, artculos 131

y siguientes, regula las relaciones personales de los cnyuges,
otorgndoles derechos e imponindoles deberes de contenido
eminentemente moral. Constituyen un conjunto complejo de
deberes y facultades situados en la persona de cada uno de los
cnyuges, desprendidos, por as decirlo, inmediatamente de la
naturaleza y esencia ntima de la institucin. Son lazos de unin
instalados en la misma pareja sin trascendencia exterior, y no se
conciben sin el matrimonio ni tienen otro alcance que dar realidad a los designios fundamentales del mismo.128
Estos deberes tienen algunas caractersticas especiales:
1) En general, son deberes positivos, que imponen a cada
cnyuge un hacer activo;
2) Afectan slo a los cnyuges. Los terceros nicamente tienen el deber general de respetar las situaciones creadas sin que
puedan intervenir para ayudarlas o empeorarlas;
3) Tienen un marcado carcter tico, quedando su cumplimiento entregado fundamentalmente a la conciencia de los cnyuges. Ello trae por consecuencia que no siempre es fcil establecer
un sistema de sanciones adecuado. Pinsese, por ejemplo, en la
forma de sancionar a quien no quiere vivir con su cnyuge.
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 18.802,
se distingua entre deberes y obligaciones recprocos e individuales. Entre los primeros estaban los deberes de fidelidad, socorro y
ayuda mutua; y entre los segundos, la proteccin del marido a la
mujer, la obediencia de esta a aquel, la obligacin de la mujer de
seguir a su marido y el derecho que ella tena de que el marido
la recibiera en su casa.
Con la Ley N 18.802, desaparecieron los deberes y obligaciones
individuales, pasando a ser todos recprocos. Son los siguientes:
1) Deber de fidelidad (art. 131);
2) Deber de socorro (arts. 131 y 134);
128

FEDERICO PUIG PEA, Tratado de Derecho Civil espaol, t. II, p. 217.

142

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

3)
4)
5)
6)
7)
8)

Deber de ayuda mutua o de asistencia (art. 131);

Deber de respeto recproco (art. 131);
Deber de proteccin recproca (art. 131);
Derecho y deber de vivir en el hogar comn (art. 133);
Deber de cohabitacin; y
Deber de auxilio y expensas para la litis.

164. DEBER DE FIDELIDAD. Del matrimonio deriva una obligacin

que pudiramos llamar principal: el deber de guardarse fidelidad
el uno al otro. Est consagrada en el artculo 131: Los cnyuges
estn obligados a guardarse fe, lo que significa no tener relaciones sexuales con terceros, no cometer adulterio.
El artculo 132 (texto dado por la Ley N 19.335 y modificado
por la Ley N 19.422) expresa que el adulterio constituye una
grave infraccin al deber de fidelidad que impone el matrimonio y
da origen a las sanciones que la ley prev, y agrega que cometen
adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido
y el varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge. El
adulterio trae aparejadas las siguientes sanciones:
a) Es causal de separacin judicial (artculo 26 de la Ley de
Matrimonio Civil). En el caso de la separacin judicial no puede
invocarse el adulterio cuando exista previa separacin de hecho
consentida por ambos cnyuges (art. 26 inc. 2).
b) La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal puede
pedir la separacin judicial de bienes, en conformidad al artculo 155 inciso 2 del Cdigo Civil);
c) Puede constituir una causal de divorcio vincular (art. 54
N 2 de la Ley N 19.947).
Sobre esta materia, es importante sealar que histricamente
y por razones fciles de entender, el legislador desde antiguo ha
sido ms riguroso con la mujer que con el marido en el caso de
adulterio. Con la Ley N 18.802, de 1989, desaparecieron algunas
odiosas discriminaciones, como, por ejemplo, la que estableca el
artculo 171 del Cdigo Civil, que haca perder a la mujer adltera
sus derechos en los gananciales. Sin embargo y hasta el ao 1994,
en que entr a regir la Ley N 19.335, subsisti un trato distinto
para el adulterio del marido y de la mujer. En efecto, la mujer
adltera no poda contraer matrimonio con su co-reo en el delito
de adulterio (artculo 7 de la Ley de Matrimonio Civil): exista
143

DERECHO DE FAMILIA

un trato desigual en materia penal, pues conforme al artculo 375

del Cdigo Penal, cometa adulterio la mujer casada que yaca
con varn que no era su marido y el que yaca con ella sabiendo
que era casada. En cambio, el varn casado que yaca con mujer
soltera o con mujer casada ignorando que lo era, no incurra
en adulterio penal. La Ley N 19.335 puso fin a estas injustas
desigualdades al cambiar el artculo 7 de la Ley de Matrimonio
Civil y suprimir el adulterio como delito penal, derogando los
artculos 375 al 381 del Cdigo Penal.
165. DEBER DE SOCORRO. Est establecido en los artculos 131
y 321 N 1 del Cdigo Civil. El primero seala que los cnyuges
estn obligados a socorrerse y el segundo precisa que se deben
alimentos entre s.129
Respecto de este deber, los cnyuges pueden hallarse en
diversas situaciones:
1) Pueden encontrarse casados en rgimen de sociedad conyugal y en estado de normalidad matrimonial, esto es, viviendo
juntos. En este supuesto, el marido debe proporcionar alimentos
a la mujer, lo que har con cargo a la sociedad conyugal, ya que
el artculo 1740 N 5 seala que la sociedad es obligada al mantenimiento de los cnyuges;
2) Pueden estar separados de bienes o casados en rgimen de
participacin en los gananciales. En estos casos, los artculos 134 y
129
Algunos piensan que el deber de socorro es distinto a la obligacin alimenticia. En este sentido, Antonio Vodanovic Heklicka, quien seala algunas diferencias;
1) La obligacin de socorro nace del vnculo matrimonial; la de alimentos, del estado
de necesidad; 2) La obligacin de alimentos se genera en un estado anormal, en que
marido y mujer viven separados; lo contrario ocurre con el deber de socorro; 3) las
prestaciones de socorro se cumplen da a da, automticamente; los alimentos, a requerimiento del necesitado y en forma peridica; 4) el contenido de la obligacin de
socorro es ms amplio porque tiende a satisfacer todas las exigencias de la vida que la
capacidad econmica de los cnyuges lo permita. En cambio, los alimentos presuponen
el estado de necesidad y se hallan limitados a cuanto es necesario para la mantencin
del alimentado, habida consideracin de su posicin social; 5) el socorro se presta
generalmente en especie (comida, vestuario, habitacin, ayuda mdica); en cambio,
los alimentos, en la mayora de los casos, se pagan en dinero (ANTONIO VODANOVIC
H., Derecho de Alimentos, 4 edicin, Edit. LexisNexis, 2004, N 39, pp. 34-35).
Por nuestra parte, podemos agregar que una consecuencia de ser diferentes
socorro y alimentos, es que no rige para el socorro la limitacin del 50% de las
rentas del alimentante, que para los alimentos establece el artculo 7 de la Ley
N 14.908, ni la posibilidad de apremios.

144

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

160 regulan la forma como ellos deben atender a las necesidades

de la familia comn. La primera de estas normas seala que El
marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia
comn, atendiendo a sus facultades econmicas y al rgimen de
bienes que entre ellos medie. El artculo 160 reitera lo anterior,
precisando que en el estado de separacin, ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn a proporcin
a sus facultades;
3) Pueden estar separados judicialmente. Opera el artculo 175:
El cnyuge que haya dado causa a la separacin judicial por su
culpa, tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo
que necesite para su modesta sustentacin; pero en este caso, el
juez reglar la contribucin teniendo en especial consideracin
la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio
respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l;
4) Pueden encontrarse separados de hecho. Rige en su integridad el artculo 160 del Cdigo Civil, recin transcrito;
5) Pueden haber anulado su matrimonio. En este caso, cesa la
obligacin de prestarse alimentos, aunque el matrimonio hubiere
sido putativos; y
6) Pueden encontrarse divorciados, caso en que cesa la obligacin alimenticia (art. 60 de la Ley N 19.947).
Cul es la sancin para el caso de no cumplirse con esta
obligacin? La mujer podr demandar la separacin judicial de
bienes (artculo 155 del Cdigo Civil). Si el incumplimiento de
esta obligacin es grave y reiterado, tornando intolerable la vida en
comn, el cnyuge afectado podr demandar la separacin judicial
(art. 26 de la Ley N 19.947, en relacin con el artculo 131 del
Cdigo Civil) y el divorcio (art. 54 N 2 de la Ley de Matrimonio
Civil). Y, naturalmente, si un cnyuge no proporciona alimentos
al otro que los necesita, podr verse enfrentado a una demanda
de alimentos, como lo veremos en su oportunidad.
166. DEBER DE AYUDA MUTUA. Consiste en los cuidados personales
y constantes que los cnyuges se deben recprocamente. Como dice
un autor, este deber abarca todo lo que pudiramos llamar el lado
negativo de la vida: miserias, desgracias, enfermedades. Alfonso X lo
graficaba del modo siguiente: si alguno de los que fueren casados,
cegase o se ficiese sordo, o contrahecho, o perdiere sus miembros
145

DERECHO DE FAMILIA

por dolores, aunque se ficiese gafo (leproso), non deue el uno desamparar al otro antes deuen vivir todos en uno, e servir el sano
al otro e proveerle de cosas que menester le ficieren.130
Este deber est consagrado en el artculo 131 del Cdigo Civil.
Por lo dems, se desprende de la propia definicin de matrimonio.
Su incumplimiento por parte del marido autoriza a la mujer para
pedir la separacin judicial de bienes (art. 155), solucin poco
lgica, pues tratndose de una situacin eminentemente moral,
no se justifica una sancin de contenido patrimonial.
167. DEBER DE RESPETO RECPROCO. Con la modificacin que
introdujo la Ley N 18.802 al texto del artculo 131, los cnyuges
tienen el deber recproco de guardarse respeto.
El incumplimiento grave de este deber, si torna intolerable
la vida en comn, constituye una causal para demandar la separacin judicial (art. 26 de la Ley de Matrimonio Civil). Adems,
el incumplimiento del marido autoriza a la mujer para pedir la
separacin de bienes (artculo 155 inciso 2 del Cdigo Civil).
Reproducimos en esta parte el mismo comentario que hicimos
para el caso anterior.
168. DEBER DE PROTECCIN RECPROCA. El artculo 131, con el
texto dado por la Ley N 18.802, prescribe que el marido y la
mujer se deben respeto y proteccin recprocos. El incumplimiento por parte del marido autoriza a la mujer para solicitar la
separacin judicial de bienes (art. 155 inciso 2). Adems, si se
incumple gravemente este deber en trminos que torne intolerable la vida en comn, puede llegar a constituir una causal de
separacin judicial (art. 26 de la Ley de Matrimonio Civil).
169. DERECHO Y DEBER A VIVIR EN EL HOGAR COMN. Esta situacin est tratada en el artculo 133, cuyo texto fue dado por la
Ley N 18.802. Dice esta disposicin: Ambos cnyuges tienen el
derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno
de ellos le asista razones graves para no hacerlo.
Cul es la sancin para el caso de incumplimiento de esta
obligacin? Cmo podra el marido obligar a su mujer a que viva
130

FEDERICO PUIG PEA, ob. cit., p. 222.

146

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

con l? Este es un tema que ha preocupado a la doctrina. Se han

dado soluciones diferentes. As, alguna jurisprudencia francesa
ha establecido que el cnyuge incumplidor debe pagar una indemnizacin de perjuicios e incluso puede ser condenado a una
multa diaria de carcter coercitivo que ha de ser pagada hasta
tanto se integre al hogar comn.131 No es buena esta solucin,
desde que es difcil precisar el monto de los perjuicios.
Algunos autores (Zacharie, Marcad, Demolombe, y otros) estiman que se puede exigir el cumplimiento de la obligacin con el
auxilio de la fuerza pblica. Entre nosotros, Claro Solar admite esta
sancin: No creemos, sin embargo, que deba rechazarse el empleo
de la fuerza pblica dando como fundamento que importara un
apremio personal no autorizado expresamente por la ley, contrario
a la libertad individual.132 Pero esta solucin no es satisfactoria,
por cuanto se requerira de un permanente auxilio de la fuerza
pblica, lo que la hace impracticable. Adems, resulta claramente
vejatoria y contraria a la libertad personal. La generalidad de la
doctrina la rechaza; entre ellos, Laurent, Delvincourt, Duranton,
Duvergier, Baudry-Lacantinerie, Huc (citados por Claro Solar).
En el caso que sea la mujer la que se resista a vivir en el hogar
comn, se ha dicho que cesara la obligacin del marido de darle
alimentos. Esta solucin importa la aplicacin en esta materia del
principio de que la mora purga la mora (artculo 1552 del Cdigo
Civil). Es evidente que esta sancin, propia del derecho patrimonial, no se ajusta al incumplimiento de obligaciones derivadas del
derecho de familia. Sin embargo, existen viejas sentencias que
aceptaron esta solucin.133 En contra de esa tesis, est la opinin
de Elena Caffarena de Jiles.134
Podemos concluir diciendo que el incumplimiento de este
deber puede llegar a constituir una causal de divorcio. En efecto,
el artculo 54 N 2 de la Ley N 19.947 establece como causal de
divorcio el abandono continuo o reiterado del hogar comn.
131

PUIG PEA, ob. cit., p. 228.

Ob. cit., t. II, N 793, p. 32.
133
V. gr., t. 24, sec. 1, p. 220.
134
Debe el marido alimentos a la mujer que vive fuera del hogar comn?
Nos 160 y ss., p. 232; de ENRIQUE ROSSEL, en comentario a sentencia publicada en
t. 48, sec. 1, p. 36, y de varios fallos, t. 48, sec. 2, p. 25 y p. 43; t. 49, sec. 1, p. 237;
t. 52, sec. 1, p. 221.
132

147

DERECHO DE FAMILIA

El artculo 133 del Cdigo Civil, en su parte final, contempla

una excepcin al deber que se viene estudiando: salvo que
a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo. No
ha precisado la ley cules podran ser estas razones. Creemos
que ser la justicia la que, en cada caso, tendr que resolver el
problema. Nos imaginamos que los trastornos psiquitricos que
pudiera padecer un cnyuge y la agresividad que de ellos derive,
sera un buen ejemplo.
170. DEBER DE COHABITACIN. Es distinto al anterior, pues mira
a la obligacin que tienen los cnyuges de mantener relaciones
sexuales entre s. El incumplimiento de este deber puede llegar a
constituir una causal para demandar la separacin judicial (art. 26
inciso 1) y el divorcio (art. 54 N 2).
171. AUXILIOS Y EXPENSAS PARA LA LITIS. Esta materia est tratada en el artculo 136 del Cdigo Civil: Los cnyuges sern
obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus
acciones o defensas judiciales. El marido debe, adems, si est
casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que sta siga en su contra, si no tiene los bienes
a que se refieren los artculos 150, 166 y 167, o ellos fueren
insuficientes.
Como se puede observar, esta norma regula dos situaciones
diferentes: en la primera parte, la obligacin de ambos cnyuges
de proporcionarse los auxilios que necesiten para sus acciones
o defensas judiciales; y en la segunda, la obligacin del marido
casado en rgimen de sociedad conyugal, de otorgar expensas
para la litis a su mujer.
Analicemos brevemente ambas situaciones.
1) Respecto de la obligacin recproca de proporcionarse
auxilios para sus acciones o defensas judiciales, debe sealarse que
esta norma ha sido entendida no como obligacin de suministrar
expensas sino otro tipo de auxilios, como, por ejemplo, colaborar
en la obtencin de medios de prueba.135 En el mismo sentido,
135
As, FERNANDO ROZAS VIAL, Anlisis de las reformas que introdujo la Ley N 18.802,
Editorial Jurdica de Chile, 1990, p. 30.

148

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Ramn Domnguez .,136 quien afirma lo siguiente: Esta regla

no es clara (se refiere al artculo 136 primera parte), y se presta
para una variedad interpretativa. Bien puede sostenerse que los
auxilios para el juicio estn constituidos por las pruebas de que se
disponen, consejos para el juicio, ayuda en trminos generales y
que las expensas para la litis slo las debe el marido si estn casados
en sociedad conyugal y siempre que se trate de una causa que la
mujer siga en su contra. Con esa interpretacin la mujer resulta
claramente desfavorecida frente a la situacin actual. Y agrega:
Pero cabe tambin entender que slo se trata de una inadecuada
interpretacin y que lo que se quiso decir es que ambos cnyuges
se deben recprocamente incluso auxilios monetarios (expensas
para la litis) as como se deben socorros mutuos (art. 134, que
permanece inalterado). La parte final no sera sino una precisin:
en caso de sociedad conyugal y aunque el juicio lo siga la mujer
contra el marido, ste le debe expensas para la litis, a menos que ella
tenga bienes suficientes bajo su administracin. Desde luego que
teniendo en cuenta la finalidad de la regla, criterio decisivo para
la interpretacin, segn nuestro modo de ver, habra de preferirse
este sentido, que, no obstante, tiene en su contra el aparente tenor
literal de la disposicin. Entendemos que los auxilios econmicos
para seguir un juicio que un cnyuge debe al otro, deben depender
nicamente del hecho de que el que los requiere los necesite por
no tener bienes bastantes y aquel a quien se los pide, tenga medios
para suministrarlos. Esta conclusin no est amparada claramente
por el tenor de la ley.
2) En cuanto a la segunda parte del artculo, obliga al marido
a dar expensas para la litis a su mujer, para que atienda los juicios
que esta ltima siga con l. Vale decir, las expensas se refieren
exclusivamente a los pleitos entre marido y mujer. Esta obligacin
slo existe si se cumplen los siguientes requisitos:
a) Pleitos seguidos entre marido y mujer, sin que importe
la naturaleza de la accin deducida, ni la condicin procesal
de cada uno. Sin embargo, esto ltimo puede discutirse por la
redaccin de la norma, que slo confiere a la mujer expensas
136
Reforma del Cdigo Civil sobre la situacin jurdica de la mujer casada.
Normas generales y sucesorales, artculo publicado en la Revista de Derecho de
la Universidad de Concepcin, N 184, p. 12.

149

DERECHO DE FAMILIA

para la litis que sta (la mujer) siga en su contra (en contra del
marido). Pese a los trminos de la disposicin, pensamos que la
situacin procesal de demandante o demandada carece de relevancia, pues constituira una justicia inadmisible que el marido
pudiera demandar a su mujer y que sta por carecer de recursos
no pudiere defenderse;
b) Slo cabe si los cnyuges estn casados en rgimen de
sociedad conyugal, y
c) Es indispensable que la mujer carezca de bienes suficientes,
para atender por s misma este gasto. Por ello si tiene patrimonio
reservado, o los bienes a que se refieren los artculos 166 167
no pueden demandar expensas, a menos que sean insuficientes,
caso en que podr pedir lo necesario.
Con la redaccin del artculo 136 dada por la Ley N 18.802
se puso trmino a toda una discusin que motivaba el inciso final
del antiguo artculo 136, que obligaba siempre al marido a suministrar a la mujer los auxilios que necesitaba para sus acciones
o defensas judiciales. Con ese texto, algunos entendan que el
marido deba dar expensas, sea que estuviere casado en sociedad
conyugal, sea que lo estuviere en rgimen de separacin de bienes.137 En cambio, en otros casos, la interpretacin fue de que
el marido slo deba suministrar expensas para la litis cuando
se encontrare casado en rgimen de sociedad conyugal, pues si
estaba casado bajo rgimen de separacin de bienes, la mujer
tena bienes suficientes para poder atender este gasto.138 En el
mismo sentido, Corte de Santiago, 2 de junio de 2003.139
Siempre nos pareci ms razonable la ltima interpretacin.
La obligacin slo tena sentido en el rgimen de sociedad conyugal, en que por administrar el marido todos los bienes, tanto
los sociales como los propios de la mujer, no se vea cmo poda
ella atender estos gastos. El argumento de que ste era un deber
de tipo moral no era consistente, pues si as fuere, la obligacin
habra sido recproca y no slo del marido. Con la redaccin
dada por la Ley N 18.802, el problema que venimos comentando
qued definitivamente resuelto en los trminos dichos.
137
As, Fallos del Mes N 350, p. 970, sentencia 11; RDJ, t. 77, sec. 2, p. 175;
RDJ, t. 67, sec. 1, p. 145.
138
T. 73, sec. 1, p. 50; t. 78, sec. 2, p. 80; t. 84, sec. 2, p. 125.
139
RDJ, t. 100, sec. 2, p. 80.

150

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

172. POTESTAD MARITAL. Con anterioridad a la Ley N 18.802,

el Cdigo Civil estableca la denominada potestad marital, que
el artculo 132 defina como el conjuntos de derechos que las
leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer.
La Ley N 18.802 derog esta norma, con lo que desapareci la
institucin que evidentemente no se avena con el nuevo espritu
de la reforma.
Y lo que venimos diciendo es importante, pues de la potestad
marital derivaban significativas consecuencias:
a) Incapacidad relativa de la mujer casada (arts. 136, 137,
138, 144, 146, 147, 148, etc.);
b) Representacin legal de la mujer por su marido
(art. 43);
c) Deber de obediencia de la mujer (131 inc. 2);
d) Obligacin de la mujer de seguir a su marido a donde
quiere ste trasladar su residencia (art. 133 inc. 1);
e) La mujer tena como domicilio legal el de su marido
(art. 71);
f) Derecho del marido para oponerse a que la mujer ejerciera
un determinado trabajo o industria (art. 150).
Todos estos efectos que acabamos de enunciar desaparecieron
con la supresin de la potestad marital.
173. PLENA CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA. Hasta la entrada
en vigencia de la Ley N 18.802, la mujer casada en rgimen de
sociedad conyugal era relativamente incapaz. Como tal apareca
en el artculo 1447, al lado de los menores adultos y de los disipadores en interdiccin de administrar lo suyo. Esa ley cambi el
texto del inciso 3 del artculo 1447, dejando como relativamente
incapaces nicamente a los menores adultos y a los disipadores
en interdiccin. Y como la mujer pas a ser capaz, ya no requiere
de representante legal y por ello se modific, segn ya lo hemos
dicho, el texto del artculo 43. Y al pasar a ser capaz ya no se haca
necesario mantener los artculos 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142,
143 y 144, disposiciones todas que eran consecuencia de la incapacidad (el artculo 136 se refera a la autorizacin que requera la
mujer para comparecer en juicio; el artculo 137, a las exigencias
para celebrar actos y contratos; el artculo 138, a la forma como
deba darse la autorizacin; el artculo 139 sealaba que la mujer no
151

DERECHO DE FAMILIA

necesitaba autorizacin del marido para testar, precepto que al ser

capaz la mujer, dej de tener sentido; el artculo 139 dispona que
la autorizacin marital poda ser general o especial; el artculo 141
se refera a la revocacin de la autorizacin marital; el artculo 142
a la posibilidad de que el marido ratificara los actos celebrados
por la mujer sin su autorizacin; el artculo 143, a la autorizacin
judicial supletoria; y el artculo 144 sealaba que ni la mujer ni el
marido, ni ambos juntos, poda enajenar o hipotecar los bienes
races de la mujer, sino en los casos y con las formalidades que
se establecan en el ttulo de la sociedad conyugal). Estas normas
fueron derogadas por la Ley N 18.802. Los actuales artculos 138,
138 bis, 139, 140, 141, 142, 143 y 144 fueron incorporados por la
Ley N 19.335, y tratan de otras materias.
Sin embargo, es indispensable no confundir la capacidad que
pas a tener la mujer, con el derecho a administrar sus propios bienes
y los bienes sociales. En efecto, el artculo 1749 del Cdigo Civil
mantiene el principio de que el marido es el jefe de la sociedad
conyugal y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer, idea
que refuerza el artculo 1750: El marido es, respecto de terceros,
dueo de los bienes sociales y el 1754 inciso final en cuanto
establece: La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar
ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de
su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los
artculos 138 y 138 bis (el texto que se acaba de citar lo dio la
Ley N 19.335).
Luego, la capacidad que con la reforma de la Ley N 18.802
adquiri la mujer no le sirve de mucho desde que no se le da ninguna participacin ni en la administracin de los bienes sociales
ni en la administracin de sus bienes propios. Slo contina con
la administracin de aquellos bienes que ya antes administraba
(arts. 150, 166, 167). Nada ha ganado.
TTULO II

RGIMEN MATRIMONIAL
174. DEFINICIN. Se define el rgimen matrimonial como el estatuto jurdico que regla las relaciones pecuniarias de los cnyuges
entre s y respecto de terceros.
152

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Puig Pea140 desprende de esta definicin las siguientes consecuencias:

1) El rgimen matrimonial es en su esencia un estatuto
de disciplinamiento, es decir, un conjunto de normas jurdicas
articuladas en un sistema base del ordenamiento econmico
del lugar; por l se sabe cmo se pondrn a contribucin los
patrimonios del marido y de la mujer para la satisfaccin de las
necesidades econmicas de la familia; la repercusin que el matrimonio tendr sobre la propiedad y administracin de los bienes
integrantes de aquellos y la especial afeccin a las situaciones de
responsabilidad;
2) Este estatuto regula los intereses econmicos de los esposos entre s. Es decir, forma la carta econmica del hogar en
todas aquellas relaciones patrimoniales que son del matrimonio
y sirven para el matrimonio. Por ello, las relaciones extraas,
aunque sean laterales o concomitantes, no forman parte del rgimen matrimonial, como sucede, por ejemplo, con el usufructo de
los padres sobre los bienes de los hijos, que aunque es de orden
econmico y repercute en la posicin patrimonial de la familia,
no corresponde a esta materia, sino que son relaciones jurdicas
emergentes de la patria potestad.
Tampoco forman parte del rgimen matrimonial aquellas
consecuencias jurdicas que, aunque converjan sobre el matrimonio, vienen de campos totalmente distintos, bien del de Derecho
Privado, como ocurre, por ejemplo, con la vocacin sucesoria de
los cnyuges, como del Pblico, como sucede con los beneficios
concedidos al cnyuge sobreviviente por las leyes de previsin
social;
3) El rgimen matrimonial acta tambin como medida de
proteccin de los terceros. Por ello los legisladores ponen buen
cuidado en limitar la autonoma de la voluntad de las partes,
para que aquellos que contraten con el matrimonio sepan en
todo momento cules son las situaciones de responsabilidad y
los patrimonios que quedan afectos a la misma.
175. DENOMINACIN. El nombre rgimen matrimonial lo emplean los autores sudamericanos y algunos franceses. Otros, como
140

Ob. cit., p. 262.

153

DERECHO DE FAMILIA

Enneccerus, hablan de derecho matrimonial patrimonial; de

rgimen matrimonial pecuniario (Roguin y la mayora de los
autores franceses); de rgimen de bienes en el matrimonio, que es
la terminologa que corrientemente emplean los espaoles.141
176. ALGUNAS CUESTIONES PLANTEADAS POR EL RGIMEN MATRIMONIAL. Esta materia suscita varios problemas del mayor inters

doctrinario. Mencionemos algunos:

a) Es estrictamente necesario el establecimiento de un rgimen matrimonial? Planiol y Ripert se pronuncian por la negativa, aduciendo que si nada se establece, se producira entre los
cnyuges una separacin absoluta de bienes que se regulara por
el derecho comn. La tendencia dominante, sin embargo, es la
contraria, estimndose necesaria una regulacin econmica que
resuelva algunos conflictos que no soluciona el derecho comn
y que proteja el inters de los terceros.
b) Aceptada la premisa de que es necesario un rgimen
matrimonial, cabe preguntarse qu intervencin debe tener la
voluntad de los cnyuges en su establecimiento. Hay sobre el
punto opiniones muy diversas que van desde quienes piensan
que la voluntad de los cnyuges es decisiva hasta otros que, por
el contrario, opinan que esta materia no debe quedar sometida
a la autonoma de la voluntad, pues no son ni deben ser indiferentes a los Estados las condiciones en que queda establecida la
organizacin econmica de la sociedad conyugal, ya que siendo
la familia una institucin eminentemente pblica, las relaciones
jurdicas que surjan de la misma deben estar situadas en la previsin y cautela del legislador.142
En Espaa, el artculo 1315 del Cdigo Civil (despus de la
modificacin de 1981) permite a los cnyuges pactar en las capitulaciones matrimoniales, con la ms amplia libertad, la manera
como regirn sus relaciones patrimoniales durante el matrimonio.
No tienen ms lmite que el orden pblico, las buenas costumbres
y la moral. Si nada acuerdan, rige supletoriamente una sociedad
de gananciales. En Chile, en cambio, los cnyuges slo pueden
optar entre sociedad conyugal, separacin de bienes y, desde que
141
142

PUIG PEA, ob. cit., p. 262.

PUIG PEA, ob. cit., p. 265.

154

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

entr en vigencia la Ley N 19.335 del ao 1994, participacin

en los gananciales.
c) Finalmente, debe resolverse qu ocurre cuando las partes nada previeron sobre rgimen matrimonial. Normalmente,
el legislador establece uno que entra a operar en el silencio de
las partes. Es lo que ocurre en Chile, en que de acuerdo con el
artculo 135 inciso 1 del Cdigo Civil, si los cnyuges nada dicen, se entiende que se encuentran casados bajo el rgimen de
sociedad conyugal (art. 135 inc. 1 del Cdigo Civil).
177. ENUMERACIN DE LOS REGMENES MATRIMONIALES. Como
observa Fueyo, existe una variedad casi infinita de regmenes
matrimoniales. Afirma: A unas estructuras bsicas, con cierta
individualidad propia, se aaden modalidades que podramos
llamar hbridas, pues toman algo de ac y de all, combinadamente. Diramos que esto ltimo es lo que prima en las legislaciones reformadas de los ltimos aos; en cambio, en los libros,
doctrinariamente, se insiste en las estructuras ms bien puras,
como ajenas a combinaciones mltiples.143
La eleccin de un rgimen matrimonial supone un pronunciamiento sobre las siguientes cuestiones:
a) Posicin relativa de los cnyuges en la economa de la
familia;
b) Suerte de los bienes de que son dueos los cnyuges al momento de casarse y de los que adquieran durante el matrimonio;
c) Administracin de los bienes, y
d) Derechos de los cnyuges o de sus herederos al finalizar
el rgimen matrimonial.144
La generalidad de los autores nacionales145 distinguen entre
los siguientes tipos de regmenes:
143
Problemtica General del Rgimen Patrimonial del Matrimonio, artculo
publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 82, I parte, pp. 1 a 12.
144
ENRIQUE BARROS, Por un nuevo rgimen de bienes en el matrimonio,
Rev. Estudios Pblicos, N 43, 1991, pp. 139-166.
145
ARTURO ALESSANDRI, Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales, pp. 19 y ss.;
MANUEL SOMARRIVA, Derecho de Familia, pp. 179 y ss.; ENRIQUE ROSSEL, Derecho de
Familia, pp. 148 y ss., etc.

155

DERECHO DE FAMILIA

1)
2)
3)
4)
5)

Rgimen de comunidad;
Rgimen de separacin de bienes;
Rgimen sin comunidad;
Rgimen dotal, y
Rgimen de participacin en los gananciales.

178. RGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES. Se define como aquel

en que todos los bienes que los cnyuges aportan al matrimonio
(esto es, los que tienen al momento de casarse) y los que adquieren durante el matrimonio, pasan a constituir una masa o fondo
comn que pertenece a ambos cnyuges y que se divide entre
ellos una vez disuelta la comunidad.
Hay diversos grados de comunidad, debiendo distinguirse
entre comunidad universal y comunidad restringida. A su vez, esta
ltima puede ser comunidad restringida de bienes muebles y
ganancias o restringida de ganancias nicamente.
En la comunidad universal, todos los bienes que tengan los
cnyuges al momento de casarse y los que durante el matrimonio
adquieran, sin distincin alguna, forman un fondo comn que
se repartir entre ellos, por mitad, al momento de disolverse la
comunidad. De manera que durante el matrimonio existe un
solo patrimonio que es el patrimonio comn.
En la comunidad restringida, slo algunos bienes pasan a ser
comunes. Si la comunidad es restringida de bienes muebles y ganancias, integran el patrimonio comn los bienes muebles que los
cnyuges aportan y los que adquieren, a cualquier ttulo, durante
el matrimonio. Adems, forman parte del haber comn los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso y las
ganancias obtenidas por cualquiera de los cnyuges durante el
matrimonio. De manera que slo quedan excluidos de la comunidad los bienes races que aportan y los que adquieran durante
el matrimonio a ttulo gratuito.
En la comunidad restringida de ganancias nicamente, slo ingresan al haber comn los bienes muebles o inmuebles que los
cnyuges adquieran durante el matrimonio a ttulo oneroso y
los frutos producidos tanto por esos bienes como por sus bienes
propios. Todos los dems forman parte del haber propio de cada
cnyuge.
156

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

En Chile existe un rgimen de comunidad restringida de

ganancias nicamente, porque si bien es cierto que los bienes
muebles que se aportan o adquieran durante el matrimonio a ttulo
gratuito ingresan al haber social, no lo es menos que confieren
al cnyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa
o crdito que se har efectivo al liquidarse la sociedad conyugal.
Este rgimen de comunidad restringida existente en Chile se
denomina sociedad conyugal y es entre nosotros el rgimen legal
patrimonial, esto es, el que la ley contempla cuando las partes
nada dicen. As se desprende del artculo 135 inciso 1: Por el
hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los
cnyuges.
Siempre se ha asociado el rgimen de comunidad de bienes con
la incapacidad de la mujer casada. Se dice, con algo de ligereza,
que tal rgimen supone la incapacidad de la mujer con el objeto
de mantener una administracin nica de los bienes. Sin embargo,
la realidad legislativa de otros pases en que existe rgimen de
comunidad demuestran que ello no es as. Lo mismo ha ocurrido
en Chile desde que entr en vigencia la Ley N 18.802. La mujer
ha pasado a ser plenamente capaz y no obstante se mantiene el
rgimen de comunidad de bienes, en que quien administra todos
los bienes, tanto los sociales como los propios de la mujer, es,
como ya lo hemos explicado, el marido, principio que tiene, no
obstante, algunas excepciones (artculos 150, 166 y 167).
179. RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES. Es exactamente el rgimen contrario al anterior. Hay claramente dos patrimonios: el
del marido y el de la mujer, que cada uno de ellos administra con
la ms amplia libertad. No hay patrimonio social o comn. Es el
rgimen legal adoptado en Bulgaria, Turqua, Australia, Japn,
Inglaterra, Escocia, Irlanda, y tambin en 38 de los 51 estados de
Estados Unidos de Norteamrica.146
En Chile existe el rgimen de separacin de bienes como
alternativa al de la sociedad conyugal o al de participacin en
los gananciales.
146
FRANCISCO MERINO SCHEIHING, Regmenes Matrimoniales en el Derecho
Comparado, Revista de Derecho, Universidad Central, julio-diciembre 1989,
pp. 4-8.

157

DERECHO DE FAMILIA

180. RGIMEN SIN COMUNIDAD. Segn el decir de Somarriva, es

un rgimen intermedio entre los dos que ya hemos analizado.
En efecto, tal como ocurre en el de separacin, cada cnyuge
conserva sus propios bienes, pero y en esto se asemeja al rgimen de comunidad todos los bienes son administrados por
el marido, salvo algunos que la Ley N 1 llama reservados, cuya
administracin corresponde a la mujer. Entre ellos estn los
adquiridos por la mujer con su trabajo; los que los cnyuges
aportan en las Capitulaciones Matrimoniales con ese carcter;
y los que deja un tercero a la mujer con la condicin de que no
los administre el marido.
181. RGIMEN DOTAL. Se caracteriza por la existencia de dos clases
de bienes: los dotales, que la mujer aporta al matrimonio y entrega al
marido para que ste haga frente a las necesidades familiares; y los
parafernales, que la mujer conserva en su poder, administrndolos y
gozndolos. Tiene su origen en Roma. Este rgimen se consagra en
carcter de convencional en Portugal y tambin en Italia, despus
de la reforma introducida por una ley de 1975.147
182. RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. Durante
la vigencia del rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que administra con libertad. Pero a su extincin, el cnyuge que ha adquirido bienes de mayor valor debe compensar al
que ha obtenido menos. En la variante ms conocida, que es la
denominada de comunidad diferida, terminado el rgimen se
produce ipso jure, una comunidad y eso explica su nombre que
integran todos los bienes adquiridos a ttulo oneroso por los
cnyuges durante su mantencin, o sea, todas las ganancias que
obtuvieron durante ese lapso. Estos gananciales se reparten por
partes iguales, sin considerar para nada lo que cada uno aport a
este fondo comn. Y es precisamente aqu donde radica la crtica
mayor que se le formula, pues se dice que es injusto al favorecer
al cnyuge menos trabajador en perjuicio del ms laborioso. Pero
frente a este inconveniente que, sin dudas, es verdadero, tiene
el mrito de permitir a los cnyuges que mientras se mantiene,
tengan una amplia libertad de movimientos.
147

FRANCISCO MERINO SCHEIHING, art. cit., p. 7.

158

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

En Chile se incorpor en una variante distinta a la de comunidad diferida (la variante crediticia) recin en el ao 1994, con la
Ley N 19.335. Agreguemos que hubo varios proyectos previos,
entre otros, uno preparado por Eugenio Velasco, otro por la
Universidad Gabriela Mistral;148 y otro por Enrique Barros.149
Este ltimo seala como ventajas del rgimen de participacin
en los gananciales las siguientes:
1) Su simplicidad, pues durante su vigencia cada cnyuge
administra libremente sus bienes;
2) Otorga adecuada proteccin a los terceros desde que existe
certeza sobre el patrimonio que cada cnyuge obliga;
3) Recoge adecuadamente el principio constitucional de la
igualdad ante la ley al no subordinar un cnyuge al otro;
4) Expresa adecuadamente la comunidad de vida e inters
que constituye el matrimonio, al hacer recprocos los deberes de ayuda y socorro y reconocer, a diferencia del rgimen de
separacin de bienes, la contribucin del cnyuge que se dedica
al hogar a la economa de la familia. Cuando el rgimen termina, ambos cnyuges reparten entre s los gananciales por partes
iguales con prescindencia de sus respectivos aportes;
5) Es un rgimen flexible que se adapta con facilidad a las
distintas realidades de la vida familiar (mujer que trabaja, mujer
que slo cumple funciones domsticas, etc.). Adems, es perfectamente compatible con el establecimiento de la idea de restricciones a las facultades administrativas de los cnyuges respecto
de ciertos bienes; y
6) Admite que judicialmente se pueda moderar en sus
efectos.150
El rgimen de participacin en los gananciales goza de mucho
prestigio en la doctrina y se ha ido imponiendo en la legislacin
comparada (Hungra, 1952; Suecia, 1920; pases nrdicos, entre los
aos 1920 y 1930; Alemania (Alemania Federal en ese momento),
con la modificacin introducida por la Ley N 1.957; Colombia,
1932; Uruguay, 1946; Bolivia, 1972; Per, 1984. El primer pas
americano en adoptarlo fue Costa Rica.
148
149
150

Temas de Derecho, ao 2, N 2, 1987.

Ob. cit., pp. 139-166.
ENRIQUE BARROS, ob. cit., pp. 146-147.

159

DERECHO DE FAMILIA

Frente a toda esta variedad de regmenes matrimoniales, la

pregunta que cabe formular es cul es el mejor de todos. La respuesta no es fcil. Tal vez habra que decir que en esta materia
como en muchas otras es bueno no olvidarse de nuestra propia
tradicin para hurgar en realidades legislativas que nos son ajenas.
Bien ha hecho el legislador chileno en actuar con cuidado en
esta materia. Y podramos agregar todava que frente a los tres
regmenes existentes en Chile, no se puede dar una respuesta
nica en el sentido de que convenga tal o cual. Habr que estudiar la situacin en cada caso particular para poder aventurar una
opinin. As, por ejemplo, si quien formula la consulta es una
persona que se va a casar por segunda vez, que ya tiene sus aos,
que adquiri durante su vida una fortuna importante parecera
prudente aconsejarle que lo haga en rgimen de separacin de
bienes. Por cierto que el consejo ser distinto si quienes hacen
la consulta son un par de muchachos que no tienen ms bienes
que la ilusin de formar una familia.
183. RGIMEN MATRIMONIAL PRIMARIO. La doctrina denomina
rgimen matrimonial primario al conjunto de normas que se
aplican a las relaciones patrimoniales de los cnyuges, cualquiera
que sea el rgimen matrimonial bajo el cual se encuentran casados.
As, por ejemplo, en Chile, es una manifestacin de este rgimen
el derecho que asiste a los cnyuges para que se declare que un
bien de alguno de ellos tiene la condicin de bien familiar. As lo
prueba el artculo 141 del Cdigo Civil: El inmueble de propiedad
de cualquiera de los cnyuges que sirva de residencia principal
de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrn ser declarados bienes familiares y se regirn por las normas de este prrafo,
cualquiera sea el rgimen de bienes del matrimonio. Otro ejemplo, lo
encontramos en el artculo 230, que obliga a los padres a contribuir
a los gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos, en
proporcin a sus respectivas facultades econmicas.
Manuel Albaladejo previene que no se debe incurrir en la
confusin de estimar que el rgimen matrimonial primario constituye otro rgimen junto al de gananciales, separacin, etc.151
151
Curso de Derecho Civil, t. IV, Derecho de Familia, 10 edicin, p. 142, Editorial
Edisofer S.L.

160

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

184. RGIMEN MATRIMONIAL CHILENO. En el Cdigo Civil original no existi otro rgimen matrimonial que el que consagraba
y consagra el artculo 135 del Cdigo Civil: por el hecho del
matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges,
y toma el marido la administracin de los de la mujer, segn las
reglas que se expondrn en el ttulo De la sociedad conyugal
(inc. 1).
Sin embargo, con la dictacin del DL 328 de 28 de abril de
1925 que posteriormente fue reemplazado por la Ley N 5.521
del ao 1934 la situacin cambi, pues se permiti pactar separacin
de bienes en las Capitulaciones Matrimoniales. Desde ese momento,
el rgimen de sociedad conyugal qued nicamente como rgimen
legal matrimonial, es decir, pas a ser el rgimen matrimonial que
rega para los cnyuges que no pactaban separacin de bienes.
Veremos ms adelante que por una modificacin posterior, establecida por la Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943, se permiti
sustituir el rgimen de sociedad conyugal bajo el cual se haban
casado por el rgimen de separacin total de bienes.
El ltimo hito en esta materia lo constituye la Ley N 19.335,
que incorpor a nuestra realidad positiva el rgimen de participacin en los gananciales, en la variante crediticia. Como esta ley
entr en vigencia transcurridos tres meses desde su publicacin
en el Diario Oficial, ha podido establecerse a partir del 24 de diciembre del ao 1994, por haberse publicado la ley en el Diario
Oficial del 23 de septiembre de 1994.
185. DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Se acostumbra definir la sociedad conyugal como la sociedad de bienes que se forma entre los
cnyuges por el hecho del matrimonio, definicin que se obtiene
del artculo 135 inciso 1 del Cdigo Civil.
En esta materia, Bello sigui a la legislacin espaola y muy
en especial a los comentarios de esa legislacin.
La sociedad conyugal comienza con el matrimonio, y cualquier
estipulacin en contrario es nula (arts. 135 inc. 1 y 1721 inc. final).
Sobre este punto es bueno explicar que al modificarse el Cdigo
Civil por la Ley N 18.802, en cierto sentido se estableci un caso
en que la sociedad conyugal no comienza con el matrimonio
sino con posterioridad. Ello ocurre con las personas que se han
casado en el extranjero, los que, segn el artculo 135 inciso 2,
161

DERECHO DE FAMILIA

se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la
Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o
rgimen de participacin en los gananciales. Resulta obvio que
en este caso esa sociedad conyugal comienza con posterioridad
al matrimonio.
La sociedad conyugal termina en los casos sealados en el
artculo 1764 del Cdigo Civil, cuyo estudio haremos ms adelante.
186. NATURALEZA JURDICA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Se ha
discutido acerca de cul es la naturaleza jurdica de la sociedad
conyugal. Varias explicaciones se han dado. Se le ha querido asimilar al contrato de sociedad, a la comunidad, o a una persona
jurdica.
Con respecto al contrato de sociedad, hay varias diferencias que
demuestran que la sociedad conyugal, no obstante su nombre,
no es una sociedad. En efecto, en la sociedad conyugal necesariamente debe existir diferencia de sexo, circunstancia irrelevante
en el contrato de sociedad; en la sociedad conyugal, no hay obligacin de hacer aportes, en cambio es sabido que es elemento
de la esencia del contrato de sociedad la estipulacin de aportes;
la sociedad conyugal la administra siempre el marido, siendo diferente en el contrato de sociedad, en que la puede administrar
cualquiera de los socios o un tercero; en la sociedad conyugal
las utilidades producidas llamadas gananciales se reparten por
mitades, siendo diferente en el contrato de sociedad, en que las
utilidades se reparten en proporcin a los aportes. Finalmente, la
sociedad conyugal no se puede pactar por un plazo determinado,
lo que s ocurre en el contrato de sociedad.
Tambin hay buenas razones para estimar que la sociedad
conyugal es una institucin muy distinta a la comunidad. En
primer lugar, mientras dura la sociedad conyugal la mujer no
tiene ningn derecho sobre los bienes sociales. El artculo 1750
seala que el marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formarn un solo
patrimonio. El artculo 1752 es todava ms enftico: La mujer
por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales
durante la sociedad, salvo en los casos del artculo 145 (si bien
162

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

esta norma no ha sido modificada, debemos entender hecha

la referencia al artculo 138 y no al 145, pues la Ley N 19.335
cambi la numeracin).
Hay adems un interesante antecedente de historia fidedigna.
Bello, en una anotacin hecha en el Proyecto de 1853, textualmente deca: se ha descartado el dominio de la mujer sobre los
bienes sociales durante la sociedad; ese dominio es una ficcin
que a nada conduce.
Otra razn para descartar la idea de comunidad es que la
comunidad nace precisamente al momento en que la sociedad
conyugal se disuelve. En esta comunidad que se genera, lo repetimos, a la disolucin de la sociedad conyugal, los comuneros
sern los cnyuges o el cnyuge sobreviviente con los herederos
del cnyuge fallecido, segn sea el caso. Disuelta la sociedad, la
comunidad que se forma ser liquidada conforme a las reglas que
establece el Cdigo Civil, en los artculos 1765 y siguientes.
La jurisprudencia ha hecho aplicacin del principio de que
vigente la sociedad conyugal los cnyuges no son comuneros, al
resolver que si una mujer casada vende un bien social est vendiendo cosa ajena.152 Otro fallo resolvi que carece de objeto y
por lo tanto debe rechazarse la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos, sobre derechos que a la mujer
le corresponderan en un inmueble de la sociedad conyugal, ya
que no puede prohibrsele la celebracin de actos o contratos
sobre derechos que no tiene, los que s corresponden al marido,
vigente que se halle la sealada sociedad.153
Tampoco puede afirmarse que la sociedad conyugal sea una
persona jurdica, puesto que frente a los terceros, segn ya se ha
dicho, slo existe el marido. No se puede demandar a la sociedad conyugal, sin perjuicio de que sea sta la que en definitiva
soporte la deuda. Se demanda al marido, no en representacin
de la sociedad conyugal, se le demanda directamente.
En resumen, la sociedad conyugal no es sociedad, no es
comunidad, no es persona jurdica. Se trata de una institucin
sui gneris con caractersticas propias. Tal vez a lo que ms se
parece, como lo dice Josserand, es a un patrimonio de afectacin;
152
153

T. 37, sec. 2, p. 1, Corte de Temuco.

T. 82, sec. 1, p. 42.

163

DERECHO DE FAMILIA

esto es, a un conjunto de bienes aplicados a un fin determinado

(satisfaccin de las necesidades econmicas de la familia), con
un activo y un pasivo propios.
187. C APITULACIONES MATRIMONIALES . Las capitulaciones
matrimoniales estn definidas en el artculo 1715 inciso 1:
Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las
convenciones de carcter patrimonial que celebren los esposos
antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin.
De manera que caracteriza a la capitulacin matrimonial el
que sea un pacto celebrado antes o al momento de celebrar
el matrimonio. Por esa razn no constituyen capitulaciones
matrimoniales los pactos que en conformidad al artculo 1723
del Cdigo Civil puedan acordar los cnyuges, pues se verifican
durante la vigencia del matrimonio.
Puede observarse tambin que el Cdigo la define como una
convencin. No dice que sea un contrato. Y el Cdigo emplea
bien el lenguaje porque las capitulaciones matrimoniales no sern
contrato si no crean derechos y obligaciones para las partes. De
manera que una capitulacin matrimonial puede ser contrato si
realmente crea derechos y obligaciones para los esposos; no lo
ser, en caso contrario. As, por ejemplo, si slo tiene por objeto
estipular el rgimen de separacin de bienes, no es contrato, sino
una simple convencin. En cambio, ser contrato si el esposo, en
conformidad al artculo 1720 inciso 2, se obliga a dar a la esposa
una determinada pensin peridica.
En nuestro pas se usa la denominacin capitulaciones matrimoniales; en otras partes estos acuerdos de orden patrimonial
que celebran los esposos se llaman contratos matrimoniales.
188. C ARACTERSTICAS DE LAS CAPITULACIONES MATRIMO NIALES.
1) Son una convencin, esto es, un acto jurdico bilateral.
2) Obligan no slo a los esposos, sino tambin a los terceros
que contraten con ellos.
3) Constituyen un acto jurdico dependiente, esto significa que
es de la esencia de esta institucin el que no va a llegar a existir si
no existe el matrimonio. Podra pensarse que tienen el carcter
de un acto jurdico condicional suspensivo; esto es, sujeto en su
164

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

existencia al hecho futuro e incierto de existir el matrimonio.

Pero no es as porque la condicin es un elemento accidental,
en cambio la existencia del matrimonio es de la esencia de la
capitulacin matrimonial.
4) Por regla general son inmutables. Las nicas excepciones
la constituyen los pactos del inciso 1 artculo 1723 (art. 1716
inciso final) y del artculo 1 inciso 3 de la Ley N 19.335.
189. CONSENTIMIENTO

Y CAPACIDAD PARA CELEBRAR CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Los esposos pueden prestar su con-

sentimiento personalmente o a travs de mandatarios. Lo que

la ley no permite es que se preste el consentimiento a travs de
un representante legal. Ello porque si alguno de los esposos es
absolutamente incapaz, simplemente no puede casarse; y si es
relativamente incapaz menor adulto o disipador en interdiccin de administrar sus bienes, las capitulaciones las celebra el
propio incapaz, con aprobacin de la persona o personas que
lo deben autorizar para que contraiga matrimonio. De manera
que la capacidad para celebrar capitulaciones matrimoniales es
la misma que se exige para casarse. Pero si se es menor de edad
requiere contar con la autorizacin de las mismas personas que
lo deben autorizar, para contraer matrimonio. As lo establece el
artculo 1721: El menor hbil para contraer matrimonio podr
hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobacin de la
persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario
para el matrimonio, todas. Pero esta misma norma agrega
que si el contrayente es menor de edad requiere de autorizacin
judicial para celebrar las capitulaciones que tengan por objeto:
renunciar los gananciales, enajenar bienes races, o gravarlos con
hipoteca, censo o servidumbres.
El inciso segundo del artculo 1721 establece que el que se
halla bajo curadura por otra causa que la menor edad, necesitar de la autorizacin de su curador para las capitulaciones
matrimoniales, y en lo dems estar sujeto a las mismas reglas
que el menor. Esta norma tiene aplicacin nicamente en el
caso del interdicto por disipacin, pues tratndose del demente,
del sordomudo que no pueda darse a entender por escrito o del
impber, ninguno de ellos pueden contraer matrimonio.
165

DERECHO DE FAMILIA

190. SOLEMNIDADES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Las

capitulaciones matrimoniales son un acto jurdico solemne. La
solemnidad es diferente segn se celebren antes del matrimonio
o en el acto del matrimonio.
Si las capitulaciones se celebran antes del matrimonio, la
solemnidad es triple:
a) Escritura pblica;
b) Subinscripcin al margen de la respectiva inscripcin
matrimonial; y
c) Que esta subinscripcin se practique al momento de
celebrarse el matrimonio o dentro de los treinta das siguientes
(art. 1716 inc. 1, primera parte). Ntese que la subinscripcin es
una solemnidad, no un requisito de publicidad frente a terceros,
pues el art. 1716 dice que slo valdrn entre las partes y respecto de
terceros. Ntese tambin que los treinta das son un plazo fatal
y de das corridos, esto es, no se descuentan los feriados (art. 50
C. Civil). El artculo 1716 se ha puesto en el caso de los matrimonios celebrados en el extranjero y que no se hallen inscritos en
Chile, y nos dice que ser menester proceder previamente a su
inscripcin en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna
de Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. En
estos casos, el plazo a que se refiere el inciso anterior los treinta
das se contar desde la fecha de la inscripcin del matrimonio
en Chile.
Respecto de las capitulaciones matrimoniales celebradas en el
acto del matrimonio, como en ellas slo se puede pactar separacin
total de bienes o el rgimen de participacin en los gananciales
(1715 inc. 2), no requieren de las mismas solemnidades, bastando que el pacto conste en la inscripcin del matrimonio. As
lo seala el artculo 1716 inciso 1 parte final, norma que agrega
que sin este requisito no tendrn valor alguno.
191. MODIFICACIONES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
INMUTABILIDAD. Las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio pueden modificarse, debiendo hacerse estas
modificaciones con las mismas solemnidades de las originales
(art. 1722). Pero estas modificaciones slo son posibles antes de
celebrarse el matrimonio, pues verificado ste, las capitulacio166

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

nes no podrn alterarse, aun con el consentimiento de todas las

personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido
en el inciso primero del artculo 1723 (art. 1716 inciso final).
Esta regla se encuentra hoy da complementada por lo dispuesto
en el artculo 1 de la Ley N 19.335.
Aplicando ambas normas, se tiene que los cnyuges pueden
introducir las siguientes modificaciones al rgimen matrimonial
bajo el cual se casaron: a) si lo hicieron en sociedad conyugal,
pueden sustituirlo por el de separacin total de bienes o el de
participacin en los gananciales (art. 1723 inciso 1); b) si se casaron bajo rgimen de separacin de bienes, pueden reemplazarlo
por el de participacin en los gananciales (art. 1723 y art. 1 Ley
N 19.335 inc. 2), y c) si se casaron en rgimen de participacin
en los gananciales, pueden reemplazarlo por el de separacin
de bienes (art. 1723 inc. 2 parte final y art. 1 inciso 2 de Ley
N 19.335).
Como se puede apreciar, si los cnyuges se casaron en rgimen
de participacin en los gananciales o de separacin de bienes,
no pueden cambiarlo por el de sociedad conyugal. Si lo hicieron
en rgimen de sociedad conyugal y despus lo sustituyeron por
el de separacin de bienes, tampoco les es permitido volver a
sociedad conyugal, pues eso est expresamente prohibido en el
artculo 1723 inciso 2 parte final.
192. SITUACIONES DISTINTAS NO RESUELTAS EN LA LEY.
a) Si quienes se casaron en rgimen de sociedad conyugal
y posteriormente, usando el artculo 1723, lo sustituyeron por
el de separacin de bienes, podran nuevamente y en virtud del
artculo 1723, celebrar un nuevo pacto en que reemplazaran la separacin de bienes por el de participacin en los gananciales;
b) Si habindose casado en sociedad conyugal, y habindolo
sustituido por el de participacin en los gananciales, podran
celebrar un nuevo pacto en virtud del cual reemplazaran la participacin en los gananciales por la separacin de bienes.
Ms adelante, cuando estudiemos el pacto del artculo 1723,
trataremos de resolver estas incgnitas.
193. OBJETO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Para estudiar el objeto de las capitulaciones matrimoniales, deberemos
167

DERECHO DE FAMILIA

distinguir entre las capitulaciones celebradas antes del matrimonio

y las celebradas en el acto del matrimonio.
Las capitulaciones que se celebran en el acto del matrimonio
slo pueden tener por objeto pactar la separacin total de bienes
o el rgimen de participacin en los gananciales. Esto ltimo en
virtud de la modificacin introducida al artculo 1715 inciso 2
por la Ley N 19.335. Nada ms (art. 1715 inc. 2).
En cambio, en las que se celebran antes del matrimonio el
objeto puede ser muy variado, as, por ejemplo, se podr acordar
la separacin total o parcial de bienes (art. 1720 inc. 1); estipular
que la mujer dispondr libremente de una determinada suma
de dinero, o de una determinada pensin peridica (art. 1720
inc. 2); hacerse los esposos donaciones por causa de matrimonio
(art. 1406); eximir de la sociedad conyugal cualquier parte de los
bienes muebles (art. 1725 N 4 inc. 2); la mujer podr renunciar
a los gananciales (artculos 1719 y 1721); destinar valores de uno
de los cnyuges a la compra de un bien raz con el objeto de que
ese bien no ingrese a la sociedad conyugal, sino que sea propio
del cnyuge respectivo (subrogacin de inmueble a valores),
artculo 1727 N 2; etc.
De manera que el objeto de las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio puede ser muy variado. No
existen ms lmites que los que indica el artculo 1717, es decir:
no contendrn estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes ni sern en detrimento de los derechos y
obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del
otro o de los descendientes comunes (art. 1717). As, a modo
de ejemplo, no se podr convenir en las capitulaciones, que la
sociedad conyugal sea administrada por la mujer, que la mujer
no podr tener un patrimonio reservado, etc. Hay que agregar
todava que el propio Cdigo prohbe expresamente algunas
estipulaciones; as por ejemplo, el artculo 153 seala que la
mujer no podr renunciar en las capitulaciones matrimoniales
la facultad de pedir la separacin de bienes a que le dan derecho
las leyes; el artculo 1721 inciso final establece que no se podr
pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus
de contraerse el matrimonio; toda estipulacin en contrario es
nula; no podra prohibirse que se demandara la declaracin de
un bien como bien familiar (art. 149).
168

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Slo a modo de curiosidad, sealemos que cuando se cas

Aristteles Onassis con Jacqueline vda. de Kennedy, celebraron
un contrato matrimonial (capitulaciones), que regul con extrema minuciosidad todas sus relaciones patrimoniales. As por
ejemplo, se estableca que el primero deba pagar a la segunda
una indemnizacin de US$ 10.000.000, por ao de matrimonio
si la abandonaba; si la situacin fuera al revs, slo y como nica
indemnizacin US$ 20.000.000, siempre que la separacin fuere antes de los cinco aos de matrimonio. Despus de los cinco
aos, era la misma suma ms una pensin anual de alimentos de
US$ 124.000, durante diez aos, etc.154
194. DEL HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Entendemos por
haber o activo de la sociedad conyugal los bienes que lo integran.
Para hacer este estudio es necesario formular un distingo entre
haber o activo absoluto y haber o activo relativo o aparente.
El haber absoluto lo forman todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal en forma definitiva, sin derecho a
recompensa; en cambio, el haber relativo o aparente, lo integran
aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal otorgando
al cnyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa
que ste har valer al momento de la liquidacin. Pongamos
un ejemplo de cada caso: durante el matrimonio uno de los
cnyuges compra un automvil. Ese bien ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725 N 5). En cambio si
al momento del matrimonio uno de los cnyuges era dueo de
un automvil, tal bien ingresa a la sociedad conyugal, pasa a ser
un bien social, pero el cnyuge que era dueo (le llamaremos
cnyuge aportante) adquiere un crdito, recompensa, que
har valer cuando se termine la sociedad conyugal y se liquide.
En ese momento tendr derecho o para que se le reembolse
el valor del automvil en valor actualizado. De manera que el
automvil en este ltimo ejemplo ingres al haber relativo de
la sociedad conyugal.
Es importante agregar que esta terminologa haber absoluto
y haber relativo no la hace la ley, pero surge del artculo 1725.
154
Vase FERNANDO FUEYO, Problemtica General del Rgimen Patrimonial
del Matrimonio, RDJ, t. 82, I parte, pp. 4 a 12.

169

DERECHO DE FAMILIA

195. HABER O ACTIVO ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Est integrado por los bienes que contemplan los artculos 1725
N 1, 1725 N 2, 1725 N 5, 1730 y 1731, que se estudiarn en
los nmeros siguientes.
196. LOS SALARIOS Y EMOLUMENTOS DE TODO GNERO DE EMPLEOS
Y OFICIOS, DEVENGADOS DURANTE EL MATRIMONIO (1725 N 1 DEL
CDIGO CIVIL). Cualquiera remuneracin que perciba uno de
los cnyuges durante el matrimonio queda comprendida dentro
de este rubro, sin que tenga importancia la denominacin que
reciba: honorarios, gratificaciones, sueldos, salarios, etc. Lo nico
importante es que se devenguen durante el matrimonio. As por
ejemplo, si al momento de casarse un abogado tena una gestin
terminada y le adeudaban los honorarios, que se los pagan cuando
ya est casado, ese bien no ingresa al haber absoluto, sino al relativo,
porque no se deveng durante el matrimonio sino antes.
Este caso crea algunas dificultades cuando se trata de servicios
que se comienzan a prestar de solteros y se terminan cuando los
cnyuges ya se encuentran casados. La doctrina soluciona el problema, distinguiendo si el trabajo que motiv los honorarios es
divisible o indivisible. Si es divisible, corresponder a la sociedad
conyugal la parte del honorario devengada durante la vigencia de
la sociedad conyugal y al cnyuge aquella otra parte devengada
mientras permaneca soltero. El ejemplo que suele ponerse es
el caso de los honorarios de abogados que se van devengando
segn sea el progreso del juicio respectivo.
En cambio, si el trabajo es indivisible, por ejemplo, se le
encomienda a una persona la confeccin de una estatua, en ese
caso el honorario se entendera devengado cuando la obra est
terminada, pasando a ser los honorarios propios o sociales segn
corresponda.
Otro aspecto importante relacionado con el artculo 1725
N 1, que estamos estudiando, es el que se refiere a las donaciones remuneratorias. Sealemos, en primer trmino, que, segn el
artculo 1433, se entiende por donaciones remuneratorias las
que expresamente se hicieren en remuneracin de servicios
especficos, siempre que stos sean de los que suelen pagarse
(inc. 1). Digamos, en seguida, que el artculo 1738 resuelve sobre
el destino de esas donaciones remuneratorias, distinguiendo entre
170

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

donaciones muebles e inmuebles y distinguiendo tambin segn

tales donaciones den o no den accin en contra de la persona
servida. Si la donacin es inmueble y corresponde a servicios que
dan accin en contra de la persona servida, tal donacin ingresa
al haber absoluto de la sociedad conyugal. En cambio si no dan
accin, ingresan al haber propio del cnyuge. Si la donacin recae
sobre un mueble y corresponde al pago de servicios que dan accin en contra de la persona servida, la donacin ingresa al haber
absoluto de la sociedad conyugal. Si no dan accin en contra de
la persona servida, ingresa al haber relativo. Para terminar con
las donaciones remuneratorias, agreguemos que la Ley N 18.802
dio una nueva redaccin al artculo 1738, pues el texto anterior
no distingua entre donaciones muebles e inmuebles, de donde
pareca desprenderse que para determinar si ingresaban al haber
social slo haba que estarse a si daban o no daban accin en
contra de la persona servida, con lo que se produca una suerte
de contradiccin entre esta norma y el artculo 1725.
En relacin con el artculo 1725 N 1 del Cdigo Civil, cabe
analizar qu ocurre con los dineros obtenidos por uno de los
cnyuges mediante el juego. No cabe duda que ingresan al activo
absoluto de la sociedad conyugal, sin importar si se trata de juegos
de azar, de destreza fsica o intelectual.
Terminemos con el N 1 del artculo 1725, sealando que si bien
como lo hemos venido explicando, ingresan al haber absoluto
de la sociedad conyugal todas las remuneraciones de cualquiera de
los cnyuges devengadas durante la sociedad conyugal, en el caso
en que esas remuneraciones las perciba la mujer, en el ejercicio
de un trabajo, profesin o industria separada de su marido, ser
ella quien administrar tales recursos, atendido lo dispuesto en
el artculo 150, que luego estudiaremos. Pero esta circunstancia
no les quita a esos bienes el carcter de sociales, ya que su destino
definitivo a la disolucin de la sociedad conyugal, ser ingresar a
la masa de gananciales, a menos que la mujer los renunciare.
197. TODOS LOS FRUTOS, RDITOS, PENSIONES, INTERESES Y LUCROS DE CUALQUIERA NATURALEZA, QUE PROVENGAN SEA DE LOS
BIENES SOCIALES, SEA DE LOS BIENES PROPIOS DE CADA UNO DE
LOS CNYUGES, Y QUE SE DEVENGUEN DURANTE EL MATRIMONIO
(ART. 1725 N 2). De manera que si un inmueble social produce
171

DERECHO DE FAMILIA

rentas, ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo

mismo ocurre si el inmueble que produce las rentas es propio de
uno de los cnyuges. A primera vista pudiere aparecer injusto que
no se haga una distincin. Aparentemente y de acuerdo con el
principio de que las cosas producen para su dueo, lo justo sera
que las rentas producidas por el bien propio ingresaran al haber
del cnyuge dueo del bien que las produce. Este principio se
rompe aqu. La explicacin est en que los ingresos producidos
por los bienes propios o sociales estn destinados a atender las
necesidades de la familia.
Por otra aparte, la solucin dada por el Cdigo es justa, si se
tiene en cuenta que, segn el artculo 1740 N 4, la sociedad es
obligada al pago: de todas las cargas y reparaciones usufructuarias
de los bienes sociales o de cada cnyuge. De modo que la situacin
es equitativa: si la sociedad soporta el pago de las reparaciones de
los bienes propios del cnyuge, es razonable que los ingresos que
ese bien genera ingresen tambin a la sociedad conyugal.
El artculo 1725 N 2 habla de frutos, sin formular ninguna
distincin. Por ello, ingresarn al haber absoluto de la sociedad
conyugal tanto los frutos civiles como los naturales. Lo nico
importante es que se devenguen durante el matrimonio (con
mayor exactitud la norma debi haber dicho se devenguen durante la sociedad conyugal).
Recordemos que los frutos civiles se devengan da a da
(art. 790 del Cdigo Civil, norma que si bien est ubicada en el
usufructo, se estima por la doctrina que es de aplicacin general).
En cambio, tratndose de los frutos naturales para saber a quien
corresponden habr que ver si estn pendientes o percibidos.
As viene a resultar que si al momento de casarse una persona es
duea de un bien raz y se cas, por ejemplo, el 15 de septiembre,
las rentas de arrendamiento provenientes de la primera quince
no ingresan al activo absoluto (sino al relativo). En cambio, si
la persona al casarse tiene un predio plantado con manzanas, y
al momento del matrimonio esas manzanas estn todava en el
rbol, el producto de esas manzanas ingresa al haber absoluto.
En cambio si ya las tena cosechadas, pasan al haber relativo
(arts. 645, 781, 1772 del C. Civil).
Cabe preguntarse, por qu modo adquiere la sociedad
conyugal esos frutos, La respuesta va a depender segn se trate
172

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

de los frutos producidos por los bienes propios del cnyuge o

por un bien social. En el caso del fruto producido por un bien
social, la sociedad conyugal lo adquirir por el modo de adquirir
accesin, de acuerdo con lo que previenen los artculos 646 y
648. En cambio, si el fruto proviene de un bien propio de uno
de los cnyuges, la situacin vara, pues en ese caso no puede
hablarse de accesin (en cuya virtud el dueo de un bien se
hace dueo de lo que la cosa produce), debiendo concluirse
que el modo de adquirir es la ley art. 1725 N 2, que otorga
a la sociedad conyugal el dominio de los frutos de los bienes
propios del cnyuge.
198. USUFRUCTO DEL MARIDO SOBRE LOS BIENES DE SU MUJER. Lo
que estamos viendo nos lleva a estudiar el derecho de usufructo
del marido sobre los bienes de su mujer y a determinar cul es
su verdadera naturaleza jurdica.
El Cdigo hace referencia al derecho de usufructo que el
marido tiene sobre los bienes de su mujer, en los artculos 810 y
2466 inciso final. Tambin la Ley de Quiebras, en el artculo 64
inc. 4.
Pues bien, es cierto que el marido tiene el usufructo sobre
los bienes de su mujer? La respuesta dada por la doctrina es negativa.155 Se afirma que no hay derecho de usufructo, pese a que el
Cdigo lo llama de esa manera. Ello por las razones siguientes:
a) Si el marido tuviere un derecho de usufructo cuando enajenare los bienes de su mujer, estara enajenando nicamente la
nuda propiedad y eso no es as,
b) Hay un argumento de historia fidedigna. En los proyectos
de Cdigo Civil slo se hablaba del usufructo que tena el padre
sobre los bienes del hijo de familia; no se haca referencia a este
otro usufructo, que slo vino a ser establecido en el Proyecto
definitivo, sin duda por inadvertencia del codificador.
199. INEMBARGABILIDAD DEL USUFRUCTO DEL MARIDO. El artculo 2466 ubicado en el Ttulo De la prelacin de crditos se155
SOMARRIVA, Derecho de Familia, p. 207, N 185; GONZALO BARRIGA ERRZURIZ,
De los regmenes matrimoniales en general; del patrimonio de la sociedad conyugal y de cada uno de los cnyuges, nmeros 78 y siguientes; ARTURO ALESSANDRI,
ob. cit., p. 245, N 316.

173

DERECHO DE FAMILIA

ala en su inciso 3: Sin embargo, no ser embargable el usufructo

del marido sobre los bienes de la mujer. Se ve una suerte de
contradiccin entre esta norma y el artculo 1725 N 2, pues la
primera dice que es inembargable el usufructo del marido sobre
los bienes de la mujer, en tanto que la ltima seala que tales
frutos ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y eso
implica que ellos pueden ser embargados para hacer efectivas las
obligaciones sociales. Se han dado varias soluciones para resolver
la contradiccin:
1) Leopoldo Urrutia es de opinin que la inembargabilidad
de que habla el art. 2466 es excepcional; se producira, por
ejemplo, en el caso de que la mujer en las capitulaciones matrimoniales hubiere renunciado a los gananciales, En tal caso los
frutos perteneceran al marido para hacer frente a las cargas del
matrimonio (art. 1753). No es satisfactoria esta opinin, pues no
hay ninguna razn para afirmar que el artculo 2466 establezca
la inembargabilidad slo en casos excepcionales.
2) Carlos Aguirre Vargas da otra explicacin. Distingue entre
el usufructo en s mismo que es inembargable de los frutos
provenientes de los bienes de la mujer, una vez que han ingresado
a la sociedad conyugal, que seran embargables conforme a las
reglas generales.
3) Don Jos Clemente Fabres tiene una opinin muy parecida a la anterior, la que comparte don Manuel Somarriva. Segn l, el usufructo es inembargable. Pero los terceros pueden
embargar los frutos, con la limitacin de que no pueden privar
al marido de lo que necesite para atender las cargas de familia.
Esta opinin recibi apoyo del antiguo artculo 1363 del Cdigo
de Comercio, sustituido despus por el artculo 61 de la antigua
Ley de Quiebras y posteriormente por el artculo 64 inc. 4 de
la actual Ley de Quiebras, norma que establece lo siguiente: La
administracin que conserva el fallido de los bienes personales
de la mujer e hijos, de los que tenga el usufructo legal, quedar
sujeta a la intervencin del sndico mientras subsista el derecho
del marido, padre o madre en falencia. El sndico cuidar de que
los frutos lquidos que produzcan estos bienes ingresen a la masa,
deducidas las cargas legales o convencionales que los graven. El
tribunal, con audiencia del sndico y del fallido, determinar la
cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus necesi174

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

dades y las de su familia, habida consideracin a su rango social

y a la cuanta de los bienes bajo intervencin.156
200. INGRESAN TAMBIN AL HABER ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL LOS BIENES QUE CUALQUIERA DE LOS CNYUGES ADQUIERA
DURANTE EL MATRIMONIO A TTULO ONEROSO (ARTCULO 1725
N 5). De acuerdo con esta disposicin, cualquier bien que se
adquiera durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo
oneroso (compra, permuta, etc.) ingresa al haber absoluto de la
sociedad conyugal. No tiene ninguna importancia el que el bien
se compre a nombre de la mujer o del marido, pues en ambos
casos el bien ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal.
Lo nico que interesa es que el ttulo traslaticio en cuya virtud se
adquiere el bien, se haya celebrado vigente la sociedad conyugal
y, adems, que el ttulo traslaticio sea oneroso (arts. 1736, 1725
N 5). Sobre este particular creemos oportuno citar un fallo de
la Excma. Corte Suprema del 24 de abril de 1995 en que se estableci la siguiente doctrina: La sentencia impugnada infringi el
artculo 1750 del Cdigo Civil y las otras normas penales que se
citan en el recurso de casacin en el fondo al dejar sin efecto el
comiso del automvil empleado en la perpetracin del delito de
trfico ilegal de estupefacientes. Dicho vehculo por pertenecer
a la sociedad conyugal existente entre uno de los procesados y
su mujer, debi ser objeto del comiso a que se refieren los artculos 31 del Cdigo Penal y 17 inciso 1 de la Ley N 18.403,
por haber sido destinado por dicho reo, que es administrador de
esa sociedad conyugal, para la comisin de un ilcito penal. Al
respecto es irrelevante que el mvil aparezca inscrito a nombre
de la mujer, por cuanto conforme al artculo 1750 del Cdigo
Civil, para los terceros los bienes sociales se consideran que forman parte del patrimonio del marido, de manera tal que como
administrador de la sociedad conyugal puede disponer de ellos
a su arbitrio.157
Tengamos s presente que si el bien lo adquiere la mujer
dentro de su patrimonio reservado, ese bien forma parte de di156
Art. 64 inc. 4 de la Ley N 18.175, Diario Oficial, 28 de octubre de 1982,
incorporada al Libro IV del Cdigo de Comercio por Ley N 20.080, de 24 de
noviembre de 2005.
157
Fallos del Mes, N 437, sentencia 3, p. 290.

175

DERECHO DE FAMILIA

cho patrimonio y est sujeto en su administracin a las normas

contempladas en el artculo 150.
201. CASOS DE LOS ARTCULOS 1728 Y 1729. El Cdigo Civil, en
los artculos 1728 y 1729, hace una aplicacin especial, para los
casos que indica, del principio sentado en el artculo 1725 N 5.
Veamos cada una de estas situaciones:
Artculo 1728. Dice la norma: El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cnyuges, y adquirido por l durante el
matrimonio a cualquier ttulo que lo haga comunicable segn el
artculo 1725, se entender pertenecer a la sociedad; a menos que
con l y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio
de que el terreno ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin dao; pues entonces la sociedad y el dicho cnyuge
sern condueos del todo, a prorrata de los respectivos valores
al tiempo de la incorporacin.
Esta disposicin establece en su primera parte que cuando
se adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo
oneroso (ese es el alcance de la expresin que lo haga comunicable) un inmueble contiguo al inmueble propio de uno de los
cnyuges, el bien que se adquiere ingresa al haber de la sociedad
conyugal. Hasta aqu la norma es la confirmacin del artculo 1725
N 5. Pero agrega en seguida la situacin excepcional: a menos
que con l (el terreno que se adquiere) y la antigua finca se haya
formado una heredad o edificio de que el terreno ltimamente
adquirido no pueda desmembrarse sin dao; pues entonces la
sociedad y el dicho cnyuge sern con dueos del todo, a prorrata
de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin.
Lo que ocurre es que el predio antiguo y el nuevo se han confundido de tal modo que han llegado a perder su individualidad.
En este caso, la norma estima conveniente, por una razn de tipo
econmico, considerarlos como un todo, que pasa a ser comn de
ambos cnyuges a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la
incorporacin. Arturo Alessandri dice que corresponder a los jueces
de fondo resolver privativamente si ambos predios han formado
una heredad o edificio.158 Este mismo autor nos aclara que para
determinar los derechos de cada cnyuge en esta comunidad hay
158

Ob. cit., N 266, p. 221.

176

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

que estarse al valor de los bienes al momento de la incorporacin,

es decir, al momento en que se form la heredad o edificio. Precisa
Alessandri que si la heredad se forma o el edificio se comienza a
construir al tiempo de adquirirse el terreno, sus valores sern los
que tengan entonces. Pero si el edificio se construye mucho despus, sern los que tengan al comenzar su construccin y no los
que tuvieron al tiempo de la adquisicin del terreno.
Como el artculo 1728 se refiere al caso en que la nueva adquisicin es a ttulo oneroso, la situacin excepcional que establece
la norma no se da si el nuevo bien se adquiere a ttulo gratuito,
situacin esta que se regir por las reglas generales.
Artculo 1729. Esta norma dice: La propiedad de las cosas que
uno de los cnyuges posea con otras personas proindiviso, y de
que durante el matrimonio se hiciere dueo por cualquier ttulo
oneroso, pertenecer proindiviso a dicho cnyuge y a la sociedad,
a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y de
lo que haya costado la adquisicin del resto.
Se trata en este caso de que el cnyuge es comunero con
otras personas en un bien propio, y de que, vigente la sociedad
conyugal, adquiere, a ttulo oneroso, las cuotas que le faltan. En
este caso, se mantiene la indivisin, ahora entre el cnyuge dueo
de la cuota primitiva y la sociedad conyugal, a prorrata del valor
de la cuota que perteneca al primero y de lo que haya costado
la adquisicin del resto. En el caso en que las nuevas cuotas se
hayan adquirido a ttulo gratuito, se extingue la comunidad y el
cnyuge pasa a ser dueo del total (art. 1729 a contrario sensu
en relacin con el artculo 2312 N 1).
Arturo Alessandri, explicando el alcance del artculo 1729,
seala que como ha dicho la Corte Suprema, el cnyuge y la
sociedad no son condueos a prorrata de las cuotas que cada uno
tenga en la cosa, sino a prorrata del valor de la cuota que perteneca a aqul y de lo que haya costado la adquisicin del resto, es decir,
a prorrata del valor invertido en esta adquisicin y del que tena
la cuota del cnyuge al tiempo en que adquiri la suya y no al
tiempo de la liquidacin de la sociedad conyugal. Y coloca en
seguida el siguiente ejemplo. Supongamos, dice, que el marido
y A, sean condueos de un fundo por mitad, que cuando aqul
adquiri su cuota vala $ 200 y que durante la sociedad compre la
177

DERECHO DE FAMILIA

de A en $ 260: ese fundo no pertenecer al marido y a la sociedad

por mitad sino en la proporcin de $ 200 para el primero y de
$ 260 para la sociedad: es decir, el fundo se estima en $ 460 y en
l corresponder al marido un valor equivalente a $ 200 y a la
sociedad, otro equivalente a $ 260.159
Para que tenga lugar lo previsto en el artculo 1729, deben
concurrir los siguientes requisitos:
a) Que exista una indivisin entre uno de los cnyuges y otra
persona;
b) Que la cuota del cnyuge constituya un bien propio, y
c) Que las dems cuotas se adquieran a ttulo oneroso.
202. INGRESAN

TAMBIN AL HABER ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL LAS MINAS DENUNCIADAS POR UNO O POR AMBOS CNYUGES, DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (ARTCULO 1730). Esta norma es concordante con lo que establece

el Cdigo de Minera en su artculo 25. Segn esta disposicin,

los derechos adquiridos en virtud de un pedimento o de una
manifestacin mineros por las mujeres casadas en rgimen de
sociedad conyugal, ingresarn al haber social, a menos que sea
aplicable el artculo 150 del Cdigo Civil.
203. FINALMENTE, INGRESA AL ACTIVO ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL LA PARTE DEL TESORO QUE CORRESPONDE AL DUEO DEL
SITIO EN QUE SE ENCUENTRA, CUANDO EL TESORO ES HALLADO EN
UN TERRENO SOCIAL. Esta situacin ser analizada ms adelante,

cuando estudiemos el haber relativo (artculos 625, 626 y 1731

del C. Civil).

204. HABER RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Ya se ha explicado que el haber relativo est formado por aquellos bienes que
ingresan a la sociedad conyugal, pero que otorgan un crdito
o recompensa al cnyuge aportante o adquirente, que se hace
efectivo a la disolucin de la sociedad.
Ingresan al haber relativo los siguientes bienes:
1) Los dineros que los cnyuges aportaren al matrimonio o
que durante la sociedad conyugal adquirieren a ttulo gratuito
(art. 1725 N 3);
159

Ob. cit., N 268, p. 222.

178

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

2) Los bienes muebles que los cnyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad conyugal adquirieren a ttulo
gratuito (art. 1725 N 4);
3) La parte del tesoro que se encuentre durante la vigencia
de la sociedad conyugal (art. 1731);
4) Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio
prestado no da accin en contra de la persona servida (art. 1738
inc. 2), y
5) Bienes muebles adquiridos a ttulo oneroso durante la
sociedad, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido
a ella (art. 1736 inciso final).
205. DINERO APORTADO O ADQUIRIDO POR UNO DE LOS CNYUGES A
TTULO GRATUITO DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
As lo dice el artculo 1725 N 3. Es bueno aclarar que cuando se
habla de dineros aportados al matrimonio se quiere significar los
dineros que el cnyuge tena al momento de casarse.
El numerando 3 del artculo 1725 demuestra que estos dineros ingresan al haber relativo al establecer que la sociedad se
obliga a pagar la correspondiente recompensa.
Es importante consignar que con anterioridad a la reforma
de la Ley N 18.802, la norma tena una redaccin diferente.
Estableca que la sociedad se obligaba a la restitucin de igual
suma. El cambio es significativo, porque hasta la vigencia de la
Ley N 18.802 se entenda que el monto de la recompensa era
la misma suma que el cnyuge aport o adquiri a ttulo gratuito, esto es, la recompensa no se pagaba reajustada sino por su
valor nominal, lo que, por cierto, quitaba a la institucin toda
importancia. Con la reforma, qued claro que se debe pagar
la correspondiente recompensa, y de acuerdo con el artculo 1734,
tambin con el texto dado por la Ley N 18.802, tal recompensa
debe enterarse de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo. Claramente del nominalismo
se pasa al valorismo.
Si se observa la redaccin del artculo 1725 N 3, se ver que
no est dicho que para que los dineros ingresen al haber relativo,
tienen que haber sido adquiridos a ttulo gratuito. Sin embargo, es
as, pues si se adquieren a ttulo oneroso, tales dineros ingresan
al haber absoluto, sea porque correspondan al pago de remune179

DERECHO DE FAMILIA

raciones (art. 1725 N 1), sea porque correspondan a rditos,

pensiones, intereses o lucros generados por bienes sociales o
propios de un cnyuge (art. 1725 N 2).
206. BIENES MUEBLES APORTADOS O ADQUIRIDOS A TTULO GRATUITO POR CUALQUIER CNYUGE DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. En relacin con los bienes muebles aportados,

repetimos lo que dijimos recin respecto del dinero, en el sentido

de que se entiende por bien aportado el que tena el cnyuge
al momento del matrimonio. En cuanto a los bienes muebles
adquiridos durante el matrimonio, no dice el artculo 1725 que
para que ingresen al haber relativo los bienes muebles tienen
que haberse adquirido a ttulo gratuito, pero ello est establecido hoy da despus de la modificacin de la Ley N 18.802 en
el inciso 2 del artculo 1726 y en el inciso 2 del artculo 1732.
Dice la primera de estas normas: Si el bien adquirido es mueble,
aumentar el haber de la sociedad, la que deber al cnyuge o
cnyuges adquirentes la correspondiente recompensa. Y el artculo 1732 inc. 2 confirma la misma idea: Si las cosas donadas
o asignadas a cualquier otro ttulo gratuito fueren muebles, se
entendern pertenecer a la sociedad, la que deber al cnyuge
donatario o asignatario la correspondiente recompensa.
Debe tenerse en cuenta que el artculo 1725 N 4, habla de
especies muebles y no de bienes muebles. Ello es importante
porque queda perfectamente claro que la cosa mueble puede
ser corporal o incorporal. Si se hubiera hablado de bienes muebles, slo habran quedado comprendidos, de acuerdo con el
artculo 574, los bienes muebles a que se refiere el artculo 567,
es decir, los bienes muebles corporales por naturaleza.
Al establecer el numerando 4 que la sociedad queda obligada a pagar la correspondiente recompensa, claramente est
indicando que esos bienes ingresan al haber relativo.
La Ley N 18.802 modific la redaccin del artculo en lo relativo
al pago de la recompensa. En efecto, antes se deca: quedando
obligada la sociedad a restituir su valor segn el que tuvieron al
tiempo del aporte o de la adquisicin. Hoy la norma prescribe:
quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa. El cambio es trascendente, porque la disposicin haba sido
entendida en el sentido que el valor de la recompensa era la misma
180

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

suma de dinero que el bien vala al momento del aporte o de la

adquisicin. Es decir, rega el nominalismo. Siempre nos pareci
absurda tal interpretacin, que haca perder toda significacin a la
recompensa. Justo es consignar que conocemos por lo menos un
fallo que haba resuelto el problema de manera diferente, es decir,
estableciendo que la recompensa deba pagarse reajustada.160 Pero
lo que ahora nos interesa es consignar que con la nueva redaccin
dada al artculo 1725 N 4, queda perfectamente resuelto que
la recompensa se entera en valor reajustado, pues se debe pagar
la correspondiente recompensa, y el artculo 1734 dice que las
recompensas se pagan en valor actualizado.
El artculo 1725 N 4, en su inciso 2, establece que podrn
los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus
especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales. De manera que si el cnyuge, por ejemplo, al momento
de casarse tiene un nmero importante de acciones o es dueo
de un vehculo, y no quiere que estos bienes ingresen al haber
relativo de la sociedad conyugal, puede hacerlo excluyndolos
en las capitulaciones matrimoniales.
207. TESORO. El artculo 1731 establece que La parte del tesoro,
que segn la ley pertenece al que lo encuentra, se agregar al
haber de la sociedad, la que deber al cnyuge que lo encuentre
la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que segn
la ley pertenece al dueo del terreno en que se encuentra, se
agregar al haber de la sociedad, la que deber recompensa al
cnyuge que fuere dueo del terreno.
Para la acabada comprensin de esta situacin, habr de
relacionarse esta norma con los artculos 625 y 626 del Cdigo
Civil. El primero, en su inciso 2, define lo que se entiende por
tesoro, diciendo se llama tesoro las monedas o joyas, u otros
efectos preciosos que elaborados por el hombre han estado largo
tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio
de su dueo. A su turno el artculo 626 establece la forma como
160
Fallo arbitral dictado por don Mario Casarino Viterbo, de 20 de agosto de
1979, que reproduce don Jorge Lpez Santa Mara en su artculo Las obligaciones
frente a la inflacin. Correccin monetaria de recompensa adeudada por la sociedad conyugal a uno de los cnyuges, Revista de Derecho Universidad Catlica de
Valparaso, IV, ao 1980.

181

DERECHO DE FAMILIA

se reparte el tesoro entre el descubridor y el dueo del terreno en

que se encontraba oculto. Seala la norma: El tesoro encontrado
en terreno ajeno se dividir por partes iguales entre el dueo del
terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento.
Pero esta ltima no tendr derecho a su porcin, sino cuando el descubrimiento sea fortuito, o cuando se haya buscado el
tesoro con permiso del dueo del terreno.
En los dems casos, o cuando sean una misma persona el
dueo del terreno y el descubridor, pertenecer todo el tesoro
al dueo del terreno.
Si se relaciona el artculo 626 con el 1731, se tienen las siguientes conclusiones:
a) La parte del tesoro que corresponde al descubridor
50% ingresa al haber relativo, quedando obligada la sociedad
al pago de la correspondiente recompensa a dicho cnyuge descubridor;
b) La parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno
50% seguir la siguiente suerte:
1) Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los cnyuges, la parte del dueo del terreno ingresar al activo relativo
de la sociedad conyugal, la que deber recompensa al cnyuge
dueo del terreno, y
2) Si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del
dueo del terreno ingresar al activo absoluto de la sociedad.
Respecto del artculo 1731, debe decirse que la Ley N 18.802
le dio una nueva redaccin, que es la que recin transcribimos,
modificacin que tuvo por objeto dejar establecido que la parte
del descubridor, por ser un bien mueble, ingresa al haber relativo
y no al haber propio del cnyuge, como pareca darlo a entender
el antiguo artculo 1731. Debe agregarse que el nuevo texto no
se pronunci a quien perteneca la parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno cuando ste se encuentra en un bien
social. Sin embargo, esta omisin no tiene mayor significacin,
pues resulta obvio que tiene que ingresar al haber absoluto por
aplicacin del artculo 626.
208. INGRESA TAMBIN AL HABER RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL LA DONACIN REMUNERATORIA MUEBLE QUE SE HACE A

182

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

UNO DE LOS CNYUGES, CUANDO EL SERVICIO PRESTADO NO DABA

ACCIN EN CONTRA DE LA PERSONA SERVIDA. As est establecido

en el artculo 1738 inciso 2. Si la donacin remuneratoria es de

cosas muebles aumentar el haber de la sociedad, la que deber
recompensa al cnyuge donatario si los servicios no daban accin
contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes de
la sociedad.
209. BIENES MUEBLES ADQUIRIDOS POR UN CNYUGE DURANTE LA
VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL, CUANDO LA CAUSA O TTULO
DE LA ADQUISICIN HA PRECEDIDO A ELLA. As resulta de aplicar
el artculo 1736, primera parte, en relacin con su inciso final.
Cuando veamos el haber propio de cada cnyuge, nos detendremos en el estudio del artculo 1736.
210. CON

ANTERIORIDAD A LA LEY N 18.802, SE CONTEMPLABA

OTRO RUBRO EN EL HABER RELATIVO. En efecto, el artculo 1725

deca: El haber de la sociedad conyugal se compone:[] 6. De los

bienes races que la mujer aporta al matrimonio, apreciados para
que la sociedad le restituya su valor en dinero (inc. 1). Agregaba
la norma que se expresar as en las capitulaciones matrimoniales,
designndose el valor, y se proceder en los dems como en el contrato de venta de bienes races (inc. 2). Finalmente, el inciso 3
deca: si se estipula que el cuerpo cierto que la mujer aporta, pueda
restituirse en dinero a eleccin de la misma mujer o del marido,
se seguirn las reglas de las obligaciones alternativas.
El Cdigo estableca esta posibilidad de que la mujer pudiera
aportar, en las capitulaciones matrimoniales, un bien raz a la
sociedad conyugal, con el claro objeto de que en esa forma la
sociedad fuera ms solvente y por ello pudiera tener un mayor y
ms expedito crdito.
Por qu se suprimi este numeral 6 del artculo 1725? Se
ha explicado esta supresin sealando que el artculo 1725 N 6,
tena por objeto facilitar al marido la enajenacin y gravamen del
bien raz, que al ser social slo requera la autorizacin de la mujer
y no la autorizacin judicial que exiga el artculo 1754. Como la
Ley N 18.802 modific el artculo 1754, suprimiendo el trmite
de la autorizacin judicial, pas a dar lo mismo se agrega que
el bien sea social o propio de la mujer, pues en ambos casos slo
183

DERECHO DE FAMILIA

se requiere de su autorizacin. As las cosas, dej de tener utilidad la norma del artculo 1725 N 6. Esa es la explicacin de la
supresin que da don Fernando Rozas.161
Creemos que la derogacin del numeral 6 de que se viene
tratando, no constituye impedimento para que los esposos en las
capitulaciones matrimoniales puedan establecer que la mujer pueda
aportar un bien raz a la sociedad conyugal. Una estipulacin de
ese tipo no contraviene la ley ni las buenas costumbres ni lesiona
los derechos que la ley seala a cada cnyuge respecto del otro o
de los descendientes comunes, por lo que es perfectamente lcita
(artculo 1717). En el mismo sentido se pronuncia Rozas.162
211. HABER PROPIO O PERSONAL DE CADA CNYUGE. La sociedad conyugal, como ya hemos visto, constituye un rgimen de
comunidad restringida de bienes, conservando cada cnyuge
un cierto patrimonio propio o personal. Forman parte de este
patrimonio propio:
1) Los inmuebles que un cnyuge tiene al momento de casarse);
2) Los inmuebles adquiridos por uno de los cnyuges durante
la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo gratuito;
3) Los bienes muebles que los cnyuges excluyeron de comunidad en las capitulaciones matrimoniales (art. 1725 N 4,
inc. 2);
4) Los aumentos que experimenten los bienes propios de
cada cnyuge;
5) Las recompensas, y
6) Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores
destinados a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales o en
una donacin por causa de matrimonio.
212. BIENES

INMUEBLES QUE UN CNYUGE TIENE AL MOMENTO

DEL MATRIMONIO. No est dicho en forma expresa en el Cdigo

que los bienes races de que un cnyuge es dueo al momento

de casarse permanezcan en su haber propio. Sin embargo, ello
resulta claro por exclusin, ya que no ingresan al activo social.

161
Anlisis de las reformas que introdujo la Ley N 18.802, Editorial Jurdica de
Chile, ao 1990, p. 44.
162
Ob. cit., p. 44.

184

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

En relacin con el caso que nos ocupa, puede ocurrir que el

bien raz lo adquiera el cnyuge durante la vigencia de la sociedad
conyugal y que, no obstante, no ingrese al activo social sino al haber
propio del cnyuge. Se refiere a esta situacin el artculo 1736,
que en su primera parte establece: La especie adquirida durante
la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a ttulo
oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a
ella. En seguida la norma coloca diversos ejemplos, que veremos
en seguida. Pero advirtamos de inmediato que para que estos
bienes incrementen el haber propio, tienen que ser inmuebles,
pues en el caso de los muebles ingresan al haber relativo, segn
lo consigna hoy con la modificacin de la Ley N 18.802 el inciso final: Si los bienes a que se refieren los nmeros anteriores
son muebles, entrarn al haber de la sociedad, la que deber al
cnyuge adquirente la correspondiente recompensa.
213. ESTUDIO DE LOS CASOS DEL ARTCULO 1736. 1. NO PERTENECERN A LA SOCIEDAD LAS ESPECIES QUE UNO DE LOS CNYUGES
POSEA A TTULO DE SEOR ANTES DE ELLA, AUNQUE LA PRESCRIPCIN O TRANSACCIN CON QUE LAS HAYA HECHO VERDADERAMENTE
SUYAS SE COMPLETE O VERIFIQUE DURANTE ELLA (N 1). Este

numeral contempla dos situaciones diversas:

a) Una primera que se produce cuando al momento del matrimonio uno de los cnyuges est poseyendo un bien raz, pero
an no ha transcurrido el plazo para ganarlo por prescripcin,
lo que slo viene a acontecer durante la vigencia de la sociedad
conyugal. Ese bien no es social, sino que propio del cnyuge, pues
la causa o ttulo de su adquisicin ha precedido a la sociedad.
Ello es lgico por cuanto declarada la prescripcin por sentencia
judicial, los efectos de la prescripcin operan retroactivamente
al momento en que se comenz a poseer.
Este caso ha pasado a tener una especial importancia con el
DL 2.695, que estableci normas para regularizar la posesin de
la pequea propiedad raz y para la constitucin del dominio
sobre ella, pues en conformidad al artculo 15 de ese cuerpo legal, la resolucin del Ministerio de Bienes Nacionales que acoja
la solicitud de saneamiento, se considera como justo ttulo que
una vez inscrita en el Registro Conservatorio de Bienes Races
da al interesado la calidad de poseedor regular del inmueble
185

DERECHO DE FAMILIA

para todos los efectos legales. Transcurrido un ao completo de

posesin inscrita, el interesado se hace dueo del inmueble por
prescripcin.
En las ediciones anteriores expresamos que para saber si ese
inmueble ingresa al haber propio o al haber social haba que estarse a la fecha de inscripcin en el Conservatorio de la resolucin
del Ministerio, pues en ese momento comenz la posesin. Hoy,
sin embargo, nos parece que ello no es as, pues la inscripcin
de la resolucin del Ministerio, slo da comienzo a la posesin
regular, pero es indudable que con anterioridad quien se acogi
a los beneficios del DL 2.695, ya tena la posesin, puesto que para
admitir a tramitacin su solicitud la ley le exige tener a lo menos
5 aos de posesin (artculo 2 N 1 del DL 2.695).
b) La segunda dice relacin con la adquisicin del bien raz
por transaccin. La transaccin en cuanto se limite a reconocer o
declarar derechos preexistentes, no forman nuevo ttulo (art. 703
inc. final). Por ello, si el cnyuge adquiere el bien raz disputado
en virtud de una transaccin que se celebra vigente la sociedad
conyugal, ese bien no es social sino propio del cnyuge, pues la
transaccin es en ese caso un ttulo declarativo.
214. 2. NO PERTENECEN A LA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL CNYUGE LOS BIENES (RACES) QUE SE POSEAN ANTES DE ELLA POR
UN TTULO VICIOSO, PERO CUYO VICIO SE HA PURGADO DURANTE
ELLA POR LA RATIFICACIN, O POR OTRO REMEDIO LEGAL (N 2).

Este numerando se refiere al caso en que uno de los cnyuges

ha adquirido de soltero un bien raz por un ttulo vicioso, esto es
susceptible de anularse. Pues bien, si durante la sociedad conyugal
se sanea el vicio, sea por ratificacin o por extinguirse la accin de
nulidad por prescripcin (que es el otro medio legal de sanear el
vicio), este saneamiento opera retroactivamente a la fecha en que
se haba adquirido el bien raz por el cnyuge, por lo que resulta
lgico que ingrese al haber propio y no al de la sociedad.
215. 3. NO PERTENECEN A LA SOCIEDAD CONYUGAL LOS BIENES
QUE VUELVEN A UNO DE LOS CNYUGES POR NULIDAD O RESOLUCIN
DE UN CONTRATO, O POR HABERSE REVOCADO UNA DONACIN

(N 3). Se trata de que un cnyuge de soltero vendi un bien raz

(o celebr respecto de l cualquier otro ttulo traslaticio). Poste186

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

riormente, cuando ya est casado, la venta o el ttulo traslaticio

de que se trate se anula o se resuelve, volviendo por consiguiente
el bien a su dominio en virtud del efecto propio de la nulidad o
resolucin. En este caso, el bien a pesar de adquirirse durante la
sociedad conyugal, no ingresa a ella, sino al cnyuge que haba
celebrado el contrato que se anul o resolvi.
Este nmero se pone tambin en el caso de que un bien raz
que el cnyuge haba donado de soltero, vuelva a su patrimonio
por revocarse la donacin. Si bien la revocacin se realiza cuando
ya est casado, el bien no ingresa a la sociedad conyugal, sino a
su haber propio, porque, como dice Somarriva, la revocacin por
ingratitud o en el caso del artculo 1187, al igual que la nulidad
o resolucin operan retroactivamente, como se desprende de los
artculos 1429 y 1432.163
216. 4. NO INGRESAN TAMPOCO A LA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO
AL ACTIVO DEL RESPECTIVO CNYUGE, LOS BIENES LITIGIOSOS Y
DE QUE DURANTE LA SOCIEDAD HA ADQUIRIDO UNO DE LOS CNYUGES LA POSESIN PACFICA (N 4). Se trata en este caso de un
inmueble que el cnyuge adquiri de soltero, pero ya vigente la
sociedad conyugal, es demandado por un tercero que alega derechos sobre ese bien. Dictada la sentencia que resuelve el conflicto
en favor del cnyuge, los efectos de esa sentencia se retrotraen
a la fecha de la adquisicin, pues la sentencia no constituye un
nuevo ttulo sino que es un simple ttulo declarativo, segn lo
seala el artculo 703 inc. penltimo.
217. 5. TAMPOCO

INGRESA A LA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL

HABER PROPIO DEL CNYUGE, EL DERECHO DE USUFRUCTO (SOBRE
UN BIEN RAZ) QUE SE CONSOLIDA CON LA PROPIEDAD QUE PERTENECE AL MISMO CNYUGE (N 5). Aparentemente la situacin es

simple: el cnyuge adquiere de soltero, la nuda propiedad sobre

un bien raz. Posteriormente cuando ya est casado se consolida
el dominio, por extinguirse el usufructo. No obstante se han motivado algunas dudas, que dicen relacin con el alcance de la voz
consolidacin. As, para don Arturo Alessandri se producir la
situacin que establece esta norma sea que esta consolidacin se
163

Derecho de Familia, N 199, p. 224.

187

DERECHO DE FAMILIA

produzca por la terminacin natural del usufructo, por muerte

o renuncia del usufructuario, por el vencimiento del plazo o el
cumplimiento de la condicin sealada para su duracin o por
su adquisicin a ttulo gratuito u oneroso.164 Y ello porque el
artculo 1736 N 5 no hace ninguna distincin. Agrega este autor
que si la consolidacin se produce a ttulo oneroso el cnyuge
deber recompensa a la sociedad conyugal, por el gasto en que
sta ha incurrido. Advierte tambin que se podra pensar que si
el usufructo se adquiere a ttulo oneroso, debera ser el usufructo un bien social, por aplicacin del artculo 1725 N 5, pero l
descarta esa posibilidad por dos razones:
a) En primer lugar, porque justamente el artculo 1736 contempla una excepcin; y
b) Porque si opera la consolidacin se extingue el usufructo,
segn lo dice el artculo 806.
Una opinin diferente sustenta don Gonzalo Barriga,165 quien
sostiene que la consolidacin a que hace referencia el artculo 1736
N 5 se refiere exclusivamente a la que opera por extincin del
plazo. Y por lo tanto, si la consolidacin se produce por la adquisicin del usufructo a ttulo oneroso vigente la sociedad, tal
usufructo sera de la sociedad conyugal. Ello por aplicacin del
artculo 1725 N 5.
Don Manuel Somarriva nos dice sobre el particular que
ambas doctrinas tienen base legal y pueden sostenerse con
honradez.166
218. 6. NO PERTENECE A LA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL CNYUGE ACREEDOR LO QUE SE PAGA (TIENE QUE TRATARSE DE UN
INMUEBLE) A CUALQUIERA DE LOS CNYUGES POR CAPITALES DE
CRDITOS CONSTITUIDOS ANTES DEL MATRIMONIO. LO MISMO
SE APLICAR A LOS INTERESES DEVENGADOS POR UNO DE LOS CNYUGES ANTES DEL MATRIMONIO Y PAGADOS DESPUS (N 6).
219. 7. L A L EY N 18.802 AGREG UN NUMERAL 7 AL AR TCULO 1736, QUE DICE DEL MODO SIGUIENTE: TAMBIN PERTENECERN AL CNYUGE LOS BIENES QUE ADQUIERA DURANTE LA
164
165
166

Ob. cit., N 239, p. 199.

Ob. cit., N 228, p. 132.
Derecho de Familia, N 199, p. 224.

188

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

SOCIEDAD EN VIRTUD DE UN ACTO O CONTRATO CUYA CELEBRACIN

SE HUBIERE PROMETIDO CON ANTERIORIDAD A ELLA, SIEMPRE QUE
LA PROMESA CONSTE DE UN INSTRUMENTO PBLICO, O DE INSTRUMENTO PRIVADO CUYA FECHA SEA OPONIBLE A TERCEROS DE
ACUERDO CON EL ARTCULO 1703. Con esta complementacin al

artculo 1736, se vino a resolver un problema que era fuente de

conflictos. En efecto, era una situacin ms o menos corriente
que una persona de soltero celebrare un contrato de promesa de
compra de un bien raz y que el contrato definitivo se otorgara
cuando ya estaba en vigencia la sociedad conyugal. En esta forma
el problema queda definitivamente aclarado: el bien raz ingresa
al haber propio del cnyuge.
Sin embargo, para que opere esta situacin excepcional
es necesario que la promesa conste en un instrumento pblico o en un
instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con
el artculo 1703. La frase final del N 7: de acuerdo con el artculo 1703, no la estimamos feliz y nos parece simplemente de
ms. Decimos que no es feliz por cuanto puede ocurrir que la
promesa conste en un instrumento privado que se protocoliza.
En ese supuesto, ese instrumento privado tiene tambin fecha
cierta respecto de terceros, de acuerdo al artculo 419 del Cdigo
Orgnico, y dada la redaccin de la frase que venimos comentando, podra pensarse que en ese caso esa promesa no produce
el efecto del art. 1736 N 7. Por cierto no creemos que sea as,
pues parece indudable que lo que se ha querido es que se trate
de una promesa cuya fecha sea oponible a terceros, cualquiera
fuere el motivo (sea el 1703 del C. Civil o el art. 419 del Cdigo
Orgnico de Tribunales).
Terminemos con el artculo 1736, con dos observaciones
finales:
a) En primer lugar sealando que la norma no es taxativa. As
lo deja de manifiesto el enunciado y la frase por consiguiente
con que se inicia el inciso 2. De manera que siempre que se adquiera durante la sociedad conyugal un bien raz, no pertenecer
a ella sino al cnyuge cuando la causa o ttulo de la adquisicin,
cualquiera fuere el motivo, ha precedido a la sociedad. As, se
ha fallado que en el caso de viviendas asignadas por Cajas de
Previsin, el ttulo de adquisicin para los efectos de esta norma
189

DERECHO DE FAMILIA

estara constituido por la asignacin que hace la institucin a

un determinado imponente. Debe estarse a esa fecha, aunque
la escritura de compraventa se otorgue despus.167
b) Si el bien raz se adquiere con bienes de la sociedad y del
cnyuge, ste deber la recompensa respectiva. As lo dice el
inciso penltimo del artculo 1736, inciso que fue incorporado
por la Ley N 18.802.
220. INMUEBLE ADQUIRIDO A TTULO GRATUITO POR UNO DE LOS
CNYUGES DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Los
artculos 1726 y 1732 establecen que los inmuebles adquiridos a
ttulo gratuito por cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio ingresan a su haber propio. Dice el artculo 1726: Las adquisiciones de bienes races hechas por cualquiera de los cnyuges a
ttulo de donacin, herencia o legado, se agregarn a los bienes
del cnyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones
de bienes races hechas por ambos cnyuges simultneamente,
a cualquiera de estos ttulos, no aumentarn el haber social, sino
el de cada cnyuge (inc. 1). Y el artculo 1732 reitera la regla:
Los inmuebles donados o asignados a cualquiera otro ttulo
gratuito, se entendern pertenecer exclusivamente al cnyuge
donatario o asignatario y no se atender a si las donaciones u
otros actos gratuitos a favor de un cnyuge, han sido hechos por
consideracin al otro.
Como puede observarse, las dos disposiciones son casi idnticas,
por lo que consideramos vlida la observacin de Somarriva168
en orden a que los dos artculos pudieron constituir una sola y
nica norma que contemplara las diversas modalidades de las
adquisiciones gratuitas. Agrega este autor que la existencia de
ambos artculos como dos disposiciones separadas, tiene una
explicacin histrica: el artculo 1726 no figuraba en el Cdigo
aprobado por las Cmaras. Don Andrs Bello lo agreg al hacer la edicin autntica y exenta de errores que le encomend
el Poder Legislativo. Not Bello que en el artculo 1732 no se
consideraban las adquisiciones simultneas que a ttulo gratuito
167
Causa rol 6849, 6 Juzgado Letras de Concepcin, Moncada con Ortega.
La sentencia de primera instancia es de 19 de mayo de 1989 y la confirmatoria de
la I. Corte de Concepcin del 26 de diciembre de 1989.
168
Derecho de Familia, N 201, p. 227.

190

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

hicieran los cnyuges y quiso salvar la omisin que haba provocado discusiones entre los comentaristas del Cdigo francs. Por
nuestra parte podramos acotar que debi haberse aprovechado
la Ley N 18.802, que modific a ambas disposiciones, para haber
solucionado la repeticin.
221. BIENES MUEBLES QUE LOS CNYUGES EXCLUYEN DE LA SOCIEDAD EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Como sabemos, las
especies muebles que los cnyuges tienen al momento de casarse
ingresan al activo relativo de la sociedad conyugal (art. 1725 N 4
inciso 1). Sin embargo, el inciso 2 de este numerando permite
excluir de la sociedad a algunos bienes de este tipo, que por
ello permanecen en el patrimonio propio del interesado: pero
podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquier parte de
sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales.
222. AUMENTOS QUE EXPERIMENTEN LOS BIENES PROPIOS DE LOS
CNYUGES. El artculo 1727 seala: No obstante lo dispuesto
en el artculo 1725 no entrarn a componer el haber social: 3
Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie
de uno de los cnyuges formando un mismo cuerpo con ella, por
aluvin, edificacin, plantacin o cualquiera otra causa. Luego,
si no ingresan al haber social, quiere decir que forman parte del
haber propio del cnyuge respectivo.
El bien propio de un cnyuge puede experimentar aumentos
por causas naturales aluvin, por ejemplo o debidos a la mano
del hombre (edificacin, plantacin). Ambas situaciones estn
comprendidas en el artculo 1727 N 3. En el primer caso, nada
deber el cnyuge a la sociedad. As lo consigna el artculo 1771
inciso 2: Por los aumentos que provengan de causas naturales
e independientes de la industria humana, nada se deber a la
sociedad. En cambio, si el aumento proviene de la mano del
hombre, se genera una recompensa para la sociedad conyugal.
As lo establece el artculo 1746: Se la debe asimismo recompensa
por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes
de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan
aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este
valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este
191

DERECHO DE FAMILIA

aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se

deber slo el importe de stas.
Creemos de inters sealar que la situacin que venimos
tratando tiene mucha importancia cuando, por ejemplo, en un
sitio de propiedad de uno de los cnyuges se levanta durante la
vigencia de la sociedad conyugal un edificio de elevado valor. Es
bien claro que el edificio es un bien propio del cnyuge, no es un
bien social, aunque el edificio tenga mayor valor que el terreno,
lo que corrientemente ocurre hoy con la tendencia de construir
edificios de altura.
223. CRDITOS O RECOMPENSAS QUE LOS CNYUGES ADQUIEREN
CONTRA LA SOCIEDAD Y QUE PUEDEN HACER VALER AL MOMENTO
DE SU DISOLUCIN. Ya hemos visto al tratar del activo relativo, que

ciertos bienes de los cnyuges ingresan al activo social, pero esta

situacin genera en favor del cnyuge aportante o adquirente
un crdito o recompensa en contra de la sociedad conyugal que
har valer al momento de que sta se disuelva. Ms adelante
estudiaremos esta institucin de las recompensas con mayor detenimiento, y entonces veremos que pueden surgir tambin por
otras razones. Lo que ahora nos interesa consignar es que estas
recompensas o crditos constituyen un bien que permanecen en
el patrimonio personal de cada cnyuge mientras est vigente
la sociedad conyugal. Son pues, un bien propio del cnyuge de
que se trata.
224. INMUEBLES

SUBROGADOS A UN INMUEBLE PROPIO DE UNO

DE LOS CNYUGES O A VALORES. El artculo 1727 seala que no

obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no entrarn a componer

el haber social:
1. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro
inmueble propio de alguno de los cnyuges;
2. Las cosas compradas con valores propios de uno de los
cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales
o en una donacin por causa de matrimonio.
La primera cuestin que deseamos formular es que estos dos
numerandos plantean la adquisicin de un bien raz por uno de
los cnyuges, a ttulo oneroso, durante la vigencia de la sociedad
conyugal y que, no obstante ello, no ingresa al activo de la socie192

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

dad conyugal, como debera ocurrir atendido lo dispuesto en el

artculo 1725 N 5 del Cdigo Civil. Cierto es que el N 2 habla de
cosas compradas, sin distinguir si es mueble o inmueble, pero
es claro que si la cosa fuere mueble, entrara al activo relativo de
la sociedad conyugal (art. 1725 N 4).
Luego la institucin que estamos estudiando constituye una
excepcin a la regla contenida en el artculo 1725 N 5, de que
todos los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio
ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal.
Con anterioridad a la Ley N 18.802, el Cdigo normaba esta
subrogacin en los artculos 1727 Nos 1 y 2, 1733, 1734 y 1735.
La ley recin indicada no introdujo sustanciales modificaciones
a esta materia, salvo que lo dicho en los antiguos artculos 1733,
1734 y 1735 pas a quedar en una sola disposicin, art. 1733.
225. CLASES DE SUBROGACIN. La subrogacin puede ser de dos
clases:
A. Subrogacin de inmueble a inmueble, y
B. Subrogacin de inmueble a valores.
A su turno la subrogacin de inmueble a inmueble puede
ser de dos tipos:
a) Subrogacin por permuta y
b) Subrogacin por compra.
Una cosa importante es que cualquiera que sea la subrogacin de que se trate, el bien que se adquiere es siempre inmueble. As por lo menos lo ha entendido la casi unanimidad
de la doctrina nacional. Una opinin distinta encontramos en
Pablo Rodrguez, quien afirma que el artculo 1727 N 2 no
ha restringido esa institucin exclusivamente a los inmuebles.
Explica que el artculo 1727 establece que tres tipos de bienes,
no obstante lo dispuesto en el artculo 1725, no entrarn a
componer el haber social. De ello se sigue dice el profesor
Rodrguez que los mismos permanecen en el patrimonio propio
de cada cnyuge. En el N 1 se refiere expresa y formalmente
a los bienes races (el inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble. El N 2 se refiere a las cosas compradas
con valores propios de uno de los cnyuges. Se advierte en este
punto contina una clara distincin, ya que la expresin que
193

DERECHO DE FAMILIA

se emplea (cosas) comprende, como es obvio, tanto los muebles

como los inmuebles. No parece posible circunscribir el N 2
exclusivamente a los bienes inmuebles, cuando la ley no hace
distingo alguno.169
226. A. SUBROGACIN POR PERMUTA. Esta situacin la establece
el artculo 1733 inciso 1: Para que un inmueble se entienda
subrogado a otro inmueble de uno de los cnyuges, es necesario
que el segundo se haya permutado por el primero.
Requisitos:
1) Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble propio;
2) Que vigente la sociedad conyugal permute ese bien raz
por otro;
3) Que en la escritura de permuta se exprese el nimo de
subrogar (1733 inc. 1, parte final);
4) Que exista una cierta proporcionalidad en los valores de
ambos bienes (1733 inc. 6); y
5) Que si el bien raz que se subroga es de la mujer, sta preste
su autorizacin (1733 inc. final).
227. QUE UNO DE LOS CNYUGES SEA DUEO DE UN INMUEBLE
PROPIO. Justamente la finalidad de la institucin es que el cnyuge
dueo de un inmueble pase a serlo del nuevo que reemplaza al
anterior.
Esta institucin opera respecto de cualquiera de los cnyuges,
con la salvedad de que cuando es un bien de la mujer el que se
subroga se requiere que la mujer preste su autorizacin.
La razn por la que el cnyuge pueda tener en su haber
propio un bien raz puede ser variada: lo adquiri de soltero; o
durante la sociedad conyugal a ttulo gratuito; o a ttulo oneroso,
pero subrogndolo a otro bien raz propio, o a valores o dineros
destinados a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales.
228. QUE VIGENTE LA SOCIEDAD CONYUGAL SE PERMUTE ESE BIEN
INMUEBLE POR OTRO BIEN INMUEBLE. No requiere este requisito
de mayor comentario.
169

PABLO RODRGUEZ GREZ, Regmenes patrimoniales, pp. 87-88.

194

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

229. QUE EN LA ESCRITURA PBLICA DE PERMUTA SE EXPRESE EL

NIMO DE SUBROGAR. Ello quiere decir que en la escritura pblica
de permuta se debe indicar que el nuevo bien que se adquiere
por permuta se subrogar al que se entrega en virtud de la misma
permuta, es decir, pasar a ocupar la misma situacin que tena
el que sale, esto es, integra el haber propio del cnyuge y no el
activo social. En el Cdigo francs no es necesario cumplir con
este requisito, operando la subrogacin por el solo ministerio
de la ley.
230. DEBE EXISTIR UNA CIERTA PROPORCIONALIDAD ENTRE EL BIEN
QUE SE ENTREGA Y EL QUE SE RECIBE. Este requisito est establecido en el artculo 1733 inciso 6: Pero no se entender haber
subrogacin, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad
excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual
pertenecer entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cnyuge por el precio de la finca enajenada,
o por los valores invertidos, y conservando ste el derecho a llevar
a efecto la subrogacin, comprando otra finca.
Veamos algunos ejemplos:
1) El cnyuge es dueo de un bien raz que vale $ 3.000.000
y se permuta por otro que vale $ 5.000.000. Para saber si hay
subrogacin, debemos ver lo siguiente:
a) El saldo en favor o en contra de la sociedad. En este caso
$ 2.000.000;
b) Mitad del valor de la finca que se recibe. En este caso:
$ 2.500.000. En la situacin planteada hay subrogacin, porque el
saldo en contra de la sociedad ($ 2.000.000) no excede a la mitad
del precio de la finca que se recibe ($ 2.500.000).
2) El cnyuge es dueo de un inmueble que vale $ 2.000.000.
y se permuta por otro que vale $ 6.000.000. En este caso
no hay subrogacin porque el saldo en contra de la sociedad
($ 4.000.000) excede a la mitad del valor de la finca que se
recibe ($ 3.000.000).
231. AUTORIZACIN

DE LA MUJER CUANDO LA SUBROGACIN SE

HAGA EN BIENES DE LA MUJER. No requiere de mayores comenta-

195

DERECHO DE FAMILIA

rios este requisito, salvo recordar que antes de la Ley N 18.802

la exigencia era mayor, pues se requera autorizacin judicial con
conocimiento de causa. As lo deca el artculo 1735 en su texto
anterior a esa ley.
232. A. SUBROGACIN POR COMPRA. En este caso los requisitos
son los siguientes:
1) Que uno de los cnyuges sea dueo de un bien raz propio;
2) Que este bien se venda y que con lo producido de la venta
se compre otro inmueble.
3) Que en las escrituras de venta y de compra se exprese el
nimo de subrogar.
4) Que haya una cierta proporcionalidad entre el precio del
inmueble que se vende y el del inmueble que se compra.
5) Que si el bien que se subroga es de la mujer, ella preste su
autorizacin.
De estos requisitos, detengmonos nicamente en los sealados en los puntos 2 y 3, dado que los otros son iguales a los ya
estudiados para el caso anterior.
Respecto del requisito signado con el N 2, slo digamos que
el Cdigo trata de la situacin en que primero se vende el bien
raz propio, y, en seguida, con los dineros provenientes de esa
venta, se compre el nuevo bien. Sin embargo, no est considerada
la posibilidad de que se obre al revs, vale decir, que se compre
primero (por ejemplo usndose dineros obtenidos en prstamo)
y, posteriormente, se venda el primer bien. Esta situacin es lo
que en doctrina se llama subrogacin por anticipacin o subrogacin
por antelacin. Don Manuel Somarriva seala que en el Derecho
francs se acepta esta clase de subrogacin, agregando que en
Chile las opiniones estn divididas. La aceptan Gonzalo Barriga170
y tambin Pablo Rodrguez G.;171 en cambio, don Arturo Alessandri172 es de opinin que no tiene valor. La jurisprudencia tambin
es contradictoria. As, mientras la Corte Suprema ha repudiado
tal subrogacin,173 la Corte de Apelaciones de Temuco la acep170
171
172
173

Ob. cit., N 14, p. 265.

Regmenes patrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, 1996, p. 86.
Ob. cit., p. 236, N 298.
T. 18, sec. 1, p. 478.

196

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

ta.174 Somarriva no ve inconvenientes en aceptarla.175 Por nuestra

parte, estamos con la tesis de don Arturo Alessandri de que no
tendra valor, por cuanto siendo la subrogacin una institucin
excepcional, no puede drsele a sus normas ms amplitud que
las que literalmente tienen. Ello, no obstante pensar que sera
de mucha utilidad prctica.
En cuanto al requisito N 3, de que en las escrituras de venta y
de compra se exprese el nimo de subrogar, podemos decir que tal
exigencia est contemplada en la parte final del inciso primero del
artculo 1733: y que en la escritura de permutar o en las escrituras
de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar.
233. B. SUBROGACIN DE INMUEBLE A VALORES. Esta forma de
subrogacin est contemplada en el artculo 1727 N 2: Las cosas
compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados
a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por
causa de matrimonio.
Llamamos la atencin en la forma verbal compradas, pues
ello nos est demostrando que no hay, en este caso, subrogacin
por permuta. Somarriva, sin embargo, piensa que por aplicacin
del aforismo donde existe la misma razn debe existir la misma
disposicin no habra inconvenientes en aceptar en este caso
la subrogacin por permuta.176 Personalmente encontramos
discutible tal solucin, por el carcter excepcional que tiene la
subrogacin que no admite interpretaciones por analoga.
Requisitos:
1) Que se compre un inmueble con valores propios de uno
de los cnyuges, destinado a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio;
2) Que se deje constancia en la escritura de compra que
ella se hace con el dinero proveniente de esos valores y se deje
constancia tambin del nimo de subrogar;
3) Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores
y el inmueble que se adquiere;
174
175
176

Sentencia de 18 de diciembre de 1934.

Derecho de Familia, N 213, p. 234.
Ob. cit., N 216, p. 236.

197

DERECHO DE FAMILIA

4) Que si la subrogacin se hace en bienes de la mujer sta

preste su autorizacin.
En cuanto al primer requisito, digamos que hay dos oportunidades en que se puede dar a los valores este destino: en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio.
Respecto de esta ltima puede ser hecha por un cnyuge al otro
o por un tercero al cnyuge. Don Manuel Somarriva cree que
tambin esa destinacin podra hacerse en un legado.177
Sobre el segundo requisito, el artculo 1733 inciso 2 exige
una doble declaracin:
a) que el inmueble se compre con el dinero proveniente de
los valores destinados a ese efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin (o en un legado); y
b) que la compra se realice con el nimo de subrogar, vale
decir, que el inmueble pase a ocupar el lugar jurdico que tales
valores tenan, o sea, de que integren el haber propio del cnyuge.
Respecto de los requisitos tercero y cuarto, nos remitimos a lo ya
estudiado al tratar de la subrogacin de inmueble a inmueble.
Para terminar con este punto, creemos de inters sealar que
Pablo Rodrguez sostiene, contra la opinin de la doctrina, que
es posible la subrogacin de bienes muebles a valores.178
234. DIFERENCIAS

QUE SE PRODUCEN EN TODA SUBROGACIN

CUANDO LOS VALORES DEL BIEN SUBROGADO Y SUBROGANTE SON
DIFERENTES. Cuando el valor entre el bien subrogado y subrogante

son diferentes, pueden presentarse diversas situaciones:

1) Que no haya subrogacin por no respetarse la proporcionalidad ya estudiada contemplada en el artculo 1733 inc. 6. En
este caso el bien que se adquiere ingresa al activo absoluto de la
sociedad conyugal (1725 N 5). Sin perjuicio de ello, el cnyuge
que era dueo del bien propio tiene derecho a recompensa por
el precio de la finca enajenada y conserva el derecho a efectuar la
subrogacin comprando otra finca (1733 inc. 6, parte final).
2) Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere
sea de menor valor que el inmueble o valores que se enajenan.
177
178

Derecho de Familia, N 216, p. 236.

Regmenes patrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, ao 1996, pp. 87-88.

198

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

En este caso el cnyuge dueo de tales bienes adquiere una recompensa en contra de la sociedad conyugal (art. 1733 incisos 3,
4 y 5).
3) Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere
sea de mayor valor que el inmueble o valores que se enajenan,
caso en que el cnyuge en cuyo favor se hace la subrogacin deber pagar a la sociedad conyugal la correspondiente recompensa
(1733 incisos 3, 4 y 5).
Las dos ltimas situaciones que acabamos de ver estaban
tratadas con anterioridad a la vigencia de la Ley N 18.802 en el
artculo 1734. La modificacin consisti no slo en el cambio de
artculo, sino en dejar establecido que en el caso de producirse
diferencias se deber pagar una recompensa. Con ello queda
claro que se deben pagar tales diferencias en valor actualizado,
por ser ese el principio que la Ley N 18.802 estableci para las
recompensas en el artculo 1734.
235. PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Cuando estudiamos
el activo de la sociedad conyugal distinguamos entre el activo
absoluto y el relativo. Pues bien, al estudiar el pasivo haremos
tambin una distincin entre el pasivo real y el pasivo aparente de
la sociedad conyugal.179
Una deuda integra el pasivo real de la sociedad conyugal
cuando sta debe pagarla sin derecho a recompensa. Se trata
empleando otra terminologa de que esa deuda es social tanto
desde el punto de vista de la obligacin a la deuda como desde
el punto de vista de la contribucin a la deuda. La sociedad paga
y soporta el pago.
Una deuda integra el pasivo aparente o relativo de la sociedad
conyugal cuando sta debe pagarla pero no soportarla, pues al
pagar adquiere una recompensa en contra del cnyuge de que
se trate, que har efectiva a la disolucin de la sociedad conyugal. En este caso la deuda es social desde el punto de vista de la
obligacin a la deuda, pues el tercero acreedor se dirigir para
cobrarla en contra de los bienes sociales, pero esa deuda es personal del cnyuge desde el punto de vista de la contribucin a
179
Sobre esta materia puede verse sentencia de la Corte Suprema de 30 de
agosto de 2004, publicada en Gaceta Jurdica N 290, pp. 89 y ss.

199

DERECHO DE FAMILIA

la deuda, pues en definitiva l va a soportar el pago desde que la

sociedad conyugal har efectiva en su contra la correspondiente
recompensa.
De lo que venimos diciendo se sigue que el problema de la
obligacin a la deuda mira las relaciones de un tercero con la
sociedad conyugal, en cambio el de la contribucin a la deuda
dice relacin con los cnyuges, con los ajustes econmicos que
tienen que producirse entre ellos al momento de liquidar la
sociedad conyugal.
236. PASIVO ABSOLUTO. Ya hemos dicho que lo integran todas
las deudas que son sociales tanto desde el punto de vista de la
obligacin como de la contribucin a la deuda. Es decir, la sociedad conyugal est obligada a pagar y a soportar el pago. Paga
sin derecho a recompensa.
Integran este pasivo absoluto las siguientes deudas:
1) De todas las pensiones e intereses que corran sea contra
la sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad (art. 1740 N 1).
2) De las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorizacin del marido,
o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aqul
o sta (art. 1740 N 2 inc. 1).
3) Pago de las obligaciones generadas por contratos accesorios cuando las obligaciones garantizadas por ellos no fueren
personales de uno de los cnyuges (art. 1740, N 2 inc. 2).
4) De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los
bienes sociales o de cada cnyuge (art. 1740 N 4).
5) Del mantenimiento de los cnyuges; del mantenimiento,
educacin y establecimiento de los descendientes comunes; y de
toda otra carga de familia (art. 1740 N 5).
6) Dineros pagados a la mujer en virtud de haberse consignado en las capitulaciones matrimoniales tal obligacin, a menos
que se haya establecido que el pago sera de cargo del marido
(artculo 1740 inciso final).
Veamos cada una de estas situaciones:
200

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

237. PENSIONES E INTERESES QUE CORRAN SEA CONTRA LA SOCIEDAD, SEA CONTRA CUALQUIERA DE LOS CNYUGES Y QUE SE
DEVENGUEN DURANTE LA SOCIEDAD. Este caso lo establece el ar-

tculo 1740 N 1. Esta norma es la contrapartida de la establecida

en el artculo 1725 N 2, pues si de acuerdo a esa disposicin
ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal todos los
frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes
propios de cada cnyuge es lo lgico que recprocamente las
pensiones e intereses que corran contra la sociedad o contra
cualquiera de los cnyuges, sean soportadas por la sociedad
conyugal. As, por ejemplo, las rentas de arrendamiento que
produce un inmueble propio o social ingresan al activo absoluto.
Recprocamente, la renta de arrendamiento que se tiene que
pagar debe soportarla la sociedad conyugal.
De acuerdo a esta norma, si uno de los cnyuges celebr de
soltero un contrato de mutuo y los pagos los hace durante la
vigencia de la sociedad conyugal, los intereses sern de cargo de
la sociedad conyugal. Y es justo, porque si a la inversa l hubiere
prestado dinero a inters, y los pagos se los hicieran cuando ya
est casado en rgimen de sociedad conyugal, tales intereses ingresaran al haber absoluto de la sociedad conyugal, de acuerdo
al artculo 1725 N 2.
238. DE

LAS DEUDAS Y OBLIGACIONES CONTRADAS DURANTE EL

MATRIMONIO POR EL MARIDO, O LA MUJER CON AUTORIZACIN DEL
MARIDO, O DE LA JUSTICIA EN SUBSIDIO, Y QUE NO FUEREN PERSONALES DE AQUL O STA As lo consigna el artculo 1740 N 2.

Como se puede observar, la norma distingue varias situaciones:

a) deuda contrada por el marido;
b) deuda contrada por la mujer con autorizacin del marido, y
c) deuda contrada por la mujer, con autorizacin judicial.
Deberamos agregar todava:
d) deuda contrada por la mujer con mandato del marido;
e) deudas en que se obliguen conjunta, solidaria o subsidiariamente marido y mujer, y
201

DERECHO DE FAMILIA

f) deudas provenientes de compras al fiado que haya realizado

la mujer de bienes muebles destinados al consumo ordinario de
la familia.
239. DEUDA CONTRADA POR EL MARIDO. Sin duda ser esta la
situacin normal, desde que el marido es quien administra la
sociedad conyugal. Se ha fallado que conforme a lo prevenido en
el artculo 1740 Nos 2 y 3 del Cdigo Civil, la sociedad conyugal
es obligada al pago de todas las deudas y obligaciones contradas
durante su vigencia por el marido, regla que se aplica a toda
obligacin contrada por ste, sea contractual, cuasicontractual,
delictual, cuasidelictual o legal, aunque redunde en beneficio
exclusivo del marido, sin perjuicio de la sociedad conyugal para
exigir las recompensas que procedan cuando la deuda deba soportarla slo l, como lo es en el caso que contempla el artculo 1748
del mismo Cdigo.180
240. DEUDA CONTRADA POR LA MUJER CON AUTORIZACIN DEL
MARIDO. Nos parece que esta situacin, antes de la Ley N 18.802,
deba relacionarse con el antiguo artculo 146, pues all se deca
que la mujer que procede con autorizacin del marido, obliga al
marido en sus bienes de la misma manera que si el acto fuera del
marido. Hoy, despus de la modificacin de la Ley N 18.802,
no tiene sentido la norma a menos de entender que ella importa
un mandato. En efecto, tal disposicin deba ser interpretada
en relacin con el artculo 146, que reglamentaba los efectos
que produca el hecho de que la mujer contratara autorizada
por su marido, pero el artculo 4 de la Ley N 18.802 derog
el artculo 146. Creemos que al redactarse la Ley N 18.802 no
se repar en esa circunstancia y por ello se mantuvo la frase o
la mujer con autorizacin del marido, en el numeral 2 del
artculo 1740.
241. DEUDA CONTRADA POR LA MUJER CON AUTORIZACIN JUDIEsta situacin tenemos que vincularla con el artculo 138
inciso 2, segn el cual cuando al marido le afectare un impedimento que no fuere de larga o indefinida duracin, la mujer

CIAL.

180

T. 101, sec. 1, p. 242.

202

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

puede actuar respecto de los bienes del marido, de la sociedad

conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorizacin
del juez, con conocimiento de causa. En tal caso, dice el inciso 3
del artculo 138, la mujer obliga al marido en sus bienes y en los
sociales de la misma manera que si el acto fuere del marido; y
obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.
242. DEUDAS CONTRADAS POR LA MUJER CON MANDATO GENERAL O
ESPECIAL DEL MARIDO. Esta situacin est tratada en el artculo 1751:
Toda deuda contrada por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y
por consiguiente de la sociedad (inc. 1, primera parte). En
esta parte el artculo 1751 es perfectamente concordante con lo
dispuesto en el artculo 1448, segn el cual lo que una persona
ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley
para representarla, produce respecto del representado iguales
efectos que si hubiese contratado l mismo.
Con la reforma de la Ley N 18.802 se salv una situacin
que no estaba reglamentada en la ley y que era el caso en que
la mujer mandataria no actuara en representacin del marido,
sino a nombre propio, lo que es perfectamente posible atendido
lo dispuesto en el artculo 2151. De acuerdo a esta disposicin,
cuando el mandante contrata a su propio nombre no obliga
respecto de terceros al mandante. Con el objeto de mantener la
concordancia entre esta norma y el artculo 1751, que estamos
estudiando, la Ley N 18.802, al dar un nuevo texto al artculo 1751
estableci un inciso 2 que dice: Si la mujer mandataria contrata
a su propio nombre, regir lo dispuesto en el artculo 2151. De
consiguiente, en este caso, la deuda contrada por la mujer no
integra el pasivo absoluto de la sociedad conyugal, puesto que
no podr hacerse efectiva en los bienes sociales. Dicha deuda, de
acuerdo al artculo 137 inciso 1, slo podr hacerse efectiva en el
patrimonio reservado de la mujer o en los bienes que administre
de acuerdo al artculo 166 167 del Cdigo Civil.
243. DEUDAS CONTRADAS CONJUNTA, SOLIDARIA O SUBSIDIARIAMENTE POR EL MARIDO Y LA MUJER. Este caso est tratado en el

artculo 1751 inciso final: Los contratos celebrados por el mari203

DERECHO DE FAMILIA

do y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria

o subsidiariamente con el marido, no valdrn contra los bienes
propios de la mujer, lo que significa que debern cobrarse a
la sociedad conyugal, salvo en cuanto se probare que el contrato
cedi en utilidad personal de la mujer, como en el pago de deudas anteriores al matrimonio (1751 inciso final en relacin con
el 1750 inciso 2).
244. DEUDAS PROVENIENTES DE COMPRAS AL FIADO, QUE HAGA LA
MUJER DE BIENES MUEBLES DESTINADOS AL CONSUMO ORDINARIO
DE LA FAMILIA. As lo establece el artculo 137 inciso 2, que es una

disposicin agregada por la Ley N 18.802. Naturalmente para

que nos encontremos frente a esta situacin que es claramente
excepcional la regla es que los contratos celebrados por la mujer, no obligan los bienes sociales sino exclusivamente los bienes
que la mujer administra en conformidad a los artculos 150, 166
y 167 (137 inc. 1) tendrn que concurrir copulativamente los
requisitos que la norma contempla:
1) compra al fiado;
2) de bienes muebles; y
3) que esos bienes estn destinados naturalmente al consumo
ordinario de la familia.
245. PAGO DE DEUDAS GENERADAS POR CONTRATOS ACCESORIOS.
Esta situacin est establecida en el artculo 1740 N 2, inciso 2:
La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitacin, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por
el marido.
Pueden presentarse diversas situaciones:
a) Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca
o fianza una obligacin de la sociedad conyugal. En este caso,
la sociedad est obligada al pago de esta deuda que tambin
soporta la sociedad conyugal. Lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.
b) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una
obligacin ajena. Antes de la vigencia de la Ley N 18.802, se discuta si cuando el marido constitua una garanta para caucionar
una obligacin ajena, y pagaba, la sociedad tena o no derecho a
recompensa en contra del marido. Con la modificacin que esta
204

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

ley introdujo al artculo 1749, el problema ha quedado solucionado, puesto que para que el marido pueda constituir esta garanta
requiere de la autorizacin de la mujer, y si no la obtiene, slo
obliga sus bienes propios (art. 1749 inc. 5). De manera que si la
mujer da su autorizacin, es incuestionable que los pagos que por
este concepto haga la sociedad conyugal, los hace sin derecho a
recompensa.
c) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una
obligacin personal de uno de los cnyuges. En este caso, y en
virtud del principio de lo accesorio, la sociedad est obligada al
pago, pero con derecho de recompensa. Es decir, se trata de una
deuda que est en el pasivo relativo de la sociedad conyugal.
246. DE

TODAS LAS CARGAS Y REPARACIONES USUFRUCTUARIAS

DE LOS BIENES SOCIALES O DE CADA CNYUGE (ART. 1740 N 4).

La ley no ha indicado lo que entiende por cargas y reparaciones

usufructuarias. Por ello, parece atendible aplicar en esta materia
las normas que establece el Cdigo Civil al tratar del derecho de
usufructo. All, en el artculo 795 se dice que corresponden al
usufructuario todas las expensas ordinarias de conservacin y
cultivo. Y, en seguida, en el artculo 796 se agrega que sern
de cargo del usufructuario las pensiones, cnones y en general
las cargas peridicas con que de antemano haya sido gravada
la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen
(inc. 1); y que corresponde asimismo al usufructuario el pago
de los impuestos peridicos fiscales y municipales que la graven
durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido (inc. 2). Estas reparaciones usufructuarias se contraponen
a las obras o reparaciones mayores, que en el decir del artculo 798
son las que ocurren por una vez o a intervalos largos de tiempo,
y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la
cosa fructuaria. Tratemos de colocar algunos ejemplos. El pago
de contribuciones de bienes races, es una carga usufructuaria.
Por ello, la sociedad conyugal est obligada a su pago, sea que
correspondan al bien propio de un cnyuge, sea que el bien sea
social, sin derecho a recompensa. En cambio, si se trata de cambiar
el techo de la casa, es una reparacin mayor y por ello, si el bien
es social, lo hace la sociedad conyugal sin cargo de recompensa
(pasivo absoluto), pero si el bien es propio del cnyuge, lo debe
205

DERECHO DE FAMILIA

hacer la sociedad conyugal, con derecho a recompensa (pasivo

relativo, art. 1746).
Aparentemente se pudiera ver como una situacin injusta el
que sean de cargo de la sociedad conyugal las reparaciones usufructuarias de un bien propio de un cnyuge. Sin embargo, nada
ms equitativo desde que esta norma viene a ser la contrapartida
de la establecida en el artculo 1725 N 2, segn la cual ingresan
al activo absoluto de la sociedad conyugal todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que
provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de
cada uno de los cnyuges.
247. GASTOS DE MANTENIMIENTO DE LOS CNYUGES; DE MANTENIMIENTO, EDUCACIN Y ESTABLECIMIENTO DE LOS DESCENDIENTES
COMUNES; Y DE TODA OTRA CARGA DE FAMILIA (ART. 1740 N 5).
Dentro de este rubro se contienen diversas situaciones:
a) Gastos de mantenimiento de los cnyuges;
b) Gastos de mantenimiento, educacin y establecimiento
de los descendientes comunes; y
c) Gastos para atender toda otra carga de familia.
248. GASTOS DE MANTENIMIENTO DE LOS CNYUGES. Si las remuneraciones que obtienen los cnyuges ingresa al activo absoluto
de la sociedad conyugal (1725 N 1), resulta absolutamente razonable que el mantenimiento de ellos sea tambin de cargo de
la sociedad conyugal.
249. GASTOS DE MANTENIMIENTO, EDUCACIN Y ESTABLECIMIENTO DE LOS DESCENDIENTES COMUNES. El artculo 1740, en esta
parte, debe ser concordado con el artculo 230 del Cdigo Civil,
en cuanto dicha norma seala que Los gastos de educacin,
crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad
conyugal, segn las reglas que tratando de ella se dirn.
En relacin con los gastos de crianza o gastos de mantenimiento que de las dos maneras pueden llamarse comprenden
la alimentacin, habitacin, vestido, atencin de salud, etc.181 Son
de cargo de la sociedad conyugal, puesto que segn el artculo 224
181

ALESSANDRI, ob. cit., N 458.

206

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

toca de consuno a los padres el cuidado personal de la crianza

y educacin de sus hijos.
Respecto a los gastos de educacin, comprenden los que demande la enseanza bsica, media, profesional o universitaria. El
artculo 1744 distingue entre expensas ordinarias o extraordinarias
de educacin de un descendiente comn. Los gastos ordinarios
son de cargo de la sociedad conyugal aunque el hijo tuviere
bienes propios (231, 1740 N 5 y 1744). Slo se podran sacar de
los bienes propios del hijo en caso necesario, o sea, cuando los
bienes sociales no fueren suficientes.
Los gastos extraordinarios de educacin, en cambio, debern
pagarse con los bienes propios del hijo, si los tuviere, y slo en
cuanto le hubieren sido efectivamente tiles. Sern de cargo de
la sociedad conyugal, en caso contrario (1744 inc. final). Para
terminar con este punto, agreguemos que se ha estimado como
gastos ordinarios de educacin los que demande la educacin
normal y corriente del hijo, atendida la posicin social de los
padres, como el pago de los colegios y de la Universidad o instituto industrial o comercial en que se eduque, de los libros y
uniformes que necesite, de los profesores que le den lecciones
en su hogar;182 y como extraordinarios los que salgan de ese
lmite, como el envo a estudiar al extranjero.183
Conviene agregar que las expensas ordinarias y extraordinarias
de educacin de un descendiente comn, y las que se hicieren
para establecerle y casarle, se imputarn a los gananciales, siempre
que no constare de un modo autntico que el marido, o la mujer
o ambos de consuno han querido que se sacasen estas expensas
de sus bienes propios (1744 inc. 1). Agrega la norma que aun
cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de
cualquiera de los cnyuges, se entender que se hacen a cargo
de la sociedad, a menos de declaracin contraria.
En relacin con los gastos de establecimiento de los descendientes comunes, cabe sealar que tienen este carcter los
necesarios para dar al hijo un estado o colocacin estable que le
permita satisfacer sus propias necesidades, como los que demanden el matrimonio o profesin religiosa, su ingreso a un servicio
182
183

ALESSANDRI, ob. cit., N 464.

ALESSANDRI, ob. cit., N 464.

207

DERECHO DE FAMILIA

pblico o particular, la instalacin de su oficina o taller, etc..184

Estos gastos van a ser de cargo de la sociedad conyugal cuando
el hijo careciere de bienes propios (art. 231) y cuando, adems,
no constare de un modo autntico que marido, mujer o ambos
de consuno han querido que se sacasen de sus bienes propios
(1744 inc. 1).
250. GASTOS PARA ATENDER OTRAS CARGAS DE FAMILIA. El artculo 1740 en el inciso 2 de su numeral 5 prescribe que se
mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los
cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyuges; pero podr
el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el
exceso al haber del cnyuge. De manera que, segn esta norma,
los alimentos legales que un cnyuge debe pagar a los hijos de un
matrimonio anterior, o a sus padres o a un hijo tenido fuera del
matrimonio son de cargo de la sociedad conyugal, sin derecho
a recompensa, salvo que sean excesivos. En este ltimo caso, si
los paga la sociedad conyugal, ser con derecho a recompensa
por el exceso.
251. PAGO QUE, EN CONFORMIDAD A LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES, DEBE HACERSE A LA MUJER PARA QUE PUEDA DISPONER A
SU ARBITRIO (ART. 1740 INCISO FINAL). De acuerdo al artculo 1720
inciso 2, en las capitulaciones matrimoniales se podr estipular
que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de
dinero, o de una determinada pensin peridica, y este pacto
surtir los efectos que seala el artculo 167.
Ahora bien, en este caso estas sumas de dinero que se entregan a la mujer, de una vez o peridicamente, sern de cargo de
la sociedad (pasivo absoluto), a menos de haberse convenido en
las mismas capitulaciones que fueran de cargo del marido (1740,
N 5 inciso final).
252. PASIVO

RELATIVO O APARENTE O PROVISORIO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Este pasivo lo componen aquellas deudas que la

sociedad est obligada a pagar pero que le otorgan un derecho

184

ALESSANDRI, ob. cit., N 462.

208

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

de recompensa en contra del cnyuge respectivo. Dicho de otra

forma, lo integran aquellas deudas que la sociedad paga pero que
en definitiva no soporta. O todava podra agregarse, que se trata
de deudas sociales desde el punto de vista de la obligacin a las
deudas, pero personales desde el punto de vista de la contribucin
a las deudas.
Este pasivo est integrado por las deudas personales de los cnyuges. As lo dice el artculo 1740 N 3: La sociedad es obligada
al pago: 3 De las deudas personales de cada uno de los cnyuges,
quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta
en ello. Destaco la ltima parte porque ella demuestra que tales
deudas integran el pasivo relativo. Confirma esta idea el N 2
del mismo artculo, en cuanto dice que la sociedad es obligada
al pago: de las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorizacin del marido
o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aqul o de
sta, como seran, etc. y el inciso 2 del mismo N 2 con la misma
limitacin.
El problema consiste en determinar cules son las deudas
personales de un cnyuge. No hay una definicin exacta pero la
ley va indicando casos. Veamos algunos ejemplos:
1) Deudas anteriores al matrimonio.185
2) Deudas contradas durante el matrimonio y que ceden en
beneficio exclusivo de uno de los cnyuges. Ej. las que se hacen
para establecer a los hijos de un matrimonio anterior de uno de los
cnyuges (art. 1740 N 2). El mismo principio lo confirman otras
disposiciones: art. 137 inc. 2; 138 inciso 3 y 138 bis inciso 3.
3) Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere condenado uno de los cnyuges por un delito o
cuasidelito (art. 1748).
4) Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de
una herencia adquirida por uno de los cnyuges (art. 1745 inc.
final).
253. PRESUNCIN DE DEUDA SOCIAL. Algunos autores186 sostienen que del artculo 1778 del Cdigo Civil se desprende una
185
186

En ese sentido, Gaceta de los Tribunales, ao 1873, sentencia 1608, p. 709.

SOMARRIVA, Derecho de Familia, N 245, p. 258.

209

DERECHO DE FAMILIA

presuncin de ser sociales todas las deudas. Dice la norma: El

marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo
su accin contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas
deudas, segn el artculo precedente.
254. DE LAS RECOMPENSAS. Durante la vida de la sociedad conyugal
se producen diferentes situaciones que van generando crditos o
recompensas sea de uno de los cnyuges en favor de la sociedad
conyugal, sea de la sociedad conyugal en favor de uno de los cnyuges, sea, por ltimo, de un cnyuge en favor del otro. As ocurre,
por ejemplo, cuando el cnyuge al casarse tiene especies muebles
o dineros. Estos ingresan al activo relativo de la sociedad conyugal,
lo que significa que le otorgan un crdito en contra de la sociedad.
Lo mismo acontece cuando el cnyuge adquiere durante la vigencia
de la sociedad dinero o especies muebles a ttulo gratuito. Por otra
parte, mientras subsiste la sociedad conyugal se van pagando una
serie de deudas personales de los cnyuges que hace la sociedad,
pero con derecho a recompensa, es decir, el cnyuge beneficiado
tiene que reembolsar estos gastos cuando la sociedad termina.
Manuel Somarriva las define diciendo que recompensa es el
conjunto de crditos o indemnizaciones en dinero que se hacen
valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de que
cada cnyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las
cargas que legalmente le corresponde o, como l mismo dice,
son los crditos que el marido, mujer y sociedad pueden reclamarse recprocamente.187
255. OBJETIVOS DE LAS RECOMPENSAS. Se ha dicho que las recompensas tienen por objeto:
1. Evitar todo enriquecimiento, a menudo involuntario, de
un patrimonio a expensas del otro; nadie puede enriquecerse a
costa ajena sin causa;
2. Evitar que los cnyuges se hagan donaciones disimuladas
en perjuicio de sus respectivos legitimarios y acreedores; los cnyuges slo pueden hacerse donaciones revocables y la ley quiere
que las hagan ostensiblemente para asegurarse que tienen ese
carcter;
187

Derecho de Familia, N 246, p. 259.

210

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

3. Mantener la inmutabilidad del rgimen matrimonial

y el equilibrio entre los tres patrimonios. La composicin de
cada uno ha sido determinada por la ley o por las capitulaciones matrimoniales y no puede alterarse una vez celebrado el
matrimonio; de ah que cada vez que un valor sale de alguno
de ellos, para ingresar a otro, debe ser reemplazado por uno
equivalente;
4. Proteger a la mujer contra los abusos del marido. Si las
recompensas no existieren, sera fcil a ste, como administrador
de la sociedad y de los bienes de la mujer, enriquecerse a su costa;
le bastara utilizar los bienes sociales y de la mujer en su propio
beneficio.188
En definitiva, el fundamento de esta institucin est en evitar
el enriquecimiento sin causa.
256. CLASIFICACIN DE LAS RECOMPENSAS. Pueden ser de tres
clases:
A. Recompensas adeudadas por uno de los cnyuges a la
sociedad conyugal;
B. Recompensa debida por la sociedad a uno de los cnyuges; y
C. Recompensas debidas entre cnyuges.
257. RECOMPENSAS ADEUDADAS POR UNO DE LOS CNYUGES A LA
SOCIEDAD CONYUGAL. Uno de los cnyuges puede adeudar a la
sociedad recompensas por diversas razones:
1) Porque la sociedad pag una deuda personal suya (art. 1740
N 3);
2) Porque durante la sociedad adquiri un bien raz subrogndolo a valores o a otro inmueble propio, y el valor del bien
adquirido es superior al que subrog (art. 1733 inc. 3);
3) Porque durante la sociedad se hicieron mejoras no usufructuarias en un bien propio que aument el valor de la cosa, como
por ejemplo en un sitio propio se construy una casa. En este caso,
el monto de la recompensa est regulado por el artculo 1746: Se
la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que
se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en
188

ARTURO ALESSANDRI R., ob. cit., N 490, p. 336.

211

DERECHO DE FAMILIA

cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes,

y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de
la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las
expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de stas;
4) Porque adquiri una herencia y la sociedad pag las deudas
hereditarias o testamentarias (art. 1745);
5) Porque hizo una erogacin gratuita y cuantiosa a favor de un
tercero que no sea descendiente comn (arts. 1735, 1742, 1747);
6) Porque la sociedad pag una multa o indemnizacin generada por un delito o cuasidelito suyo (art. 1748);
7) Porque, con dolo o culpa grave, caus perjuicios a la sociedad (art. 1748);
8) Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda
clase que se hicieron en la adquisicin o cobro de los bienes,
derechos o crditos que pertenezcan al cnyuge (art. 1745);
9) Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin se adquiri un bien a ttulo oneroso, caso en que se adeuda
recompensa a la sociedad por el precio de adquisicin del bien,
a menos que se pruebe que fue adquirido con bienes propios o
provenientes de la sola actividad personal (art. 1739 inc. final)
(este caso fue agregado por la Ley N 18.802).
258. RECOMPENSAS DEBIDAS POR LA SOCIEDAD CONYUGAL AL
CNYUGE. La sociedad conyugal puede adeudar recompensas al
cnyuge, por distintos conceptos:
1) Por las especies muebles o dineros que ste aport a la
sociedad o que durante ella adquiri a ttulo gratuito (art. 1725
Nos 3 y 4);
2) Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se
enajen un bien propio de uno de los cnyuges, a menos que
con esos dineros se haya adquirido otro bien que se subrog al
primero o se haya pagado una deuda personal del cnyuge. As
lo dice el artculo 1741: Vendida alguna cosa del marido o de la
mujer, la sociedad deber recompensa por el precio al cnyuge
vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya invertido en la
subrogacin de que habla el artculo 1733, o en otro negocio
personal del cnyuge cuya era la cosa vendida; como en el pago
de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio anterior;
212

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

3) Porque durante la sociedad conyugal oper la subrogacin

de inmueble a inmueble o a valores, y el bien adquirido era de
menor valor que el bien subrogado (art. 1733 incisos 3, 4 y 5);
4) Si las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin
de un descendiente comn o las necesarias para establecerle o
casarle se sacaren de los bienes propios de un cnyuge sin que
aparezca nimo de ste de soportarlas (art. 1744 inc. 1).
259. RECOMPENSAS DEBIDAS POR LOS CNYUGES ENTRE S. Un
cnyuge va a deber recompensas al otro cuando se ha beneficiado indebidamente a su costa; o cuando con dolo o culpa, le ha
causado perjuicios. Hay varios ejemplos:
1) Cuando con bienes de un cnyuge se paga una deuda
personal del otro;
2) Cuando con bienes propios del cnyuge, se hicieren reparaciones o mejoras en un bien del otro;
3) Cuando un cnyuge, con dolo o culpa grave, causare daos
a los bienes del otro, por ejemplo, lo incendiare (art. 1771).
260. PRUEBA DE LAS RECOMPENSAS. El que alega una recompensa
deber probar los hechos en que la funda (art. 1698). Para ello
podr valerse de todos los medios probatorios que establece la
ley, con excepcin de la confesin, puesto que el artculo 1739
inciso 2 establece que: Ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del
otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque
se hagan bajo juramento. Sin embargo, la confesin produce
una consecuencia, que indica el inciso 3 de la misma norma:
la confesin, no obstante, se mirar como una donacin revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutar
en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que
hubiere lugar.
261. RECOMPENSAS SE PAGAN EN DINERO Y EN VALOR REAJUSTADO.
Siempre se entendi que las recompensas se pagaban en dinero, no obstante que no haba ninguna norma que lo digiera en
forma expresa. Sin embargo, desde que entr en vigencia la Ley
N 18.802, la situacin es diferente, por cuanto as lo estableci
el artculo 1734. Tambin, y ya lo hemos dicho, esta nueva dispo213

DERECHO DE FAMILIA

sicin sent el principio de que las recompensas deben pagarse

reajustadas, lo que s constituy una innovacin de importancia,
pues de no pagarse de esa manera, la institucin pierde toda su
eficacia, que era lo que haba venido ocurriendo en Chile. Ya
hemos tocado el punto al tratar el activo relativo de la sociedad
conyugal. Consignemos, en todo caso, el texto de la norma: Todas
las recompensas se pagarn en dinero, de manera que la suma
pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma
invertida al originarse la recompensa. El partidor aplicar esta
norma de acuerdo a la equidad natural. Como se puede observar,
otorga amplias facultades al partidor o liquidador de la sociedad
conyugal, para poder establecer la reajustabilidad.
262. RECOMPENSAS NO SON DE ORDEN PBLICO. Las recompensas
no son de orden pblico. De ello se sigue:
1) Que los cnyuges pueden renunciar a ellas. Sin embargo,
es necesario formular algunas precisiones. La renuncia se puede
hacer en las capitulaciones matrimoniales. De no hacerse all, no
se podra, durante la vigencia de la sociedad conyugal, hacerla
en trminos generales, pues ello importara alterar el rgimen
matrimonial. Pero s se podra renunciar a una recompensa determinada,189 y
2) Que se puede convenir otra forma de calcularlas o de
pagarlas. As por ejemplo, el artculo 1734 dice que se pagarn
en dinero, pero nada obsta a que pueda aceptarse otra forma de
pago, rigiendo en esta materia las reglas generales en materia de
particin de bienes y de dacin en pago.190
263. DE LA ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Para
estudiar la administracin de la sociedad conyugal deben hacerse
algunas distinciones:
I. Administracin ordinaria;
II. Administracin extraordinaria.
La administracin ordinaria puede referirse a) a los bienes
sociales, o b) a los bienes propios de la mujer.
Sigamos el mismo orden.
189
190

ALESSANDRI, ob. cit., N 492.

ROZAS, ob. cit., p. 45.

214

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

264. ADMINISTRACIN ORDINARIA. La administracin ordinaria de

la sociedad conyugal, sea de los bienes sociales, sea de los bienes
propios de la mujer, corresponde nicamente al marido. As se
establece en el artculo 1749 del Cdigo Civil y se reitera en los
artculos 1752 y 1754 inciso final. La primera de estas normas
dice: El marido es el jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer, sujeto empero, a
(inciso 1, primera parte). El artculo 1752 agrega: La mujer por
s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante
la sociedad, salvo en los casos del artculo 145 (la referencia al
artculo 145, despus de la Ley N 19.335, debe entenderse hecha
al artculo 138). Y reitera la idea, en relacin a los bienes propios
de la mujer, el artculo 1754 inciso final: La mujer, por su parte,
no podr enajenar o gravar ni dar en arriendo o ceder la tenencia
de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en
los casos de los artculos 138 y 138 bis.
Es perfectamente claro que no obstante que la Ley N 18.802
otorg plena capacidad a la mujer casada en rgimen de sociedad
conyugal, mantuvo en el marido la administracin de los bienes
sociales y de los bienes propios de la mujer. En este aspecto como
ya lo hemos dicho poco o nada vari la situacin de la mujer
con la Ley N 18.802.
265. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES. El Cdigo trata la
administracin de los bienes sociales en el artculo 1749, norma
que en su primera parte, segn acabamos de ver, sienta el principio de que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y en tal
carcter administra esos bienes.
En seguida, establece las limitaciones: sujeto empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen
y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales.
Hay, pues, dos clases de limitaciones:
1) Las establecidas por los esposos en las capitulaciones matrimoniales; y
2) Las impuestas por el Ttulo XXII del Libro IV del Cdigo
Civil.
215

DERECHO DE FAMILIA

266. LIMITACIONES A LA ADMINISTRACIN DEL MARIDO IMPUESTAS

EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Esta situacin se da, por
ejemplo, en el caso que los cnyuges, haciendo uso del derecho
que les confiere el artculo 1720 inciso 2, estipularen que la
mujer dispondr de una determinada suma de dinero, o de una
determinada pensin peridica. Parece casi innecesario decir
que estos acuerdos de los esposos no pueden tener una amplitud
tan grande que se llegare por esta va a privar al marido de la
administracin de los bienes sociales o propios de la mujer, pues
si as ocurriere, tal pacto adolecera de objeto ilcito atendido lo
dispuesto en el artculo 1717 y por ello sera absolutamente nulo
(art. 1682, en relacin con el art. 1466 y con el artculo 1717).
267. LIMITACIONES A LA ADMINISTRACIN DEL MARIDO IMPUESTAS
EN EL TTULO XXII DEL LIBRO IV. Sobre este particular, es importante distinguir tres etapas perfectamente diferenciadas:
a) Desde la dictacin del Cdigo Civil hasta la entrada en
vigencia de la Ley N 10.271 del 2 de abril de 1952, que comenz
a regir el 2 de junio del mismo ao;
b) Desde la entrada en vigencia de la Ley N 10.271 hasta que
entr a regir la Ley N 18.802; y
c) Desde la entrada en vigencia de la Ley N 18.802, hasta
ahora.
268. DESDE LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL CDIGO HASTA EL 2 DE
JUNIO DE 1952, la ley no impona limitaciones al marido en cuanto
a la administracin de los bienes sociales. Los administraba como
si fueren propios, sin necesidad de rendir cuenta. Sin embargo,
y con el objeto de proteger a la mujer, se entenda aplicando
principios generales del derecho que el marido responda a la
mujer de los perjuicios causados por su dolo o culpa grave.191 As
lo haba resuelto tambin la jurisprudencia.192 Adems, y aplicando el principio del enriquecimiento sin causa, cada vez que el
marido obtena un beneficio a costa de los bienes sociales, deba
recompensa a la sociedad, situacin que se sigue manteniendo
despus de las reformas de las Leyes Nos 10.271 y 18.802.
191
192

ALESSANDRI, ob. cit., N 550; SOMARRIVA, Derecho de Familia, N 252.

T. 7, sec. 2, p. 25; t. 23, sec. 1, p. 175.

216

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

269. CON

LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N

TUACIN CAMBI. Se introducen por primera vez

10.271 LA SIuna serie de

limitaciones a la administracin del marido. Estas limitaciones
estaban contempladas en el artculo 1749 y eran las siguientes:
1) El marido no puede enajenar voluntariamente los bienes
races sociales, sin autorizacin de la mujer;
2) No puede gravar voluntariamente los bienes races sociales,
sin autorizacin de la mujer; y
3) No puede dar en arriendo los bienes races sociales por
ms de 5 aos si son urbanos o por ms de 8 aos si son rsticos,
sin autorizacin de la mujer.
270. LTIMA ETAPA. Finalmente, con la Ley N 18.802 se entra
en la ltima etapa que se caracteriza por mantener las limitaciones establecidas en la Ley N 10.271, ms otras que se agregan.
As viene a resultar que hoy, de acuerdo al artculo 1749, el marido
necesita de la autorizacin de la mujer para realizar los siguientes
actos jurdicos:
1) Para enajenar voluntariamente bienes races sociales;
2) Para gravar voluntariamente bienes races sociales;
3) Para prometer enajenar o gravar bienes races sociales;
4) Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos hereditarios que correspondan a la
mujer;
5) Para disponer por acto entre vivos a ttulo gratuito de los
bienes sociales;
6) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes
races sociales por ms de 5 aos si son urbanos o por ms de 8
si son rsticos;
7) Para otorgar avales o constituirse en deudor solidario u
otorgar cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros.
En todos los casos recin sealados, la mujer debe prestar su
autorizacin al marido, y si no la otorga se siguen las sanciones
que ms adelante se dirn.
271. CARACTERSTICAS DE LA AUTORIZACIN DE LA MUJER. De
acuerdo al artculo 1749, inciso 7 del Cdigo Civil, esta autorizacin tiene las siguientes caractersticas:
217

DERECHO DE FAMILIA

a) Debe ser especfica;

b) Es solemne;
c) Se puede prestar personalmente o a travs de mandatario;
d) Puede suplirse por la autorizacin judicial, si la mujer la
negare sin justo motivo o estuviere impedida de prestarla; y
e) Debe ser previa a la celebracin del acto.
272. LA AUTORIZACIN DEBE SER ESPECFICA. El artculo 1749
inciso 7 seala en su primera parte: La autorizacin de la mujer
deber ser especfica.
Esta exigencia la estableci la Ley N 18.802 y con ella se resolvi un problema que en un momento haba preocupado a la
doctrina. En efecto, cuando la Ley N 10.271 incorpor en nuestro
ordenamiento positivo la idea de que el marido requera de la
autorizacin de la mujer para poder realizar ciertos actos relativos
a los bienes sociales, hubo dudas sobre si se poda otorgar una
autorizacin general o si se requera de una autorizacin especial,
para cada caso. As, para don Arturo Alessandri193 bastaba con la
autorizacin general. En el mismo sentido, aunque estimaba que
el asunto era discutible, don Manuel Somarriva.194 En cambio,
para Lorenzo de la Maza y Hernn Larran la autorizacin deba
ser especfica.195
Con el texto que la Ley N 18.802 dio al artculo 1749, el
problema qued definitivamente resuelto. La autorizacin de la
mujer debe ser especfica y entendemos por tal la que da la mujer para celebrar un acto jurdico determinado en condiciones
tambin determinadas. Pablo Rodrguez expresa que especfica significa que debe referirse precisamente al acto de que se
trata. Por consiguiente, agrega, ella no puede ser genrica ni
manifestarse la voluntad sin describir e individualizar el acto que
se ejecutar.196
Sin embargo, la nueva redaccin cre un problema: Puede
el marido constituir una hipoteca garanta general? o, dicho de
193

111.

Reformas introducidas al Cdigo Civil por la Ley N 10.271, pp. 110 y

194

Derecho de Familia, N 255, p. 272.

DE LA MAZA y LARRAN, Reformas introducidas al Cdigo Civil por la Ley
N 10.271, pp. 286-287.
196
Regmenes patrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996, p. 113.
195

218

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

otro modo, cmo se concilia la exigencia de que la autorizacin

debe ser especfica, con la institucin de la hipoteca garanta
general que se caracteriza porque se constituye la hipoteca para
garantizar obligaciones de monto indeterminado, que se van
contrayendo a futuro? A nuestro juicio, sostener que como la ley
exige autorizacin especfica, no se puede constituir hipoteca
garanta general, es confundir el contrato principal (mutuo, por
ejemplo), con el contrato accesorio (hipoteca). La autorizacin
de la mujer se requiere para constituir la hipoteca, y tiene que
ser especfica en ese sentido; no se necesita para contraer la
obligacin principal. De consiguiente, en nuestro concepto, la
autorizacin es especfica si la mujer la da para constituir una
hipoteca garanta general, sobre un bien raz social determinado.
No lo sera si la mujer autoriza al marido para hipotecar pero sin
precisar el bien raz sobre el que la hipoteca recae.
En el mismo sentido se pronuncia don Fernando Rozas: de la
expresin especfica no puede desprenderse que la Ley N 18.802
pretendi terminar con las clusulas de garanta general, a pesar
de lo discutibles que, en doctrina, nos parecen, pero que concerniente a algunas de ellas ha existido pronunciamiento favorable de
la jurisprudencia. La ley no innova sobre el particular, y agrega,
Lo que se quiso evitar fue que la mujer, presionada por su marido, diera autorizaciones genricas en que no se supiera hasta
dnde se comprometa el patrimonio familiar. Por ejemplo, que
el marido diera en hipoteca cualquier bien social para garantizar
toda clase de obligaciones. Esta autorizacin sera genrica, no
especfica, y no cumplira con lo que dispone el artculo 1749 al
respecto. Por el contrario, una autorizacin en que se determine
el bien que puede darse en hipoteca y en que se seala el deudor
en favor de quien se dar, nos parece especfica, aunque permita
la clusula garanta general.197
La misma opinin tiene Pablo Rodrguez Grez: 198 A mi
juicio, la expresin la autorizacin de la mujer deber ser
especfica significa que la caucin debe ser autorizada por la
mujer, sin que ella pueda genricamente conferir autorizacin
al marido para que constituya cauciones en favor de terceros,
197

Ob. cit., p. 53
El rgimen patrimonial del matrimonio y el derecho sucesorio, Revista
de Derecho, ao III N 2, Facultad de Derecho Universidad Central, p. 63.
198

219

DERECHO DE FAMILIA

ya sea en las capitulaciones matrimoniales o por acto posterior.

Es evidente que esta autorizacin no se opone a la constitucin
de una garanta general para caucionar obligaciones presentes
o futuras. Lo que la mujer autoriza es la caucin y no las obligaciones especficas que ella cubre, cuando tiene la modalidad
aludida.
Una idea distinta sustenta Andrs Cneo Macchiavello.199
Cneo afirma que la interpretacin literal, lgica y sistemtica
del nuevo texto del artculo 1749 del Cdigo Civil, lleva a concluir que la hipoteca con clusula de garanta general en cuanto
cauciona obligaciones indeterminadas no es compatible con la
especificidad de la autorizacin y por lo tanto no puede pactarse
vlidamente sobre los bienes races sociales.
Sobre esta materia los bancos para evitarse problemas son
muy cautelosos, como lo demuestra, por ejemplo, un informe
jurdico emitido por el Fiscal del Banco Hipotecario Internacional Finaciero (BHIF), don Sergio Baeza P.: Con respecto a las
referidas materias, esta Fiscala estima que en el caso de hipotecas
con clusula de garanta general constituidas por el marido sobre
bienes sociales o propios de la mujer, aun cuando garanticen slo
obligaciones del marido y/o de la mujer, deben contar con autorizacin especfica de la mujer, la cual no tendra ese carcter si
no se sealare en la misma hipoteca, al menos, el monto mximo
global de obligaciones a que acceder la garanta.
273. LA AUTORIZACIN ES SOLEMNE. Dice el artculo 1749 inciso 7
que la autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada
por escrito o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad. Expliquemos, en primer lugar, que con anterioridad
a la Ley N 18.802, la solemnidad era siempre escritura pblica.
Hoy puede ser por escrito o por escritura pblica segn lo sea
el acto para el cual se va a dar la autorizacin. As, por ejemplo,
si se da la autorizacin para vender o hipotecar un bien raz,
debe darse por escritura pblica; en cambio, si se requiere para
celebrar un contrato de promesa sobre un bien raz social o
199
La hipoteca con clusula de garanta general y las reglas de administracin
relativas a los inmuebles de la sociedad conyugal, p. 10 (citado por Marcelo Forni). Algunas consideraciones sobre la clusula de garanta general hipotecaria,
Seminario de Titulacin, Universidad Diego Portales, p. 56.

220

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

para dar en arriendo un bien raz social, bastar con que se de

por escrito, porque ni la promesa ni el arriendo requieren de
escritura pblica.
274. LA

AUTORIZACIN PUEDE SER DADA PERSONALMENTE O A

TRAVS DE MANDATARIO. El inciso 7 del artculo 1749 en su parte

final as lo dice: Podr prestarse la autorizacin en todo caso

por medio de mandato especial que conste por escrito o por
escritura pblica segn el caso.
Tambin en esta materia la Ley N 18.802 introdujo un cambio. Consiste en que antes el mandato, sin ninguna distincin,
tena que ser otorgado por escritura pblica. Con la reforma,
deber constar por escrito o en escritura pblica, segn el caso
as lo dice el artculo 1749, lo que significa que si se otorga para
una autorizacin de las que deben darse por escritura pblica,
el mandato tambin debe cumplir esa solemnidad; en cambio
si se confiere para una autorizacin que debe darse por escrito,
bastar con que el mandato se sujete slo a esa solemnidad. En
todo caso, el mandato, desde la reforma de la Ley N 18.802, tiene
que ser especial. As lo exige hoy el artculo 1749.
Agreguemos que tambin se entiende dada la autorizacin
cuando la mujer interviene expresa y directamente de cualquier
modo en el mismo acto. As lo dice el artculo 1749 inc. 7. Hemos
subrayado la expresin de cualquier modo porque fue agregada
por la Ley N 18.802 y en esa forma qued definitivamente aclarado
que la mujer puede comparecer como parte o de otra manera en
el acto (como testigo, por ejemplo). Con anterioridad se haba
prestado a dudas sobre lo que deba entenderse por intervencin
de la mujer. As, por ejemplo, un fallo estableci que el alcance
de la expresin interviniendo expresa y directamente en el acto
que emplea el artculo 1749 del Cdigo Civil, significa que la
mujer debe desempear un papel activo en el acto o contrato
respectivo. Si se limita a presenciarlo, sin tomar parte en l, como
un mero espectador; si tratndose, por ejemplo, de un inmueble
social, no comparece en la escritura, aunque haya presenciado
y aun aconsejado e instigado su otorgamiento para que el acto
se realice en su propio beneficio no hay autorizacin, no ha intervenido en la forma querida por el artculo 1749 del Cdigo
Civil. Lo mismo cabe decir si se limita a poner su firma al pie de
221

DERECHO DE FAMILIA

la escritura de venta, hipoteca o arrendamiento otorgada por el

marido, pero sin comparecer en ella. Si el acto o contrato consta
por escrito, ser menester que la mujer comparezca y suscriba el
respectivo instrumento.200
275. LA AUTORIZACIN DE LA MUJER PUEDE SER SUPLIDA POR LA
JUSTICIA. El inciso final del artculo 1749, que trata de esta materia, permite la autorizacin judicial en dos casos:
i) En caso de negativa de la mujer; y
ii) Si la mujer est impedida para otorgarla. Veamos ambos
casos:
276. AUTORIZACIN JUDICIAL DADA POR NEGATIVA DE LA MUJER.
Dice el artculo 1749 inciso final, primera parte: La autorizacin
a que se refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez,
previa audiencia a la que ser citada la mujer, si sta la negare
sin justo motivo. La ley no quiere que la mujer pueda oponerse
a la autorizacin sin razones valederas, por eso, si ella no quiere
darla, deber resolver el conflicto la justicia, ponderando hasta
qu punto son justificadas sus razones.
Se ha fallado que si la propiedad que se pretende enajenar
sirve de casa habitacin a la mujer casada demandada por el
marido para obtener que el juez supla la autorizacin de ella por
negativa de sta, donde vive con sus hijos comunes, existe en la
misma un negocio de peluquera que le produce una renta determinada y constituye tal inmueble el nico bien raz de propiedad
de la sociedad conyugal, debe concluirse que la cnyuge se opone
justificadamente a otorgar la autorizacin que se le solicita.201
El Cdigo ha previsto la autorizacin judicial en el caso de
negativa de la mujer, porque quiere mantener el principio que
quien administra es el marido, de tal suerte que si la mujer se
opone tiene que ser por razones valederas. En caso contrario
estara haciendo un mal uso de esta facultad legal, habra un
abuso del derecho.
200

T. 59, sec. 1, p. 72.

Corte de Valparaso, 6 de junio de 1990, Gaceta Jurdica N 120, p. 58. Posteriormente la Corte Suprema desech el recurso de queja interpuesto en contra
de esta sentencia, Gaceta Jurdica N 131, p. 30.
201

222

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

277. AUTORIZACIN JUDICIAL DADA POR IMPEDIMENTO DE LA

MUJER. El inciso final del artculo 1749 seala: Podr asimismo
ser suplida (la autorizacin de la mujer) por el juez en caso de
algn impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere
perjuicio.
En este caso se exige que de la demora de la mujer se siga
perjuicio. De manera que el marido tendr que probar lo que
normalmente va a hacer con una informacin sumaria de testigos que la mujer est impedida, y que de no hacerse la operacin
se seguirn perjuicios, puesto que el negocio de que se trata es
necesario o conveniente para la sociedad. En este caso se procede
sin citacin de la mujer, por cuanto no est en situacin de poder
comparecer ante el tribunal justamente por el impedimento que
le afecta.
278. LA AUTORIZACIN DEBE SER PREVIA. Don Arturo Alessandri
sostiene que la autorizacin de la mujer debe ser anterior al acto
que el marido pretende celebrar o coetnea o simultneamente
con su celebracin. Lo segundo ocurre cuando esa autorizacin
resulta de la intervencin expresa o directa de la mujer en l. En
ningn caso puede ser posterior. No cabe autorizar la realizacin
de un acto ya celebrado. La autorizacin de la mujer otorgada
con posterioridad, constituira una ratificacin.202
Estudiemos en los nmeros siguientes los actos respecto de
los cuales la mujer debe dar su autorizacin al marido.
279. ENAJENACIN VOLUNTARIA DE BIENES RACES SOCIALES. Dice
el artculo 1749 inciso 3: El marido no podr enajenar o gravar
voluntariamente los bienes races sociales. Sobre el particular,
queremos hacer las siguientes precisiones:
a) Se refiere exclusivamente a la enajenacin voluntaria, no a
la forzada. Ello es lgico, pues, en caso contrario, los acreedores
sociales no podran hacer efectivos los crditos que tuvieren en
contra de la sociedad o del marido. Se desvirtuara su derecho
de prenda general.
202

p. 95.

Reformas introducidas al Cdigo Civil por la Ley N 10.271, N 94,

223

DERECHO DE FAMILIA

b) La limitacin dice relacin nicamente con los bienes races

sociales. Es decir, el marido puede con absoluta libertad enajenar
los bienes muebles, cualquiera sea su valor, sin necesidad de la
autorizacin de la mujer, por ejemplo, vender un camin o un
avin. Nos encontramos aqu con otro ejemplo de la tendencia
constante del Cdigo de atribuir mayor importancia a los bienes
inmuebles que a los muebles. Puede tratarse de una cosa corporal o incorporal. La ley no hace distinciones. As por ejemplo se
requiere autorizacin de la mujer para enajenar una concesin
minera, porque de acuerdo a la Ley Minera (Ley N 18.097) y al
Cdigo de Minera dichas concesiones son derechos reales inmuebles (art. 2 de la Ley Minera; art. 2 Cdigo de Minera).
Si el marido es socio de una sociedad civil o comercial y esa
sociedad es duea de un bien raz, no se requiere de la autorizacin de la mujer para que se pueda enajenar el bien, pues en tal
caso el bien es de la sociedad civil o comercial de que se trate y
no de la sociedad conyugal (con la entrada en vigencia de la Ley
N 19.335, que incorpor la institucin de los bienes familiares,
lo que se acaba de decir puede sufrir una excepcin en el caso
en que la sociedad sea duea del inmueble que sea residencia
principal de la familia y se declaren como bienes familiares los
derechos del cnyuge en dicha sociedad. Ello en conformidad a
lo que previenen los artculos 142 y 146 del Cdigo Civil).
Para que rija la exigencia se tiene que tratar de bienes races
sociales. De consiguiente, la limitacin no opera tratndose de
bienes races propios de cada cnyuge. Dicho esto sin perjuicio
de que tratndose de bienes races propios de la mujer va a ser
necesario cumplir ciertas exigencias para su enajenacin de
acuerdo al artculo 1754, que luego veremos.
Se ha fallado que la cesin de derechos litigiosos, segn se
desprende del artculo 1911 del Cdigo Civil, no requiere de autorizacin conyugal, porque no se trata de bienes inmuebles sino
de muebles, dado que lo cedido est constituido por el resultado
incierto de la litis.203
c) Si bien el artculo 1749 exige la autorizacin de la mujer
para la enajenacin y no hay tal mientras no se haga la respectiva
tradicin, hay que entender que la autorizacin deber darse para
203

C. Suprema, RDJ, t. 101, sec. 1, p. 64.

224

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

la celebracin del respectivo ttulo traslaticio que antecede a la

tradicin. As lo seala don Arturo Alessandri.204 Dice el profesor
Alessandri: La autorizacin de la mujer se requiere para el acto
jurdico en virtud del cual se haga la tradicin y no para sta, es
decir, para el contrato traslaticio de dominio, ya que para que
valga la tradicin se requiere un ttulo de esta especie (art. 675).
La tradicin no es sino la consecuencia necesaria de l, la forma
de hacer el pago de la obligacin contrada por el marido, y
como todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes
contratantes; celebrado el contrato, el marido no podra eludir
la tradicin de la cosa sobre que versa. Es pues, el contrato que
tal efecto produce el que debe celebrarse con autorizacin de la
mujer.
280. RESCILIACIN DE LA COMPRA DE UN BIEN RAZ SOCIAL. En
relacin con la limitacin que tiene el marido para enajenar
bienes races sociales, debe agregarse que hay reiterada jurisprudencia, en el sentido de que tambin debe la mujer prestar
su autorizacin para resciliar la compraventa de un bien raz
social.205 Encontramos estos fallos ajustados a derecho, desde
que el artculo 1567 al tratar de la resciliacin exige capacidad
de disposicin, y claramente no la tendra el marido si la mujer
no lo autoriza.
281. GRAVAMEN VOLUNTARIO DE BIENES RACES SOCIALES. El artculo 1749 en su inciso 3 as lo establece: el marido no podr
enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar
los bienes races sociales. La limitacin, lo mismo que en el
caso anterior, incide exclusivamente en los bienes races sociales.
Con la redaccin que la Ley N 18.802 dio al artculo 1749 qued
mejor en esta parte, pues antes no era claro si para que procediera
la limitacin el gravamen tambin tena que ser voluntario.
De acuerdo a lo que se viene diciendo, si se impone una servidumbre legal a un predio social, no se requiere de la autorizacin de la mujer, porque no se trata de un gravamen voluntario.
204

p. 97.

Modificaciones introducidas al Cdigo Civil por la Ley N 10.271, N 97,

205
RDJ, t. 84, sec. 1, p. 76, Gaceta Jurdica N 118, p. 19; Gaceta Jurdica
N 112, p. 22.

225

DERECHO DE FAMILIA

Lo mismo si se decreta un usufructo sobre un bien raz social

como forma de pagar una pensin alimenticia, de acuerdo al
artculo 9 de la Ley N 14.908 sobre abandono de familia y pago
de pensiones alimenticias.
282. PROMESA DE ENAJENACIN O GRAVAMEN DE UN BIEN RAZ SOCIAL. Esta limitacin fue introducida por la Ley N 18.802. Y sin
duda fue un acierto del legislador por cuanto con anterioridad
haba una gran discusin sobre si era necesario para la validez
del contrato de promesa que la mujer tuviera que dar su autorizacin. As, para Arturo Alessandri era necesaria la autorizacin
de la mujer, de manera que si no se daba la promesa adoleca de
nulidad relativa.206 En contra de esa tesis, De la Maza y Larran,
quienes con muy buenas razones, llegaban a la conclusin de que
tal promesa era vlida.207 Hubo muchsimos fallos de los tribunales, en ambos sentidos, como podr comprobarse si se examina
el Repertorio del Cdigo Civil, t. VI.
283. ENAJENACIN O GRAVAMEN VOLUNTARIO O PROMESA DE ENAJENACIN O GRAVAMEN SOBRE DERECHOS HEREDITARIOS DE LA MUJER.
Dice el artculo 1749 que el marido no podr enajenar o gravar
voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races
sociales ni los derechos hereditarios de la mujer sin autorizacin de sta
(inc. 3). Esta limitacin fue introducida por la Ley N 18.802.
En relacin con ella, dice el profesor Fernando Rozas que en un
proyecto anterior esta limitacin se impona slo si la herencia
comprenda inmuebles. Y agrega que en las actas de las sesiones
conjuntas de las comisiones legislativas se dej constancia de que
la limitacin se extenda a todos los derechos hereditarios de la
mujer, aunque no comprendieran inmuebles.208
En relacin con esta norma, en otra oportunidad, criticamos
su ubicacin.209 Dijimos que no haba razn para que estuviera
206
Puede verse, ARTURO ALESSANDRI, Reformas introducidas al Cdigo Civil por
la Ley N 10.271, N 99, p. 98, para quien la mujer deba autorizar el contrato de
promesa.
207
Ob. cit., N 174, p. 284.
208
Ob. cit., p. 49.
209
Vase Modificaciones introducidas por la Ley N 18.802 a la capacidad de
la mujer casada y al rgimen matrimonial chileno, Revista de Derecho, Universidad
de Concepcin, N 184, p. 25.

226

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

en el artculo 1749 por no tratarse de un bien social, sino propio

de la mujer. Hoy pensamos de manera distinta, puesto que los
derechos hereditarios que pudieren corresponder a la mujer,
al no ser derechos inmuebles, no constituyen un bien propio e
ingresan por ello al activo relativo de la sociedad conyugal.
284. DISPOSICIN GRATUITA, POR ACTO ENTRE VIVOS, DE BIENES
SOCIALES. El artculo 1749 seala en su inciso 4 que No podr
tampoco (el marido), sin dicha autorizacin (de la mujer), disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el
caso del artculo 1735.
Es decir, el marido no puede hacer ninguna donacin de bienes sociales sin autorizacin de su mujer, salvo la excepcin del
artculo 1735. Ntese que esta limitacin si bien parece tener un
alcance general, relativa tanto a bienes muebles como inmuebles,
tenemos que entenderla referida exclusivamente a los bienes
muebles, puesto que si se tratare de inmuebles la situacin ya
estaba contemplada en el inciso 3.
285. ARRENDAMIENTO O CESIN DE TENENCIA DE BIENES RACES
SOCIALES POR MS DE CINCO AOS SI SE TRATA DE PREDIOS URBANOS O MS DE OCHO SI EL PREDIO ES RSTICO. Esta limitacin est
contemplada en el artculo 1749 inciso 4: ni dar en arriendo o
ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms
de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido.
En relacin con este caso, hay que precisar:
1) Que se refiere a bienes inmuebles sociales.
2) Que la limitacin rige para el arrendamiento o para
cualquier otro contrato que implique ceder la tenencia de esos
bienes. Esto fue agregado por la Ley N 18.802 y pensamos
que comprende el contrato de comodato sobre un inmueble
social.
3) Que con la modificacin que la Ley N 18.802 introdujo
al artculo 1749 en esta parte, queda definitivamente aclarado
que deben computarse las prrrogas para el clculo de los 5 u 8
aos. De manera que si el contrato se celebra por 5 u 8 aos o por
plazos inferiores, no se puede prorrogar sin la autorizacin de la
227

DERECHO DE FAMILIA

mujer. Este punto haba motivado problemas, con anterioridad,

en el caso de las prrrogas automticas.210
4) Como veremos en su oportunidad, la sancin a la falta
de la autorizacin de la mujer no es la nulidad del contrato de
arriendo, como hasta la entrada en vigencia de la Ley N 18.802
aconteca, sino la inoponibilidad por el exceso de plazo a la mujer
(artculo 1757 inciso 1).
286. CONSTITUCIN DE AVALES U OBLIGACIONES ACCESORIAS PARA
GARANTIZAR OBLIGACIONES DE TERCEROS. Esta limitacin la introdujo la Ley N 18.802, y est contenida en los incisos 5 y 6 del
artculo 1749. Dicen estas normas: Si el marido se constituye aval
(debi haber dicho avalista), codeudor solidario, fiador u otorga
cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por
terceros, slo obligar sus bienes propios (inc. 5); En los casos
a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales
necesitar la autorizacin de la mujer.
Esta situacin ha creado algunos problemas. Hay casos en que
la celebracin de un contrato genera, como efecto del mismo
contrato, responsabilidad solidaria o subsidiaria. As ocurre con
la celebracin de una sociedad colectiva mercantil (art. 370 del
Cdigo de Comercio). La pregunta que surge es la siguiente:
debe la mujer autorizar la celebracin de este contrato? Situacin
parecida se presenta cuando se endosa una letra de cambio o un
cheque, en que de acuerdo al artculo 25 de la Ley N 18.092 surge
responsabilidad solidaria para el endosante. Significa entonces
que tales endosos debe tambin autorizarlos la mujer para que las
obligaciones provenientes de ese acto se puedan hacer efectiva
en los bienes sociales?
Pablo Rodrguez Grez responda afirmativamente. Deca: El
artculo 1749 est redactado en trminos amplsimos. El inciso 5
del mismo dice que si el marido otorga cualquier caucin respecto
de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes
propios. En consecuencia agrega, si el marido endosa un documento y de ello se sigue responsabilidad solidaria, slo obliga los
210
Sobre este punto vase ARTURO ALESSANDRI R., Reformas introducidas al Cdigo
Civil por la Ley N 10.271, N 132, pp. 110 y 111; y DE LA MAZA y LARRAN, Reformas
introducidas al Cdigo Civil por la Ley N 10.271, N 176, pp. 286-287.

228

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

bienes propios y no los bienes de la sociedad conyugal.211 Hoy

este distinguido profesor tiene una opinin diferente: esta
regla no afecta a aquellas situaciones en que la responsabilidad
solidaria o subsidiaria del marido resulta de otro acto jurdico.
En estos casos, la responsabilidad solidaria del marido deriva de
un acto jurdico que no requiere de la autorizacin de la mujer
para ejecutarlo.212
Pensamos que en ninguno de los ejemplos propuestos se
requiere de la voluntad de la mujer. Ello porque aparte de entorpecer la administracin de la sociedad conyugal, que la ley
entrega al marido, no fluye de lo que establece el artculo 1749
inciso 5. Razonamos del modo siguiente: lo que reglamenta el
artculo 1749 es el acto en que la voluntad del marido est enderezada a constituir el aval, la fianza o la obligacin solidaria en
favor de un tercero. Pero no se pueden aplicar esas reglas al caso
en que no es la voluntad del marido la que genera la responsabilidad, sino la ley. En efecto, es la ley, en los dos casos que vimos, la
que establece la responsabilidad solidaria. La voluntad del marido
fue nicamente celebrar un contrato de sociedad comercial o de
transferir mediante el endoso un documento mercantil.
En relacin con el problema que se est tratando, Fernando Rozas arroja bastante luz: lo que se quiso fue dice que la
familia no se viera privada de su patrimonio por los servicios a
que son tan aficionados los chilenos. Por eso agrega: lo que
se protege es el patrimonio familiar, es decir, el social, respecto
del cual las mujeres son ms conservadoras. Y termina con estas
conclusiones: el marido puede celebrar libremente sociedades
colectivas comerciales, a pesar de que en dichas sociedades los
socios respondan solidariamente de las deudas sociales.213
Para terminar este punto, aclaremos que tratndose del endoso de documentos, pueden darse situaciones diferentes. Si el
endoso es en prenda de obligaciones de terceros, se requiere que
la mujer autorice para que se obliguen los bienes sociales. Pero
si se trata de un endoso traslaticio de dominio, no se necesita de
tal autorizacin aunque resulte obligado solidariamente a pagar
211
El rgimen patrimonial en el matrimonio y el derecho sucesorio, Revista
de Derecho, Universidad Central, julio-diciembre 1989.
212
Regmenes patrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, 1996, p. 116.
213
Ob. cit., p. 51.

229

DERECHO DE FAMILIA

al portador el valor de la letra o del pagar, ms los reajustes e

intereses, en su caso. Su intencin no fue obligarse solidariamente,
sino transferir el dominio de la letra o del pagar.214 Termina
Rozas sealando: Pensamos que cuando el marido se constituye
avalista de un tercero o da una letra o un pagar en garanta de
obligaciones de dicho tercero, incurre en la situacin a que se
refiere el inciso 5 del artculo 1749. No pensamos lo mismo cuando el marido transfiere, mediante endoso, el dominio de la letra
de cambio o del pagar, en que la obligacin solidaria puede ser
el resultado del endoso traslaticio y no es querida directamente
por el endosante.215
287. SANCIN PARA EL CASO DE QUE SE OMITA LA AUTORIZACIN
DE LA MUJER. Hemos visto que el artculo 1749 requiere de la
autorizacin de la mujer para que el marido pueda realizar una
serie de actos o contratos. La sancin, cuando se omite tal autorizacin es, por regla general, la nulidad relativa, segn lo seala
el artculo 1757: Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y 1755 adolecern de
nulidad relativa. Hacen excepcin a esta regla las siguientes
situaciones:
1) Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamiento
(o aquel que se cede la tenencia de un inmueble social) por ms
de 5 aos si es urbano o por ms de 8 si es rstico. La sancin es la
inoponibilidad de esos contratos ms all de los plazos mximos
sealados. As lo dice el artculo 1757, inciso 1, segunda parte:
En el caso del arrendamiento o de la cesin de la tenencia, el
contrato regir slo por el tiempo sealado en los artculos 1749 y
1756. Esto fue establecido por la Ley N 18.802. Con anterioridad,
se produca la nulidad relativa, lo que algunos criticaban.216
2) Cuando el marido constituya cauciones para garantizar
obligaciones de terceros. La sancin consiste en que slo obliga
sus bienes propios. No se obligan los bienes sociales (art. 1749
inc. 5). Se ha resuelto que si se embarga un bien social por una
caucin otorgada por el marido sin la autorizacin de la mujer,
la forma de reclamar de esta situacin es pidiendo se excluya el
214
215
216

ROZAS, ob. cit., p. 52.

Ob. cit., p. 52.
Vase MANUEL SOMARRIVA, Derecho de Familia, N 257, pp. 274-275.

230

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

bien del embargo de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 519

inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil. Corte Suprema, 11
de marzo de 2002 (causa rol 2859-01). En igual sentido, Corte de
Concepcin, 28 de agosto 2002 (rol 9-2002) y C. Suprema 19 marzo
2002.217 En otro fallo del 4 de marzo de 2003, la Corte Suprema
resolvi que si no cuenta el marido con la autorizacin de la
mujer, el acto jurdico es vlido ante terceros, pero inoponible a
la sociedad conyugal.218
288. TITULARES DE LAS ACCIONES DE NULIDAD E INOPONIBILIDAD
Y PLAZO PARA INTERPONERLAS. El artculo 1757, en su texto posterior a la Ley N 18.802, seala que la nulidad o inoponibilidad
(esto en el caso de los arriendos superiores a los plazos de 5 u 8
aos) anteriores podrn hacerlas valer la mujer, sus herederos o
cesionarios (inciso 2); el cuadrienio para impetrar la nulidad
se contar desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde
que cese la incapacidad de la mujer o sus herederos (inc. 3).
En ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados
diez aos desde la celebracin del acto o contrato. Nos parece
que el inciso 2 de esta disposicin, en cuanto seala los titulares
activos de la accin de nulidad relativa, no hace ms que confirmar la norma del artculo 1684. Seguramente lo que se quiso
fue dejar en claro que no podan alegar la nulidad el marido, sus
herederos o cesionarios. En cuanto al inciso 3, el artculo 1757
deca que el cuadrienio para impetrar la nulidad se contar
desde que cese la incapacidad de la mujer. La Ley N 18.802 le
dio una nueva redaccin, para concordarla con el hecho de que
la mujer casada ya no es relativamente incapaz.
289. SITUACIN QUE SE PRODUCE CUANDO LA MUJER AL CASARSE
ES SOCIA DE UNA SOCIEDAD DE PERSONAS. Cuando una persona
es socia, los derechos que tiene en la sociedad tienen naturaleza
mueble. Por ello, al momento de casarse en rgimen de sociedad
conyugal, dichos derechos, de acuerdo al artculo 1725 N 4, ingresan al activo relativo o aparente de la sociedad conyugal y, por
ello, su administracin va a corresponder al marido (art. 1749).
217

RDJ, t. 99, sec. 1, p. 40.

Gaceta Jurdica N 273, p. 44. Sobre este punto puede verse tambin RDJ,
t. 100, sec. 1, p. 30.
218

231

DERECHO DE FAMILIA

Como esta situacin puede no convenir a los terceros que se

asocian con la mujer, la ley permite que al celebrarse la sociedad
se pueda acordar que si sta se casa, la sociedad se extinga. Tal
pacto constituye la forma cmo los terceros pueden protegerse
de la injerencia de un tercero el marido en los negocios sociales. Pero si nada han convenido, rige la norma del artculo 1749
inciso 2: Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercer los derechos de la mujer que siendo socia de una
sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artculo 150.
Ntese que el marido va a pasar a administrar los derechos
de que se vienen tratando, pero no en calidad de representante
legal de su mujer, pues tal representacin desapareci con la Ley
N 18.802, sino en su condicin de administrador de la sociedad
conyugal. Por eso, esta norma que introdujo la Ley N 18.802,
vino a reemplazar al inciso final del artculo 2106 que estableca
que el marido como administrador de la sociedad conyugal
representar de la misma manera a la mujer que siendo socia se
casare.
Si la mujer, de acuerdo al contrato social, es la administradora
de la sociedad, ella contina con tal administracin aunque contraiga matrimonio.219 Ello nos parece absolutamente lgico, pues
en ese caso se deben aplicar las reglas del mandato y tal mandato
no se extingue por el hecho del matrimonio, en virtud de la derogacin que la Ley N 18.802 hizo del N 8 del artculo 2163 del
Cdigo Civil. La administracin de la sociedad no es un derecho
que le corresponda a la mujer como socia, e incluso podra tenerlo
sin ser socia (artculo 385 del Cdigo de Comercio).
El artculo 1749 inciso 2 seala que el marido como administrador de la sociedad conyugal ejercer los derechos de la mujer
que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150. Nos cuesta imaginarnos
en qu caso puede operar el artculo 150, puesto que es requisito para que exista patrimonio reservado el que la mujer tenga
durante el matrimonio una actividad separada de su marido que
le produzca ingresos. Y en la situacin que estamos estudiando la
mujer haba celebrado la sociedad de soltera, es decir los ingresos
219

PABLO RODRGUEZ Grez, Rev. cit. p. 65.

232

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

con que lo hizo no pudieron provenir de una actividad separada

de su marido, porque era soltera. Fernando Rozas pone como
un ejemplo de esta situacin una sociedad de profesionales. Dice
que en ese caso la mujer sigue ejerciendo los derechos sociales,
sin solucin de continuidad, en el ejercicio de su patrimonio reservado. Despus de disuelta la sociedad conyugal se aplicarn a
los derechos sociales las reglas que seala el artculo 150.220
290. SITUACIN

QUE SE PRODUCE CUANDO LA MUJER DESPUS

DE CASADA CELEBRA UN CONTRATO DE SOCIEDAD. Se trata de un

asunto distinto al que reglamenta el artculo 1749 inciso 2, pero

que nos parece oportuno tratarlo en este momento por referirse
tambin al caso de la mujer socia.
Durante el matrimonio la mujer puede celebrar un contrato
de sociedad, pudiendo presentarse diversas hiptesis:
a) Que tenga un patrimonio reservado, y actuando dentro
de l, celebre un contrato de sociedad. Este caso no presenta
mayores problemas, porque queda regido ntegramente por el
artculo 150.
b) Que no tenga patrimonio reservado y celebre un contrato
de sociedad. La mujer, por ser plenamente capaz, puede hacerlo.
Debe entenderse que los artculos 349 del Cdigo de Comercio y
4 inciso 3 de la Ley sobre Sociedades de Responsabilidad, que
exigan autorizacin del marido, han quedado derogados de
acuerdo con el artculo 2 de la Ley N 18.802.
Sin embargo, al no tener bienes bajo su administracin (porque sus bienes los administra el marido) no va a poder cumplir
con la obligacin de hacer los aportes convenidos, a menos que
el marido consienta. Si as ocurre, no vemos problemas, pero s
los vemos en el caso de que el marido no acepte. En tal supuesto,
nos parece, opera el artculo 2101, segn el cual si cualquiera de
los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en
comn las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato,
los otros tendrn derecho para dar la sociedad por disuelta.
c) Si la mujer tiene alguno de los patrimonios especiales establecidos en los artculos 166 167, puede celebrar el contrato de
sociedad, obligando nicamente los bienes de tales patrimonios
220

Ob. cit., p. 28.

233

DERECHO DE FAMILIA

(art. 137 inc. 1). Tampoco vemos problemas si la mujer casada

celebra el contrato de sociedad y se obliga a aportar nicamente
su trabajo personal. La sociedad es vlida y ella est en condiciones
de poder cumplir con su obligacin de aportar lo convenido.
Fernando Rozas dice que si la mujer se obliga a aportar un
bien propio de aquellos que administra el marido, hay que distinguir si lo hace con consentimiento del marido o sin l. Si lo
hace con consentimiento del marido, creemos que en la proporcin del valor de ese aporte, el marido es socio.221 No nos parece
que sea as. No puede ser socio el marido, porque los terceros
no celebraron con l el contrato de sociedad. Y en seguida, el
bien que se aporta tampoco es del marido, sino de la mujer. No
vemos, entonces, en qu podra fundarse esta afirmacin de que
el marido pasara a ser socio.
291. ENAJENACIN POR LA MUJER DE UN INMUEBLE SOCIAL VIGENTE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Segn se ha venido diciendo, quien

administra la sociedad conyugal es el marido, el que para ciertos

actos requiere de la autorizacin de la mujer (art. 1749). El artculo 1752 agrega que La mujer por s sola no tiene derecho
alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los
casos del artculo 145. Preguntmonos entonces qu ocurre si la
mujer, dndose por duea de un bien raz social, lo enajena. La
C. Suprema, en sentencia de 17 de octubre de 2006,222 resolvi
el caso de una mujer casada en rgimen de sociedad conyugal
que constituy hipoteca sobre un inmueble social. En el motivo
sptimo de la sentencia se sostiene que resulta de manifiesto que
la cnyuge del actor, en razn de su estado de mujer casada en
rgimen de sociedad conyugal, incurri en un acto no permitido
por la ley al constituir hipoteca sobre un bien social, con prescindencia o ausencia total de la correspondiente autorizacin
del marido, lo cual es suficiente para considerar que el referido
gravamen adolece de nulidad relativa de conformidad con lo que
precepta el artculo 1682 del Cdigo Civil. En seguida el mismo
fallo considerando octavo sostiene que resulta de toda evidencia que de acuerdo con lo que disponen los artculos 1682 y 1684
221
222

Ob. cit., p. 59.

Revista Leyes y Sentencias N 28, p. 11.

234

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

del Cdigo Civil, el marido en cuanto jefe y administrador de la

sociedad conyugal contina siendo titular de la accin de nulidad
relativa, puesto que sta cede en su beneficio, para la correspondiente defensa de los bienes e intereses a su cargo. A nuestro
juicio, la sentencia que venimos comentando es equivocada. En
efecto, al tratarse de un inmueble social en que la mujer por s sola
no tiene derecho alguno durante la sociedad, segn lo precepta
el art. 1752 del Cdigo Civil, quiere decir que al hipotecarlo est
hipotecando una cosa ajena, y la doctrina entiende que en tal caso
la hipoteca es vlida pero inoponible al dueo.223
292. SITUACIONES EXCEPCIONALES EN QUE LA MUJER PARTICIPA EN
LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES Y LOS OBLIGA. Hay
algunas situaciones en que, por excepcin, la mujer participa en
la administracin de bienes sociales y los obliga. Veamos estos
casos en los nmeros siguientes.
293. LAS

COMPRAS QUE LA MUJER HAGA AL FIADO DE OBJETOS

MUEBLES NATURALMENTE DESTINADOS AL CONSUMO ORDINARIO DE
LA FAMILIA, OBLIGAN LOS BIENES SOCIALES (ART. 137 INCISO 2).

Por esta va la mujer est interviniendo en la administracin de

los bienes sociales, y los est comprometiendo.

294. CASO DE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (ART. 138 INC. 1). Esta situacin la estudiaremos
ms adelante.

295. CASO DE IMPEDIMENTO DEL MARIDO, QUE NO SEA DE LARGA E

INDEFINIDA DURACIN (PORQUE SI FUERE DE LARGA E INDEFINIDA
DURACIN ENTRAN A JUGAR LAS REGLAS DE LA ADMINISTRACIN
EXTRAORDINARIA) Y DE LA DEMORA SE SIGUIERE PERJUICIO. La mujer

puede intervenir con autorizacin judicial que deber darse con

conocimiento de causa (artculo 138 inciso 2).
296. CASO

DE LA MUJER QUE ACTA CON MANDATO GENERAL

O ESPECIAL DEL MARIDO. La mujer mandataria puede hacerlo
223
MANUEL SOMARRIVA, Tratado de las cauciones, N 402, p. 385; RAFAEL MERY
B., Derecho hipotecario, N 80, p. 193.

235

DERECHO DE FAMILIA

en representacin del marido o a nombre propio. Si lo hace

en representacin del marido, est obligando nicamente los
bienes sociales y del marido (lo que no hace ms que confirmar
la regla del artculo 1448). Slo obligar sus propios bienes si
se probare que el acto cedi en su utilidad personal (art. 1750,
1.751 inc. 1).
Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre regir
lo dispuesto en el artculo 2151, esto es, no obliga respecto de
terceros al marido.
297. OTRO CASO EN QUE LA MUJER PODRA INTERVENIR EN LA ADMINISTRACIN DE BIENES SOCIALES. Finalmente, nos parece que con
la modificacin que la Ley N 18.802 introdujo al artculo 1739,
estableci otra posibilidad de que la mujer pueda intervenir en la
administracin de los bienes sociales. La Ley N 18.802 reemplaz
el artculo 1739. Nos importan, para lo que queremos explicar, los
incisos 4 y 5. Dice el primero: Tratndose de bienes muebles,
los terceros que contraten a ttulo oneroso con cualquiera de los
cnyuges quedarn a cubierto de toda reclamacin que stos los
cnyuges pudieren intentar fundada en que el bien es social o del
otro cnyuge, siempre que el cnyuge contratante haya hecho al
tercero de buena fe la entrega o la tradicin del bien respectivo.
Pongamos un ejemplo para entender la situacin: un tercero compra
a una mujer casada un refrigerador, un piano o un televisor, y se le
hace la correspondiente tradicin. Esos bienes son sociales y por
ende la mujer no poda disponer de ellos. Por la misma razn, tales
ventas son inoponibles a la sociedad conyugal, y el marido podra
reivindicarlos. Sin embargo, el Cdigo, con el claro propsito de
proteger a los terceros de buena fe que contrataron con la mujer,
establece que quedarn a cubierto de toda reclamacin que stos
pudieren intentar fundada en que el bien es social. En el fondo,
con esta frase quedarn a cubierto de toda reclamacin presume
de derecho que el bien era de la mujer y que por lo mismo poda
venderlo. Para que opere esta situacin tan excepcional, se deben
cumplir los siguientes requisitos que indica la norma:
1) Que se trate de bienes muebles;
2) Que el tercero est de buena fe, esto es, que no sepa que
el bien es social;
236

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

3) Que se haya efectuado la tradicin del bien (justamente

este requisito es el que justifica la buena fe del tercero); y
4) Que no se trate de bienes sujetos a rgimen de inscripcin,
pues si as fuere y el bien est inscrito a nombre del marido, desaparece la presuncin de buena fe desde que el tercero tena la
forma de saber que el bien no era de la mujer (1739 inciso 5).
Contrario sensu, si el bien est inscrito a nombre de la mujer
situacin muy corriente en el caso de los automviles y la
mujer lo vende, el tercero adquirente queda a cubierto de toda
reclamacin del marido.
De manera que si la mujer vende, como propios, un automvil,
o acciones de una sociedad annima, o una nave o aeronave todos
bienes sujetos a rgimen de inscripcin, tal venta es inoponible
a la sociedad y el marido podra reivindicarlos, siempre que tales
bienes se encontraren inscritos a nombre del marido. Si estn
inscritos a nombre de la mujer, no cabe la accin reivindicatoria
del marido.
298. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER. Hemos
dicho que dentro de la administracin ordinaria de la sociedad
conyugal es necesario distinguir la administracin de los bienes
sociales y la administracin de los bienes propios de la mujer.
Ya hemos visto la administracin de los bienes sociales. Pasemos
entonces a estudiar la administracin de los bienes propios de
la mujer.
De acuerdo al artculo 1749 el marido es jefe de la sociedad
conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer;
sujeto, empero a las obligaciones y limitaciones que por el presente
Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales (inc. 1). En seguida, al reglamentar en el
artculo 1754 la enajenacin de los bienes propios de la mujer, se
seala que La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar
ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su
propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis (inciso final, cuyo texto actual fue dado por
la Ley N 19.335). Estas dos normas dejan perfectamente perfilada
la idea de que es el marido quien administra los bienes propios
de la mujer sin que ella tenga ms facultades que autorizar a su
marido en ciertos casos.
237

DERECHO DE FAMILIA

299. SANCIN PARA EL CASO EN QUE LA MUJER CONTRAVINIERE LA

NORMA DEL ARTCULO 1754 INCISO FINAL. Hay controversia respecto de la sancin que se sigue en el caso de contravenirse por la
mujer el inciso final del artculo 1754. As, para Fernando Rozas
es la nulidad absoluta, ya que el inciso final del artculo 1754 es
una disposicin prohibitiva. Si la enajenacin la hace la mujer
a travs de una compraventa, sta es nula por disponerlo as el
artculo 1810, que prohbe la compraventa de cosas cuya enajenacin est prohibida por la ley; y ese es el caso del inciso final
del artculo 1754.224
Hernn Troncoso Larronde se pronuncia tambin por la nulidad absoluta. Afirma que no cabe aplicar a este caso la sancin
contemplada en el artculo 1757, pues esa norma sanciona con
nulidad relativa los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos
prescritos en los artculos 1749, 1754 y 1755; y en el caso que
nos ocupa, la sancin no proviene de haberse omitido alguno
de los requisitos establecidos en dichas disposiciones, sino de
haberse vulnerado lo sealado en el artculo 1754 inciso final.
Por otra parte, agrega, la infraccin que sanciona el artculo 1757
se refiere al caso en que el marido enajene sin autorizacin de la
mujer, no al caso contrario.
Pablo Rodrguez Grez sostiene que para determinar qu tipo
de nulidad corresponde aplicar en caso de que la mujer enajene,
grave, d en arrendamiento o ceda la tenencia de sus bienes propios
que administra el marido, debe precisarse, previamente, si el inciso
final del artculo 1754, hoy, es una norma prohibitiva o imperativa; y agrega que antes de la reforma de la Ley N 19.335 dicha
disposicin era indudablemente una norma prohibitiva, pero con
la modificacin ha devenido en imperativa y, por ende, la nulidad
absoluta ha sido sustituida por la nulidad relativa.225
La jurisprudencia ha optado por la nulidad absoluta: la compraventa de derechos hereditarios que recaen en un inmueble
perteneciente a la mujer casada en sociedad conyugal y hecha
por sta sin la intervencin del marido, adolece de nulidad absoluta. El inciso final del artculo 1754 del C. Civil prohbe a la
mujer gravar, enajenar o ceder la tenencia de los bienes de su
224
225

Ob. cit., p. 58.

Regmenes patrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, 1996, p. 139.

238

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

propiedad que administre el marido y, por lo mismo, tratndose

de una ley prohibitiva, su infraccin produce la nulidad absoluta
del negocio que la contraviene, por mandato de los artculos 10,
1466 y 1682 del C. Civil. Esta sancin aparece ms conforme con
los principios generales de la clasificacin de las leyes, pues el artculo 1754 inciso final no permite a la mujer enajenar por s sola
sus bienes inmuebles bajo ningn pretexto.226 La misma sentencia
agreg que la mujer que interviene en el contrato nulo por falta
de concurrencia de su marido no puede menos que saber que
es casada y por lo mismo est impedida de demandar la nulidad
absoluta del negocio que celebr en estas condiciones.
El fallo tiene un comentario favorable de los profesores
Ramn Domnguez Benavente y Ramn Domnguez guila,
quienes expresan que comparten la tesis de la nulidad absoluta,
por varias razones:
a) La regla de la nulidad relativa del artculo 1757 no cabe
aplicarla, porque dicha norma sanciona con nulidad relativa la
falta de cumplimiento de requisitos del artculo 1754, pero el
inciso final del artculo 1754 no establece requisito alguno, sino
una enftica orden: la mujer no puede celebrar actos de enajenacin, gravamen o arrendamiento de sus bienes races. Slo puede
hacerlo en la hiptesis del artculo 145 (debe entenderse 138,
con el cambio de numeracin que introdujo la Ley N 19.335).
b) El artculo 1754 contiene requisitos para aquellos casos en
que es el marido quien celebra el negocio y ese requisito consiste
en contar con la voluntad de la mujer. Luego la nulidad relativa
se produce cuando es el marido quien celebre el negocio sin el
consentimiento de su mujer. Pero en el caso que nos preocupa
el acto lo celebra la mujer.
c) Finalmente, la nulidad relativa del artculo 1757 est establecida en inters de la mujer y no de su marido, a diferencia
de lo que ocurra bajo el imperio del antiguo artculo 1684 que
entenda conferida la accin de nulidad relativa por incapacidad
de la mujer casada en sociedad conyugal al marido, a ella y a
sus herederos y cesionarios. Pues bien contina el comentario
de los profesores Domnguez, si ahora la nulidad relativa del
226
Corte de Concepcin, sentencia de 28 de septiembre de 1994, causa rol
14-94, fallo citado en Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N 195,
p. 155.

239

DERECHO DE FAMILIA

artculo 1757 se concede a la mujer, no es posible aplicarla para

el caso en que sea ella quien enajene sus bienes sin intervencin
del marido, porque se dara el absurdo de que quien concurre
en el vicio sera el titular de la accin.
Cuando pensbamos que la jurisprudencia se haba uniformado
en el sentido que la sancin es la nulidad absoluta, nos sorprende
un ltimo fallo de la Excma. Corte Suprema. En efecto, el 20 de
marzo de 2006 se pronunci por la tesis de la nulidad relativa.
El considerando tercero de la sentencia de reemplazo expresa:
Que la falta de comparecencia del marido a la venta de un bien
propio de la mujer, que ha sido convenida slo por sta, da lugar
a la nulidad relativa del acto respectivo, segn se infiere de los
artculos 1757 y 1682 inciso final del Cdigo Civil, en relacin
con el artculo 1447 inciso 3, pues el vicio consiste en la omisin
de una formalidad habilitante para la ejecucin por un incapaz
relativo de un acto o contrato.227
En la primera edicin de este libro nos pronunciamos por la
tesis de la nulidad relativa. Hoy creemos mejor fundada la idea de
que la sancin es la nulidad absoluta, a pesar de que el inciso final
del artculo 1754 fue modificado por la Ley N 19.335, haciendo
menos estricta la prohibicin. Por ello no compartimos el fallo
de la Corte Suprema que se acaba de mencionar.
En las VII Jornadas de Derecho Civil, celebradas el ao 2009
en Concepcin, el profesor Hernn Corral opin que despus
de la modificacin de la Ley N 19.335 estimaba que la sancin
sera la nulidad relativa, agregando que el marido podra alegarla
fundado no en el artculo 1757 (que slo le da la accin a la mujer
y sus herederos), sino en el artculo 1684 del Cdigo Civil.
Un ltimo comentario sobre el inciso final del artculo 1754.
La norma prohbe a la mujer realizar slo ciertos actos en relacin
con sus bienes propios, significa ello que estara facultada para
ejecutar otros actos? Tomasello seala que el hecho de que el
artculo 1754 inciso final del C.C. aluda slo a la enajenacin,
gravamen o arrendamiento y cesin de la tenencia de bienes que
administra el marido, es decir, que estn en el haber propio de
la mujer, no significa en nuestro concepto que la mujer pueda
227

Gaceta Jurdica N 309, p. 106.

240

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

realizar otros actos respecto de idnticos bienes.228 Estamos

de acuerdo con esta opinin.
300. CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA DEL INCISO FINAL DEL
ARTCULO 1754. Claudia Schmidt Hott afirma que esta disposicin

es inconstitucional, por contravenir la garanta de la igualdad ante

la ley garantizada por el artculo 19 N 2 de la Carta Fundamental,
que prohbe establecer diferencias arbitrarias. Adems, agrega
que la norma contraviene el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, artculo 3, Diario Oficial del
27 de mayo de 1989; el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, artculo 26, Diario Oficial de 29 de abril de 1989; la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, denominada
Pacto de San Jos de Costa Rica, artculo 17 N 4, Diario Oficial
de 5 de enero de 1991; y especialmente la Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer,
art. 15 N 2.229
Una opinin diferente encontramos en Pablo Rodrguez, quien
expresa que las limitaciones consagradas en la ley en relacin a los
bienes propios de la mujer, si bien tienen carcter legal, han sido
voluntariamente aceptadas por la mujer al momento de contraer
matrimonio y optar por el rgimen de sociedad conyugal; y agrega
ms adelante, el derecho legal de goce que la ley otorga al marido
para hacer frente a las necesidades de la familia comn, no permite
considerar que las limitaciones que sufre la mujer en relacin a
sus bienes propios sean injustificadas, arbitrarias, caprichosas o
indebidas. Y termina expresando que los tratados internacionales
no impiden que los esposos, al contraer matrimonio, puedan fijar
el rgimen patrimonial a que se sometern, ni que ste consagre
diferencias que se justifican en consideracin a los deberes y obligaciones que pesan sobre ellos.230
Sin entrar al fondo del problema, nos parece, en todo caso,
necesario dejar constancia que no participamos del argumento
228
LESLIE TOMASELLO HART, Situacin jurdica de la mujer casada, Edeval, Valparaso, 1989, p. 105.
229
Nuevo rgimen matrimonial. Ley N 19.335, analizada y comentada, Edit. Conosur, 1995, pp. 20-21.
230
Regmenes patrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, 1996, p. 126.

241

DERECHO DE FAMILIA

de Pablo Rodrguez que por el hecho de haber aceptado la

mujer casarse en rgimen de sociedad conyugal, desaparecera
el supuesto vicio de inconstitucionalidad. Aceptar esta razn es
desconocer el carcter de orden pblico que tiene la disposicin
de la Carta Fundamental.
301. FUNDAMENTO DE ESTA ADMINISTRACIN. La razn de esta
situacin no es la incapacidad de la mujer, ya que sta, desde la
entrada en vigencia de la Ley N 18.802, es plenamente capaz. El
fundamento debemos buscarlo en el hecho de que los frutos de
los bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la
sociedad conyugal (art. 1725 N 2) y por ello son administrados
por el marido. Cierto es, por poner un ejemplo, que la mujer es
duea de un departamento, pero tambin es verdad que las rentas
del mismo departamento ingresan a la sociedad conyugal, por lo
que a la sociedad no le es indiferente que ese bien pudiere ser
enajenado o arrendado en condiciones poco convenientes para
el inters social.
302. FACULTADES DEL MARIDO EN ESTA ADMINISTRACIN. Las
facultades que tiene el marido en la administracin de estos bienes son ms limitadas que respecto de los bienes sociales. Ello se
explica, pues aqu est administrando bienes ajenos.
Nos parece, adems, que en este caso el marido responde
hasta de la culpa leve. No hay ninguna norma que lo diga en
forma expresa, pero esa es la regla que, en cada caso, va sentando el legislador respecto de quien administra bienes ajenos. As
lo prueban diversas disposiciones del Cdigo (256, inc. 1; 391;
1299; 2129, relativas al padre de familia, tutor o curador, albacea
y mandatario, respectivamente).
Tratndose de la administracin de estos bienes la mujer
podra obligarlo a rendir cuenta de su administracin. As lo
afirma Somarriva231 y nos parece razonable, aunque ninguna
ley lo establezca, desde que constituye un principio general de
derecho que quien administra bienes ajenos quede obligado a
rendir cuenta.
231

Derecho de Familia, N 261, p. 279.

242

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

303. LIMITACIONES A LAS FACULTADES DEL MARIDO EN ESTA ADMINISTRACIN. Las limitaciones a la administracin del marido
dicen relacin con los siguientes actos:
1) Aceptacin o repudiacin de una herencia o legado;
2) Aceptacin o repudiacin de una donacin;
3) Aprobacin del nombramiento de partidor en bienes que
tiene inters la mujer.
4) Provocacin de la particin en bienes en que tiene inters
la mujer.
5) Para enajenar los bienes muebles de la mujer que el marido
est o pueda estar obligado a restituir en especie (1755).
6) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races ms all de 5 u 8 aos, segn se trate de predios urbanos o
rsticos.
7) Para enajenar o gravar los bienes races de la mujer.
Veamos estos casos en el mismo orden.
304. ACEPTACIN

O REPUDIACIN DE UNA HERENCIA O LEGADO

DEFERIDO A LA MUJER. La Ley N 19.585 introdujo un inciso final

al artculo 1225 que contiene esta limitacin: El marido requerir

el consentimiento de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad
conyugal para aceptar o repudiar una asignacin deferida a ella.
Esta autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los dos ltimos
incisos del artculo 1749.
305. SANCIN PARA EL CASO QUE EL MARIDO OMITA ESTA DILIGENCIA. La sancin es indudablemente la nulidad relativa de
esa aceptacin o repudiacin, por tratarse de la omisin de un
requisito establecido en favor de la mujer.
306. ACEPTACIN O REPUDIACIN DE UNA DONACIN HECHA A LA
MUJER. Requiere tambin del consentimiento de sta en atencin
a lo dispuesto en el artculo 1411 inciso final: Las reglas dadas
sobre la validez de la aceptacin y repudiacin de herencias o
legados se extienden a las donaciones.
307. APROBACIN DEL NOMBRAMIENTO DE PARTIDOR EN BIENES EN
QUE TIENE INTERS LA MUJER. Esta limitacin est contemplada
en el artculo 1326 del Cdigo Civil. Dice el inciso 1: Si alguno
243

DERECHO DE FAMILIA

de los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes,

el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el
juez, deber ser aprobado por ste. Y agrega en el inciso 2: Se
excepta de esta disposicin la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastar en tal caso el consentimiento de la mujer, o el
de la justicia en subsidio.
308. SANCIN A LA FALTA DE CONSENTIMIENTO DE LA MUJER. Si
se incumple esta regla hay nulidad relativa, por tratarse de la
omisin de un requisito que dice relacin con el estado o calidad
de las partes.
309. EJERCICIO

DE LA ACCIN DE PARTICIN DE BIENES EN QUE

TIENE INTERS LA MUJER. Recordemos que la particin se provoca

solicitando judicialmente la designacin de partidor. Tratndose

de bienes en que la mujer casada tiene inters, debe el marido
hacerlo con el consentimiento de su mujer, si sta fuere mayor
de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o de la justicia
en subsidio. As lo dispone el artculo 1322, inc. 2.
Deber tenerse presente que esta limitacin rige para provocar la particin. Ella no opera si la particin se hace de comn
acuerdo, en conformidad al artculo 1325, pues en tal caso el
marido no est provocando la particin. Tampoco rige la limitacin si la particin la pide otro comunero.
310. SANCIN A LA FALTA DE CONSENTIMIENTO DE LA MUJER. La
infraccin al cumplimiento de esta exigencia produce nulidad
relativa (art. 1682 inc. final en relacin con el art. 1348).
311. PUEDE LA MUJER POR S SOLA PROVOCAR LA PARTICIN? De
acuerdo a lo que se acaba de sealar, cuando es el marido quien
pide el nombramiento de partidor en bienes de su mujer debe
hacerlo con el consentimiento de sta. La pregunta que cabe formular es si la mujer puede por s sola solicitar el nombramiento
de partidor.
En ediciones anteriores sostuvimos que nos pareca perfectamente posible, dado que desde que entr en vigencia la Ley
N 18.802 es plenamente capaz para intentar acciones judiciales
y es sabido que la solicitud de designacin de partidor es la forma
244

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

de hacer efectiva la accin de particin. Sin embargo, hoy con

mayor reflexin estimamos que ello no es as, atendido lo que
dispone el artculo 138 bis del Cdigo Civil. Si se relaciona esta
disposicin con el artculo 1326, la conclusin a que debe arribarse es que la particin de bienes en que tenga inters la mujer
la debe pedir el marido con el consentimiento de su mujer y slo
si el marido se negare injustificadamente puede la mujer actuar
por s misma previa autorizacin judicial, obligando en este caso
sus bienes propios y los activos de su patrimonio reservado o especiales de los artculos 150, 166 y 167 y los bienes sociales y del
marido slo hasta concurrencia del beneficio que la sociedad o
el marido hubieren reportado del acto.
312. ENAJENACIN

DE BIENES MUEBLES QUE EL MARIDO EST O

PUEDA ESTAR OBLIGADO A RESTITUIR EN ESPECIE. Esta limitacin

est contenida en el artculo 1755: Para enajenar o gravar otros

bienes de la mujer, que el marido est o pueda estar obligado a
restituir en especie, bastar el consentimiento de la mujer, que
podr ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad.
Cuando la norma habla de otros bienes hay que entenderlo
en relacin con lo que se dice en el artculo anterior, que est
referido a los bienes inmuebles. De consiguiente, est claro que
estos otros bienes son muebles.
El artculo 1755 se refiere a dos situaciones diferentes:
a) Enajenacin de bienes muebles que el marido est obligado
a restituir en especie; y
b) Enajenacin de bienes muebles que el marido pueda estar
obligado a restituir en especie.
a) El marido est obligado a restituir en especie los bienes
muebles de la mujer que fueron excluidos de la sociedad conyugal
en conformidad al artculo 1725 N 4 inciso 2. Con anterioridad
a la Ley N 18.802 se deca que el marido tambin estaba obligado a restituir en especie los bienes muebles de uso personal
necesarios de la mujer, porque tales bienes estaban excluidos
de la sociedad conyugal por el inciso final del artculo 1739.
Sin embargo la Ley N 18.802 derog ese inciso, por lo que tal
rubro desapareci.
245

DERECHO DE FAMILIA

b) El marido puede estar obligado a restituir en especie aquellos bienes muebles que la mujer aporta en las capitulaciones
matrimoniales al matrimonio, debidamente tasados para que el
marido se los restituya en especie o en valor a eleccin de la mujer. Tal estipulacin en las capitulaciones matrimoniales parece
perfectamente lcita, de acuerdo al artculo 1717.
313. SANCIN A LA FALTA DE AUTORIZACIN DE LA MUJER. Si la
mujer no prestare su consentimiento para la enajenacin de estos
bienes, tal enajenacin adolecera de nulidad relativa, segn lo
establece el artculo 1757. Y podra ser alegada por la mujer, sus
herederos o cesionarios, en el plazo que esa misma disposicin
contempla.
314. ARRENDAMIENTO O CESIN DE TENENCIA DE BIENES RACES
DE LA MUJER, POR MS DE CINCO U OCHO AOS, SEGN SE TRATE
DE PREDIOS URBANOS O RSTICOS. Esta situacin est tratada en el
artculo 1756: Sin autorizacin de la mujer, el marido no podr
dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rsticos de
ella por ms de ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco,
incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido.
Sealemos que con anterioridad a la Ley N 18.802 slo se
regulaba el arrendamiento. La reforma agreg lo de ceder la
tenencia. Podemos repetir aqu lo que dijimos al tratar el artculo 1749, en orden a que un buen ejemplo de acto que ceda
la tenencia es el contrato de comodato.
El inciso 2 del artculo 1756 agrega que es aplicable a este
caso lo dispuesto en los incisos 7 y 8 del artculo 1749. La referencia al inciso 7 significa que la autorizacin de la mujer debe
ser especfica y por escrito, y que se entiende dada si interviene
expresa y directamente, de cualquier modo, en el contrato.
Quiere decir tambin, que la mujer puede dar su autorizacin
personalmente o por medio de mandatario especial, cuyo mandato conste por escrito. Y la referencia al inciso 8 implica que en
caso de impedimento o de imposibilidad de la mujer para prestar
su autorizacin, opera la autorizacin judicial subsidiaria. Como
dijimos en otra oportunidad, algunos podrn formular a esta disposicin la misma crtica que se hace al actual artculo 1756 nos
referamos al vigente antes de la reforma de la Ley N 18.802,
246

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

en orden a que no resulta lgica la autorizacin supletoria de la

justicia en el caso de negativa de la mujer desde que, despus de
todo, se trata de bienes races de ella. Personalmente no comparto
tal crtica, pues es cierto que se trata de bienes races de la mujer,
pero de no arrendarse el perjuicio es de la sociedad conyugal,
ya que las rentas de arriendo ingresan al activo absoluto de esa
sociedad conyugal (art. 1725 N 2).232
315. SANCIN A LA FALTA DE AUTORIZACIN DE LA MUJER. La
sancin al incumplimiento de esta norma es la inoponibilidad
para la mujer de los contratos de arrendamiento o de aquellos
en que se cede la tenencia por plazos superiores a 5 u 8 aos. As
lo dice el artculo 1757, inciso 1, parte final. El inciso 2 agrega
que la accin de inoponibilidad le corresponde a la mujer, a sus
herederos o cesionarios.
316. ENAJENACIN O GRAVAMEN DE BIENES RACES PROPIOS DE
LA MUJER. Esta situacin est tratada en el artculo 1754: No se
podrn enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino con
su voluntad (inciso 1).
La disposicin sufri importantes modificaciones con la Ley
N 18.802. En efecto, antes se deca no se podrn enajenar ni
gravar los bienes races de la mujer que el marido est o pueda
estar obligado a restituir en especie, sino. Haba que distinguir
entre bienes races de la mujer que el marido estaba obligado a
restituir en especie de aquellos otros que poda estar obligado a
restituir en especie. Perteneca al segundo grupo aquellos bienes
races que, en conformidad al artculo 1725 N 6, la mujer hubiere aportado en las capitulaciones matrimoniales debidamente
tasados para que el marido se los restituyera a la disolucin de
la sociedad, en dinero o en especie a eleccin de la mujer. Pero
como la Ley N 18.802 suprimi el N 6 del artculo 1725, fue
necesario cambiar la redaccin del inciso 1 del artculo 1754 por
la que ya hemos trascrito, que es mucho ms simple: el marido
no puede enajenar ni gravar bienes races de la mujer, sino con
voluntad de la mujer.
232
REN RAMOS PAZOS, Modificaciones introducidas por la Ley N 18.802
a la capacidad de la mujer casada y al rgimen matrimonial chileno, Revista de
Derecho, Universidad de Concepcin, N 184, p. 26.

247

DERECHO DE FAMILIA

Antes de la Ley N 18.802 el artculo 1754 era ms exigente

para la enajenacin o gravamen de un bien raz propio de la
mujer. Se requera copulativamente:
a) consentimiento de la mujer; y
b) autorizacin judicial, que deba darse con conocimiento
de causa y que slo poda fundarse en la facultad concedida por
la mujer al marido en las capitulaciones matrimoniales o en la
necesidad o utilidad manifiesta de la mujer.
Esta doble exigencia qued reducida exclusivamente a la
primera: voluntad de la mujer.
El inciso 2 del artculo 1754 establece que la voluntad de
la mujer deber ser especfica y otorgada por escritura pblica,
o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en
el acto. Podr prestarse, en todo caso, por medio de mandato
especial que conste de escritura pblica.
No requiere la norma mayor comentario, puesto que casi
es copia de la del artculo 1749 ya estudiada. Deber s tenerse
presente que, en este caso, el mandato deber constar siempre
por escritura pblica.
El inciso 3 del artculo 1754 establece que Podr suplirse
por el juez el consentimiento de la mujer cuando sta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad. He destacado
imposibilitada para resaltar que si la mujer se opone, no cabe
la autorizacin judicial supletoria, porque la disposicin no la
contempla. Y es lgico porque despus de todo se trata de un
bien de la mujer.
317. AUTORIZACIN

SUPLETORIA DE LA JUSTICIA PARA EL CASO

QUE EL MARIDO SE OPONGA A LA ENAJENACIN DE UN BIEN PROPIO
DE LA MUJER. La Ley N 19.335, al incorporar el artculo 138 bis

del Cdigo Civil, vino a resolver un problema que haba creado

la Ley N 18.802, que consista en que si el marido se opona a la
voluntad de la mujer de enajenar o gravar un bien propio, sta
simplemente estaba impedida de hacerlo, pues no haba la posibilidad de obtener una autorizacin judicial supletoria.
Decimos que era un problema que haba creado la Ley
N 18.802, pues con anterioridad a su entrada en vigencia se haba
entendido que la mujer poda enajenar o gravar directamente
sus bienes races, autorizada por su marido o, en el caso de impe248

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

dimento o negativa de ste, por el juez en subsidio. No lo deca

expresamente el artculo 1754, pero se llegaba a esa conclusin
aplicando la regla general contenida en el artculo 137 que estableca, entre otras cosas, que la mujer no poda sin el consentimiento
del marido enajenar sus bienes, y el artculo 143, que prescriba
que el consentimiento del marido poda ser suplido por el juez,
en caso de imposibilidad o negativa. Pero la Ley N 18.802 gener
el problema al sustituir totalmente lo dicho por el artculo 137;
eliminar el artculo 143 y, adems, establecer categricamente en
el artculo 1754 que la mujer no poda enajenar, gravar ni dar en
arriendo o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que
administre el marido. De esa forma result que si el marido se
opona a la enajenacin o gravamen de los bienes de la mujer,
sta simplemente quedaba en la imposibilidad de efectuarlos.
La Ley N 19.335, al agregar al Cdigo Civil un nuevo artculo,
el 138 bis, dio solucin al problema. En efecto, esta norma prescribe que Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar
un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la
mujer, el juez podr autorizarla para actuar por s misma, previa
audiencia a la que ser citado el marido (la Ley N 19.968 sobre
Tribunales de Familia dio a esta norma este texto). De manera
que si la mujer quiere enajenar o gravar un bien raz propio, y el
marido se opone, puede hoy recurrir a la justicia para que sta
lo autorice.
Al obrar la mujer autorizada por la justicia por negativa del
marido, slo obligar sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los artculos 150, 166 167,
mas no obligar el haber social ni los bienes propios del marido,
sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el
marido hubieren reportado del acto.
Si el marido est impedido para dar la autorizacin (impedimento que no sea de larga o indefinida duracin, pues en caso
contrario entran a operar las reglas de la administracin extraordinaria) la mujer puede solicitar autorizacin al juez, que la dar
con conocimiento de causa, si de la demora se siguiere perjuicio.
En este caso, la mujer obliga al marido en sus bienes y en los
sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y
obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio
particular que reportare del acto (art. 138 incisos 2 y 3).
249

DERECHO DE FAMILIA

318. EL MARIDO ES QUIEN REALIZA LA ENAJENACIN. No obstante

tratarse de bienes propios de la mujer, quien comparece enajenando o gravando es el marido en su condicin de administrador de
los bienes de su mujer. Esta ltima slo presta su consentimiento
en los trminos que seala el artculo 1754.
De acuerdo a lo que se acaba de decir, deber dejarse claramente establecido que el marido comparece como administrador
de los bienes de su mujer. Sera errneo expresar que concurre
en representacin legal de su mujer, porque esa representacin
ces con la Ley N 18.802, ya que siendo la mujer plenamente
capaz no requiere de representante legal. Por ello, esa ley modific el artculo 43 eliminando al marido como representante
legal de su mujer.
319. SANCIN A LA FALTA DE AUTORIZACIN DE LA MUJER. La
enajenacin o gravamen de los bienes races propios de la mujer,
sin su consentimiento, trae consigo su nulidad relativa. As lo
establece el artculo 1757, disposicin que agrega que la accin
de nulidad compete a la mujer, sus herederos o cesionarios; que
el cuadrienio para impetrarla se contar desde la disolucin de
la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos; y que, en ningn caso, se podr pedir la
declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin
del acto o contrato.
320. CONSTITUCIONALIDAD

DE LAS NORMAS SOBRE ADMINISTRACIN ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Hay consenso en

que el artculo 1749 del Cdigo Civil que entrega al marido la

administracin de los bienes sociales y los bienes propios de su
mujer es contrario a la Constitucin Poltica, pues vulnera la garanta de la igualdad ante la ley establecida en el artculo 19 N 2
del texto constitucional. Adems no respeta diferentes tratados
internacionales ratificados por Chile. Nos remitimos en este
punto a lo dicho cuando tratamos el artculo 1754 inciso final.
Slo queremos agregar que una situacin muy parecida se dio en
Lousiana, Estados Unidos de Amrica, donde se plante la constitucionalidad de una disposicin del Cdigo de ese estado, que
confera al marido facultades semejantes a las del artculo 1749
del Cdigo Civil chileno resolvindose que la norma era incons250

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

titucional porque violaba la Clusula de Igual Proteccin de la

Catorceava Enmienda (Kirchberg V. Feenestra).
321. ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUEl artculo 138 del Cdigo Civil, en su inciso 1, seala que
si por impedimento de larga o indefinida duracin, como el de
interdiccin, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se
suspende la administracin del marido, se observar lo dispuesto
en el prrafo 4 del Ttulo De la sociedad conyugal . Y el prrafo 4
del Ttulo De la sociedad conyugal trata De la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal. Quiere decir entonces,
que la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal
es la que procede en los casos en que por incapacidad o larga
ausencia del marido ste no puede ejercerla.
Est tratada en el prrafo 4 del Ttulo XXII del Libro IV, artculos 1758 y siguientes del Cdigo. La primera de estas normas
dice: La mujer que en el caso de interdiccin del marido, o por
larga ausencia de ste sin comunicacin con su familia, hubiere sido
nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendr
por el mismo hecho la administracin de la sociedad conyugal.
Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas
curaduras a otra persona, dirigir el curador la administracin
de la sociedad conyugal.
La administracin extraordinaria ha sido definida como la
que ejerce la mujer como curadora del marido o de sus bienes
por incapacidad o ausencia de ste, o un tercero en el mismo
caso.233
Lo que tipifica la administracin extraordinaria es que la ejerza
un curador del marido o de sus bienes, que puede o no puede
ser la mujer. Lo normal ser que la curadora sea la mujer y por
ello le corresponda la administracin extraordinaria.

GAL.

322. CASOS EN QUE TIENE LUGAR LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA. Tiene lugar cuando se le ha designado curador al ma-

rido, lo que puede haber sucedido por alguna de las siguientes

razones:
233

p. 454.

ARTURO ALESSANDRI, Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales, N 708,

251

DERECHO DE FAMILIA

1) Por ser menor de 18 aos;

2) Por haber sido declarado en interdiccin por demencia,
prodigalidad o sordomudez (previo a ello tendr que existir la
resolucin judicial que declare la interdiccin); y
3) Por encontrarse ausente, en los trminos del artculo 473.
323. LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA NO REQUIERE DE DECRETO JUDICIAL QUE LA CONFIERA. Cumplidos los requisitos recin
sealados, y discernida la curatela (el discernimiento supone que
se ha rendido la fianza o caucin y realizado el inventario solemne:
art. 374), el curador asume la administracin extraordinaria de
pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial.
324. CASOS

EN QUE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA CORRESPONDE A LA MUJER. Ello ocurre cuando ha sido designada

curadora de su marido, situacin que puede darse respecto del

marido:
1) Demente (artculos 462 N 1, 463 y 1758).
2) Sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente (470 en relacin con artculos 462 N 1, 463 y 1758);
3) Menor de edad, desde que ninguna norma incapacita a la
mujer para ser curadora de su marido en este caso; y
4) Ausente (artculo 475, en relacin con artculos 83, 462
N 1, 463 y 1758).
325. CASOS

EN QUE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA CORRESPONDE A UN TERCERO. La administracin extraordinaria

va a corresponder a un tercero cuando sea designado curador

del marido, lo que puede ocurrir en alguno de los siguientes
supuestos:
1) En el caso de incapacidad o excusa de la mujer para servir
ella el cargo de curadora de su marido (1758 inciso 2);
2) Cuando el marido est declarado en interdiccin por
disipacin, pues ningn cnyuge puede ser curador del otro
declarado disipador (art. 450).

326. DERECHO DE LA MUJER QUE NO QUISIERE ASUMIR LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA. Si la mujer no deseare o no pudiere
asumir la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal,
252

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

ella va a corresponder a un tercero: al curador que se designe al

marido. La ley ha supuesto que ello pueda incomodar a la mujer
desde que ser este tercero, como administrador de la sociedad
conyugal, el que administrar incluso los bienes propios de la
mujer. Por ello, el artculo 1762 la faculta para pedir en este caso
la separacin judicial de bienes.
Para hacer uso de este derecho debern reunirse los siguientes requisitos:
1) Que la mujer sea mayor de edad, pues en caso contrario
no tendra sentido pedir la separacin de bienes desde que por
ser menor necesitara de todas formas de un curador para que le
administre sus bienes, de acuerdo al artculo 163. As se desprende
de los artculos 463 y 470.
2) El marido tambin tiene que ser mayor de edad, pues si es
menor el artculo 139 establece que necesita de un curador para
la administracin de la sociedad conyugal, y no hay ninguna disposicin legal que le otorgue a la mujer, en este caso, el derecho
a pedir separacin de bienes. Y como se trata de una excepcin
al derecho comn, slo puede ejercerse en virtud de ley expresa.
Y no cabe aplicar a este caso la norma del artculo 1762, porque
siendo consecuencia del artculo 1758, no ha podido referirse
sino a los que l contempla y estos son la interdiccin y ausencia
del marido.234
327. FACULTADES CON QUE SE EJERCE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Para estudiar las facultades
con que se realiza la administracin extraordinaria de la sociedad
conyugal, es necesario distinguir:
A. Si la administracin la tiene un tercero; o
B. La tiene la mujer.
328. ADMINISTRACIN POR UN TERCERO. Cuando la administracin extraordinaria la tiene un tercero, se trata simplemente de
un curador que est administrando bienes ajenos, y por ello no la
ejerce de acuerdo con este prrafo 4 del Ttulo XXII del Cdigo
Civil sino en conformidad a las reglas propias de los tutores y cu234
ARTURO ALESSANDRI, Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales, N 718,
p. 457. En el mismo sentido SOMARRIVA, Derecho de Familia, N 281, p. 297.

253

DERECHO DE FAMILIA

radores establecidas en el Ttulo XXI del Libro I, artculos 390 al

427, y en los artculos 487 al 490 en el caso del marido ausente.
329. ADMINISTRACIN HECHA POR LA MUJER. Cuando la administracin la tiene la mujer (no obstante que como hemos visto la
va a tener por ser curadora del marido), no se aplican las reglas
de la curadura de bienes sino las especiales contempladas en el
Libro IV, Ttulo XXII, prrafo 4, artculos 1759, 1760 y 1761. De
acuerdo a estas reglas es necesario hacer una nueva distincin:
a) Administracin de los bienes sociales; y
b) Administracin de los bienes propios del marido.
330. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES. La regla est
contenida en el inciso 1 del artculo 1759: La mujer que tenga
la administracin de la sociedad administrar con iguales facultades que el marido.
Las limitaciones que tiene la mujer en esta administracin
son las siguientes:
1) Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar
o enajenar bienes races sociales requiere de autorizacin judicial
con conocimiento de causa (art. 1759 inciso 2). Queremos llamar
la atencin que con la reforma de la Ley N 18.802 se incorpor
esta limitacin que antes no exista, pues el texto anterior era el
siguiente: la mujer que tenga la administracin de la sociedad,
administrar con iguales facultades que el marido, y podr adems
ejecutar por s sola los actos para cuya legalidad es necesario al
marido el consentimiento de la mujer (art. 1759 inciso 1).
2) Para disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes
sociales requiere de autorizacin judicial, dada con conocimiento
de causa (1759 inciso 3). Ntese que la limitacin se refiere a los
bienes sociales en general, por lo que quedan comprendidos
tanto los muebles como inmuebles. No se requiere, sin embargo,
de la autorizacin para hacer donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social (1759 inciso 3, parte final, en
relacin con el artculo 1735).
3) Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u
otorgar cualquier otra caucin respecto de terceros, requiere
tambin de autorizacin judicial con conocimiento de causa
(1759 inciso 6).
254

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

4) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races

sociales, por ms de cinco u ocho aos segn se trate de predios
urbanos o rsticos, respectivamente, la mujer requiere de autorizacin judicial con conocimiento de causa, previa informacin
de utilidad (1761).
331. SANCIN PARA EL CASO EN QUE LA MUJER REALICE ALGUNO DE
LOS ACTOS RECIN SEALADOS, PRESCINDIENDO DE LA AUTORIZACIN JUDICIAL. En los casos 1 y 2, la sancin es la nulidad relativa,
correspondiendo la accin al marido, sus herederos o cesionarios
y corriendo el cuadrienio para pedir la nulidad desde que ocurri
el hecho que motiv la curadura, no pudiendo demandarse la
nulidad en ningn caso pasados diez aos desde la celebracin
del acto o contrato (1759 inciso 4 y 5).
En el caso 3, la sancin es que la mujer que otorga esas cauciones en beneficio de terceros slo obliga sus bienes propios y
los que administra en conformidad a los artculos 150, 166 y 167.
No obliga los bienes sociales (1759 inciso 6).
Finalmente, en el caso de contratos de arriendo o que impliquen la cesin de la tenencia de un bien inmueble por plazos
superiores a los indicados, sin autorizacin judicial, la sancin
es la inoponibilidad al marido o sus herederos de esos contratos
ms all de los plazos indicados (1761 inciso 1, parte final).
332. BIENES QUE OBLIGA LA MUJER ADMINISTRADORA DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL. El artculo 1760 seala que todos los actos y contratos
de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el
artculo precedente, se mirarn como actos y contratos del marido, y obligarn en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo
en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos
se hicieron en negocio personal de la mujer.
333. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO.
Respecto de la administracin de los bienes propios del marido,
la mujer los administrar de acuerdo a las reglas dadas para las
curaduras. As lo establece el artculo 1759 inciso final. En esta
materia la Ley N 18.802 introdujo un cambio fundamental, pues
con anterioridad la mujer administraba los bienes propios del
marido de acuerdo a lo que estableca el artculo 1759 inciso 2
255

DERECHO DE FAMILIA

(del texto antiguo), lo que significaba que la mujer para enajenar o gravar bienes races del marido requera de autorizacin
judicial con conocimiento de causa. La modificacin es relevante, por cuanto hoy la mujer para vender bienes races o bienes
muebles preciosos del marido requiere de autorizacin judicial
y adems pblica subasta (1759 en relacin con artculos 393 y
394 del Cdigo Civil).
334. LA MUJER DEBE RENDIR CUENTA DE SU ADMINISTRACIN. La
mujer como administradora de la sociedad conyugal debe rendir
cuentas de su administracin desde que est actuando en su carcter de curadora del marido o de los bienes de aqul. Por ello
y de acuerdo al artculo 415 debe igual que cualquier otro tutor
o curador rendir cuenta.
335. TRMINO DE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA. De
acuerdo al artculo 1763: Cesando la causa de la administracin
extraordinaria de que hablan los artculos precedentes, recobrar el marido sus facultades administrativas, previo decreto
judicial.
336. DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. La sociedad conyugal se disuelve por las causales contempladas en el artculo 1764.
Esta disposicin contiene 5 numerandos, pero las causales son
7, pues en los nmeros 3 y 5 se contienen dos. Las causales son
taxativas; no pueden las partes establecer otras:
1) Por la muerte natural de uno de los cnyuges;
2) Por el decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes del cnyuge desaparecido;
3) Por la sentencia de separacin judicial (art. 34 de la Ley
de Matrimonio Civil).
4) Por la sentencia de separacin de bienes;
5) Por la declaracin de nulidad del matrimonio;
6) Por la sentencia que declara el divorcio.
7) Por el pacto de participacin en los gananciales segn el
Ttulo XXII-A del Libro Cuarto y el artculo 1723 (modificacin
introducida por la Ley N 19.335); y
8) Por el pacto de separacin total de bienes celebrado en
conformidad al artculo 1723.
256

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

337. CLASIFICACIN DE LAS CAUSALES. Estas causales se pueden

clasificar en dos grupos:
a) Aquellas en que la sociedad conyugal se disuelve por va
de consecuencia, por haberse extinguido el matrimonio. As
acontece con las causales 1, 5 y 6; y
b) Aquellas otras en que la sociedad conyugal se extingue por
va principal lo que significa que termina no obstante continuar
el matrimonio (causales 2, 3, 4 y 7).
La distincin es importante, porque cuando se extingue por
va principal, los cnyuges continan casados en rgimen de
separacin total de bienes.
Estudiemos cada uno de estos casos, en el mismo orden sealado:
338. MUERTE NATURAL DE UNO DE LOS CNYUGES. La muerte
natural de uno de los cnyuges constituye la forma normal de
disolver el matrimonio y, por va de consecuencia, la sociedad conyugal. Podemos acotar que en el Proyecto de 1853, artculo 1932,
se estableca que fallecido uno de los cnyuges la sociedad continuaba entre el sobreviviente y los herederos del fallecido. Pero
esta idea en definitiva fue desestimada.
339. DECRETO QUE CONCEDE LA POSESIN PROVISORIA O DEFINITIVA DE LOS BIENES DEL CNYUGE DESAPARECIDO. Es sabido que
cuando desaparece una persona sin que se tengan noticias de su
paradero, se puede solicitar judicialmente la muerte presunta.
Tambin se sabe que hay que distinguir tres etapas en relacin
con la suerte que siguen los bienes:
a) Etapa del simple desaparecimiento (5 aos contados desde la fecha de las ltimas noticias o 6 meses en los casos de los
nmeros 6, 7 y 8 del artculo 81);
b) Etapa del decreto de posesin provisoria de los bienes del
desaparecido; y
c) Etapa del decreto de posesin definitiva.
Pues bien, la sociedad conyugal se disuelve normalmente
con el decreto que concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido. As lo dice el artculo 84 en su primera
parte: En virtud del decreto de posesin provisoria, quedar
disuelta la sociedad conyugal o terminar la participacin en los
257

DERECHO DE FAMILIA

gananciales, segn cual hubiere habido con el desaparecido..

Hemos dicho que esta es la situacin normal y ello, porque,
por excepcin, en algunos casos no se concede la posesin
provisoria sino directamente la posesin definitiva. As ocurre
cuando cumplidos 5 aos desde las ltimas noticias se probare
que han transcurrido 70 desde el nacimiento del desaparecido
o, cualquiera que sea la edad del desaparecido si viviere, si han
transcurrido ms de 10 aos desde la fecha de las ltimas noticias (art. 82). Lo mismo acontece en el caso de los nmeros 7,
8 y 9 del artculo 81.
Si bien la sociedad conyugal se disuelve con el decreto que
concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido
(con las excepciones recin sealadas), la sociedad se reputa
disuelta el da fijado por el juez como da presuntivo de la muerte (ltimo da del primer bienio contado desde la fecha de las
ltimas noticias, art. 81 N 6). Y para los efectos de proceder a
la liquidacin de la sociedad conyugal habr que estarse a esa
fecha, como lo prueba el artculo 85. As por ejemplo, si desaparece una persona y las ltimas noticias de su paradero se tienen
el da 20 de septiembre de 1987, el tribunal debe declarar como
da presuntivo de la muerte el 20 de septiembre de 1989, pero
el decreto de posesin provisoria no podr ser anterior al 20 de
septiembre de 1992 (salvo las excepciones ya mencionadas), pues
en esa fecha se cumplen los 5 aos desde las ltimas noticias. De
manera que si con posterioridad al 20 de septiembre de 1989 el
otro cnyuge hubiere comprado un bien no entrar en la liquidacin, pues se trata de un bien propio suyo.
340. SENTENCIA DE SEPARACIN JUDICIAL. Esta causal est contemplada en el artculo 1764 N 3, en el texto dado por la Ley
N 19.947, y en el artculo 34 de la actual Ley de Matrimonio
Civil. El artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil establece que
la reanudacin de la vida en comn, luego de la separacin
judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participacin en los
gananciales, pero los cnyuges podrn pactar este ltimo rgimen en conformidad con el artculo 1723 del Cdigo Civil.
El artculo 178 del Cdigo Civil, en el texto dado por la Ley
N 19.947, expresa que A la separacin judicial se aplicar lo
dispuesto en los artculos 160 y 165. La referencia al artculo 165
258

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

significa que la separacin es irrevocable y no podr quedar sin

efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial.
341. SENTENCIA DE SEPARACIN TOTAL DE BIENES. Esta causal
tambin est contemplada en el artculo 1764 N 3. Por su parte
el artculo 158 establece que Una vez decretada la separacin, se
proceder a la divisin de los gananciales y al pago de las recompensas (inciso 2, con el texto dado por la Ley N 19.335).
Todos los autores estn de acuerdo en que, en este caso, la
disolucin de la sociedad conyugal se produce de pleno derecho, sin retroactividad, tanto respecto de los cnyuges como de
terceros aunque stos no conozcan la sentencia que decret la
separacin en el momento mismo en que, ejecutoriada ella, se
subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial
(art. 4 N 4, de la Ley sobre Registro Civil), sin necesidad de que
el juez la declare disuelta expresamente y aunque los cnyuges
no procedan a su liquidacin y continen en indivisin.235
En conformidad al artculo 165 del Cdigo Civil la separacin
efectuada en virtud de decreto judicial o por disposicin de la
ley es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de
los cnyuges, ni por resolucin judicial (inc. 1 en texto dado
por la Ley N 19.947).
342. SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DEL MATRIMONIO. Est
establecida en el artculo 1764 N 4. Como ya lo hemos explicado,
esta situacin se va a producir nicamente cuando el matrimonio
que se anula sea putativo, pues en caso contrario matrimonio
simplemente nulo las partes en virtud del efecto propio de la
nulidad (art. 1687) vuelven al estado anterior al matrimonio, con
lo que viene a resultar que como no hubo matrimonio, no hubo
tampoco sociedad conyugal y, por ello, mal podra disolverse.
El artculo 50 de la Ley de Matrimonio Civil establece que
la nulidad produce sus efectos desde la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayendo las partes al
estado en que se encontraban al momento de contraer el vnculo
235
Sobre este punto, vase A. ALESSANDRI, Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales, N 762, p. 477. En el mismo sentido, CLARO SOLAR, Tratado de Derecho Civil
Chileno, t. II, N 1.023, p. 171.

259

DERECHO DE FAMILIA

matrimonial y no ser oponible a terceros sino desde que esta

subinscripcin se verifique.
Estimo que la norma es clara en el sentido que la subinscripcin tiene por objeto nicamente que sea oponible a terceros.
Sin embargo, y no obstante su claridad, me ha tocado conocer
de casos en que por haberse subinscrito la sentencia con mucho
retraso (4 aos en uno de los casos), y antes de la subinscripcin, se ha estimado que el bien raz adquirido por uno de los
ex cnyuges despus de la sentencia ejecutoriada y antes de la
subincripcin, tendra la calidad de bien social. Ello es un error,
pues segn el artculo 42 N 3 de la Ley N 19.947 el matrimonio
termina por sentencia firme de nulidad (ntese que no dice por
haberse subinscrito la sentencia de nulidad). No hay tampoco
una norma como la establecida en el inciso 2 del artculo 59 de
la misma ley que pudiera hacer discutible la situacin.
343. SENTENCIA DE DIVORCIO. Como la sentencia firme de divorcio
pone trmino al matrimonio (art. 42 N 4 de la Ley de Matrimonio
Civil), es tambin causal de disolucin de la sociedad conyugal,
atendido lo dispuesto en el N 1 del artculo 1764.
344. PACTO DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES CELEBRADO
EN CONFORMIDAD AL TTULO XXII-A DEL LIBRO CUARTO. Esta
causal fue introducida por la Ley N 19.335.
En conformidad al artculo 1792-1 inc. 1 del Cdigo Civil, los
cnyuges pueden, con sujecin a lo dispuesto en el artculo 1723,
sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el rgimen de participacin en los gananciales.
Destacamos que con anterioridad a la Ley N 19.335, el objetivo nico del pacto del artculo 1723 era la substitucin del
rgimen de sociedad conyugal o de separacin parcial por el de
separacin total de bienes. Hoy sirve tambin para reemplazar
el rgimen de sociedad conyugal por el de participacin en los
gananciales. Y no hay otra forma de hacerlo que cumpliendo
con las solemnidades y requisitos que esta norma establece y que
veremos en el nmero siguiente.
En la misma escritura en que se pacte la participacin en los
gananciales, los cnyuges pueden proceder a determinar el crdito
de participacin o celebrar otros pactos lcitos (1723 inc. 3).
260

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

345. PACTO

DE SEPARACIN TOTAL DE BIENES CELEBRADO EN

CONFORMIDAD AL ARTCULO 1723. Esta causal de disolucin est

contemplada en el artculo 1764 N 5.

Por su parte, el artculo 1723 en su inciso 1 expresa que
Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn
substituir el rgimen de sociedad de bienes por el de participacin
en los gananciales o por el de separacin total.
Fue la Ley N 7.612 de 21 de octubre de 1943 la que estableci la posibilidad de que los cnyuges durante el matrimonio
pudieran sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de
separacin total de bienes. Con anterioridad ello no era posible
y los cnyuges que deseaban terminar la sociedad conyugal recurran al expediente de que la mujer demandara la separacin
judicial de bienes. Se trataba de pleitos simulados. Se produca
una situacin semejante a lo que posteriormente ocurri con
las demandas de nulidad de matrimonio por incompetencia del
Oficial del Registro Civil. Para evitar estos pleitos simulados la
Ley N 7.612 simplemente dio la oportunidad a los cnyuges de
poder sustituir el rgimen de sociedad conyugal bajo el cual se
hubieren casado, por el de separacin total de bienes, modificando el artculo 1723 del Cdigo Civil.
346. OBJETO DEL PACTO DEL ART. 1723 DEL CDIGO CIVIL. Con
la dictacin de la Ley N 19.335 de 1994, el objeto del pacto de
que trata el artculo 1723 ha sido considerablemente ampliado,
pues es el nico medio para efectuar los cambios de rgimen
matrimonial que permite la ley chilena. En sntesis, en virtud de
este pacto hoy da se puede:
a) pasar de sociedad conyugal a separacin total de bienes;
b) de sociedad conyugal a participacin en los gananciales;
c) de separacin de bienes a participacin en los gananciales;
d) de participacin en los gananciales a separacin total de
bienes.
347. SLO PUEDEN CELEBRAR EL PACTO DEL ART. 1723 LOS CNYUGES MAYORES DE EDAD. Con anterioridad a la Ley N 10.271 del
6 de abril de 1952, se haba discutido si los cnyuges menores
261

DERECHO DE FAMILIA

de edad podan convenirlo. El problema lo resolvi en forma expresa la Ley N 10.271, al agregar al inciso 1 del artculo 1723 la
expresin mayores de edad. Qued as claro que la mayora de
edad es un requisito del pacto, de tal suerte que si alguno de los
cnyuges es menor no puede celebrarlo ni aun con la aprobacin
o autorizacin de las personas mencionadas en el artculo 1721.
Con ello se ha querido evitar la influencia que el marido podra
ejercer sobre la mujer menor de edad.236
Si un cnyuge menor de edad lo acordare, la sancin sera
la nulidad absoluta por objeto ilcito, pues se habra celebrado
un acto prohibido por la ley (artculos 1723 en relacin con los
artculos 1466 y 1682). Tambin podra afirmarse que la nulidad
es absoluta por haberse omitido un requisito que la ley prescribe
para el valor del acto en consideracin a su naturaleza y no en
atencin al estado o calidad de quien lo ejecuta o celebra.
348. CARACTERSTICAS DEL PACTO. Este pacto presenta las siguientes caractersticas:
1) Es solemne;
2) No puede perjudicar los derechos de terceros;
3) Es irrevocable; y
4) No es susceptible de condicin, plazo o modo alguno.
Veamos cada una de estas caractersticas en el mismo orden
sealado.
349. EL PACTO ES SOLEMNE. De acuerdo a lo establecido en el
artculo 1723 inciso 2, las solemnidades son las siguientes:
a) Debe otorgarse por escritura pblica;
b) La escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva
inscripcin matrimonial; y
c) La subinscripcin debe practicarse dentro del plazo fatal
de 30 das contados desde la fecha de la escritura.
Los requisitos b) y c) requieren un comentario especial. Respecto de la exigencia de que la escritura pblica se subinscriba al
margen de la respectiva inscripcin matrimonial, el artculo 1723
es muy claro en el sentido de que el pacto no surtir efectos entre
236
ARTURO ALESSANDRI, Reformas Introducidas al Cdigo Civil por la Ley N 10.271,
N 89, p. 83.

262

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se

subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial.
Hemos destacado la frase entre las partes pues ella demuestra
que la subinscripcin es una solemnidad y no un simple requisito
de oponibilidad a los terceros. No obstante la claridad de la norma, la Corte de Santiago, en un par de oportunidades, ha dicho
que la subinscripcin es un requisito de publicidad.237
En cuanto al plazo para practicar la subinscripcin, es importante tener presente:
1) Que antes de la Ley N 10.271 el artculo 1723 no lo contemplaba; no haba plazo para subinscribir. Por ello, al examinarse
ttulos anteriores a esa poca habr de tenerse cuidado en este
punto, y no rechazar aquellas escrituras de separacin de bienes anteriores al 6 de junio de 1952, por no haberse practicado
la subinscripcin dentro del plazo de 30 das. Sin embargo, la
jurisprudencia ha dicho sobre este punto que aunque el texto
vigente del artculo 1723 del Cdigo Civil a la fecha del pacto
de separacin de bienes (diciembre de 1945), cuya eficacia se
discute en el juicio, no fijaba plazo para subinscribirlo al margen
de la inscripcin matrimonial, parece que ello deba practicarse
durante el matrimonio y no despus que ste se hubiere disuelto;238
2) Que el plazo se cuenta desde la fecha de la escritura de
separacin;
3) Que el plazo es fatal (la norma dice slo podr practicarse
dentro del plazo de treinta das);
4) Que el plazo es de das corridos, no se descuentan los das
feriados, por aplicacin de la regla del artculo 50 del Cdigo
Civil;
5) Que si bien en la misma escritura pblica en que se celebre el pacto del artculo 1723 se puede liquidar la sociedad
conyugal y celebrar otros pactos lcitos (artculo 1723 inciso 3),
el plazo dice relacin exclusivamente con el primero, no con los
otros actos jurdicos. Por ello, estimamos que no habra ningn
inconveniente, por ejemplo, para modificar la liquidacin de la
sociedad practicada en esta escritura despus de los 30 das.
237
238

RDJ, t. 51, sec. 2, p. 1; t. 56, sec. 1, p. 347.

T. 67, sec. 1, p. 567.

263

DERECHO DE FAMILIA

Para terminar con esta caracterstica, agreguemos que el pacto

de separacin total de bienes debe inscribirse en el Registro de
Comercio cuando alguno de los cnyuges sea comerciante. Ello
en virtud de la reforma que el artculo 7 de la Ley N 10.271
introdujo al artculo 22 del Cdigo de Comercio. Don Arturo
Alessandri afirma que la omisin de esta inscripcin no lo priva
de efectos ni tiene ninguna sancin.239 No estamos de acuerdo en que tal inscripcin no tenga sancin. Nos parece que el
pacto es inoponible a los terceros mientras no se practique la
inscripcin.
Al ampliarse el mbito de aplicacin del pacto del artculo 1723,
surge la duda de si cuando el objeto de ese pacto no es la separacin de bienes (sino, por ejemplo, el establecimiento del rgimen
de participacin en los gananciales) debe tambin inscribirse
para que afecte a terceros, desde que el artculo 22 del Cdigo de
Comercio no fue modificado por la Ley N 19.335, y slo habla de
pacto de separacin de bienes. Nos parece que debe aplicarse
la regla cualquiera sea el objeto del pacto. Donde existe la misma
razn, debe existir la misma disposicin.
350. EL PACTO NO PUEDE PERJUDICAR EL INTERS DE LOS TERCEROS. El artculo 1723 inciso 2, parte final, sienta este principio
en los siguientes trminos: El pacto que en ella conste no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos
por terceros respecto del marido o de la mujer y. Un fallo
ha precisado que los terceros a que se refiere el artculo 1723
son los acreedores de uno u otro cnyuge, agregando que slo
stos los acreedores de los cnyuges tienen derechos adquiridos en contra de ellos. Tener derechos adquiridos es sinnimo
de acreedor, vale decir, de tener un derecho personal o crdito
vigente respecto de cualquiera de los cnyuges.240 Se ha fallado
tambin que los terceros a que se refiere esta norma son los
que tienen esa calidad a la poca en que los cnyuges celebran
el pacto del artculo 1723.241 Tambin se ha fallado que el ar239

Ob. cit., N 89, p. 85.

T. 93, sec. 1, p. 167.
241
Fallos del Mes N 459, sent. 6. p. 27 (Considerandos 3 y 4). Vase tambin
t. 94, sec. 1, p. 31; t. 91, sec. 4, p. 166; Fallos del Mes N 469, p. 227; Gaceta Jurdica
N 274, p. 75; Revista Leyes y Sentencias N 20, p. 2.
240

264

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

tculo 1723 no exige que el fraude al acreedor sea un elemento

que deba probarse en el caso concreto para que se declare que
el pacto de separacin total de bienes y liquidacin de la sociedad conyugal son inoponibles al acreedor demandante. Basta
que exista el perjuicio de ste, consistente en la dificultad en
obtener el pago del crdito debido al deterioro del patrimonio
del deudor originado por el pacto de separacin de bienes y
liquidacin de la sociedad conyugal.242
Esta caracterstica es la que ha presentado mayores dificultades, pues no est claro qu significa exactamente la frase no
perjudicar en caso alguno los derechos vlidamente adquiridos
por terceros.
Si bien el problema ha sido analizado cuando el objetivo
nico del pacto era establecer la separacin total de bienes, lo
dicho es aplicable hoy tambin a la nueva realidad creada por la
Ley N 19.335.
Para el Decano Alessandri, la frase bien pudo no haberse
puesto por la ley, porque con ella lo nico que se quiere significar
es que la situacin de los acreedores, una vez pactada la separacin
total de bienes, es la misma que tendran en el evento de haberse
disuelto la sociedad conyugal por otros modos.243
Para don Manuel Somarriva, consagra una forma de inoponibilidad, de tal forma que los acreedores sociales o del marido
pueden dirigirse sobre los bienes adjudicados a la mujer del
mismo modo que lo habran hecho si no se hubiere producido la
separacin.244 En su Derecho de Familia cita el profesor Somarriva la
sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia,245
que sienta la doctrina que los bienes adjudicados a la mujer en
compensacin de sus aportes en la liquidacin de la sociedad
conyugal, subsecuente a la separacin convencional, responden
de las deudas sociales contradas por el marido durante la vigencia
de la sociedad conyugal; en consecuencia, desech la peticin
de exclusin del embargo de estos bienes deducida por la mujer
242

C. Suprema, 30 de agosto de 2004, t. 101, sec. 1, p. 242.

Citado por RAMN DOMNGUEZ ., El contrato en perjuicio de terceros,
Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, N 175, p. 106.
244
Evolucin del Cdigo Civil Chileno, p. 233; Derecho de Familia, Nos 177 y 297;
Indivisin y Particin, N 631.
245
T. 46, sec. 2, p. 23.
243

265

DERECHO DE FAMILIA

en el juicio seguido contra el marido, por estar acreditado que

la deuda era social y los bienes adjudicados a la mujer tenan
este mismo carcter. Como se puede ver, esta sentencia acepta
la inoponibilidad de pleno derecho. En el mismo sentido de
Somarriva, Luis Claro Solar: Si los cnyuges se hallaban casados
bajo el rgimen de sociedad conyugal y pactan la separacin
total de bienes, los bienes que correspondan a la mujer y que
formaban parte del haber social podrn ser perseguidos por los
acreedores como si la separacin de bienes no se hubiere pactado; y la mujer no podr oponerles el nuevo pacto e invocar
el nuevo rgimen de bienes en l pactado para liberarse de la
responsabilidad que afectaba a esos bienes, ni para desconocer
los derechos reales que sobre ellos se hubiera constituido por
el marido a favor de terceros.246
Ramn Domnguez A. es de opinin que la inoponibilidad es
la solucin adecuada al problema planteado, pero no concuerda
con la idea de que tal inoponibilidad supone un simple desconocimiento del acto, de tal forma que el tercero pueda actuar
como si tal acto no existiese. O sea, no acepta la inoponibilidad
de pleno derecho.247
El profesor Daniel Peailillo248 ha analizado la situacin de los
terceros frente al pacto de separacin total de bienes y la forma
como ellos pueden defenderse. Plantea diversas alternativas:
1) Impugnacin del pacto y de la liquidacin, que pudieran
atacarse por:
a) la accin pauliana;
b) la accin de simulacin; o
c) la declaracin de inoponibilidad.
2) Accin contra la mujer por las deudas sociales;
3) Ejecucin al marido, con embargo de bienes adjudicados
a la mujer; y
4) Ejecucin a la mujer.
246

Explicaciones de Derecho Civil Chileno, t. II, N 1108, p. 273.

Artculo recin citado, p. 107.
248
El pacto de separacin de bienes y el perjuicio de los acreedores, Revista
de Derecho de la Universidad de Concepcin, N 173, pp. 143 a 170; tambin se
publica en RDJ, t. 80, I parte, pp. 21 y ss.
247

266

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Hay sobre esta materia variada jurisprudencia. As se ha

declarado en varios casos que opera la inoponibilidad de pleno
derecho.249
La Corte Suprema en sentencia de 16 de diciembre de 1996, ha
dicho que el sentido muy claro del aludido artculo 1723, hecho
suyo por la doctrina y la jurisprudencia, es que la referencia a los
derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer alude a los acreedores de uno u otro cnyuge.
Slo estos tienen derechos adquiridos en contra de ellos. Y tener
derechos adquiridos es sinnimo de ser acreedor, vale decir, de
tener un derecho personal o crdito vigente respecto de cualquiera
de los cnyuges. Se trataba en el caso de una persona que haba
demandado el cumplimiento de un pagar en Estados Unidos por
la suma de US$ 50.000 con vencimiento el 15 de abril de 1989,
juicio en el cual se dict sentencia de primera instancia rechazando la ejecucin, que se encuentra apelada por el ejecutante.
Esto permite aseverar afirma el fallo en anlisis que no es el
cumplimiento de una obligacin incumplida lo que fundamenta
la accin de inoponibilidad entablada sino el evento incierto de
una litis, motivo que impide que la accin (de inoponibilidad)
pueda prosperar.250 En otro fallo, de 26 de marzo de 1997, el ms
alto tribunal resolvi que como lo que persigue el legislador es
proteger a los terceros que detentan un crdito, que pueden hacer
efectivo en el patrimonio de la sociedad conyugal; obviamente la
calidad de acreedores la deben tener a la poca en que los cnyuges modifican el rgimen patrimonial de la sociedad conyugal
y no despus de aquel acto; ya que, en ese caso, los acreedores,
para conocer el estado patrimonial y la situacin real y jurdica de
su deudor, pueden recurrir al estudio de los registros pertinentes
de los Conservadores de Bienes Races.251
Finalmente podemos agregar que la Corte Suprema ha declarado que el pacto de separacin total de bienes suscrito de acuerdo
a lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 1723 del Cdigo Civil es
249
T. 46, sec. 2, p. 23; Fallos del Mes 218, p. 340; t. 81, sec. 1, p. 149; Fallos del
Mes N 377, sentencia 4, p. 88; Gaceta Jurdica N 313, p. 177. En sentido contrario:
Fallos del Mes N 246, p. 104.
250
Fallos del Mes N 457, sentencia 12, p. 2611.
251
Fallos del Mes N 459, sentencia 6, p. 27. Vase tambin t. 91, sec. 4,
p. 166.

267

DERECHO DE FAMILIA

oponible a terceros, que no pueden desconocer las consecuencias

jurdicas que dicho pacto genera en la sociedad conyugal y, por
consiguiente, no es aplicable la norma contenida en el artculo 1700
del mismo Cdigo, que regula el mrito que entre las partes y los
terceros tienen los instrumentos pblicos en general.252
351. EL PACTO ES IRREVOCABLE. Esta caracterstica la consigna
el artculo 1723 en su inciso 2, parte final: y una vez celebrado,
no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cnyuges. Esta frase la incorpor la Ley N 10.271, y con ella se
pretendi poner trmino a algunas dudas sobre el particular. Se
haba sostenido que como el pacto de separacin emana de un
acuerdo de voluntades, quienes lo haban celebrado podan en
cualquier momento dejarlo sin efecto, volvindose al rgimen
de sociedad conyugal.
Don Arturo Alessandri253 afirma que tal interpretacin estaba
en abierta pugna con la ley, puesto que atentaba contra el principio de la inmutabilidad del rgimen matrimonial consagrado
por el Cdigo (art. 1716).254 En todo caso, para dejar las cosas
definitivamente claras, la Ley N 10.271 introdujo la modificacin
que venimos comentando.
En relacin con esta caracterstica, debemos agregar que con
la dictacin de la Ley N 19.335 del ao 1994, se ha creado un
problema sobre el cual vale la pena detenerse. El artculo 1723
dice que el pacto no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges. Esta frase ya exista antes que la
Ley N 19.335 diera la actual redaccin a la norma. Y no creaba
ninguna dificultad, puesto que era claro que lo que pretenda era
que los cnyuges que haban sustituido el rgimen de sociedad
conyugal por el de separacin total de bienes, no pudieran volver
al rgimen anterior.
Pero al dictarse la Ley N 19.335 se produce el problema, pues
si bien mantiene la misma frase no podr dejarse sin efecto por
el mutuo consentimiento de los cnyuges, no resulta claro si lo
252

T. 94, sec. 1, p. 100, ver Cons. 9.

Reformas Introducidas al Cdigo Civil por la Ley N 10.271, N 89,
pp. 83-84.
254
En el mismo sentido, DE LA MAZA y LARRAN, ob. cit., N 165, p. 271; MANUEL
SOMARRIVA, Derecho de Familia, N 177, p. 197.
253

268

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

que pretende es slo evitar la vuelta a la sociedad conyugal o su

alcance es ms general en el sentido de que obsta tambin a que
los cnyuges que se separaron de bienes puedan sustituir ese nuevo
rgimen por el de participacin en los gananciales. Como veremos
al tratar este ltimo rgimen, dos interpretaciones son posibles:
a) una primera, que no admite un nuevo cambio de rgimen,
y que se apoya en la frase que estamos comentando no podr
dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges y
tambin en el principio consagrado en el artculo 1716 inciso final
de que todo rgimen matrimonial debe ser inmutable; y b) una
segunda, que acepta la posibilidad de que los cnyuges que, en
virtud del pacto del artculo 1723, pasaron de sociedad conyugal
a separacin total de bienes, puedan nuevamente cambiar de
rgimen matrimonial adoptando ahora el de participacin en
los gananciales. Lo nico que no podran hacer, porque se los
impide el artculo 1723, sera regresar a la sociedad conyugal,
pero nada obstara a que en virtud de un nuevo pacto celebrado
en conformidad al artculo 1723, pudieran volver a cambiar el
rgimen matrimonial, pasando ahora al de participacin en los
gananciales. En apoyo de esta tesis se puede decir que la ley no
prohbe esta situacin.255
352. EL PACTO NO ES SUSCEPTIBLE DE CONDICIN, PLAZO O MODO
ALGUNO. Esta caracterstica tambin fue introducida por la Ley
N 10.271, que agreg al artculo 1723 un inciso final que contempla este principio en forma expresa.
353. EN

LA MISMA ESCRITURA EN QUE SE CELEBRA EL PACTO SE

PUEDE LIQUIDAR LA SOCIEDAD CONYUGAL Y ACORDAR OTROS ACTOS
JURDICOS LCITOS.256 As lo establece el artculo 1723 inciso 3: En

la escritura pblica de separacin total de bienes, o en la que se

pacte participacin en los gananciales, segn sea el caso, podrn
los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o
255
Sobre este punto puede verse el artculo de FRANCISCO MERINO SCHEIHING:
Consideraciones en torno al rgimen de participacin en los gananciales en el
Derecho chileno, contenido en el Libro Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Instituciones Modernas de Derecho Civil, Editorial Jurdica ConoSur Ltda., 1996, p. 193.
256
Ver RDJ, t. 99, N 1, sec. 2, p. 1.

269

DERECHO DE FAMILIA

una y otra cosa; pero todo ello no producir efecto alguno entre
las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripcin a
que se refiere el inciso anterior.
Tambin este inciso se debe a la Ley N 10.271, pero su texto
actual fue dado por la Ley N 19.335. Con anterioridad a la primera de las leyes mencionadas, se discuta si era posible liquidar
la sociedad conyugal en la misma escritura. Se deca por algunos
que no era factible porque la liquidacin supone la disolucin
previa de la sociedad conyugal, y tal disolucin slo se iba a producir cuando se inscribiera el pacto de separacin.
Ha pasado a ser claro entonces que en la misma escritura
de separacin de bienes se puede liquidar la sociedad conyugal
y celebrar otros pactos lcitos. El ejemplo que siempre se pone
sobre estos otros pactos lcitos es la renuncia de gananciales, que
en esa oportunidad podra hacer la mujer.257
Es importante, en todo caso, tener presente que si en la misma
escritura se pacta la separacin de bienes y se liquida la sociedad
conyugal, se estn celebrando en un mismo instrumento dos actos
jurdicos diferentes. Esta distincin es importante, pues si bien
el pacto de separacin de bienes debe subinscribirse al margen
de la inscripcin del matrimonio, no acontece lo mismo con la
escritura de liquidacin. Tambin puede ser de inters la distincin para otros efectos.258
354. EFECTOS DE LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Disuelta la sociedad conyugal, se producen los siguientes efectos:
1) Se genera entre los cnyuges o, en su caso, entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, un estado de
indivisin;
2) Esta comunidad no la administra el marido, sino todos los
comuneros;
3) Queda fijado irrevocablemente el activo y el pasivo social;
4) Cesa el derecho de goce que la sociedad tena sobre los
bienes de los cnyuges;
257

As se ha fallado, Rev. de Der. y Jur., t. 99, sec. 2, p. 1.

Sobre el punto vase, DANIEL PEAILILLO, El pacto de separacin de bienes
y el perjuicio de los acreedores, Revista de Derecho, Universidad de Concepcin,
N 173, pp. 150 y ss.
258

270

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

5) Deber procederse a la liquidacin de la sociedad conyugal; y

6) La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en
las capitulaciones matrimoniales, puede hacerlo ahora.
Estudiaremos cada uno de estos efectos, en el orden que
acabamos de sealar.
355. SE GENERA UNA COMUNIDAD ENTRE LOS CNYUGES O, EN SU
CASO, ENTRE EL CNYUGE SOBREVIVIENTE Y LOS HEREDEROS DEL
FALLECIDO. Nosotros hemos dicho que la sociedad conyugal no
constituye una comunidad, y entre las razones que dimos est justamente el que la comunidad se viene a producir al momento de
su disolucin. Y en efecto as es, extinguida la sociedad conyugal,
se forma una comunidad entre los cnyuges o, si la sociedad se
ha disuelto por muerte de uno de ellos, entre el sobreviviente y
los herederos del difunto. Es una comunidad a ttulo universal,
pues recae sobre un patrimonio, con un activo y un pasivo. En el
activo se contienen todos los bienes que eran sociales incluyendo
los bienes reservados, los frutos de las cosas que administraba la
mujer de acuerdo a los artculos 166 y 167 y lo que hubiere adquirido con esos frutos; y en el pasivo, todas las deudas sociales,
incluidas las deudas contradas por la mujer en su patrimonio
reservado. Aclaremos, de inmediato, sin embargo, que si la mujer
renuncia a los gananciales, el activo y el pasivo de su patrimonio
reservado no ingresa a la comunidad (150 inciso 7).
Insistimos en la idea de que se trata de una comunidad a ttulo
universal. En este sentido existe abundante jurisprudencia.259 Se
ha resuelto que procede la tercera de dominio deducida por un
comunero para oponerse al embargo de la cosa comn por deuda
de uno de los comuneros, pudiendo el acreedor dirigir su accin
sobre la parte o cuota que en la comunidad corresponda al deudor o
exigir que con su intervencin se liquide la comunidad, de acuerdo
con el artculo 524 del Cdigo de Procedimiento Civil.260
Dos consecuencias importantes se siguen de lo que venimos
diciendo:
259
V. gr., t. 87, sec. 2, p. 71, t. 41, sec. 1, p. 382; t. 35, sec. 1, p. 137; Gaceta
Jurdica N 211, sent. 3, p. 89.
260
T. 87, sec. 2, p. 71. En el mismo sentido, Gaceta Jurdica ao 1998, N 211,
p. 89 (Cons. 5). En el mismo sentido, Fallos del Mes N 465, sent. 7, p. 1272; N 467,
sentencia 18, p. 1838; t. 94, sec. 1, p. 100.

271

DERECHO DE FAMILIA

a) que al momento de la disolucin de la sociedad conyugal,

queda fijado irrevocablemente el activo y el pasivo social; y
b) que el marido ya no contina con la administracin de los
bienes sociales, pasando esta administracin a los comuneros que
la deben realizar cindose a las reglas ordinarias.
356. LA COMUNIDAD ES ADMINISTRADA POR TODOS LOS COMUNEROS.
El marido mientras estuvo vigente la sociedad conyugal administr, con amplios poderes, los bienes sociales. Pero producida la
disolucin, esta situacin cambia, pues al generarse una comunidad, los bienes que la integran son administrados por todos los
comuneros, de acuerdo a lo establecido en los artculos 2305 y
2081. De aqu el adagio tan conocido que el marido vive como
dueo y muere como socio.
Lo que venimos diciendo es de la mayor importancia, porque
significa, entre otras cosas, que si el marido grava o enajena bienes
tales gravmenes o enajenaciones son inoponibles a la mujer.
Habra venta de cosa ajena, ha dicho la jurisprudencia.261 Con
anterioridad a la Ley N 10.271, el problema era ms grave, pero
desde que esa ley estableci que la mujer debe consentir en el
gravamen o enajenacin de los bienes races sociales, no existe
peligro de que el marido enajene como propio un bien raz que
es de la comunidad. Pero la situacin se mantiene respecto de
los bienes muebles. Por ello si el marido o la mujer van a vender
un bien importante un camin, por ejemplo parece prudente
que el adquirente exija la presentacin de un certificado de
matrimonio al da, para probar que se mantiene la sociedad
conyugal (y si la venta la hace la mujer, que se mantiene el patrimonio reservado). En todo caso, con la modificacin que la
Ley N 18.802 introdujo al artculo 1739, el tercero adquirente
ha quedado protegido de situaciones como las que venimos
comentando siempre que se cumplan los requisitos establecidos
en los incisos 4 y 5 de esa norma.
357. FIJACIN DEL ACTIVO Y EL PASIVO SOCIAL. Disuelta la sociedad conyugal queda definitivamente fijado el activo y el pasivo
social.
261

T. 41, sec. 1, p. 382.

272

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

El activo queda integrado por todos los bienes que eran sociales al momento de producirse la disolucin. De consiguiente,
los bienes que cualquiera de los cnyuges pueda adquirir con
posterioridad, no integran la comunidad sino que pertenecen
al que lo adquiri.
No obstante, si el nuevo bien se adquiere en el perodo que
media entre la disolucin y la liquidacin de la sociedad conyugal, la ley presume presuncin simplemente legal que el bien
fue adquirido con bienes sociales, por lo que el cnyuge adquirente deber la correspondiente recompensa a la sociedad. Esta
situacin fue establecida por la Ley N 18.802, que agreg dos
incisos finales al artculo 1739 que dicen lo siguiente: Se presume
que todo bien adquirido a ttulo oneroso por cualquiera de los
cnyuges despus de disuelta la sociedad conyugal y antes de su
liquidacin, se ha adquirido con bienes sociales (inc. 6). El
cnyuge deber por consiguiente, recompensa a la sociedad, a
menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal (inc. 7).
Es importante consignar que el bien que se adquiere entre
la disolucin y la liquidacin de la sociedad conyugal no es un
bien social, pues ya no hay sociedad conyugal, sino que pertenece
al socio que lo adquiri. Lo que presume la disposicin es que
para esa adquisicin ocup dineros de la comunidad hereditaria,
por lo que se genera la recompensa correspondiente. As, por lo
dems, ha sido entendido por la Corte de La Serena en sentencia
de 31 de mayo de 2007.262
Agreguemos que si el bien se adquiere despus de disuelta la
sociedad conyugal, pero en virtud de un ttulo anterior, tal bien
ingresa a la masa comn, por aplicacin del principio establecido
en el artculo 1736, inciso 1.
En cuanto al pasivo, queda tambin fijado al momento de
la disolucin y lo integran las deudas que a ese momento eran
sociales y las que hubiere contrado la mujer en su patrimonio
reservado (salvo que renuncie a los gananciales). Las deudas
que un cnyuge contraiga posteriormente son personales suyas
y slo podrn perseguirse en los derechos que le corresponden
en los bienes comunes. Por ello, si por una deuda de este tipo se
262

Revista Leyes y Sentencias, N 42, p. 114.

273

DERECHO DE FAMILIA

embargaren bienes comunes, el otro cnyuge (o sus herederos)

podr plantear la correspondiente tercera de dominio, para que
se restringa el embargo a la cuota que corresponda.263
358. DISUELTA

LA SOCIEDAD, CESA EL DERECHO DE GOCE SOBRE

LOS BIENES PROPIOS DE CADA CNYUGE. Como hemos dicho, vi-

gente la sociedad conyugal, ingresan al activo absoluto los frutos

de los bienes propios de cada cnyuge (artculo 1725 N 2). Sin
embargo, ello cambia con la disolucin. La nueva situacin est
reglamentada en el artculo 1772: Los frutos pendientes al tiempo
de la restitucin, y todos los percibidos desde la disolucin de
la sociedad, pertenecern al dueo de las respectivas especies
(inc. 1). Esta disposicin sigue el mismo criterio adoptado en
el usufructo, artculo 781. La norma del artculo 1772 slo es
aplicable a los frutos naturales. Respecto de los frutos civiles, la
regla a aplicar es el artculo 790, que si bien est establecida en el
usufructo es de aplicacin general: Los frutos civiles pertenecen
al usufructuario da por da. Por ello, si la sociedad se disuelve
un da 15 de agosto, por ejemplo, la renta de arriendo de un
bien raz propio de uno de los cnyuges se reparte de la forma
siguiente: la correspondiente a los primeros quince das, ingresa
la masa comn; la proveniente de los ltimos 15 das, incrementa
el haber del cnyuge dueo.
359. DISUELTA LA SOCIEDAD CONYUGAL, DEBE PROCEDERSE A SU
LIQUIDACIN. La ley no obliga a la inmediata liquidacin; se puede permanecer en la indivisin todo el tiempo que se desee, sin
perjuicio del derecho que asiste a cada comunero para pedir la
particin en cualquier tiempo, de acuerdo al artculo 1317. Sin
embargo, lo recomendable es liquidar en el menor tiempo posible, con el objeto de evitar confusiones de carcter patrimonial.
Recurdese que hoy, con la modificacin de la Ley N 18.802, se
presume artculo 1739 inciso 6 que los bienes adquiridos por
cualquiera de los cnyuges despus de la disolucin y antes de la
liquidacin, han sido adquiridos con bienes sociales, lo que hace
conveniente liquidar a la mayor brevedad.
263

RDJ, t. 23, sec. 1, p. 517.

274

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

360. CONCEPTO DE LIQUIDACIN. Somarriva dice que la liquidacin de la sociedad es el conjunto de operaciones que tienen por
objeto establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo
partirlos por mitad entre los cnyuges, reintegrar las recompensas
que la sociedad adeude a los cnyuges o que stos adeuden a la
sociedad; y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal.264
Segn este mismo profesor, la liquidacin comprende las
siguientes operaciones:
1) Faccin de inventario de los bienes;
2) Tasacin de los bienes;
3) Formacin del acervo comn y retiro de los bienes propios
de cada cnyuge;
4) Liquidacin de las recompensas que mutuamente se deban
la sociedad y los cnyuges;
5) Particin de los gananciales; y
6) Divisin del pasivo.
361. FACCIN DE INVENTARIO DE LOS BIENES. El artculo 1765
seala que Disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a
la confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes que
usufructuaba o de que era responsable, en el trmino y forma
prescritos para la sucesin por causa de muerte.
La ley quiere que quede constancia de los bienes y deudas
que van a ser objeto de la liquidacin. Ello para evitar la ocultacin o distraccin de bienes en perjuicio de los cnyuges o de
sus herederos y de los terceros.
362. PLAZO PARA PRACTICAR EL INVENTARIO. El artculo 1765 no
fija un plazo para proceder a la confeccin del inventario. Sin
embargo la expresin se proceder inmediatamente a la confeccin de un inventario, est demostrando que la intencin del
legislador es que se haga en el menor tiempo posible. Y ello es
importante porque los responsables del atraso debern responder
de los perjuicios que de la demora se sigan para los terceros.265
363. BIENES QUE DEBEN INVENTARIARSE. El artculo 1765 establece
que el inventario debe comprender todos los bienes que usufruc264
265

Derecho de Familia, N 306, p. 314.

En ese sentido, t. 33, sec. 2, p. 51.

275

DERECHO DE FAMILIA

tuaba o de que era responsable (la sociedad). Ello significa que

deben inventariarse los bienes sociales, los bienes propios de cada
cnyuge (porque la sociedad usufructuaba de ellos), los bienes
reservados (a menos que la mujer o sus herederos renuncien a
los gananciales), y todos los bienes que a la disolucin de la sociedad se encontraren en poder del marido o de la mujer, ya que de
acuerdo al artculo 1739 inciso 1 se presumen sociales. Adems el
inventario debe comprender las deudas sociales y las provenientes
del patrimonio reservado de la mujer (salvo que haya renunciado
a los gananciales). No quedan comprendidos los bienes que la
mujer administre de acuerdo a los artculos 166 y 167, pero s los
frutos de esos bienes que siguen la misma suerte que los bienes
reservados (166 N 3 y 167, en relacin con el 150).
364. FORMA DE PRACTICAR EL INVENTARIO. El artculo 1765 seala
que el inventario debe hacerse en el trmino y forma prescritos para la sucesin por causa de muerte. En otras palabras, se
est remitiendo al artculo 1253, que, a su turno, se remite a las
normas establecidas para los tutores y curadores, vale decir a los
artculos 382 y siguientes del Cdigo Civil. Dice el artculo 382:
El inventario har relacin de todos los bienes races y muebles
de la persona cuya hacienda se inventara, particularizndolos
uno a uno, o sealando colectivamente los que consisten en
nmero, peso o medida, con expresin de la cantidad y calidad;
sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a
cubierto la responsabilidad del guardador. El artculo 384 agrega
que Debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren
propias de la persona cuya hacienda se inventara, si se encontraren entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador
se extender a las unas como a las otras. El hecho de sealar
bienes en el inventario no constituye prueba de su dominio. As
lo consigna el artculo 385. Finalmente, si con posterioridad a
la confeccin del inventario aparecieren nuevos bienes, se debe
hacer un nuevo inventario (art. 383).
365. CLASES DE INVENTARIO. El inventario puede ser de dos
clases: simple o privado y solemne. El inventario solemne es aquel
que se efecta por funcionario competente, previa resolucin
judicial, con las solemnidades previstas en la ley. As lo establece
276

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

el artculo 858 del Cdigo de Procedimiento Civil. El inventario

que no rena estos requisitos ser simple o privado.
366. OBLIGACIN DE HACER INVENTARIO SOLEMNE. Deber practicarse inventario solemne cuando entre los partcipes de gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhbiles para
la administracin de sus bienes. As lo establece el artculo 1766
inciso 2. En los dems casos bastar el inventario privado a menos
que alguno de los interesados pida inventario solemne (1765 en
relacin con el 1284).
367. SANCIN CUANDO DEBIENDO HACERSE INVENTARIO SOLEMNE
SLO SE HACE PRIVADO. La sancin consiste en que la persona
responsable de esta omisin debe responder de los perjuicios
que de ella deriven, debiendo procederse, en el menor tiempo, a
regularizar esta situacin. As est establecido en el artculo 1766.
Agreguemos que son responsables de esta omisin todos los
partcipes de los gananciales, salvo naturalmente los propios incapaces, que son los nicos que pueden reclamar. Y responden
solidariamente de los perjuicios.
Es importante destacar que la omisin del inventario solemne
no invalida la liquidacin de la sociedad conyugal.266
Sobre esta materia, reviste inters la opinin de Ramn Domnguez guila, quien expresa: por nuestra parte pensamos que
el artculo 1766 no ha de aplicarse al caso del pacto y liquidacin
contenido en el artculo 1723. Desde luego, el artculo 1766 es
producto de redaccin original del Cdigo, anterior por tanto
en un siglo a la que se contiene en el artculo 1723 luego de la
redaccin que le diera la Ley N 10.271 y antes la Ley N 7.612.
stas, para facilitar la mutabilidad del rgimen de sociedad a separacin de bienes, permitieron que en la escritura pblica de
separacin los cnyuges pudieran a la vez liquidar la sociedad
conyugal. Cmo poder hacerlo al mismo tiempo, si se exige
266
As ha sido fallado reiteradamente: t. 2, sec. 1, p. 67; t. 18, sec. 1, p. 330;
t. 29, sec. 1, p. 462; t. 33, sec. 2, p. 51; t. 45, sec. 1, p. 186. En el mismo sentido,
A. ALESSANDRI, Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales, N 827, p. 51; PEDRO LIRA
U., Algunas consideraciones sobre el estado de indivisin que sigue a la disolucin
de la sociedad conyugal, publicado en RDJ, t. 33, I parte, N 13, p. 120. En sentido
contrario, Gaceta 1900, t. I, N 906.

277

DERECHO DE FAMILIA

que el inventario y tasacin sean con previa solemnidad judicial?

No habr de olvidarse contina que, desde un punto de vista
lgico, que es el que rige esta cuestin, primero ha de existir la
comunidad, cuyo activo y pasivo se fija en el inventario, y para
que haya comunidad en lugar de sociedad, sta debe terminar.267
Esta posicin ha sido acogida por la Corte de Temuco al declarar que cuando ella (la liquidacin de la sociedad conyugal) se
practica en la misma escritura de separacin de bienes, como
para los dems pactos que se estipulen en ella, no es necesario
que los cnyuges practiquen previamente otros trmites, como
es el inventario.268
368. CONVENIENCIA DE PRACTICAR INVENTARIO SOLEMNE. Estando
claro que slo cuando hay incapaces debe realizarse inventario
solemne, no se crea que en los dems casos da lo mismo realizar
uno u otro. Claramente no da lo mismo, puesto que el inciso 1
del artculo 1766 seala que El inventario y tasacin, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendr valor en juicio,
sino contra el cnyuge, los herederos o los acreedores que lo
hubieren debidamente aprobado y firmado. De manera que el
inventario simple no es oponible a los acreedores que no lo hubieren firmado. Y existe variada y reciente jurisprudencia que ha
desechado terceras de dominio interpuestas por la mujer, cuando
la tercera se funda en adjudicaciones hechas en una liquidacin
practicada sin inventario solemne. Dados los trminos en que est
redactada la norma no tendr valor en juicio, pensamos que la
oponibilidad opera de pleno derecho.269
Finalmente conviene precisar que la sancin de inoponibilidad
establecida en el inciso 1 del artculo 1766 del Cdigo Civil slo
267
Fraus Omnia Corrumpit. Notas sobre el fraude en el derecho Civil, trabajo publicado en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin N 189,
enero-junio 1991, pp. 7 al 34.
268
T. 99, sec. 2, p. 1, considerando 15.
269
Sobre el punto podrn verse: Gaceta Jurdica N 48, p. 52; Gaceta Jurdica
N 52, p. 68; Gaceta Jurdica N 102, p. 45; Gaceta Jurdica N 108, p. 36; Gaceta
Jurdica N 129, p. 55; Fallos del Mes N 129, p. 55; Fallos del Mes N 374, sentencia 17, p. 889. Vase tambin t. 87, sec. 1, p. 2; t. 88, sec. 2, p. 41; Revista Leyes y
Sentencias, N 20, p. 22. Hay otros fallos no publicados, como por ejemplo: el de
fecha 5 de noviembre de 1990, recado en la tercera de posesin interpuesto por
Rosa Aparicio, en el juicio ejecutivo caratulado Vergara con Le Roy, rol 1058-89
de la I. Corte de Apelaciones de Concepcin.

278

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

beneficia a aquel que tenga la calidad de acreedor al momento en

que se efecte el inventario y tasacin de los bienes, que formaban
parte del patrimonio de la sociedad conyugal.270 Tambin se ha
fallado que la accin deducida por la tercerista ser desestimada,
por considerar que el pacto de separacin de bienes y liquidacin
de la sociedad conyugal en que se funda, le resulta inoponible al
acreedor y ejecutante en estos autos, quien podr perseguir el cobro de la deuda en los bienes embargados, como si no se hubiere
celebrado el pacto y adjudicacin mencionados.271
Adems, la mujer para gozar del beneficio de emolumento,
contemplado en el inciso 1 del artculo 1777, esto es, para no
responder de las deudas de la sociedad sino hasta concurrencia
de su mitad de gananciales, debe probar el exceso que se le cobra,
mediante inventario, tasaciones u otros documentos autnticos.
As pues, para ella es fundamental contar con un inventario
solemne.
369. DISTRACCIN U OCULTACIN DOLOSA DE UN BIEN SOCIAL.
El artculo 1768 sanciona al cnyuge o sus herederos que dolosamente ocultaren o distrajeren algn bien de la sociedad,
hacindolos perder su porcin en la misma cosa y obligndolos
a restituirla doblada. Textualmente dice: Aqul de los cnyuges
o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distrado
alguna cosa de la sociedad, perder su porcin en la misma cosa
y se ver obligado a restituirla doblada.
Hay distraccin dice Alessandri cuando alguno de los cnyuges o de sus herederos sustrae un bien social para apropirselo
o exclusivamente en perjuicio del otro, de sus herederos o de
los acreedores sociales; y hay ocultacin cuando, con el mismo
objeto, esconde o hace desaparecer un bien social o silencia o
niega su existencia, no obstante que la conoce o lo tiene en su
poder. Y agrega este autor, que la ocultacin o distraccin puede
referirse a cualquier bien social aunque sea reservado.272
Los requisitos que deben concurrir para que nos encontremos
frente a esta situacin son los siguientes:
270
T. 94, sec. 1, p. 31. En el mismo sentido, C. Suprema 6 de junio de 2006,
Revista Leyes y Sentencias N 20, p. 22.
271
Corte de Santiago, 7 de julio de 2007, Gaceta Jurdica N 313, p. 177.
272
Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales N 834, p. 514.

279

DERECHO DE FAMILIA

1) Que se trate de un bien social (incluidos en stos los Reservados, a menos que se hubiere renunciado a los gananciales);
2) Un acto material de ocultacin o distraccin, y
3) Intencin dolosa que deber probarse, ya que el dolo no
se presume (art. 1459).
Hay sobre este punto algunas sentencias de inters. As
por ejemplo se ha fallado que la distraccin u ocultacin de
alguna cosa de la sociedad supone un acto material que puede
consistir en silenciar, esconder, sustraer o hacer desaparecer
un bien, y, en general, cualquier hecho que importe eliminar
bienes o valores de la liquidacin de la sociedad para destruir
la igualdad entre los cnyuges o sus herederos o para burlar
a los acreedores sociales; y entre stos, ciertamente, estn los
contratos ficticios o simulados.273 El mismo fallo estableci
que procede aplicar la sancin establecida en el artculo 1768
del Cdigo Civil respecto de los bienes afectos a contratos de
compraventas simulados celebrados por el marido con el fin
de defraudar los derechos de su mujer en la liquidacin de la
sociedad conyugal. Otra sentencia estableci que haba distraccin si el marido superviviente da por suyos bienes sociales
y procede a venderlos como propios.274
En qu consiste exactamente la sancin?, qu quiere decir el art. 1768 cuando habla de que se pierde su porcin en la
cosa y que se ver obligada a restituirla doblada?, es la cosa o la
porcin la que se devuelve doblada? No es claro el artculo 1768.
Somarriva275 dice que la mayora de los autores estiman que
lo que debe restituirse doblada es la cosa y no la porcin, y
ello puede hacerse mediante el pago de su valor. Y coloca el
siguiente ejemplo: el marido oculta 100 acciones del Banco de
Chile con un valor de $ 3.500 cada una. La sancin sera que
dicho cnyuge pierde su derecho a las acciones y est obligado
a restituirlas dobladas, es decir la accin ms su valor, esto es
$ 3.500. En ese sentido, Alessandri.276 En contra Amuntegui,
citado por A. Alessandri.
273
274
275
276

T. 55, sec. 1, p. 188.

T. 53, sec. 1, p. 130.
Derecho de Familia, N 309, p. 317.
Ob. cit., N 843, p. 517.

280

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Un fallo ha dicho que la restitucin doblada del objeto distrado importa devolverlo en especie a la sociedad conyugal y,
adems, restituir otro tanto en dinero.277
En cuanto al momento en que pudo verificarse la ocultacin
o distraccin, nada dice la ley, por lo que cabe concluir que puede
realizarse en cualquier momento antes de la liquidacin.278
Se ha fallado que es coautor del delito establecido en el artculo 1768 el heredero de la mujer que, despus del fallecimiento
de sta, compra al marido un inmueble adquirido durante la
vigencia de la sociedad conyugal sin que los dems herederos
concurran a la venta y que, por consiguiente y en atencin a
que la pluralidad de autores de un delito civil da accin solidaria
contra todos ellos (art. 2317 del Cdigo Civil), las penas civiles
que establece el artculo 1768 pesan por igual o solidariamente
en el presente caso sobre el vendedor y comprador.279
370. PLAZO DE PRESCRIPCIN DE LA ACCIN QUE TIENE EL CNYUGE
INOCENTE EN EL CASO DEL ARTCULO 1768. Alessandri estima que
esta accin prescribe de acuerdo al artculo 2515, por constituir
esa disposicin la regla general.280 En cambio, Somarriva piensa
que por tratarse de un hecho ilcito debe aplicarse el plazo de
prescripcin de 4 aos contemplado en el artculo 2332.281 Nos
parece ms jurdica esta ltima posicin.
371. TASACIN DE BIENES. El artculo 1766 establece que disuelta la sociedad se proceder inmediatamente a la confeccin de
un inventario y tasacin de todos los bienes. De manera que
no basta con que se inventaren los bienes sino que adems es
necesario tasarlos, es decir, fijarles valor.
Naturalmente que los bienes que se deben tasar son los mismos
que han sido inventariados, por lo que en esta parte nos atenemos a lo que dijimos a propsito del inventario. El artculo 1766
se remite en esta materia a las reglas de la sucesin por causa de
muerte; es decir al artculo 1335. Segn esta norma la tasacin
277
278
279
280
281

T. 53, sec. 1, p. 150.

As, ALESSANDRI, ob. cit., N 841, p. 517.
T. 53, sec. 1, p. 130.
Ob. cit., N 854, p. 524.
Derecho de Familia, N 309, p. 318.

281

DERECHO DE FAMILIA

deber realizarse por peritos, salvo que los coasignatarios hayan

legtima y unnimemente convenido en otra forma, o que se
liciten las especies en los casos previstos por la ley.
De manera que para hacer la tasacin en forma privada se
requiere, segn este artculo, que todas las partes sean plenamente
capaces. Sin embargo, el Cdigo de Procedimiento Civil ha venido a complementar y modificar lo dicho por el artculo 1335,
al establecer en el artculo 657 que Para adjudicar o licitar los
bienes comunes se apreciarn por peritos nombrados en la forma
ordinaria (inc. 1). Podr, sin embargo, omitirse la tasacin, si
el valor de los bienes se fija por acuerdo unnime de las partes, o
de sus representantes, aun cuando haya entre aquellas incapaces,
con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la
apreciacin hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles,
o de fijar un mnimo para licitar bienes races con admisin de
postores extraos (inc. 2).
Luego, desde la entrada en vigencia del Cdigo de Procedimiento Civil, no se requiere de tasacin solemne aun cuando
entre los interesados haya personas incapaces, en los siguientes
casos:
a) si slo se trata de liquidar bienes muebles;
b) cuando en los autos existen antecedentes que justifiquen
la apreciacin hecha por las partes; y
c) cuando slo se trata de fijar un mnimo para licitar bienes
races con admisin de postores extraos.
El caso b), que acabamos de indicar, nos merece un comentario especial. Es frecuente que cuando las partes otorgan una
escritura de liquidacin en que adjudican bienes races se seale,
para justificar el valor que ellos asignan al bien, el avalo fiscal,
insertando al efecto un certificado de avalo o el ltimo recibo
de contribuciones. Sin embargo, podra estimarse y de hecho
he visto que algunos bancos rechazan estas escrituras que el
artculo 657 habla de antecedentes en plural, con lo que no
bastara uno solo.
La Corte Suprema, en sentencia de 11 de enero de 1991,
desech un recurso de casacin en el fondo fundado en que habindose liquidado de comn acuerdo, una sociedad conyugal,
sin darse cumplimiento a las exigencias de tasacin de bienes
races contenidas del artculo 657 del Cdigo de Procedimiento
282

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Civil, se produca la nulidad absoluta de tal liquidacin. Dijo el

fallo que el modo de establecer el precio o valor de los bienes
partibles no es una exigencia de validez del acto o contrato o
juicio de particin, sino una mera regla prctica, toda vez que si
fuere un requisito de validez, ste no podra ser obviado por el
acuerdo de las partes.282
Para terminar con este punto, digamos lo mismo que sealamos cuando vimos lo relativo al inventario, esto es, que la fuerza
probatoria del inventario y tasacin simples no es la misma que la
del inventario y tasacin solemnes, pues el artculo 1766 seala que
el inventario y tasacin, que se hubieren hecho sin solemnidad
judicial, no tendrn valor en juicio, sino contra el cnyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado
y firmado. Sealemos tambin que el Cdigo de Procedimiento
Civil, en los artculos 895 y siguientes, ha reglamentado la forma
de hacer la tasacin solemne y agreguemos que si debiendo hacerse tasacin solemne se hiciere simple, la sancin es la misma
estudiada para el caso del inventario, es decir, los responsables
respondern solidariamente de los daos, sin perjuicio de normalizar la situacin en el menor tiempo (art. 1766).
372. FORMACIN DEL ACERVO COMN O BRUTO; RETIRO DE LOS
BIENES PROPIOS, Y PAGO DE LOS PRECIOS, SALDOS Y RECOMPENSAS. Sobre la base del inventario se debe formar el acervo bruto
o comn, que lo integran todos los bienes sociales, reservados
y propios de cada cnyuge. Se debe formar tambin un cuerpo
comn de utilidades que incluya los frutos provenientes de los
bienes recin indicados y tambin los beneficios de los bienes que
la mujer administraba de acuerdo a los artculos 166 y 167.
Hecho lo anterior, se deben realizar las siguientes operaciones,
para llegar al acervo lquido partible:
a) acumular imaginariamente vale decir en valor al haber
social todo aquello de que los cnyuges sean respectivamente
deudores a la sociedad, por va de recompensa o indemnizacin
(art. 1769).
b) cada cnyuge o sus herederos tiene derecho a deducir del
acervo bruto:
282

Gaceta Jurdica N 127, p. 57.

283

DERECHO DE FAMILIA

1) Las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan (bienes

propios), y
2) Los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto
de su haber (art. 1770 inciso 1).
373. RETIRO DE LAS ESPECIES O CUERPO CIERTO QUE PERTENEZCAN AL CNYUGE. Respecto de este retiro, rigen las siguientes
reglas:
A) Cada cnyuge, o sus herederos, tiene derecho a sacar
del acervo bruto sus bienes propios, muebles o inmuebles, corporales o incorporales. Por ejemplo, se podr retirar una cosa
mueble eximida de la comunidad, de acuerdo al artculo 1725
N 4, inciso 2. El artculo 1770 habla de las especies o cuerpos
ciertos que le pertenezcan, frase que debe entenderse en el
sentido de bienes perfectamente individualizados, corporales
o incorporales.283
B) El retiro se efecta a ttulo de dueo. Es un simple retiro
material. No hay adjudicacin porque sta supone una comunidad previa, lo que no se da en este caso, pues se trata de bienes
que han pertenecido exclusivamente al cnyuge que ahora los
retira.
C) Los bienes se restituyen en el estado en que se encuentran,
aprovechando el cnyuge los aumentos naturales que la cosa ha
experimentado (los aumentos debidos a la mano del hombre
otorgan a la sociedad una recompensa en contra del cnyuge,
que se rige por el artculo 1746) y sufriendo sus deterioros, salvo
que se deban a dolo o culpa grave del otro cnyuge, en cuyo caso
deber ste resarcirlos (art. 1771).
D) Deben restituirse los bienes con sus frutos pendientes al
tiempo de la restitucin y tambin los frutos percibidos desde el
momento de la disolucin (art. 1772 inciso 1).
E) La ley no fija un plazo para la restitucin. El artculo 1770,
inciso 2, primera parte, slo expresa que La restitucin de las
especies o cuerpos ciertos deber hacerse tan pronto como fuere
posible despus de la terminacin del inventario y avalo.
F) Estos bienes propios del cnyuge no se pueden adjudicar
al otro cnyuge, porque toda adjudicacin supone comunidad
283

ALESSANDRI, ob. cit., N 874, p. 534.

284

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

previa. De manera que si se hiciera, sera una especie de venta

entre cnyuges que est prohibida en el artculo 1796. Sin embargo, esta regla tiene algunas excepciones:
a) si el cnyuge sobreviviente es heredero del cnyuge difunto
(art. 1337);
b) si los bienes sociales son insuficientes para pagar el haber de
la mujer, caso en que sta podr dirigirse sobre los bienes propios
del marido, elegidos de comn acuerdo y, al no haber acuerdo,
por el juez partidor o liquidador (artculo 1773 inciso 2).284
374. RETIRO DE PRECIOS, SALDOS Y RECOMPENSAS. El artculo 1770
seala que Cada cnyuge, por s o por sus herederos, tendr
derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le
pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan
el resto de su haber.
Estas deducciones se rigen por las reglas siguientes:
A. Las hace el cnyuge en su calidad de acreedor de la sociedad conyugal;
B. Las hace efectiva, pagndose directamente con bienes sociales, respetndose el siguiente orden: dinero y bienes muebles
y a falta de stos bienes inmuebles. As lo dice el artculo 1773: y
las que consistan en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o al
marido, se ejecutarn sobre el dinero y muebles de la sociedad,
y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma.
Lo que se viene diciendo constituye una excepcin a las reglas generales, puesto que lo normal es que el acreedor persiga
su crdito en los bienes del deudor, exigiendo que se vendan en
pblica subasta para pagarse con su producido (art. 2469). La
excepcin se explica por varias razones:
a) porque el acreedor es tambin comunero en el bien;
b) porque de esa forma se evita la venta de bienes que a los
cnyuges puede interesar conservar; y
c) se evita una venta que puede ser inconveniente y que
adems causara gastos.
Este derecho de los cnyuges a cobrarse directamente en los
bienes sociales puede ser renunciado, exigiendo se vendan los
284

ALESSANDRI, ob. cit., N 884, p. 538.

285

DERECHO DE FAMILIA

bienes sociales para pagarse con el producido del remate, segn

las reglas generales. Tambin pueden ellos acordar que no se
respete el orden de prelacin que indica el artculo 1773.
C. Slo puede hacerla el cnyuge cuando se le adeuda un
precio, saldo o recompensa proveniente de la indivisin. De
modo que los crditos extraos a la indivisin, como los que los
herederos pudieren tener entre s por otras razones, no autorizan
esta deduccin.
D. Los cnyuges hacen estas deducciones a ttulo de acreedores-comuneros, no a ttulo de propietarios, como ocurra en
el retiro de los bienes propios. Por ello, estos retiros constituyen
una adjudicacin. Y esto es importante para varios efectos:
a) porque la nulidad o rescisin de la particin acarrea la
nulidad de estas adjudicaciones;
b) porque como toda adjudicacin, sta es declarativa, no
traslaticia de dominio, aunque se haga en pblica subasta.285
E. Estos pagos deben hacerse dentro del ao siguiente a la
terminacin del inventario y avalo, plazo que puede ampliarse
o restringirse por el partidor (1770 inc. 2).
F. Respecto de estos retiros, la ley otorga a la mujer algunos
beneficios especiales:
a) le permite hacer estas deducciones antes que el marido;
(17734 inc. 1);
b) si los bienes sociales fueren insuficientes, podr hacer efectivo su crdito sobre los bienes propios del marido, elegidos de
comn acuerdo o, a falta de acuerdo, por el partidor (art. 1773).
En este caso, no hay adjudicacin sino una dacin en pago; y
c) la mujer es respecto de su marido una acreedora que goza
de un privilegio de cuarta clase (art. 2481 N 3).286
375. LIQUIDACIN DE LAS RECOMPENSAS QUE RECPROCAMENTE SE
ADEUDEN SOCIEDAD Y CNYUGES. Puede ocurrir que la sociedad
adeude recompensas a alguno de los cnyuges o stos a la sociedad. Hay, por as decirlo, una verdadera cuenta corriente entre el
285

Sobre este punto, vase, A. ALESSANDRI, ob. cit., Nos 899, 900 y 901.
Sobre el alcance de este privilegio, vase A. ALESSANDRI, ob. cit., Nos 913 a
922; M. SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nos 925 y 926.
286

286

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

cnyuge y la sociedad que ser necesario liquidar. Mientras no se

haga esta liquidacin no se va a saber si el cnyuge respectivo tiene
un crdito que hacer efectivo en la particin, o, a la inversa, si es
deudor. Por la misma razn, mientras no se practique esta operacin,
los acreedores de un cnyuge no podran embargar el crdito que
este tiene contra la sociedad. Tampoco podra el cnyuge exigir el
pago de la recompensa mientras no est hecha la liquidacin.
En definitiva, si practicado el balance ste arroja un saldo
acreedor para el cnyuge, har la respectiva deduccin en los
trminos estudiados (arts. 1770-1773). Si resulta un saldo deudor,
quiere decir que l debe a la sociedad conyugal tal saldo, por lo que
debe acumularlo imaginariamente de acuerdo al artculo 1769.
376. DEDUCCIN DEL PASIVO COMN. Del acervo bruto podr
deducirse tambin el pasivo social. Hemos dicho que se podr
deducir el pasivo del acervo bruto, porque ello no es obligatorio
para las partes, pudiendo si as lo desean, prescindir del pasivo
y repartir slo el activo. Podr advertirse que el artculo 1774
seala que Ejecutadas las antedichas deducciones y entre estas
no est el pasivo, el residuo se dividir por mitad entre los dos
cnyuges. Si al momento de la liquidacin no se rebaja el pasivo,
los acreedores sociales podrn de todas formas hacer efectivos sus
crditos en la forma dispuesta en los artculos 1777 a 1779.
Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer
la liquidacin, resolvindose qu deudas soportar cada cnyuge.
Sin embargo, estos acuerdos a que puedan llegar los cnyuges
sobre el pago de las deudas son inoponibles a los acreedores que
de todas formas podrn dirigirse en contra de quien contrajo la
deuda. Pero los acreedores podran tambin aceptar este reparto
de deudas y actuar en consecuencia (artculos 1358, 1359).
377. REPARTO DE LOS GANANCIALES. Una vez que se hacen al
acervo bruto las acumulaciones y deducciones que hemos tratado, lo que resta es el acervo lquido partible o gananciales, que
se debe dividir por mitad entre los cnyuges (sin importar lo
que cada uno haya aportado a la sociedad). As lo establece el
artculo 1774, ya transcrito.
Hay, sin embargo, algunas excepciones a la regla de reparto por
mitad de los gananciales. Ello ocurre en los casos siguientes:
287

DERECHO DE FAMILIA

1) Cuando hubiere habido ocultacin o distraccin dolosa

de un bien de la sociedad, caso en que el cnyuge o heredero
responsable pierde su porcin en la misma cosa y debe restituirla
doblada (art. 1768).
2) Cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere convenido que los gananciales se repartan en otra proporcin.287
3) Cuando la mujer renunci a los gananciales. Si uno de
los herederos de la mujer renunci a su cuota en los gananciales, la porcin del que renuncia acrece a la porcin del marido
(art. 1785).
378. DIVISIN

DEL PASIVO SOCIAL. RESPONSABILIDAD DE LOS

CNYUGES POR ESTE PASIVO. Esta materia est tratada en los

artculos 1777, 1778 y 1779 del Cdigo Civil. Para estudiarla es

necesario distinguir entre:
A. La obligacin a las deudas y
B. La contribucin a las deudas.
379. OBLIGACIN A LAS DEUDAS. Frente a los terceros el marido
es responsable de las deudas sociales. Como administrador de
la sociedad conyugal, l contrajo la deuda y l debe responder
por la totalidad de la obligacin sin que importe que haya o no
recibido gananciales (1749, 1750, 1751). El artculo 1778, en su
primera parte, as lo establece: El marido es responsable del total
de las deudas de la sociedad. Esta situacin no cambia por la
disolucin de la sociedad, de tal suerte que el tercero acreedor
puede dirigirse por el total de la deuda sobre todo el patrimonio
del marido.288
La situacin de la mujer es diferente. Ella est obligada
frente a terceros exclusivamente hasta lo que recibi a ttulo de
gananciales. El artculo 1777 inciso 1 dice que La mujer no es
responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales. De manera que demandada la
mujer por una deuda social, puede oponer al acreedor el beneficio
de emolumento, que luego estudiaremos, y defenderse alegando
287
Sobre este punto, vase Puede alterarse, en el hecho, la proporcionalidad
del 50% para la divisin de gananciales. FERNANDO FUEYO, Revista de Derecho,
Universidad de Concepcin, N 119, p. 3.
288
Vase Fallos del Mes N 469, sent. 9, p. 2216.

288

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

que ella no responde de la deuda sino hasta el monto de lo que

recibi a ttulo de gananciales.
En relacin a esta materia se ha fallado que: con la disolucin
de la sociedad conyugal no desaparece la responsabilidad del
marido, pues ste como lo precisa la norma del artculo 1778
del Cdigo citado sigue siendo responsable del total de las
deudas de la sociedad conyugal, concedindosele la accin de
repeticin que all se establece. Mas, en el caso de la mujer que
no hubiere renunciado a los gananciales, queda desde aquel
momento tambin responsable de las deudas de la sociedad
conyugal de acuerdo con lo establecido en el artculo 1777. En
otras palabras: al deudor inicial se agrega por disposicin de
la ley un segundo deudor, la cnyuge separada totalmente de
bienes. Esta obligacin personal de la mujer no dimana sino de
la ley, fuente de la misma, como lo reconocen los artculos 578
y 1437 del Cdigo Civil.289
380. TTULOS EJECUTIVOS EN CONTRA DEL MARIDO. En el caso
que la deuda contrada por el marido constare de un ttulo ejecutivo v. gr. letra de cambio o pagar firmado por el marido ante
Notario, cabe preguntarse si este ttulo puede hacerse efectivo
en contra de la mujer una vez disuelta la sociedad conyugal. En
nuestra opinin, ello no es posible, pues una cosa es la obligacin o responsabilidad al pago de una deuda, y otra distinta es la
va para hacer efectiva tal responsabilidad. Disuelta la sociedad
conyugal, la mujer puede ser demandada por su cuota o parte
en la deuda (art. 1777 inciso 1), pero no se le puede perseguir
ejecutivamente.
Lo anterior se explica por el concepto mismo de lo que es
ttulo ejecutivo, definido como aquel documento que da cuenta
de un derecho indubitable, al cual la ley le atribuye la suficiencia
necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la obligacin
que en l se contiene.290 Un conocido procesalista nos dice que
una de las caractersticas de la accin ejecutiva es su autonoma,
de la que resulta que el ttulo ejecutivo es suficiente por s mismo
para autorizar el procedimiento de ejecucin. Nada debe investi289

T. 88, sec. 2, p. 41.

MARIO CASARINO VITERBO, Manual de Derecho Procesal, tomo V, punto 712,
p. 80, Editorial Jurdica de Chile, 4 edicin, Santiago, 1985.
290

289

DERECHO DE FAMILIA

gar el juez que no conste del ttulo mismo. Pero, por esa razn, y
como lgica consecuencia, es necesario que el ttulo sea bastante
por s mismo, es decir, que debe reunir todos los elementos para
actuar como ttulo ejecutivo.291
Justamente porque el ttulo ejecutivo debe bastarse a s mismo,
es que no se acepta lo que se ha dado en llamar la yuxtaposicin
de ttulos, esto es, que se junten dos instrumentos para configurar un ttulo ejecutivo. Hay sentencias en este sentido.292 En otra
oportunidad, la Corte Suprema resolvi que el ttulo ejecutivo
tiene que ser constitutivo de una obligacin determinada y relativo
a una persona tambin determinada.293
Si existe un ttulo ejecutivo en contra del marido, disuelta
la sociedad conyugal, no se puede proceder ejecutivamente en
contra de la mujer porque del ttulo mismo no aparece que esa
mujer sea la cnyuge de la persona que aparece en el ttulo ni
tampoco que tal matrimonio se encuentra disuelto. Lo anterior
es todava ms claro tratndose de ttulos ejecutivos como letras
de cambio, pagars o cheques cuyas firmas se encuentren autorizadas ante Notario, por cuanto el Cdigo de Procedimiento Civil,
en el artculo 434 N 4, inciso final, es muy claro en orden a que
dichos documentos tendrn mrito ejecutivo respecto del obligado
cuya firma aparezca autorizada por un Notario, lo que en el caso
que estamos comentando ocurre con la firma del marido y no
con la de la mujer.294
Arturo Alessandri seala que el ttulo que era ejecutivo antes
del matrimonio en contra de alguno de los cnyuges contina
sindolo despus de celebrado, sin necesidad de dar cumplimiento
al artculo 1377, que no tiene aplicacin en materia de sociedad
conyugal: se refiere nicamente a los ttulos que eran ejecutivos
contra una persona difunta y agrega: De ah que, una vez celebrado el matrimonio, el ttulo que era ejecutivo en contra de la
291
HUGO ALSINA, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, t. III,
N 6, p. 47, letra c). Compaa Argentina de Editores. Buenos Aires, 1943.
292
RDJ, t. 76, sec. 2, p. 270.
293
RDJ, t. 30, sec. 1, p. 286. Sobre este punto puede consultarse Tribunales,
Jurisdiccin y Proceso. RAL TAVOLARI OLIVEROS, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1994, p. 78.
294
En este sentido, sentencia de 11 de diciembre de 1996, dictada por la Corte
de Concepcin en causa Banco de Chile con Villegas, rol Corte 1215-95, t. 94,
sec. 1, p. 36.

290

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

mujer se puede hacer valer en contra del marido sin necesidad

de notificacin previa.295
Compartimos la primera parte de esta opinin, pero no
estamos de acuerdo en la conclusin, pues los ttulos ejecutivos
en contra de una persona no pueden hacerse valer en contra de
otra, porque por s mismos no son suficientes para autorizar el
procedimiento de ejecucin y, por otra parte, no es admisible
la yuxtaposicin de ttulos. El nico caso que la ley admite
que un ttulo ejecutivo se puede hacer valer en contra de una
persona diferente es el del artculo 1377. Y realmente tampoco
es excepcin, porque los herederos representan al causante
(art. 1097).
381. CONTRIBUCIN A LAS DEUDAS. El problema de la contribucin a la deuda consiste en determinar en qu medida va a
soportar cada cnyuge una deuda social. La respuesta la da el
artculo 1778: El marido es responsable del total de las deudas
de la sociedad; salvo su accin contra la mujer para el reintegro
de la mitad de estas deudas, segn el artculo precedente. De
manera que ambos cnyuges soportan el pago de la deuda por
mitades. Y la regla es justa, puesto que si el activo se divide por
mitad (art. 1774), lo equitativo es que en la misma forma se
divida el pasivo (art. 1778). Hay, sin embargo, tres excepciones
importantes, en que los cnyuges no contribuyen al pago de una
deuda por partes iguales:
1) Beneficio de emolumento;
2) Cuando los cnyuges han convenido un reparto diferente; y
3) Cuando se trata de una deuda personal de un cnyuge.
382. BENEFICIO DE EMOLUMENTO. Ha sido definido como la
facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su
obligacin y su contribucin a las deudas de la sociedad hasta
concurrencia de su mitad de gananciales, es decir del provecho
o emolumento que obtuvieron en ella.296 Est contemplado en
el artculo 1777.
295
Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales, N 366, p. 277.
Vase tambin N 556, p. 371.
296
ALESSANDRI, ob. cit., N 979.

291

DERECHO DE FAMILIA

Para que la mujer pueda hacer uso de este beneficio slo deber probar el exceso que se le cobra, en la forma dispuesta en el
inciso 2 del art. 1777, esto es, sea por el inventario y tasacin, sea
por otros documentos autnticos. La prueba slo puede consistir
en instrumentos pblicos ese es el significado de documentos
autnticos segn el art. 1699, de manera que no es admisible
ni la prueba de testigos ni instrumentos privados, salvo el inventario privado pero slo respecto del acreedor que lo aprob y
firm (art. 1766). Ha dicho la jurisprudencia que al no probar
la demandada (mujer), de una manera que empezca al actor, el
exceso de la contribucin a que alude el artculo 1777 del Cdigo
Civil, debe responder por el total de la obligacin materia de la
demanda.297 El mismo fallo seala Considerando 12 que segn los autores y la jurisprudencia francesa, la mujer puede suplir
la omisin del inventario por otros instrumentos autnticos slo
cuando alegue el beneficio de emolumento respecto del marido,
pero no cuando lo alegue respecto de los acreedores.298
La razn que ha tenido la ley para limitar la responsabilidad
de la mujer est en que no ha sido ella quien ha administrado la
sociedad conyugal, sino su marido. Es una proteccin que se le
otorga para defenderla de la mala administracin del marido.
El beneficio de emolumento no produce una separacin de
patrimonios. Por ello, los acreedores pueden hacer efectivo su
crdito en todos los bienes de la mujer, no slo en los que haya
recibido a ttulo de gananciales. Alessandri explica que la mujer
responder siempre hasta concurrencia de la cantidad que en cifras
represente su mitad de gananciales, y agrega: lo que determina
su responsabilidad no es el valor de los bienes que haya recibido,
sino el monto de los gananciales que le correspondieron. La
mujer que recibi mil pesos como mitad de gananciales, responde
hasta por mil pesos, aunque los bienes con que se le enteraron
valga, al tiempo de la demanda del acreedor, quinientos o dos
mil pesos.299
297

T. 88, sec. 2, p. 41, Considerando 13.

PLANIOL y RIPERT, Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, tomo IX, N 924,
p. 326; JOSSERAND, Curso de Derecho Civil Positivo Francs, tomo III, 2 edicin, N 358,
p. 198.
299
Ob. cit., N 989, p. 598.
298

292

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

383. A QUIN SE OPONE EL BENEFICIO DE EMOLUMENTO? La

mujer lo puede oponer a un acreedor de la sociedad (jams
a un acreedor personal suyo), cuando se la demanda por una
deuda social; y tambin lo puede oponer a su marido. Respecto
de este ltimo por va de accin o como excepcin. Lo primero
ocurrir cuando ella haya pagado una deuda social de monto
superior a su mitad de gananciales, para que el marido le reembolse el exceso. Opondr el beneficio por va de excepcin,
cuando el marido haya pagado una deuda social y demande a
la mujer para que le restituya su mitad (art. 1778); la mujer le
dir que nada debe restituir o que slo debe reembolsar una
parte porque lo que se le cobra excede a lo que percibi a ttulo
de gananciales.
384. CNYUGES

PUEDEN ACORDAR LA DIVISIN DE LAS DEUDAS

EN UNA PROPORCIN DIFERENTE. Los cnyuges pueden convenir

que una deuda social la soporte uno de ellos en su integridad

o en una proporcin diferente al cincuenta por ciento. Ello es
perfectamente posible, y lo aceptan los artculos 1340 y 1359 para
los herederos, normas que se aplican al caso de la liquidacin de
la sociedad conyugal de acuerdo al artculo 1776. En el mismo
sentido, Pablo Rodrguez Grez, quien expresa que ello es posible
con la salvedad que los cnyuges o sus herederos no pueden alterar
las normas sobre responsabilidad consignadas en la ley.300
385. PAGO DE UNA DEUDA PERSONAL. Cuando la sociedad paga
una deuda personal de uno de los cnyuges, tiene un derecho
de recompensa en contra de ese cnyuge, para que de esa forma
soporte en definitiva el pago total.
386. IRRENUNCIABILIDAD DEL BENEFICIO DE EMOLUMENTO. La
mujer no puede renunciar en las capitulaciones matrimoniales
a este beneficio (art. 1717). Sin embargo, nada le impide renunciarlo una vez disuelta la sociedad conyugal.
387. PAGO POR UNO DE LOS CNYUGES DE UNA DEUDA GARANTIZADA
CON UNA CAUCIN REAL CONSTITUIDA SOBRE UN BIEN ADJUDICADO.
300

Regmenes patrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, ao 1996, p. 176.

293

DERECHO DE FAMILIA

Esta situacin est tratada en el artculo 1779: Aquel de los cnyuges que, por el efecto de una hipoteca o prenda constituida
sobre una especie que le ha cabido en la divisin de la masa
social, paga una deuda de la sociedad, tendr accin contra el
otro cnyuge para el reintegro de la mitad de lo que pagare; y
pagando una deuda del otro cnyuge, tendr accin contra l
para el reintegro de todo lo que pagare.
La explicacin es simple: la prenda e hipoteca son indivisibles. De consiguiente, el acreedor va a demandar por el total, en
contra del cnyuge a quien se le ha adjudicado la cosa hipotecada
o empeada (arts. 1526 N 1, 2405, 2408). Tendr entonces que
pagar el total de la deuda, sin perjuicio de que podr dirigirse en
contra del otro cnyuge para que le reintegre la mitad que ste
tena que soportar de la deuda.
388. RENUNCIA DE LOS GANANCIALES. El artculo 1719, en su inciso 1, establece que La mujer, no obstante la sociedad conyugal,
podr renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la
administracin del marido, con tal que haga esta renuncia antes
del matrimonio o despus de la disolucin de la sociedad. Y el
artculo 1781 agrega que Disuelta la sociedad, la mujer mayor
o sus herederos mayores tendrn la facultad de renunciar los
gananciales a que tuvieren derecho.
Esta renuncia es un beneficio que la ley da a la mujer (o a sus
herederos), que consiste en que verificada esta renuncia la mujer
no responde de las deudas sociales, que slo podrn ser exigidas
y en su integridad al marido sin derecho de reintegro. Constituye
un importante medio de proteccin que la ley otorga a la mujer
para defenderla de la mala administracin del marido.
389. RENUNCIA HECHA POR EL MARIDO. Dada la finalidad de esta
institucin, no procede que el marido renuncie a los gananciales.
Se podr decir, sin embargo, que por qu no podra hacerlo, si
es un derecho que slo a l compete (art. 12 del Cdigo Civil).
Ello es cierto, el marido podra renunciar a los gananciales, pero
tal renuncia no produce el efecto de liberarlo de responsabilidad
por las deudas sociales. Hecha despus de la disolucin de la sociedad constituira una donacin revocable del marido a la mujer
294

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

que no requiere de confirmacin para que subsista despus de

la muerte del primero (artculo 1137).301
390. MOMENTO EN QUE SE PUEDE RENUNCIAR LOS GANANCIALES.
La mujer puede renunciar a los gananciales en dos momentos:
a) en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del
matrimonio (arts. 1719, 1721); y
b) con posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal
(art. 1781).
391. RENUNCIA HECHA EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
Esta renuncia puede constituir uno de los objetos de las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio. Puede
hacerla la esposa menor de edad, pero en ese caso requiere de
autorizacin judicial (art. 1721 inc. 1).
392. RENUNCIA HECHA CON POSTERIORIDAD A LA DISOLUCIN DE
LA SOCIEDAD. El artculo 1781 seala que Disuelta la sociedad,
la mujer mayor o sus herederos mayores tendrn la facultad de
renunciar los gananciales a que tuvieren derecho. Y agrega: No
se permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos
menores, sino con aprobacin judicial. Como se ve hay perfecta concordancia entre la norma del artculo 1721 con la recin
transcrita, pues en ambos casos se permite a las menores de edad
renunciar, pero sujeta a la autorizacin o aprobacin judicial.
La renuncia, en este caso, puede hacerse en cualquier momento, desde que se disuelve la sociedad conyugal y hasta mientras
no ingrese ningn bien social al patrimonio de la mujer. As lo
dice el artculo 1782 inciso 1. Ello se explica porque el hecho
de recibir bienes a ttulo de gananciales importa la aceptacin de
los gananciales. Por ello, porque ya se aceptaron, no se pueden
renunciar.
Recordemos que cuando la sociedad conyugal se disuelve por
haber operado el pacto de separacin de bienes establecido en
el artculo 1723, puede hacerse la renuncia en la misma escritura
pblica en que los cnyuges se separan de bienes.
301

p. 604.

As, SOMARRIVA, Derecho de Familia, N 342; ALESSANDRI, ob. cit., N 1000,

295

DERECHO DE FAMILIA

Alessandri estima que la mujer o sus herederos podran ser

obligados, a peticin del marido, de sus herederos o de cualquier
otro interesado, a que manifiesten su voluntad de aceptar o repudiar. Ello aplicando por analoga los artculos 1232 y 1233 del
Cdigo Civil.302
393. CARACTERSTICAS DE LA RENUNCIA DE GANANCIALES. La renuncia a los gananciales presenta las siguientes caractersticas:
1) Como toda renuncia, es un acto jurdico unilateral que
slo requiere de la voluntad de la mujer o de sus herederos;
2) Es un acto jurdico consensual, pues la ley no lo ha sometido a ninguna formalidad especial.
3) Es un acto puro y simple. Ello se desprende aplicando por
analoga el artculo 1227 relativo a la repudiacin de las asignaciones testamentarias.
4) Es un acto irrevocable. As lo establece el artculo 1782
inciso 2: Hecha una vez la renuncia, no podr rescindirse
Si bien la ley habla de rescindir, tenemos que entender que lo
que quiso decir fue revocar. Hay casos en que, por excepcin,
se puede dejar sin efecto:
a) Si la mujer o sus herederos prueban que fueron inducidos
a renunciar por engao. Es un caso de nulidad relativa por existir
dolo;
b) Si la mujer o sus herederos prueban que renunciaron por
un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios
sociales. Es un caso de nulidad relativa por error;
c) Si la mujer o sus herederos renunciaron violentados por la
fuerza. Este caso no est especialmente contemplado, pero resulta
de aplicar las reglas generales, contenidas en los artculos 1456 y
1457;
d) Tambin se puede dejar sin efecto la renuncia cuando se
hizo en fraude de los acreedores del renunciante. En este caso
la renuncia se podr atacar por la va de la accin pauliana.
En los casos a) y b), la accin de nulidad prescribe en cuatro
aos contados desde la disolucin de la sociedad (art. 1782 inc.
302

Ob. N 1.015, p. 610.

296

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

final) y no se suspende en favor de los herederos menores porque

el art. 1782 no establece la suspensin y esa norma se aplica con
preferencia al art. 1692.
Cuando la causal de nulidad es la fuerza, prescribe en el
plazo de 4 aos contados desde que la fuerza cesa, y aqu rige la
suspensin del art. 1692, por aplicarse las reglas generales.
Y, finalmente, en el caso de la accin pauliana, prescribe
sta en el plazo de un ao contado desde la fecha de la renuncia
(art. 2468 N 3).
394. FORMA DE RENUNCIAR LOS GANANCIALES. La ley no ha dado
ninguna norma especial sobre la forma como deben renunciarse
los gananciales. Por ello entendemos que la voluntad de la mujer
se puede manifestar, como ocurre en la generalidad de los actos
jurdicos, en forma expresa o en forma tcita. Ser tcita cuando
pueda desprenderse inequvocamente de hechos realizados por
la mujer. Nos parece un buen ejemplo de esta situacin el que la
mujer despus de disuelta la sociedad conyugal enajene un bien
que era parte de su patrimonio reservado, no obstante que con
motivo de la disolucin tal bien debe ingresar a la masa comn.
Por ello, si lo enajena ella sola, con esa conducta est manifestando su voluntad de que el bien no entre a los gananciales, lo
que implica renunciarlos.
Pensamos que cuando hay bienes races lo corriente ser que
la mujer haga la renuncia en forma expresa, en escritura pblica,
que anotar en el registro de Propiedad del Conservatorio de
Bienes Races, al margen de la inscripcin de dominio. No es
necesario practicar una nueva inscripcin del bien a nombre de
la mujer, por cuanto el acto de renuncia no constituye un ttulo
nuevo.
395. EFECTOS DE LA RENUNCIA DE LOS GANANCIALES. Cuando se
renuncia a los gananciales antes del matrimonio, de todas formas
va a haber sociedad conyugal (art. 1719) y de todas maneras los
frutos de los bienes propios de la mujer ingresarn a la sociedad
conyugal, para soportar las cargas de familia (art. 1753). En lo
dems, los efectos sern los normales de toda renuncia de gananciales y van a operar a la disolucin de la sociedad.
297

DERECHO DE FAMILIA

Los efectos normales de la renuncia hecha antes del matrimonio o despus de su disolucin son los siguientes:
1) Los derechos de la sociedad y del marido se confunden
aun respecto de los cnyuges (art. 1783). De aqu derivan las
siguientes consecuencias:
a) a la disolucin todos los bienes pertenecen al marido, no
hay comunidad que liquidar;
b) la mujer no tiene derecho alguno en el haber social; y
c) la mujer no responde de parte alguna de las deudas sociales;
2) Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le pertenecen a ella exclusivamente, no ingresan a los gananciales (art. 150
inc. 7). La misma suerte corren los frutos de los bienes que administra separadamente la mujer de acuerdo a los artculos 166 y
167; y
3) La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones (art. 1784).
396. ACEPTACIN DE LOS GANANCIALES. El Cdigo no ha dado
normas sobre la forma en que deben aceptarse los gananciales.
Por ello debe concluirse que la aceptacin puede hacerla la mujer en forma expresa o en forma tcita. Ser expresa cuando la
hace en trminos explcitos, v. gr., en escritura pblica; ser tcita
cuando de hechos suyos pueda desprenderse inequvocamente su
voluntad de aceptar los gananciales. Creemos que debe aplicarse
por analoga lo dispuesto para la aceptacin de las herencias por
el artculo 1241 del Cdigo Civil.
397. DERECHO DE LOS HEREDEROS A RENUNCIAR LOS GANANCIALES ES DIVISIBLE. As fluye del artculo 1785: Si slo una parte

de los herederos de la mujer renuncia, las porciones de los que

renuncian acrecen a la porcin del marido.
398. DE LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA. Son bienes
reservados de la mujer casada los que adquiere con su trabajo
separado de su marido, lo que adquiere con ellos y los frutos de
unos y otros. Estn tratados en el artculo 150 del Cdigo Civil.
298

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

El Cdigo no habla de bienes reservados, y por ello tambin

podra hablarse de peculio profesional o industrial de la mujer,
denominacin que el Cdigo emplea, respecto del hijo (art. 250
N 1). Sin embargo, la denominacin bienes reservados parece ms
propia y es la que usa la doctrina nacional, porque no slo componen este patrimonio los bienes provenientes del trabajo de la
mujer sino tambin lo que con ellos adquiera. Por lo dems, de
esa manera son llamados por la mayora de los Cdigos extranjeros, v. gr., arts. 1265 y siguientes del Cdigo alemn; arts. 190 a
193 del Cdigo suizo, 191 del Cdigo turco, etctera.
399. EVOLUCIN HISTRICA DE LA INSTITUCIN DE LOS BIENES
RESERVADOS. Esta institucin slo vino a ser incorporada al Cdigo Civil por el Decreto Ley 328 de 12 de marzo de 1925, que
en su artculo 9 estableci: Se considera a la mujer separada de
bienes para la administracin de aquellos que sean el fruto de
su trabajo profesional o industrial. Y dio capacidad judicial a la
mujer, respecto de esta administracin.
Present el Decreto Ley varios inconvenientes que hicieron
ilusorios los beneficios que la norma quiso establecer:
1) En primer lugar, no se dio a la mujer el derecho a elegir
una profesin o industria, con lo que bastaba la negativa para
que desapareciera la posibilidad de patrimonio reservado;
2) Es cierto que reconoci a la mujer, respecto del patrimonio
reservado, la capacidad de la separada de bienes. Sin embargo, a
esa poca la mujer separada de bienes tena una capacidad muy
restringida (por ejemplo, necesitaba de autorizacin del marido
para gravar y enajenar bienes races);
3) El principal defecto consisti en no haber dado normas
para la prueba del origen y dominio de los bienes reservados y
de la capacidad de la mujer. Ello haca que los terceros para contratar con ella exigan la autorizacin del marido, para no correr
riegos, con lo que se desnaturalizaba la institucin.
4) Finalmente, nada dijo el Decreto Ley 328 de la suerte que
corran estos bienes a la disolucin de la sociedad conyugal.
Con el objeto de corregir estas deficiencias, la Facultad de
Leyes y Ciencias Polticas de la Universidad de Chile que as
se llamaba entonces la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales prepar un proyecto inspirado especialmente en la ley
299

DERECHO DE FAMILIA

francesa de 1907, que vino a transformarse en la Ley N 5.521 de

14 de diciembre de 1934, publicada en el Diario Oficial del 19
del mismo mes. Conviene agregar que esta ley no slo trat de
los bienes reservados sino que su contenido fue ms amplio. En
trminos generales, aument considerablemente la capacidad
de la mujer. Lo importante para este estudio es que reglament
cuidadosamente la prueba del origen y dominio de los bienes
reservados y de la capacidad de la mujer. Lo mismo lo relativo
al pasivo y a la suerte que siguen los bienes a la disolucin de
la sociedad.
400. CARACTERSTICAS DE LOS BIENES RESERVADOS:
1) Forman un patrimonio especial, con activo y pasivo propios;
2) Constituyen un rgimen especial de administrar un conjunto de bienes sociales. El hecho de que los administre la mujer
no le quita el carcter de sociales. Son sociales porque provienen
del trabajo de uno de los cnyuges (art. 1725 N 1). Y la mayor
prueba de que lo son est en que a la disolucin de la sociedad
conyugal ingresan a la masa de gananciales, a menos que la mujer
o sus herederos renuncien a los gananciales;
3) Constituyen una proteccin que la ley otorga a la mujer
que trabaja. Luego son privativos de la mujer;
4) Esta institucin opera de pleno derecho por la sola circunstancia de que los cnyuges se casen en rgimen de sociedad conyugal y de que la mujer tenga un trabajo separado del marido;
5) Es una institucin de orden pblico. Por ello la regulacin
la hace la ley, sin que las partes puedan modificarla. El artculo 150
inciso 2, emplea la expresin no obstante cualquier estipulacin en contrario. Por la misma razn, la mujer no podra en las
capitulaciones matrimoniales renunciar a tener un patrimonio
reservado (art. 1717).
401. REQUISITOS DE LOS BIENES RESERVADOS. El artculo 150
inciso 2 establece que La mujer casada que desempee algn
empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados
de los de su marido, se considerar separada de bienes respecto
del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo
que en ellos obtenga, no obstante cualquier estipulacin en con300

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

trario. De aqu se desprende que los requisitos para que nos

encontremos frente a esta institucin de los bienes reservados,
son los siguientes:
1) Trabajo de la mujer;
2) Que el trabajo sea remunerado;
3) Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal; y
4) Que se trate de un trabajo separado del marido.
402. TRABAJO DE LA MUJER. La nica fuente de los bienes reservados es el trabajo de la mujer. Los bienes que la mujer adquiera por
otro medio, herencia por ejemplo, no ingresa a este patrimonio,
quedando sometidos al derecho comn.
403. TRABAJO REMUNERADO. Este requisito es lgico, por cuanto
el artculo 150 inciso 2 la considerar separada de bienes respecto
del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo
que en ellos obtenga. Luego, su trabajo separado tiene que producirle bienes, tiene que ser remunerado. Las labores domsticas
que haga en el hogar o los servicios de beneficencia que realice,
no van a generar bienes reservados. Cualquier trabajo remunerado, permanente, accidental, industrial, agrcola, comercial,
profesional, lcito o ilcito, pblico o privado, es fuente de bienes
reservados.
404. EL TRABAJO TIENE QUE DESARROLLARSE DURANTE LA VIGENCIA
DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Por esta razn si la mujer trabaja de
soltera y adquiere bienes, estos bienes no formarn parte de sus
bienes reservados, sino que seguirn la suerte que les corresponda de acuerdo al derecho comn. As, por ejemplo, si de soltera
compr un inmueble, ste ser bien propio; en cambio, si tiene
un automvil o acciones de un banco, tales bienes ingresarn al
activo relativo de la sociedad conyugal (art. 1725 N 4).
Para determinar si un bien es reservado hay que estarse al
momento en que se prest el servicio. As si la mujer de soltera
realiz un trabajo, y se lo pagaron cuando ya estaba casada, ese
pago no ingresa a los bienes reservados. Y a la inversa, si de casada
realiz un trabajo que le es pagado cuando ya la sociedad est
disuelta, tal bien es reservado.
301

DERECHO DE FAMILIA

Es corriente que la mujer trabaje algunos aos despus de

casada y en seguida jubile o se retire a las labores propias de su
hogar. Ello, sin embargo, no hace que desaparezca el patrimonio
reservado. As lo demuestra el inciso 4 del artculo 150, parte
final, que habla de que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio,
profesin o industria separados de los de su marido.
405. TRABAJO SEPARADO DE SU MARIDO. Este requisito lo incorpor
la Ley N 5.521 tomndolo de la ley francesa de 1907; no lo exiga
el DL 328. De la historia fidedigna del establecimiento de la ley
dice Alessandri se desprende que hay trabajo separado de la
mujer y del marido siempre que no trabajen en colaboracin,
aunque reciban una remuneracin comn. Y explica que en el
Senado, a indicacin de la Comisin de Constitucin, Legislacin
y Justicia, se sustituy la palabra distintos, que figuraba en el
proyecto de la Cmara de Diputados, por separados, a fin de
expresar mejor la idea manifestada en el primer informe de esa
Comisin, segn la cual por trabajo separado de la mujer debe
entenderse no solamente aquel que se desempea por la mujer
en una reparticin, industria o negocio diverso, sino, tambin,
el que sta sirva en el mismo negocio, industria o reparticin
en que trabaje el marido, siempre que, en este ltimo caso, no haya
entre ambos una relacin directa, personal y privada de colaboracin y
ayuda solamente, sino una efectiva o independiente contratacin
de servicios con un determinado empleador o patrn, ya sea ste
el propio marido o un extrao (primer informe de la Comisin
de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado, citado por
Alessandri).303
Por la importancia del punto, reproducimos los comentarios
de Alessandri, no obstante su extensin: Para determinar si hay
o no trabajo separado de la mujer, no se atiende a si los cnyuges
reciben una remuneracin separada o nica: la forma de remuneracin es indiferente; a si se dedican al mismo o a distinto gnero
de actividades ni a si trabajan en el mismo negocio, industria u
oficina o en otro diverso, sino exclusivamente a si hay o no colaboracin y ayuda directa, personal y privada entre ellos. Si la mujer se
limita a ayudar al marido en virtud del deber de asistencia que
303

Ob. cit., N 1070.

302

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

le impone el artculo 131 del C.C., prestndole cooperacin en

las labores agrcolas, industriales, comerciales o profesionales, si,
por ejemplo, atiende el negocio conjuntamente con el marido,
despacha a los clientes cuando ste no puede hacerlo, le ayuda
a contestar sus cartas, le dactilografa sus escritos o trabaja en
colaboracin con su marido, como si ambos escriben una obra
en comn, o si, teniendo una misma profesin, la ejercen de
consuno, no cabe aplicar el artculo 150: los bienes que adquiere
quedarn sometidos a la administracin del marido, de acuerdo
con el derecho comn (artculos 1725 N 1 y 1749). Lo mismo
suceder si es el marido quien coopera en idntica forma a la
industria, comercio o profesin de la mujer. Pero si la mujer no
es colaboradora del marido o viceversa, hay trabajo separado y
bienes reservados.304
En definitiva, este es un requisito complejo que tendr que
ser ponderado en cada caso por los tribunales. Es interesante
consignar que la ley francesa de 1907 expresamente seala que
no constituyen bienes reservados los provenientes del trabajo
comn, lo que no hace la ley chilena, que slo se limita a exigir
un trabajo separado, sin ms comentarios.
406. ACTIVO DE LOS BIENES RESERVADOS. Los bienes reservados
constituyen un patrimonio especial, por lo que, como ocurre en
todo patrimonio, nos encontramos con un activo y un pasivo.
Estudiemos primero el activo.
Integran el activo de este patrimonio los siguientes bienes:
1) Los bienes que la mujer obtenga con su trabajo;
2) Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo, y
3) Los frutos tanto del producto del trabajo como de los
bienes que haya adquirido con ese producto.
407. BIENES PROVENIENTES DEL TRABAJO DE LA MUJER. Es decir,
todas las remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo
separado ingresan a los bienes reservados. Quedan incluidos los
sueldos, honorarios, desahucios, indemnizaciones por accidentes
del trabajo, pensiones de jubilacin, las utilidades que ella obtenga
en la explotacin de un negocio cualquiera.
304

Ob. cit., N 1070.

303

DERECHO DE FAMILIA

408. BIENES QUE ADQUIERE CON EL TRABAJO. Lo que la mujer adquiera con su trabajo tambin pasa a formar parte del patrimonio
reservado. As por ejemplo, si con su trabajo la mujer compra un
departamento, ese departamento es un bien reservado, aunque en
la escritura de compra no se haga la referencia que contempla la
parte final del inciso 4 del artculo 150, que tiene una finalidad
puramente probatoria.305 Si el departamento se quema, el seguro
que pueda recibir la mujer tambin ingresa al activo de los bienes
reservados, producindose una subrogacin real. Tambin la
indemnizacin por expropiacin.
409. FRUTOS DEL PRODUCTO DEL TRABAJO O DE LOS BIENES QUE
ADQUIERA CON ESE PRODUCTO. Los frutos que obtenga la mujer
de sus bienes reservados constituyen tambin un bien reservado.
Ejemplo: si las economas provenientes de su trabajo las presta
a inters. Este inters es un bien reservado. Lo mismo las rentas
de arrendamiento de un bien reservado.
410. PASIVO DE LOS BIENES RESERVADOS. Hablar del pasivo de los
bienes reservados es lo mismo que decir qu deudas se pueden
hacer efectivas en este patrimonio. Durante la vigencia de la sociedad conyugal, se pueden exigir las siguientes obligaciones:
1) Las provenientes de los actos y contratos celebrados por
la mujer dentro de este patrimonio (art. 150 inciso 5);
2) Las provenientes de actos y contratos celebrados por la
mujer aunque acte fuera de los bienes reservados. Esto ha pasado a ser as despus de la reforma de la Ley N 18.802, y fluye
del artculo 137 inciso 1 establecido por dicha ley: Los actos y
contratos de la mujer casada en sociedad conyugal slo la obligan
en los bienes que administre en conformidad a los artculos 150,
166 y 167. De manera que si por ejemplo la mujer compra un
automvil y se obliga a pagar su precio a plazo, quien se lo vende
puede hacer efectivo su crdito en sus bienes reservados, aunque
la mujer no haya comprado el automvil con el producto de su
trabajo;
3) Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados
por la mujer respecto de un bien propio, autorizada por la jus305

ALESSANDRI, ob. cit., N 1080, p. 661.

304

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

ticia por negativa del marido (artculo 138 bis, incorporado por
la Ley N 19.335). El inciso 2 de esta norma prescribe que en
tal caso, la mujer slo obligar sus bienes propios y los activos de
sus patrimonios reservados o especiales de los artculos 150,166
y 167; y
4) Obligaciones contradas por el marido, cuando se pruebe
que el contrato celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o
de la familia comn (art. 150, inciso 6).
411. LAS OBLIGACIONES PERSONALES DE LA MUJER NO SE PUEDEN
HACER EFECTIVAS SOBRE EL PATRIMONIO RESERVADO. Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 18.802, el inciso 7 del
artculo 150 deca: Pero las obligaciones personales de la mujer
podrn perseguirse tambin sobre los bienes comprendidos en
dicha administracin. Con ese texto las obligaciones personales
de la mujer (aquellas que slo obligan los bienes propios de ella,
mas no los sociales) se podan hacer efectivas en el patrimonio
reservado.
Con el nuevo texto que la Ley N 18.802 da al artculo 150,
desaparece el inciso 7. Por ello, hoy las deudas personales de la
mujer no se pueden cobrar en su patrimonio reservado, salvo el
caso del artculo 137 inciso 1, esto ltimo por decirlo expresamente esta disposicin. No nos parece que haya estado acertada la
Ley N 18.802 en esta parte, si bien est claro que la modificacin
favorece a la mujer, que es lo que al parecer el legislador quiso.
Pablo Rodrguez Grez tiene una opinin diferente en esta
materia. Sostiene que a pesar de la derogacin del inciso 7 del
artculo 150, las obligaciones personales de la mujer pueden
hacerse efectivas en su patrimonio reservado. Da los siguientes
argumentos: a) la reforma del artculo 150, en cuanto se elimin
el inciso sptimo, no tuvo por objeto sustraer estos bienes del
cumplimiento de las obligaciones personales de la mujer; b)
el inciso primero del artculo 137 demuestra que el espritu de
la ley es que la mujer responda de las obligaciones personales con
todos los bienes que componen estos tres patrimonios (se refiere
a los artculos 150, 166 y 167); c) sera injusto que la sociedad
respondiera de los delitos y cuasidelitos cometidos por la mujer
y que la accin de perjuicios no pudiera dirigirse en contra de
los bienes reservados; d) la modificacin del artculo 150 no tuvo
305

DERECHO DE FAMILIA

por objeto beneficiar a la mujer sustrayndola del deber de pagar

estas obligaciones.306
412. CASOS

EN QUE RESPONDEN BIENES AJENOS AL PATRIMONIO

RESERVADO DE DEUDAS PROVENIENTES DE ESE PATRIMONIO. Ello

puede ocurrir en dos situaciones:

A. Cuando los bienes del marido responden de una deuda
contrada por la mujer en su patrimonio reservado; y
B. Cuando la mujer administra bienes de acuerdo a los artculos 166 y 167.
413. BIENES DEL MARIDO RESPONDEN DE UNA DEUDA CONTRADA
POR LA MUJER EN SU PATRIMONIO RESERVADO. El inciso 5 del

artculo 150 establece que Los actos y contratos celebrados por

la mujer en esta administracin separada, obligarn los bienes
comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artculos 166 y 167, y no obligarn los del marido
sino con arreglo al artculo 161.
Est claro entonces que la regla es que los bienes del marido
no respondan por las obligaciones que la mujer contraiga en su
patrimonio reservado. En ese sentido T. 82, sec. 1, pg. 81. La
excepcin es que el marido responda con sus bienes, con arreglo
al artculo 161, esto es:
a) Cuando hubiere accedido como fiador o de otro modo a
las obligaciones contradas por la mujer. Cuando la norma dice
o de otro modo significa conjunta o solidariamente.
b) Cuando el marido ha obtenido un beneficio de las obligaciones contradas por la mujer, comprendindose en este
beneficio el de la familia comn, en la parte en que de derecho
haya debido proveer a las necesidades de sta. En este caso, los
bienes del marido van a responder a prorrata del beneficio del
marido o de la familia comn.
414. CUANDO

LA MUJER TIENE BAJO SU ADMINISTRACIN BIENES

DE ACUERDO A LOS ARTS. 166 Y 167. La Ley N 18.802 dio al actual

inciso 5 (que corresponde al inciso 6 anterior a la reforma) una

nueva redaccin, que permite que las obligaciones contradas por
306

Regmenes patrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, 1996, pp. 197-198.

306

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

la mujer en su patrimonio reservado puedan hacerse efectivas en

los bienes que separadamente administra de acuerdo a los artculos 166 y 167. En efecto, intercal la frase y los que administre
con arreglo a las disposiciones de los artculos 166 y 167.
415. MARIDO NO PUEDE OPONERSE A QUE LA MUJER TRABAJE. Con
la modificacin que la Ley N 18.802 introdujo al artculo 150,
desapareci la facultad del marido de oponerse a que su mujer
pudiera dedicarse al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o
industria.
Antes de esa reforma, el inciso 1 del artculo 150 deca: No
obstante lo dispuesto en el artculo 137 incapacidad de la mujer
para la celebracin de toda clase de actos y contratos, la mujer
casada de cualquier edad podr dedicarse libremente al ejercicio
de un empleo, oficio, profesin o industria, a menos que el juez,
en juicio sumario y a peticin del marido, se lo prohba. Y en el
inciso 2 estableca que para que tal sentencia produjere efectos
respecto de terceros deba cumplir con algunos requisitos de
publicidad.
La Ley N 18.802 cambi la situacin, suprimiendo la facultad
del marido de oponerse a que la mujer trabaje en forma separada.
El inciso 1 del artculo 150 pas a tener el siguiente tenor: La
mujer casada de cualquiera edad podr dedicarse libremente al
ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria. As, el derecho de la mujer a ejercer una actividad separada de su marido
pas a ser un derecho absoluto.
416. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES RESERVADOS. La administracin de los bienes reservados la ejerce la mujer con amplias
facultades. La ley la considera para estos efectos como separada
de bienes. As lo establece el artculo 150, inciso 2: La mujer
casada, que desempee algn empleo o que ejerza una profesin,
oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar
separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio,
profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante
cualquiera estipulacin en contrario.
La limitacin se contiene en la segunda parte del inciso:
pero si fuere menor de dieciocho aos, necesitar autorizacin
judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los
307

DERECHO DE FAMILIA

bienes races. En esta parte la ley es absolutamente lgica. Sera

absurdo que por el hecho de estar casada la mujer tuviera una
capacidad mayor que si fuere soltera (el art. 254 le exige autorizacin judicial en este caso).
Con la Ley N 19.935, del ao 1994, se ha generado la posibilidad de que algunos bienes del patrimonio reservado de la mujer
sean declarados bienes familiares, caso en que ya no podr la
mujer enajenarlos ni gravarlos voluntariamente, ni prometerlos
gravar o enajenar sin la autorizacin de su marido o de la justicia
en subsidio (artculos 141, 142 y 144 del Cdigo Civil). Volveremos
sobre el punto al estudiar esa institucin.
417. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES RESERVADOS HECHAS POR
EL MARIDO. Hay casos en que la administracin de los bienes
reservados la tiene el marido:
1) La mujer puede conferir mandato a su marido para que
administre. En este caso, se siguen las reglas del mandato. As
lo dice el artculo 162: Si la mujer separada de bienes confiere
al marido la administracin de alguna parte de los suyos, ser
obligado el marido a la mujer como simple mandatario.
2) En el caso de incapacidad de la mujer por demencia o
sordomudez el marido puede ser designado su curador y en ese
carcter administrar el patrimonio reservado de su mujer, sujetndose en todo a las reglas de los curadores. Si la mujer es menor de edad la solucin es distinta, pues el artculo 150 inciso 1
establece que en ese supuesto la mujer administra su patrimonio.
Si la mujer fuere declarada en interdiccin por disipacin, el
marido no podra ser su curador, en conformidad al artculo 450
del Cdigo Civil, con el texto dado por la Ley N 19.335.
Es importante tener presente que en la situacin que estamos
estudiando no rige para el marido la incapacidad del artculo 503
del Cdigo Civil, que impide a un cnyuge ser curador del otro
cuando estn separados totalmente de bienes. Ello, porque la
prohibicin slo opera para la separacin total de bienes, que
no es el caso del artculo 150, en que slo hay separacin parcial
de bienes.
418. PRUEBA DE LOS BIENES RESERVADOS. Este es un aspecto de la
mayor trascendencia. Tanto es as que, como ya lo hemos visto,
308

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

la institucin de los bienes reservados creada por el D.L. 328 no

funcion en la prctica por falta de normas especiales en esta
materia, que slo vino a establecer la Ley N 5.521.
Con anterioridad a la Ley N 18.802 haba dos aspectos a considerar: 1) La prueba de la capacidad de la mujer; y 2) La prueba
del origen y dominio de los bienes reservados. Nos parece que
desde que entr en vigencia esa ley, la situacin ha cambiado,
puesto que la mujer ha dejado de ser incapaz, pasando a tener
plena capacidad. Por ello preferimos decir que por ser la institucin de los bienes reservados una institucin excepcional, quien
alegue la existencia de ese patrimonio y que se actu dentro de
l o que un determinado bien es reservado deber probarlo. As
viene a resultar de que la prueba puede referirse a dos aspectos:
A) existencia del patrimonio reservado y que se actu dentro de
ese patrimonio; y B) que un bien determinado es parte de ese
patrimonio.
419. PRUEBA

DE LA EXISTENCIA DEL PATRIMONIO RESERVADO Y

DE QUE SE ACTU DENTRO DEL MISMO. Ya hemos explicado que

esta prueba corresponde a quien alega estas circunstancias. Sin

embargo, se ha resuelto que el hecho de que una mujer casada
choque con un vehculo que se encuentre inscrito a su nombre,
sin que se impugne la calidad de duea del mismo, hace presumir
que se encuentra regido por el artculo 150 del Cdigo Civil, ya
que de tratarse de un bien social debiera estar inscrito a nombre
del marido.307 Tambin se ha resuelto que la mujer casada no
separada de bienes, que suscribe un contrato de prenda industrial, en el que indica que es industrial y pide un prstamo para
adquirir un vehculo, al suscribir el pagar que se le exige, obra
en calidad de industrial en el ejercicio de una actividad comercial
separada de su marido y en consecuencia en los trminos del
artculo 150 del Cdigo Civil.308
Puede interesar esta prueba tanto a la mujer como al marido
como a los terceros que contrataron con ella. A la mujer, porque si demanda, por ejemplo, el cumplimiento de un contrato
celebrado dentro de tal administracin tendr que probarlo,
307
308

T. 81, sec. 2, p. 33.

T. 92, sec. 2, p. 14.

309

DERECHO DE FAMILIA

pues en caso contrario sera el marido como administrador de

la sociedad conyugal quien debera accionar; el marido, si un
tercero lo demanda por una obligacin contrada por la mujer,
para excepcionarse alegando que tal deuda la contrajo la mujer
dentro de su patrimonio reservado por lo que no se pueden dirigir
en su contra; y, finalmente, los terceros que contrataron con la
mujer tienen un inters evidente en poder probar que la mujer
actu dentro del patrimonio reservado cuando pretendan hacer
efectivos sus crditos en bienes de ese patrimonio.
420. PRESUNCIN DE DERECHO DEL INCISO 4 DEL ARTCULO 150.
La ley considera vital facilitar la prueba a los terceros, pues en
caso contrario ellos no contrataran con la mujer o exigiran la
comparecencia del marido, con lo que se desnaturalizara la institucin. Con esta finalidad estableci en su favor una presuncin
de derecho, en el inciso 4: Los terceros que contraten con la
mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin que pudieren
interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada
en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del presente artculo, siempre que, no tratndose de bienes
comprendidos en los artculos 1754 y 1755, se haya acreditado
por la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a los
que se har referencia en el instrumento que se otorgue al efecto,
que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria
separados de los de su marido.
421. CARACTERSTICAS DE LA PRESUNCIN:
1) Se trata de una presuncin de derecho. As lo prueba la
frase contenida en la primera parte del inciso 4: quedarn a
cubierto de toda reclamacin. De consiguiente, cumplindose
los requisitos establecidos en el inciso 4, la ley no admite que
se pueda probar de ninguna forma que la mujer no ejerca ni
haba ejercido antes del contrato un empleo, oficio, profesin o
industria separado de su marido;
2) Es una presuncin establecida en favor de los terceros.
As lo dice el inciso 4: Los terceros que contraten con la mujer
quedarn a cubierto de toda reclamacin. La mujer no se favorece con la presuncin, por lo que si a ella interesa la prueba
tendr que rendirla recurriendo a todos los medios de prueba
310

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

legales, incluso la prueba de testigos por cuanto se trata de probar

hechos. Podr probar su patrimonio reservado con el pago de
una patente profesional, comercial o industrial, con un decreto
de nombramiento, etctera;
3) La presuncin est destinada nicamente a probar la existencia del patrimonio reservado y que la mujer actu dentro de tal
patrimonio. Por ello, si la mujer alega la nulidad del contrato por
haber existido, por ejemplo, dolo, fuerza o cualquier otro vicio
del consentimiento, no opera tal presuncin. Tampoco sirve la
presuncin para probar que un determinado bien es reservado.
422. REQUISITOS PARA QUE RIJA LA PRESUNCIN DEL INC. 4 DEL
ART. 150. Para que opere esta presuncin debern cumplirse los
siguientes requisitos:
a) Que el acto o contrato no se refiera a los bienes propios
de la mujer. Ese es el alcance de la referencia a los artculos 1754
y 1755;
b) Que la mujer acredite mediante instrumentos pblicos o
privados que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o
industria separado de su marido. Pueden tratarse de instrumentos
pblicos o privados. Lo nico que interesa es que prueben por s
solos el trabajo separado de la mujer, por ejemplo, una patente
profesional, industrial o comercial; un contrato de trabajo, un
decreto de nombramiento, un contrato de arriendo en el que la
mujer ejerce su comercio, etc. Un ttulo profesional por s solo
no es prueba suficiente, porque no acredita que la mujer efectivamente ejerza la profesin a que tal ttulo se refiere.309 Esta
ltima sentencia310 despus de analizar los requisitos para que
proceda el patrimonio reservado expresa: En consecuencia,
el hecho que la mujer casada se encuentre en posesin de un
ttulo profesional o cumpla con los requerimientos necesarios
para desempear algn trabajo reglado, como ser, en el caso de
la mujer comerciante, haber obtenido la correspondiente patente municipal a su nombre, no es suficiente, por s slo, para
dar por establecida la existencia del patrimonio a que se refiere
el artculo 150 del Cdigo Civil; es necesario, tambin, que la
309
As ha sido resuelto en sentencias publicadas en t. 80, sec. 2, p. 121, considerando 5; y en t. 94, sec. 2, p. 49.
310
Publicada tambin en Gaceta Jurdica N 202, p. 82.

311

DERECHO DE FAMILIA

actividad respectiva la ejerza la mujer de modo material, real y

efectivo, y lo haga en forma separada de su marido, es decir, sin
que exista colaboracin entre ambos o, lo que es lo mismo, sin
que pueda sostenerse que el trabajo de uno de ellos constituya
una contribucin a la actividad del otro.
Algunos exigen que sea ms de un instrumento, por cuanto
la norma habla en plural de instrumentos pblicos o privados.
No pensamos que se deba dar a la norma tal alcance. No tendra
ningn sentido desde que con un solo instrumento se puede
probar el trabajo separado de la mujer. Por lo dems, hay un
antecedente de historia fidedigna que demuestra que un solo
instrumento basta. Se trata del propio Mensaje con que el Ejecutivo envi la ley al Parlamento. All se dice lo siguiente: La
exigencia del proyecto no puede parecer muy rigurosa, porque
siempre la mujer que ejerza un empleo, oficio, profesin o industria, podr procurarse un instrumento que acredite su ejercicio.
Si es empleada pblica, exhibir el decreto de nombramiento,
si es empleada particular u obrera, exhibir un certificado de
su empleador, de su patrn o del jefe de taller o fbrica en que
trabaje; si es industrial, la patente profesional; y si ejerce alguna
profesin, el respectivo ttulo profesional.311
c) Que el contrato de que se trata conste por escrito. Lo
dice la ley: a los que se har referencia en el instrumento que
se otorgue al efecto; y
d) Que en el acto o contrato se haga referencia al instrumento pblico o privado que demuestre que la mujer ejerce o
ha ejercido un empleo, oficio, industria o profesin separado
de su marido. El inciso 4 slo habla de hacer referencia. Parece
prudente copiar el instrumento e insertarlo en el contrato que
se est otorgando.
Atendido lo que se ha venido explicando, cuando la mujer
contrata dentro de su patrimonio reservado, por ejemplo, comprando una propiedad, habr de tomarse la precaucin de insertar
en la escritura de venta algunos de los documentos que prueben
el trabajo separado. No basta con que se diga que la mujer acta
dentro de sus bienes reservados. Y no basta porque al no inser311

a 62.

Historia de la Ley N 5521, Prensas de la Universidad de Chile, 1935, pp. 56

312

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

tarse el instrumento, no opera la presuncin, y los terceros que

contrataron con ella pueden verse expuestos a que el marido o
la misma mujer discutan la validez del contrato fundados en que
no haba patrimonio reservado.312
423. PRUEBA DE QUE UN DETERMINADO BIEN ES PARTE DEL PATRIMONIO RESERVADO. Esta situacin est tratada en el artculo 150

inciso 3: Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido

como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos
en conformidad a este artculo. Para este efecto podr servirse
de todos los medios de prueba establecidos por la ley.
A la mujer puede interesar esta prueba, tanto respecto de su
marido como de terceros. Respecto del marido, por ejemplo, si
la mujer renuncia a los gananciales y pretende quedarse con el
bien. Y le interesar probar, respecto de un tercero, el carcter de
reservado de un determinado bien, cuando el tercero pretenda
hacer efectivo en l una deuda social.
Si bien el inciso 3 establece que la mujer podr servirse de
todos los medios de prueba establecidos en la ley, se ha entendido
que no puede valerse de la confesin, atendido lo dicho en el
inciso 2 del artculo 1739: Ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin
del otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque
se hagan bajo juramento.
La Corte de Concepcin, en sentencia de 28 de agosto de
1995, resolviendo un pleito entre marido y mujer, estim que la
confesin del marido en orden a que un bien era del patrimonio reservado de la mujer, no constitua prueba suficiente, en
atencin a lo establecido en el artculo 1739 inciso 2. La misma
sentencia consider que si bien la mujer tiene el peso de la prueba del origen de los bienes reservados, no se puede ser con ella
excesivamente exigente, porque el exceso de rigor puede llegar
a ser contraproducente, pues la prueba puede llegar a tornarse
imposible, ya que es difcil y sin duda no es lo usual que la mujer mientras dure su patrimonio reservado lleve una verdadera
312
Vase sobre este punto sentencia publicada en t. 80, sec. 2, p. 121, en que
se declar la nulidad de un contrato de fianza, celebrado por una mujer casada
sin hacer referencia a ningn instrumento pblico o privado que acreditare que
ejerca una profesin separada de su marido.

313

DERECHO DE FAMILIA

contabilidad, y vaya guardando todos los comprobantes de sus

ingresos y gastos, y agreg: de no actuarse con ponderacin
en esta materia se puede, por esta va, llegar a desnaturalizar la
institucin de los bienes reservados, con las graves consecuencias que de ello derivaran para la mujer que ejerce un trabajo
separado de su marido.
En relacin con esta materia puede verse sentencia de 2 de
abril de 1997 que resolvi el caso de una mujer casada en sociedad conyugal y separada de hecho durante un largo tiempo,
que adquiri un bien raz sin indicar que lo haca dentro de su
patrimonio reservado. Se admiti que la mujer pudiera acreditar
posteriormente con diversas pruebas que el bien tena la condicin de reservado.313
424. SUERTE

DE LOS BIENES RESERVADOS A LA DISOLUCIN DE

LA SOCIEDAD CONYUGAL. Para determinar la suerte que siguen

los bienes reservados a la disolucin de la sociedad conyugal, es

necesario hacer una distincin:
1) si la mujer o sus herederos aceptaron los gananciales; o
2) si la mujer o sus herederos renunciaron a tales gananciales.
425. LA MUJER O SUS HEREDEROS ACEPTAN LOS GANANCIALES. En
este caso los bienes reservados entran a formar parte de dichos
gananciales, y se repartirn de acuerdo a las reglas que ya estudiamos cuando vimos la liquidacin de la sociedad conyugal. Los
terceros acreedores del marido o de la sociedad, podrn hacer
efectivos sus crditos en esos bienes por pasar a formar parte de
la masa partible.
426. BENEFICIO DE EMOLUMENTO A FAVOR DEL MARIDO. El artculo 150 contiene un verdadero beneficio de emolumento
en favor del marido al establecer que slo responder hasta
concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al
disolverse la sociedad. Pero para ello deber probar el exceso de
contribucin que se le exige con arreglo al artculo 1777 (art. 150
inciso final).
313

Fallos del Mes N 461, sentencia 15, p. 304.

314

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Este beneficio de emolumento lo puede oponer el marido

tanto a los terceros, cuando lo demanden por deudas que exceden
el valor de la mitad de los bienes reservados con que se ha beneficiado; como a la mujer, cuando sta pagare una deuda contrada
en ese patrimonio y pretenda que el marido le reintegre la mitad
de lo pagado, podra ste defenderse alegando que lo que se le
est pidiendo reembolsar excede al beneficio que l obtuvo con
los bienes reservados.
427. LA MUJER O SUS HEREDEROS RENUNCIAN A LOS GANANCIALES.
En este supuesto, se producen las siguientes consecuencias:
a) Los bienes reservados no entran a los gananciales. La
mujer o sus herederos se hacen definitivamente dueos de los
mismos. Por ello, estimamos que si se trata de bienes races, que la
mujer adquiri en este patrimonio y estn inscritos a su nombre,
es importante que la renuncia se haga por escritura pblica y se
anote al margen de la inscripcin de dominio. De esa forma, los
terceros tendrn conocimiento de que la mujer o sus herederos
tienen el dominio definitivo de tal bien.
b) El marido no responde por las obligaciones contradas
por la mujer en su administracin separada (art. 150 inciso 7).
c) Los acreedores del marido o de la sociedad no pueden
perseguir los bienes sociales, salvo que prueben que la obligacin
contrada por el marido cedi en utilidad de la mujer o de la
familia comn.
428. ALCANCE DE LA DEROGACIN DEL INCISO FINAL DEL ART. 150,
HECHA POR LA LEY N 18.802. Hasta la entrada en vigencia de la
Ley N 18.802, el artculo 150 tena un inciso final que deca del
modo siguiente: Disuelta la sociedad conyugal, las obligaciones
contradas por la mujer en su administracin separada podrn
perseguirse sobre todos sus bienes.
La Ley N 18.802 elimin este inciso, lo que nos hace preguntarnos qu se quiso por el legislador con esta derogacin.
Sin duda que con ella se favorece a la mujer, puesto que impide que una vez que se disuelva la sociedad conyugal sus bienes
propios puedan ser perseguidos por las obligaciones contradas
dentro del patrimonio reservado. Es injusta esta situacin? Como
en todas las cosas depende de cmo se mire el problema. Podra
315

DERECHO DE FAMILIA

decirse que es injusta, desde que deja un conjunto de bienes de

la mujer a salvo de las obligaciones que contrajo en la administracin de su patrimonio reservado. Pero tambin se puede decir
que la norma es justa, pues quienes contrataron con la mujer
dentro del patrimonio reservado, tuvieron en cuenta al contratar que ella est respondiendo de esas obligaciones nicamente
con los bienes que integraban el patrimonio reservado, no con
sus bienes propios. Y no se ve por qu esta situacin tuviera que
cambiar en favor del acreedor por el hecho de haberse disuelto
la sociedad conyugal.
Por otra parte, la eliminacin de este inciso es perfectamente
concordante con la supresin del antiguo inciso 6, que estableca
que las obligaciones personales de la mujer podan perseguirse
tambin sobre los bienes comprendidos en el patrimonio reservado. Y digo que es concordante porque, en definitiva, la supresin
de ambos conduce a que se produzca una absoluta separacin
entre el patrimonio reservado y los bienes propios de la mujer,
hacindose efectivo el siguiente principio: los bienes reservados
responden nicamente de las deudas contradas en ese patrimonio; los bienes propios de la mujer slo responden de sus deudas
personales.
429. RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. Hasta que
entr en vigencia la Ley N 19.335, 24 de diciembre de 1994, slo
podan darse en Chile dos regmenes matrimoniales: sociedad
conyugal o separacin total de bienes. Esta ley incorpor una
tercera posibilidad: que los esposos o cnyuges puedan convenir
el rgimen de participacin en los gananciales.
El proyecto, en su origen, estableca el rgimen de participacin en los gananciales como rgimen normal, en substitucin
del de sociedad conyugal. Y ello, con el objeto de ajustar nuestra
legislacin civil a los tratados internacionales suscritos por Chile, especialmente la Convencin sobre eliminacin de todas
las formas de discriminacin contra la mujer, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de
1979, promulgada en nuestro pas por Decreto Supremo N 789,
de Relaciones Exteriores, de 1989, publicado en el Diario Oficial
del 9 de diciembre de ese ao. Posteriormente el Presidente de la
Repblica present una indicacin sustitutiva, transformndolo en
316

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

rgimen alternativo, al no contar con las mayoras constitucionales

requeridas para su aprobacin en la forma propuesta.
El rgimen de participacin en los gananciales constituye una
frmula eclctica entre el de sociedad conyugal y el de separacin
de bienes, que concilia dos aspectos fundamentales del matrimonio, la comunidad de intereses que implica la vida matrimonial
con el respeto a la personalidad individual de cada cnyuge.
El DFL 2-95 del 25 de septiembre de 1995, publicado en el
Diario Oficial del 26 de diciembre de 1996, fij el texto refundido,
coordinado y sistematizado del Cdigo Civil, incorporando a este
Cdigo un Ttulo nuevo Ttulo XXII A destinado a regular este
rgimen, lo que hace en los artculos 1792-1 al 1792-27.
430. FUENTES DE LA LEY N 19.335. El proyecto que dio origen
a la Ley N 19.335 tuvo como antecedente uno elaborado el
ao 1987 por varios profesores de Derecho Civil por encargo
de la Universidad Gabriela Mistral y otro del profesor Eugenio
Velasco, del ao 1970.314 Adems se tuvo presente la ley de 1965,
que reform el Cdigo Civil francs; la reforma alemana del
ao 1957, que sirvi de antecedente a la legislacin francesa; el
nuevo Cdigo Civil de Per, y la legislacin reciente espaola y
de Quebec, en Canad.315
431. MOMENTOS EN QUE SE PUEDE CONVENIR ESTE RGIMEN. Se
puede establecer en tres oportunidades: a) en las capitulaciones
matrimoniales que celebren los esposos antes del matrimonio
(art. 1 inc. 1 de la Ley N 19.335, hoy artculo 1792-1 del C.
Civil); b) en las capitulaciones que se celebren al momento del
matrimonio (art. 1715 inciso 2, despus de la modificacin de
la Ley N 19.335); y c) durante la vigencia del matrimonio, mediante el pacto del artculo 1723 (artculos 1 inciso 2 de la Ley
N 19.335 y 1792-1 inc. 2 del Cdigo Civil).
432. EL

RGIMEN PUEDE ESTIPULARSE ORIGINARIAMENTE O MEDIANTE LA SUSTITUCIN DE ALGUNO DE LOS OTROS REGMENES.
314
Ambos aparecen publicados en Revista de la Universidad Gabriela Mistral
Temas de Derecho, ao 2, N 2.
315
ENRIQUE BARROS, Familia y Personas, Editorial Jurdica de Chile, 1991,
pp. 130-131.

317

DERECHO DE FAMILIA

Se puede convenir en forma originaria en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes o en el acto del matrimonio. Si los
cnyuges se hubieren casado en rgimen de sociedad conyugal
o de separacin de bienes, pueden sustituir esos regmenes por
el de participacin en los gananciales. As lo establece el artculo 1 inciso 2 de la Ley N 19.335 (hoy artculo 1792-1 inc. 2 C.
Civil): Los cnyuges podrn, con sujecin a lo dispuesto en el
artculo 1723 de ese mismo Cdigo se refiere al Cdigo Civil,
sustituir el rgimen de sociedad conyugal o el de separacin por
el rgimen de participacin que este Ttulo contempla. Innecesario parece agregar que la nica forma de hacer el cambio es
mediante el pacto del artculo 1723.
Si los cnyuges se hubieren casado en rgimen de sociedad
conyugal y posteriormente hubieren hecho separacin de bienes,
podran sustituir esa separacin por el rgimen de participacin
en los gananciales? Hay dos soluciones posibles al problema:
a) Una primera, segn la cual ello no se puede hacer en
razn de que el artculo 1723 inciso 2 prescribe que este pacto
no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cnyuges. Abona esta tesis el principio de la inmutabilidad del
rgimen matrimonial consagrado en el artculo 1716 inciso final.
Esta opinin la sustenta Hernn Corral T.316
b) Pero tambin puede estimarse que ello sera factible en
razn de que para la recta interpretacin de la frase final del
inciso 2 del artculo 1723 no podr dejarse sin efecto por el
mutuo consentimiento de los cnyuges debe tenerse presente
que ella ya se encontraba en el artculo 1723 con anterioridad a
la Ley N 19.335, siendo entonces su significacin muy clara en
orden a que si los cnyuges haban sustituido la sociedad conyugal
por el pacto de separacin total de bienes, les estaba vedado volver
al rgimen de sociedad conyugal. Pero en el caso que nos ocupa
el problema es distinto: los cnyuges se casaron en rgimen de
sociedad conyugal: haciendo uso del artculo 1723 sustituyeron
ese rgimen por el de separacin de bienes. Ahora, encontrndose casados en separacin de bienes desean sustituirlo por el
de participacin en los gananciales. Como se ve, no se trata de
dejar sin efecto el pacto anterior volviendo al rgimen de socie316

Ob. cit., p. 166.

318

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

dad conyugal, sino de celebrar un nuevo pacto en conformidad

al artculo 1723 para reemplazar el rgimen de separacin de
bienes por el de participacin en los gananciales. Y esta situacin
no est prohibida por la ley.
Esta ltima interpretacin, dice un autor, posee la ventaja
que hace accesible al nuevo rgimen de participacin en los
gananciales a los actuales matrimonios que hoy se encuentran
casados bajo el rgimen de separacin total como consecuencia
de haber ya optado por l luego de haberse casado en sociedad
de bienes, lo que sera imposible si damos a la oracin no podr
dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges
un alcance ms amplio que el sealado.317 El mismo profesor
agrega que esta interpretacin presenta como contrapartida que
atentara contra el principio de la estabilidad conveniente en todo
rgimen matrimonial, en cuya virtud se debe propender otorgar
al sistema adoptado por los cnyuges la mayor fijeza posible, en
atencin a los mltiples intereses que en ellos se conjugan y que
trascienden a los particulares del marido y de la mujer.318
433. CNYUGES CASADOS EN EL EXTRANJERO PUEDEN ADOPTAR
ESTE RGIMEN. En el caso de los cnyuges casados en el extranjero, pueden adoptar este rgimen al momento de inscribir su
matrimonio en Chile. As lo establece el artculo 135 inciso 2 del
Cdigo Civil, despus de la modificacin que le introdujo la Ley
N 19.335: Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn
en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su
matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna
de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen
de participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello
en dicha inscripcin.319
434. VARIANTES DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. En doctrina, el rgimen de participacin en los gananciales
317
FRANCISCO MERINO SCHEIHING, Consideraciones en torno al rgimen de
participacin en los gananciales en el Derecho Chileno, contenido en el Libro de
homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Institutiones Modernas de Derecho Civil,
Editorial Jurdica ConoSur Ltda., 1996, p. 193.
318
Ob. cit., p. 193.
319
Vase t. 93, sec. 2, p. 119.

319

DERECHO DE FAMILIA

admite dos modalidades: a) sistema de comunidad diferida; o

b) sistema crediticio o de participacin con compensacin de
beneficios.
En el primero, vigente el rgimen, cada cnyuge tiene su
propio patrimonio, que administra con libertad. A su extincin,
se forma entre los cnyuges o, entre el cnyuge sobreviviente y
los herederos del fallecido, una comunidad respecto de los bienes
que cada uno adquiri durante el matrimonio a ttulo oneroso,
que se divide entre ellos por partes iguales. Se denomina de
comunidad diferida, pues la comunidad se posterga hasta la extincin del rgimen. Una autora seala que en la participacin
con comunidad diferida, como su nombre lo da a entender, nace
una comunidad efmera, limitada en el tiempo, para el solo efecto
de ser liquidada y dividida entre los cnyuges o entre el cnyuge
sobreviviente y los herederos del difunto.320
Esta alternativa fue seguida tanto por el proyecto de Velasco
como por el preparado por la Universidad Gabriela Mistral.
En la segunda variante, vigente el rgimen, cada cnyuge tiene
su propio patrimonio que administra con libertad, pero producida
su extincin, el cnyuge que ha adquirido bienes a ttulo oneroso
por menos valor, tiene un crdito de participacin en contra del
otro cnyuge, con el objeto de que, en definitiva, ambos logren
lo mismo a ttulo de gananciales. No se produce comunidad en
ningn momento. Tuvo su origen en una ley de Finlandia de 13
de junio de 1929 y ha sido establecido como rgimen supletorio
en los cdigos alemn y francs.321
435. SISTEMA ADOPTADO EN CHILE. La Ley N 19.335 opt por la
variante crediticia, esto es, que tanto durante su vigencia como
a la expiracin del rgimen los patrimonios de ambos cnyuges (o del cnyuge sobreviviente y los herederos del difunto)
permanezcan separados. Luego a su extincin no se genera un
estado de comunidad, sino slo se otorga al cnyuge que obtuvo
gananciales por menor valor, un crdito en contra del que obtuvo
320

p. 10.

CLAUDIA SCHMIDT HOTT, Nuevo Rgimen Matrimonial, Edit. Conosur, 1995,

321
CARLOS PEA G., Exposicin General sobre el rgimen de Participacin en
los Gananciales contenido en la Ley N 19.335, Conferencia dictada en el Colegio
de Abogados de Chile.

320

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

ms, con el objeto de que, a la postre, los dos logren la misma

suma. El inciso 3 del artculo 1792-19 es categrico: Si ambos
cnyuges hubiesen obtenido gananciales, stos se compensarn
hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere
obtenido menores gananciales tendr derecho a que el otro le
pague, a ttulo de participacin, la mitad del excedente.
El profesor Csar Parada sostiene que la vertiente seguida
por nuestro legislador adolece de tres defectos: a) Se aparta de
nuestras tradiciones jurdicas, ya que para mantenerlas tal como
hoy se concibe, al disolverse la sociedad conyugal era preferible
establecer un rgimen de comunidad y no de compensacin y de
crdito de gananciales, como se establece en la ley que analizamos;
b) Que conforme a lo que se establece en esta ley, al momento
de terminar el rgimen los cnyuges o sus herederos no tendrn
ningn derecho real sobre los bienes objeto de la ganancia, sino
que slo tendrn un derecho personal o de crdito, que, a nuestro
juicio, es notoriamente ms dbil que tener un derecho real; y
c) Adems el rgimen de comunidad final parece ms acorde con
lo que es el matrimonio que constituye una comunidad espiritual,
y slo por consecuencia una comunidad patrimonial.322
Una opinin contraria sustenta Carlos Pea G., quien afirma
que desde el punto de vista del derecho comn y constitucional,
tanto los derechos reales como los personales estn igualmente
garantidos. Unos y otros se encuentran protegidos constitucionalmente en conformidad al artculo 19 N 24, inciso 1 de la
Constitucin y en virtud del antiguo artculo 583 del Cdigo
Civil.323 Y agrega que los acreedores pueden embargar lo mismo, derechos reales o personales, exceptundose solamente los
no embargables. Igualmente, y por igual razn, uno y otro tipo
de derechos estn sometidos al desasimiento para el caso de la
quiebra. Ello lo lleva a concluir que desde el punto de vista de
los cnyuges, y enfrente de terceros, la situacin de comunero
o acreedor resulta exactamente la misma.324 El profesor Pea
tampoco participa de la idea de que el sistema rompa una tradicin comunitaria fuertemente arraigada, tradicin que, a su
juicio, es inexistente.
322
323
324

Conferencia dictada en el Colegio de Abogados de Chile, p. 20.

Conf. cit., p. 58.
Ob. cit., p. 59.

321

DERECHO DE FAMILIA

Hernn Troncoso L., por su parte, considera que las dos

variables presentan ventajas e inconvenientes, agregando que la
comunidad diferida implica mayor seguridad para el cnyuge que
durante el rgimen ha obtenido menos bienes, pues pasa a ser
titular de un derecho real; en cambio, agrega, esta alternativa
es desfavorable para los terceros que contraten con los cnyuges
durante el matrimonio, pues stos al hacerlo tuvieron en vista el
patrimonio de ste, para hacer efectivo su derecho de prenda
general y por un hecho que escapa totalmente a su previsin y
control aqul puede verse confundido con el del otro cnyuge,
lo cual puede implicar un riesgo para dicho tercero.325
Enrique Barros es partidario de la modalidad crediticia,
dando varias razones: es ms simple, cautela mejor el inters
de los terceros, es coherente con la forma efectiva con que los
cnyuges han actuado durante la vigencia del rgimen de bienes
y, finalmente, es compatible con reglas que corrijan los efectos
indeseados.326
Personalmente me pronuncio por la variante crediticia. Creo
que si los cnyuges adoptaron el rgimen de participacin en los
gananciales y no el de sociedad conyugal, es porque desean que
los bienes que cada uno adquiera sean de su dominio exclusivo,
y ello en forma definitiva; idea que se desvirta en la alternativa
de la comunidad diferida. Concuerdo, por lo dems, con lo dicho
por los profesores Carlos Pea, y Enrique Barros en orden a que
el sistema elegido no presenta los inconvenientes que algunos
sealan.
436. CARACTERSTICAS DEL SISTEMA CHILENO. Podemos sealar como
principales caractersticas del sistema chileno, las siguientes:
a) es un rgimen alternativo a los de sociedad conyugal y de
separacin de bienes;
b) es convencional, pues requiere del acuerdo de voluntad
de ambos cnyuges;
c) sigue la variante crediticia.

325
Rgimen de participacin en los gananciales, Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, N 195, pp. 7-20.
326
Ob. cit., p. 127.

322

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

437. FUNCIONAMIENTO DURANTE LA VIGENCIA DEL RGIMEN.

Durante la vigencia del rgimen cada cnyuge es dueo de sus
bienes, que administra con libertad, sujeto, empero, a las siguientes limitaciones:
a) Ninguno de ellos podr otorgar cauciones personales a
obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cnyuge
(art. 1792-3). Dicha autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los
artculos 142 inc. 2 y 144 del Cdigo Civil: y
b) Si un bien es declarado bien familiar, el cnyuge propietario
no podr enajenarlo ni gravarlo voluntariamente ni prometer gravarlo
o enajenarlo sin la autorizacin del otro cnyuge, o del juez si aqul
la niega o se encuentra imposibilitado de darla (artculo 1792-3, en
relacin con los artculos 142 y 144 del Cdigo Civil).
Si se incumplen estas limitaciones, el acto adolecer de nulidad
relativa. Y, en este caso, El cuadrienio para impetrar la nulidad se
contar desde el da en que el cnyuge que la alega tuvo conocimiento del acto. Pero en ningn caso podr perseguirse la rescisin pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato
(art. 1792-4).
2
438. FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA A LA EXTINCIN DEL RGIMEN.
Para estudiar esta materia es necesario precisar los siguientes
conceptos: a) gananciales; b) patrimonio originario; y c) patrimonio final.
439. GANANCIALES. En conformidad al artculo 1792-6: Se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cnyuge (inc. 1).
Por ello, para calcular los gananciales es necesario realizar una
operacin contable que indique la diferencia entre el patrimonio
originario y el patrimonio final.
El concepto de gananciales en el rgimen de participacin
es diferente al de la sociedad conyugal, pues en este ltimo se
entiende por gananciales al acervo lquido o partible que se
divide por mitades, el que resulta de deducir del acervo comn
o bruto, los bienes propios de los cnyuges, las recompensas que
adeude la sociedad a los cnyuges y el pasivo comn (art. 1774
del Cdigo Civil).327
327

CLAUDIA SCHMIDT, ob. cit., p. 31.

323

DERECHO DE FAMILIA

440. PATRIMONIO ORIGINARIO. Se entiende por patrimonio originario de cada cnyuge agrega el inciso 2 del artculo 1792-6 el
existente al momento de optar por el rgimen de participacin
en los gananciales que establece este Ttulo. Se determinar
aplicando las reglas de los artculos 1792-7 y siguientes del Cdigo
Civil. Ello significa que se procede del modo siguiente:
a) Se deducen del activo de los bienes que el cnyuge tiene
al inicio del rgimen, las obligaciones de que sea deudor en esa
misma fecha. Si el valor de las obligaciones excede al valor de
los bienes, el patrimonio originario se estimar carente de valor
(art. 1792-7 del C. Civil);
b) Se agregan al patrimonio originario las adquisiciones a
ttulo gratuito efectuadas durante la vigencia del rgimen, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas (art. 1792-7 inc. 2
C. Civil).
c) Tambin se agregan a este patrimonio originario, las adquisiciones a ttulo oneroso hechas durante la vigencia del rgimen, si
la causa o ttulo de la adquisicin es anterior al inicio del rgimen.
As lo dice el art. 1792-8 del C. Civil, que, despus de enunciar
en su inciso primero el principio, indica en el inciso siguiente
algunos casos en que tal situacin se produce. Como se puede
observar, se trata de una norma muy semejante al artculo 1736
del Cdigo Civil.
El artculo 1792-8 contiene una enumeracin, no taxativa:
1) Los bienes que uno de los cnyuges posea antes del rgimen de bienes, aunque la prescripcin o transaccin con que
los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante
la vigencia del rgimen de bienes;
2) Los bienes que se posean antes del rgimen de bienes por
un ttulo vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante
la vigencia del rgimen de bienes por la ratificacin o por otro
medio legal;
3) Los bienes que vuelvan a uno de los cnyuges por la nulidad o resolucin de un contrato, o por haberse revocado una
donacin;
4) Los bienes litigiosos, cuya posesin pacfica haya adquirido
cualquiera de los cnyuges durante la vigencia del rgimen;
5) El derecho de usufructo que se haya consolidado con la
nuda propiedad que pertenece al mismo cnyuge;
324

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

6) Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de

crditos constituidos antes de la vigencia del rgimen. Lo mismo
se aplicar a los intereses devengados antes y pagados despus;
7) La proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio
del rgimen, por los bienes adquiridos de resultas de contratos
de promesa.
No requiere esta disposicin de un anlisis ms cuidadoso porque no hace ms que reproducir, con leves modificaciones, lo que
el artculo 1736 establece para la sociedad conyugal. Nos llama la
atencin, sin embargo, que el nmero 7 no haya adoptado en el
caso de las promesas la precaucin que s tom el artculo 1736
N 7, de que tuvieran que constar en un instrumento pblico o
en un instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros.
441. NO INTEGRAN EL PATRIMONIO ORIGINARIO. No integran el
patrimonio originario los frutos que provengan de los bienes
originarios, las minas denunciadas por uno de los cnyuges ni las
donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado accin
contra la persona servida. As lo establece el artculo 1792-9.
Qu significa que estos bienes no ingresen al patrimonio
originario? Simplemente, que van a integrar los gananciales,
contribuyendo a aumentar el valor del crdito de participacin
en favor del otro cnyuge. Esto es as, porque al no integrar el
patrimonio originario, ste se ve disminuido, por lo que la diferencia con el patrimonio final es ms amplia, y los gananciales
quedan determinados por esta diferencia (art. 1792-6).
As, no ingresan al patrimonio originario, en primer lugar, los
frutos, incluso los generados por bienes originarios. Entendemos
que la explicacin de ello est en que para producir los frutos se
requiere de una actividad que debe favorecer a ambos cnyuges
y no slo al propietario del bien que los produce.
Tampoco integran este patrimonio originario las minas denunciadas por uno de los cnyuges (art. 1792-9, segunda parte).
Es evidente que para que se encuentren en este caso tienen que
haber sido denunciadas durante la vigencia del rgimen, pues si
son anteriores integran el patrimonio originario. La explicacin de
esta disposicin radica, en el caso de las minas, en que se supone
que tras la denuncia hay una actividad del cnyuge, lo que hace
que la adquisicin no sea realmente a ttulo gratuito (el mismo
325

DERECHO DE FAMILIA

fundamento del artculo 1730 del Cdigo Civil en materia de

sociedad conyugal).
Finalmente, no se incorporan al patrimonio originario las
donaciones remuneratorias, cuando corresponden a servicios
que otorgan accin para exigir su cobro. Ello, porque, pese a
su nombre (donacin), tampoco tienen el carcter de gratuitas,
segn se desprende del artculo 1433 inciso 1 del Cdigo Civil.
442. ASIGNACIONES HECHAS EN COMN POR AMBOS CNYUGES.
Esta situacin est reglada en el artculo 1792-10: Los cnyuges
son comuneros, segn las reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a ttulo oneroso. Si la adquisicin ha sido a
ttulo gratuito por ambos cnyuges, los derechos se agregarn
a los respectivos patrimonios originarios, en la proporcin que
establezca el ttulo respectivo, o en partes iguales, si el ttulo nada
dijere al respecto.
Luego, si el bien es adquirido por los cnyuges en comn, a
ttulo oneroso, la cuota de cada uno incrementar sus respectivos
gananciales, favorecindose de ese modo, al trmino al rgimen,
al otro cnyuge que participar de ellas; no ocurriendo lo mismo
en las adquisiciones a ttulo gratuito, que pasan a formar parte
de sus respectivos patrimonios originarios.
Un autor se pregunta qu ocurre con las minas denunciadas
por los dos cnyuges; respondindose que, en tal caso la mina
ser comn de ambos cnyuges si la adquisicin ha sido a ttulo
oneroso, y si ha sido a ttulo gratuito los derechos se agregarn
a los respectivos patrimonios originarios, por aplicacin del
artculo 10 de la ley.328 No estamos de acuerdo con la forma
como este autor plantea la situacin. Como la ley habla de minas
denunciadas, tenemos que entender que corresponden a las que
el titular adquiere originariamente en virtud de lo dispuesto en
el artculo 91 del Cdigo de Minera. Por ello, no cabe hacer la
distincin entre las adquiridas a ttulo gratuito u oneroso, pues
siempre el ttulo va a ser el mismo: sentencia judicial que la otorgue al primer manifestante. Por otra parte, en conformidad al
Cdigo de Minera, artculo 173, en el caso de las minas manifestadas por dos o ms personas se forma, por el solo ministerio de
328

CSAR FRIGERIO, Regmenes Matrimoniales, Editorial Conosur, 1995, p. 127.

326

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

la ley, una sociedad legal minera al producirse la inscripcin de la

manifestacin, pasando a tener cada uno de los manifestantes un
determinado nmero de acciones proporcional a sus derechos en
la manifestacin. No puede entonces producirse una adquisicin
en comn de una mina denunciada por dos o ms personas.
443. OBLIGACIN DE PRACTICAR INVENTARIO. El artculo 1792-11
establece que Los cnyuges o esposos, al momento de pactar este
rgimen, debern efectuar un inventario simple de los bienes que
componen el patrimonio originario.
La falta de inventario no produce la nulidad del rgimen. El
inc. 2 seala que A falta de inventario, el patrimonio originario
puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros,
facturas o ttulos de crdito, y el inciso final agrega que Con
todo, sern admitidos otros medios de prueba si se demuestra
que, atendidas las circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo
en situacin de procurarse un instrumento.
De manera que hay una jerarqua de pruebas. En primer lugar
el inventario; a falta de inventario, se aceptan otros instrumentos;
y finalmente, si se acredita que, atendidas las circunstancias el
esposo o cnyuge no estuvo en situacin de procurarse un instrumento, se admite que pueda probar por cualquier otro medio,
pues la ley no establece ninguna limitacin al respecto.
444. VALORIZACIN DEL ACTIVO ORIGINARIO. Interesa destacar
dos aspectos: a) forma como se valorizan los bienes; y b) quin
practica esta valoracin.
Respecto al primer punto, el artculo 1792-13, inciso 1,
expresa que Los bienes que componen el activo originario se
valoran segn su estado al momento de la entrada en vigencia
del rgimen de bienes o de su adquisicin. Por consiguiente
agrega esta norma, su precio al momento de incorporacin
al patrimonio originario ser prudencialmente actualizado a la
fecha de la terminacin del rgimen.
En cuanto al segundo aspecto, el inciso 2 establece que La
valoracin podr ser hecha por los cnyuges o por un tercero
designado por ellos. En subsidio, por el juez.
El inciso final del artculo 1792-13 agrega que Las reglas
anteriores rigen tambin para la valoracin del pasivo. Ello
327

DERECHO DE FAMILIA

quiere decir que tanto el activo como el pasivo del patrimonio

originario deben reajustarse, al trmino del rgimen, a los valores
que corresponda.
445. PATRIMONIO FINAL: CONCEPTO, FORMA DE CALCULARLO. Segn
el artculo 1792-6, inciso segundo, se entiende por patrimonio
final el que exista al trmino de dicho rgimen. Para calcularlo
se deben practicar las siguientes operaciones:
A. Deducir del valor total de los bienes de que el cnyuge
sea dueo al momento de terminar el rgimen, el valor total de
las obligaciones que tenga en esa misma fecha (art. 1792-14);
B. En conformidad al artculo 1792-15, se debe agregar imaginariamente los montos de las disminuciones de su activo, que
sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la
vigencia del rgimen de participacin en los gananciales:
1) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en
consideracin a la persona del donatario;
2) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidacin
en perjuicio del otro cnyuge;
3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al cnyuge que haya incurrido en
ellos. Lo dispuesto en este nmero no regir respecto de las rentas
vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el Decreto
Ley N 3.500 de 1980, salvo la cotizacin adicional voluntaria en
la cuenta de capitalizacin individual y los depsitos en cuentas
de ahorro voluntario, los que debern agregarse imaginariamente
conforme al inciso primero del presente artculo.
Estas agregaciones sern efectuadas considerando el estado
que tenan las cosas al momento de su enajenacin.
Lo dispuesto en este artculo no rige si el acto hubiese sido
autorizado por el otro cnyuge.
La explicacin de agregar cada uno de estos valores es proteger al
otro cnyuge de actos que impliquen indebida generosidad (art. 179215 N 1), fraude (art. 1792-15 N 2), o que persiguen slo la utilidad
del cnyuge que los hace (art. 1792-15 N 3). Y, por la misma razn,
no se siguen estas reglas si el otro cnyuge los autoriza.
Al agregarse al patrimonio final estos rubros se protege al otro
cnyuge, ya que se aumenta la diferencia entre el patrimonio origi328

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

nario y el final, lo que conduce a que sean ms altos los gananciales

y como consecuencia ms elevado el crdito de participacin.
446. INVENTARIO

VALORADO DE LOS BIENES QUE INTEGRAN EL

PATRIMONIO FINAL. El artculo 1792-16 establece que Dentro de

los tres meses siguientes al trmino del rgimen de participacin

en los gananciales, cada cnyuge estar obligado a proporcionar
al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que
comprenda su patrimonio final. El juez podr ampliar este plazo
por una sola vez y hasta por igual trmino.
Este inventario ser normalmente simple, y si est firmado
por el cnyuge declarante har prueba en favor del otro cnyuge
para determinar su patrimonio final. Sin embargo, este ltimo
podr objetar el inventario, alegando que no es fidedigno. En
tal caso, podr usar todos los medios de prueba para demostrar la
composicin o el valor efectivo del patrimonio del otro cnyuge
(art. 1792-16 inc. 2).
Finalmente, el artculo 1792-16 prescribe que Cualquiera de
los cnyuges podr solicitar la faccin de inventario en conformidad con las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil y requerir
las medidas precautorias que procedan (inc. 3).
447. AVALUACIN DEL ACTIVO Y PASIVO DEL PATRIMONIO FINAL. El
artculo 1792-17 prescribe: Los bienes que componen el activo
final se valoran segn su estado al momento de la terminacin
del rgimen de bienes (inc. 1). El inciso 2 seala que Los
bienes a que se refiere el artculo 1792-15 (las agregaciones de
que hemos hablado) se apreciarn segn el valor que hubieran
tenido al trmino del rgimen de bienes. Las mismas reglas se
aplican para la valoracin del pasivo (art. 1792-17 inciso final).
La valoracin del activo y pasivo ser hecha por los cnyuges
o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez
(art. 1792-17 inc. 3).
448. SANCIN

AL CNYUGE QUE OCULTA O DISTRAE BIENES O

SIMULA OBLIGACIONES. En conformidad al artculo 1792-18: Si

alguno de los cnyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta

o distrae bienes o simula obligaciones, se sumar a su patrimonio
final el doble del valor de aqullos o de stas.
329

DERECHO DE FAMILIA

Al sumarse al patrimonio final el doble del valor de los bienes

ocultados o distrados o de las obligaciones simuladas, este patrimonio final aumentar, y con ello los gananciales, lo que har
mayor el crdito de participacin en favor del otro cnyuge.
Esta norma nos recuerda a la establecida, para la sociedad
conyugal, por el artculo 1768. Las formas verbales oculta o distrae, debern ser entendidas en el mismo sentido que sealamos
al estudiar esa norma. Sin embargo, existen algunas diferencias
entre ambas disposiciones: el artculo 1792-18 no hace referencia a
los herederos como ocurre con el 1768, no obstante que al fallecer
uno de los cnyuges sea alguno de sus herederos quien incurra en
el ilcito. La duda que puede presentarse es si en ese supuesto, se
le debe sancionar en conformidad a este artculo o de acuerdo a
las reglas generales de responsabilidad extracontractual. El asunto no es claro. Pensamos que debe aplicar el mismo criterio del
art. 1768, pues no vemos por qu dos situaciones prcticamente
iguales pudieran tener tratamientos diferentes. Otra diferencia
que se puede apreciar entre ambos preceptos es que el art. 1768
dice en forma expresa que tiene que tratarse de un acto doloso
(que dolosamente hubiere ocultado o distrado), en cambio
el art. 1792-18 no hace ninguna referencia al dolo. Esta omisin, a
nuestro juicio, no tiene mayor trascendencia, desde que la accin
tpica que contempla el art. 1792-18 es por su propia naturaleza
constitutiva de dolo.
Se trata de actos manifiestamente dolosos realizados en perjuicio del otro cnyuge, desde que estn destinados a disminuir los
gananciales para achicar el crdito de participacin que deber
pagar a este ltimo. Ello explica la sancin. La conducta dolosa
deber probarla el cnyuge que la alegue (artculos 1459 y 1698
inc. 1).
La accin para hacer efectiva esta sancin prescribe, a nuestro
juicio, en conformidad a lo establecido en el artculo 2332, por
tratarse de un hecho ilcito.
449. SITUACIONES QUE SE SIGUEN AL EXISTIR DIFERENCIAS ENTRE
EL PATRIMONIO ORIGINARIO Y EL PATRIMONIO FINAL. Para la determinacin de los gananciales se debe comparar el patrimonio
originario con el patrimonio final. De este cotejo pueden resultar
distintas situaciones:
330

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

a) que el patrimonio final de un cnyuge fuere inferior al

originario. En este caso, dice el artculo 1792-19, slo l soportar la prdida (inc. 1). La regla es justa, pues debe soportar
las consecuencias de su mala administracin;
b) que slo uno de los cnyuges haya obtenido gananciales.
En este caso, el otro participar de la mitad de su valor (art. 179219, inc. 2);
c) que ambos hayan logrado gananciales. En este supuesto,
estos gananciales se compensarn hasta concurrencia de los de
menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales
tendr derecho a que el otro le pague, a ttulo de participacin,
la mitad del excedente (art. 1992-19, inc. 3). Esta compensacin
opera por el solo ministerio de la ley.
El crdito de participacin en los gananciales ser sin perjuicio de otros crditos y obligaciones entre los cnyuges. As lo
establece el artculo 1792-19, inciso final.
450. DEL CRDITO DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. La ley
no ha definido lo que entiende por crdito de participacin en los
gananciales. Para nosotros, es el que la ley otorga al cnyuge que
a la expiracin del rgimen de participacin en los gananciales ha
obtenido gananciales por monto inferior a los del otro cnyuge,
con el objeto de que este ltimo le pague en dinero efectivo, a
ttulo de participacin, la mitad del exceso.
451. CARACTERSTICAS DEL CRDITO DE PARTICIPACIN. Podemos
anotar las siguientes:
a) Se origina al trmino del rgimen. As lo dice el artculo 1792-20. Obsrvese, sin embargo, que si bien el crdito se
va a originar a ese momento, su determinacin va a resultar slo
una vez que se liquiden los gananciales. Para ello, terminado el
rgimen, cualquiera de los cnyuges (o sus herederos si la extincin se debi a la muerte de uno de ellos) tendr que demandar,
en juicio sumario, se liquiden los gananciales determinndose
a cunto asciende su crdito de participacin. La accin para
solicitar esta liquidacin de los gananciales prescribe en el plazo
de cinco aos contados desde la terminacin del rgimen y no
se suspende entre los cnyuges, salvo respecto de los herederos
menores (art. 1792-26). Surge la duda de si, tratndose de un
331

DERECHO DE FAMILIA

cnyuge menor de edad, rige la regla de que no opera la suspensin. Frigerio afirma que si puede suspenderse a favor de
los herederos menores del cnyuge fallecido, con mayor razn
debiera suspenderse tambin en favor del cnyuge menor de
edad, lo cual es perfectamente posible, atendida la edad mnima
exigible para contraer matrimonio. En tal caso, agrega, el cnyuge
menor deber estar bajo curadura y entonces cabra a su respecto la suspensin de la prescripcin, conforme lo dispuesto en el
artculo 2520 en relacin con el N 1 del artculo 2509.329
b) Durante la vigencia del rgimen, es eventual. Por ello, es
incomerciable e irrenunciable. As lo consigna el artculo 1792-20
inc. 2. Ntese que se trata de una disposicin prohibitiva, por lo
que su incumplimiento produce nulidad absoluta (artculos 10,
1466 y 1682 del Cdigo Civil). Ntese tambin que estas caractersticas slo se dan mientras est vigente el rgimen, pues slo
hasta ese momento tiene carcter eventual. Producida su extincin, deja de ser eventual, por lo que nada impide que pueda
ser enajenado, trasmitido, renunciado. Y ello es as aun antes de
que se liquiden los gananciales.
Leslie Tomasello H. seala que el mencionado crdito, antes
del trmino del rgimen, es irrenunciable, pues si la renuncia fuere
posible en tal oportunidad, el rgimen mismo desparecera;
y agrega que nada impide la renuncia una vez terminado el rgimen, circunstancia en la cual la liquidacin de los gananciales
se har innecesaria.330
c) Es puro y simple (art. 1792-21, inc. 1). Ello significa que
determinado el crdito de participacin (lo que supone que se
liquidaron los gananciales), el cnyuge beneficiado puede exigir el
pago de inmediato. Sin embargo, en el inciso 2 del artculo 179221 se establece una excepcin: Con todo, si lo anterior causare
grave perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos comunes, y ello
se probare debidamente, el juez podr conceder plazo de hasta
un ao para el pago del crdito, el que se expresar en unidades
tributarias mensuales. El plazo no se conceder si no se asegura
por el propio deudor o un tercero, que el cnyuge acreedor
quedar de todos modos indemne.
329

Ob. cit., p. 142.

LESLIE TOMASELLO HART, El rgimen de participacin en los gananciales. La
reforma de la Ley N 19.335, Edit. Jurdica ConoSur, 1994.
330

332

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

d) Se paga en dinero. Esta caracterstica no es de orden pblico,

por lo que nada obsta a que los cnyuges acuerden lo contrario.
El artculo 1792-22, inciso 1 establece que Los cnyuges, o sus
herederos, podrn convenir daciones en pago para solucionar
el crdito de participacin en los gananciales.
La misma disposicin (inciso 2) ha previsto lo que ocurre si la
cosa dada en pago es evicta: Renacer el crdito, en los trminos
del inciso primero del artculo precedente renace la obligacin
de pagarlo en dinero efectivo y de inmediato, si la cosa dada en
pago es evicta, a menos que el cnyuge acreedor haya tomado
sobre s el riesgo de la eviccin, especificndolo.
e) Goza de una preferencia de cuarta clase. As lo establece
el artculo 2481 N 3 con la modificacin que le introdujo la Ley
N 19.335: La cuarta clase de crditos comprende: 3 Los de las
mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra
el marido, sobre los bienes de ste o, en su caso es el caso del
rgimen de participacin, los que tuvieren los cnyuges por
gananciales.
Sobre este particular, Francisco Merino S. expresa que este
privilegio slo cabe hacerlo valer frente a obligaciones que
contraiga el cnyuge deudor con posterioridad al trmino del
rgimen de participacin, siendo inoponible a los crditos cuya
causa sea anterior a dicho momento; pues, en conformidad al
artculo 25, estos crditos, entre los que debemos comprender a
los comunes o valistas, prefieren al de participacin.331
f) El crdito de participacin en los gananciales no constituye
renta, para los efectos de la Ley de Impuesto a la Renta (artculo 17
N 30 de la Ley de la Renta, despus de la modificacin introducida por la Ley N 19.347, Diario Oficial del 17 de noviembre de
1994).
452. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PARA DEMANDAR EL PAGO DEL
CRDITO DE PARTICIPACIN. El artculo 1792-26 establece que la
accin para pedir la liquidacin de los gananciales prescribe en
5 aos contados desde la extincin del rgimen, pero no ha dado
normas sobre el plazo en que prescribe la accin para exigir el
pago del crdito. Por ello ha de concluirse que se aplican en esta
331

Ob. cit., p. 208.

333

DERECHO DE FAMILIA

materia las reglas generales: de 3 aos para la accin ejecutiva y

de 5 aos para la ordinaria, plazos que se cuentan desde que la
obligacin se haya hecho exigible (arts. 2514 y 2515 del Cdigo
Civil). En este sentido Hernn Corral Talciani.332 Agrega este
profesor que el plazo se contar, en el caso de liquidacin judicial, desde que queda firme la sentencia que liquide el crdito, o
desde el vencimiento del plazo que ella haya fijado para su pago,
es decir, desde que la deuda se haya hecho exigible (cfr. art. 2414
inc. 2 CC). Por tratarse de una prescripcin ordinaria de largo
plazo, admitir suspensin de acuerdo con las reglas generales
(arts. 2509 y 2520).333
Francisco Merino S., por su parte, seala que esta prescripcin
podra interrumpirse por el ejercicio de la accin de liquidacin
de gananciales, conforme lo establecido en el inciso final del
artculo 2518 de ese Cdigo (se refiere al Cdigo Civil).334
453. BIENES SOBRE LOS CUALES SE PUEDE HACER EFECTIVO EL CRDITO DE PARTICIPACIN. Si el cnyuge que est obligado a pagar
no lo hace, proceder el cumplimiento forzado. Y, en este caso,
la ley establece un orden respecto de los bienes sobre los cuales
se har efectivo el cobro. Dice al respecto el artculo 1792-24: El
cnyuge acreedor perseguir el pago, primeramente, en el dinero
del deudor; si este fuere insuficiente, lo har en los muebles y,
en subsidio, en los inmuebles.
454. INSUFICIENCIA DE BIENES DEL CNYUGE DEUDOR. Si los bienes
del cnyuge deudor fueren insuficientes para hacer efectivo el
pago del crdito de participacin, el acreedor podr perseguir su
crdito en los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o
enajenados en fraude de sus derechos (art. 1792-24 inciso 2).
Como puede observarse, la ley otorga en este caso dos acciones
al cnyuge perjudicado: a) una accin de inoficiosa donacin, que
deber dirigir en contra de los donatarios en un orden inverso al
de sus fechas, esto es, principiando por las ms recientes; y b) la
332
Bienes Familiares y Participacin en los Gananciales. Editorial Jurdica de Chile,
1996, p. 160.
333
Ob. cit., p. 160.
334
Ob. cit., p. 208.

334

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

accin pauliana, si la enajenacin la efectu el cnyuge deudor

en fraude de los derechos del cnyuge acreedor.
La primera prescribe en el plazo de 4 aos contado desde
la fecha del acto (donacin). En el caso de la accin pauliana,
prescribir, en nuestro concepto, conforme a las reglas generales,
en un ao contado desde la fecha del acto o contrato fraudulento
(artculo 2468 N 3 del Cdigo Civil).
Hernn Corral tiene una opinin distinta. Sostiene que la
accin del artculo 24 de la Ley N 19.335 (hoy artculo 1792-24),
slo es una accin revocatoria especial, que presenta semejanzas
con la accin revocatoria del artculo 2468 (en la enajenacin
fraudulenta) y con la de inoficiosa donacin del artculo 1187
del CC (respecto de las donaciones). Y ello lo lleva a afirmar que
la prescripcin de que trata la parte final del inciso 2 es siempre de 4 aos contados desde la fecha del acto que se pretende
revocar.335
455. LOS

CRDITOS DE TERCEROS, ANTERIORES A LA EXTINCIN

DEL RGIMEN, PREFIEREN AL CRDITO DE PARTICIPACIN. As lo

establece el artculo 1792-25: Los crditos contra un cnyuge,

cuya causa sea anterior al trmino del rgimen de bienes, preferirn al crdito de participacin en los gananciales.
Esta norma guarda relacin con lo dispuesto en el artculo 179214 que obliga, para calcular el patrimonio final, a deducir previamente las obligaciones que el cnyuge tenga al trmino del
rgimen. Pretende evitar el perjuicio de los acreedores de los
cnyuges por obligaciones que stos hubieren contrado durante
la vigencia del rgimen.
456. RELACIN ENTRE EL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES Y LOS BIENES FAMILIARES. Como veremos al estudiar

los bienes familiares, esta institucin puede operar cualquiera sea

el rgimen matrimonial bajo el cual los cnyuges se encuentran
casados. Para el caso de que lo estn en el de participacin en los
gananciales, el artculo 1792-23 establece que para determinar
los crditos de participacin en los gananciales, las atribuciones
de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los
335

Ob. cit., pp. 156-157.

335

DERECHO DE FAMILIA

cnyuges en conformidad con el artculo 147 del Cdigo Civil,

sern valoradas prudencialmente por el juez.
En su oportunidad veremos que en conformidad al artculo 147
del Cdigo Civil, el juez puede constituir sobre un bien familiar,
de propiedad de uno de los cnyuges, derechos de usufructo,
uso o habitacin en favor del otro. Pues bien, en tal caso esos
derechos tendrn que ser valorados para determinar el crdito de
participacin, y tal valoracin la har el juez. Esa es la explicacin
de lo dispuesto en el artculo 1792-23.
457. EXTINCIN DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. El artculo 1792-27 prescribe que El rgimen de
participacin en los gananciales termina: 1) Por la muerte de
uno de los cnyuges. 2) Por la presuncin de muerte de uno de
los cnyuges, segn lo prevenido en el Ttulo II Del principio y
fin de la existencia de las personas del Libro I del Cdigo Civil.
3) Por la declaracin de nulidad del matrimonio o sentencia de
divorcio. 4) Por la separacin judicial de los cnyuges. 5) Por la
sentencia que declare la separacin de bienes. 6) Por el pacto de
separacin de bienes.
Esta disposicin es equivalente al artculo 1764 del Cdigo
Civil, que establece las causales de extincin de la sociedad conyugal. Ello nos ahorra un mayor estudio. Nos parece necesario,
sin embargo, precisar lo siguiente:
a) En el caso de la muerte presunta, la extincin se produce
con el decreto de posesin provisoria. As lo establece el artculo 84
del Cdigo Civil con el texto dado por la Ley N 19.335. Naturalmente que en aquellas situaciones en que no haya decreto de
posesin provisoria, la extincin se producir con el decreto de
posesin definitiva;
b) En el caso de la nulidad de matrimonio, slo operar la
extincin del rgimen cuando el matrimonio sea putativo, pues si
es simplemente nulo, no ha existido matrimonio y por lo mismo
no se gener rgimen matrimonial alguno, en virtud del efecto
retroactivo de la declaracin de nulidad, artculo 1687 del Cdigo
Civil; y
c) En el caso de la separacin judicial, el artculo 34 de la
Ley de Matrimonio Civil reitera que ella produce la extincin del
rgimen de participacin en los gananciales. Por otra parte, como
336

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

en este caso el matrimonio se mantiene, lo que hace necesario

un rgimen matrimonial, debe entenderse que tal rgimen ser
el de separacin de bienes.
458. EL CRDITO DE PARTICIPACIN SE ENCUENTRA EXENTO DEL
PAGO DE IMPUESTO A LA RENTA. Durante la tramitacin de la Ley
N 19.335 se observ por el Servicio de Impuestos Internos que
la ley deba contener una norma que eximiera de impuesto a la
renta lo que un cnyuge obtena por crdito de participacin.
Sin embargo, no se alcanz a incorporar la disposicin correspondiente. Por ello se dict la Ley N 19.347, publicada en el
Diario Oficial del 17 de noviembre de 1994, que dio solucin a
este problema, agregando una nueva exencin al artculo 17 de
la Ley de Impuesto a la Renta. Para ello se agreg a esta disposicin un numeral 30, que establece que no constituyen rentas: la
parte de los gananciales que uno de los cnyuges, sus herederos
o cesionarios, perciba del otro cnyuge, sus herederos o cesionarios, como consecuencia del trmino del rgimen patrimonial de
participacin en los gananciales. El artculo 2 de la Ley N 19.347
orden que esta norma entrara en vigor a contar de la misma
fecha de la Ley N 19.335, conforme a su artculo 37, esto es, el
24 de diciembre de 1994.
459. LAS PERSONAS CASADAS CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN
VIGENCIA DE LA LEY N 19.335 PUEDEN PACTAR RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. La Ley N 19.335 no estableci
ninguna disposicin transitoria que resolviera si las personas que
a la fecha en que entr en vigencia ya estaban casadas, podan
acogerse a las disposiciones de la nueva normativa y optar por el
rgimen de participacin en los gananciales. Frente a este silencio,
se ha entendido que en virtud de la Ley de Efecto Retroactivo
de las leyes, ello es posible. Hernn Corral seala que hemos
de afirmar que los matrimonios ya celebrados con anterioridad
a la entrada en vigor de la Ley N 19.335 puedan pactar, va
arts. 1723 135, el rgimen de participacin en los gananciales,
tanto si se trata de matrimonios contrados bajo sociedad conyugal o separacin total.336 Y en seguida plantea que no obstante,
336

Ob. cit., p. 165.

337

DERECHO DE FAMILIA

por imperativo del tenor del artculo 1723 inciso 2, tanto en su

antigua redaccin como en la actualmente vigente, debemos
afirmar que aquellas personas que hayan pactado anteriormente
separacin total de bienes durante su matrimonio no podran
ocupar nuevamente esa norma esta vez para pactar participacin
en los gananciales, en conformidad a la nueva ley. Y agrega: el
artculo 1723 inciso 2, efectivamente dispone que el pacto de
separacin una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por
el mutuo consentimiento de los cnyuges.337
La ltima afirmacin del profesor Corral la estimamos muy
discutible, atendido lo que hemos sealamos en el prrafo 432,
al cual nos remitimos.
460. RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES. Como ya lo hemos explicado, en Chile slo se admiten tres regmenes matrimoniales:
el de sociedad conyugal, que es el rgimen legal matrimonial,
o sea, el que opera en el silencio de las partes; el rgimen de
participacin en los gananciales; y el rgimen de separacin de
bienes. Estudiemos ahora este ltimo que est definido en el
artculo 152 que en su texto actual, dado por la Ley N 19.947,
seala: Separacin de bienes es la que se efecta sin separacin
judicial, en virtud de decreto del tribunal competente, por disposicin de la ley o por convencin de las partes.
El rgimen de separacin de bienes se caracteriza porque
cada cnyuge tiene su propio patrimonio que administra con
absoluta libertad, como lo seala el artculo 159 (en su texto
actual dado por la Ley N 19.947): Los cnyuges separados de
bienes administran, con plena independencia el uno del otro,
los bienes que tenan antes del matrimonio y los que adquieren
durante ste, a cualquier ttulo (inc. 1). Si los cnyuges se
separaren de bienes durante el matrimonio, la administracin
separada comprende los bienes obtenidos como producto de la
liquidacin de la sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre ellos (inc. 2).
Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 2 del
Ttulo VI del Libro Primero de este Cdigo (esta referencia es
a los bienes familiares).
337

Ob. cit., p. 166.

338

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

461. CLASES DE SEPARACIN DE BIENES. La separacin de bienes

puede clasificarse del modo siguiente:
I. Atendiendo a su fuente: legal, judicial y convencional. As
se desprende del artculo 152.
II. Atendiendo a su extensin: total y parcial.
La separacin legal puede ser total o parcial; lo mismo la convencional. En cambio, la separacin judicial es siempre total.
462. SEPARACIN LEGAL DE BIENES. Puede ser:
A. Total o
B. Parcial.
463. SEPARACIN LEGAL TOTAL. La ley contempla dos casos de
separacin legal total:
a) sentencia de separacin judicial; y
b) matrimonio celebrado en el extranjero.
464. SENTENCIA DE SEPARACIN JUDICIAL. Ntese que la separacin judicial constituye un caso de separacin legal y no judicial,
puesto que aunque hay una sentencia judicial, los cnyuges han
litigado sobre otra materia, no sobre la separacin de bienes.
Si sta se produce es porque la sociedad conyugal se disuelve
(art. 1764 N 3 del Cdigo Civil y 34 de la Ley de Matrimonio
Civil), y como por otra parte el vnculo matrimonial subsiste, tiene
que existir un rgimen matrimonial que no puede ser otro que el
de separacin de bienes, pues la otra posibilidad, participacin
en los gananciales, requiere acuerdo de las partes.
El artculo 173 del Cdigo Civil (despus de la modificacin
de la Ley N 19.947) expresa que Los cnyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno
del otro, en los trminos del artculo 159 (inc. 1). Lo anterior se
entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 2 del Ttulo VI
del Libro Primero de este Cdigo (inc. 2). La referencia a este
prrafo 2 del Ttulo VI se entiende hecha a los bienes familiares,
con lo que se quiere sealar que los bienes que resulten de la
separacin pueden ser declarados bienes familiares.
El artculo 159 mencionado en el inciso 1 del artculo 173
dice del modo siguiente, segn texto dado por la Ley N 19.947:
Los cnyuges separados de bienes administran, con plena in339

DERECHO DE FAMILIA

dependencia el uno del otro, los bienes que tenan antes del
matrimonio y los que adquieren durante ste, a cualquier ttulo
(inc. 1). Si los cnyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administracin separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidacin de la sociedad conyugal
o del rgimen de participacin en los gananciales que hubiere
existido entre ellos (inc. 2). El inciso 3 reitera la idea de que
los bienes que resulten de la separacin pueden ser declarados
bienes familiares.
En este caso, aunque la ley no lo dice, resulta evidente que se
aplican los artculos 161, 162 y 163. Esto significa:
1) que los acreedores de la mujer slo podrn dirigirse sobre
sus bienes, respondiendo el marido nicamente en los siguientes
casos:
a) cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario
o subsidiario de la mujer, y
b) cuando las obligaciones de la mujer cedieron en beneficio
exclusivo del marido o de la familia comn, en la parte en que
de derecho l haya debido proveer a las necesidades de sta;
2) Que los acreedores del marido slo podrn dirigirse sobre
los bienes de ste y no sobre los de la mujer, salvo que se haya
producido alguna de las situaciones de excepcin recin indicadas
(deuda conjunta, solidaria o subsidiaria o beneficio exclusivo de
la mujer o familia comn).
De acuerdo al artculo 162, si la mujer separada confiere poder
a su marido para que administre parte de sus bienes, el marido
ser obligado a la mujer como simple mandatario.
Finalmente, rige el artculo 163, segn el cual Al marido y a la
mujer separados de bienes se dar curador para la administracin
de los suyos en todos los casos en que siendo solteros necesitaran
de curador para administrarlos. Slo habra que agregar que en
este caso, por tratarse de una separacin total, rige el artculo 503:
El marido y la mujer no podrn ser curadores del otro cnyuge
si estn totalmente separados de bienes (inc. 1).
465. LA SEPARACIN DE BIENES ES IRREVOCABLE. Con anterioridad
a la Ley N 18.802, si se produca reconciliacin entre los cnyuges, el juez, a peticin de ambos, poda reestablecer la sociedad
340

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

conyugal. As lo estableca el artculo 178 anterior a esa ley. Con

la reforma introducida por esa norma legal, reiterada hoy por la
Ley N 19.947, que modific el artculo 165 del Cdigo Civil, La
separacin efectuada en virtud de decreto judicial o por disposicin
de la ley es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo
de los cnyuges ni por resolucin judicial (inc. 1).
466. PERSONAS CASADAS EN EL EXTRANJERO. El segundo caso
de separacin legal total es el contemplado en el artculo 135
inciso 2: Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn
en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su
matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna
de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen
de participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello
en dicha inscripcin.
La norma recin transcrita fue establecida por la Ley N 18.802
(posteriormente modificada por la Ley N 19.335, que incorpor
lo relativo al rgimen de participacin en los gananciales). Con
anterioridad, el inciso 2 del artculo 135 deca: Los que se hayan
casado en pas extranjero y pasaren a domiciliarse en Chile, se
mirarn como separados de bienes, siempre que en conformidad
a las leyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya habido entre
ellos sociedad de bienes.
Es importante tener presente lo anterior, pues respecto de las
personas casadas antes de que entrara en vigencia la Ley N 18.802
(diciembre de 1989) se les debe aplicar el antiguo texto.
La diferencia entre la disposicin antigua y la nueva es sustancial. Bajo el imperio del anterior artculo 135, los casados en
el extranjero que pasaban a domiciliarse en Chile se entendan
separados de bienes, salvo que de acuerdo a las leyes bajo las cuales se casaron hubiera habido entre ellos sociedad de bienes. De
manera que frente a un matrimonio verificado en el extranjero,
para saber qu rgimen matrimonial tenan en Chile haba que
estudiar si en el pas en que se haban casado haba o no sociedad
de bienes; qu tipo de sociedad y si se haban casado de acuerdo
a ese rgimen. No era entonces una tarea fcil, pues supona el
estudio de la legislacin extranjera. Y ms se complicaba el cuadro, porque aun existiendo sociedad de bienes, era necesario
estudiar su naturaleza para saber si era semejante a la sociedad
341

DERECHO DE FAMILIA

de bienes chilena. As, en un caso, se resolvi que deba tratarse

de una sociedad de bienes idntica a la chilena.338
Incluso el texto antiguo presentaba un problema adicional pues,
segn algunos, esa norma no se aplicaba a los chilenos casados
en el extranjero, respecto de los cuales deba entenderse que en
virtud del artculo 15 inciso 2 del Cdigo Civil, los segua la ley
chilena, por lo que se deba concluir que se entendan casados
bajo el rgimen de sociedad conyugal, por ser el rgimen legal
matrimonial chileno. As lo entiende Diego Guzmn Latorre.339
As tambin ha sido fallado por la Corte Suprema el 31 de marzo
de 2008.340 No estamos de acuerdo con esta doctrina porque:
a) hace una distincin entre chilenos y extranjeros, que la ley no
establece; y b) porque el artculo 135 inciso 2 es una norma especial, y por lo mismo debe aplicarse con preferencia al artculo 15
del Cdigo Civil. De esta forma opina Fernando Albnico.341 En
el mismo sentido Somarriva, quien afirma que este problema
pudo ser dudoso antes de que entrara en vigencia el DL 328 de
1925 y la Ley N 5.521 de 1934, pues entonces el nico rgimen
matrimonial vigente en Chile era el de sociedad conyugal, pero
a partir de esa nueva legislacin se permiti en Chile pactar el
rgimen de separacin de bienes, por lo que se quit al inciso 1
del artculo 135 el carcter de obligatorio para pasar a ser slo interpretativo de la voluntad de los cnyuges.342 Comparte tambin
esta opinin Mario Ramrez Necochea.343
Con la entrada en vigencia de la Ley N 18.802, las personas
que se casan en el extranjero se entienden separados de bienes
en Chile. Sin embargo, la ley les da la oportunidad de pactar sociedad de bienes o participacin en los gananciales, para lo cual
deben cumplir los siguientes requisitos:
1) Inscribir su matrimonio en Chile, en el Registro de la
Primera Seccin de la Comuna de Santiago (Recoleta); y
2) Que en el acto de inscribir su matrimonio slo en ese
338
339

p. 484.

RDJ, t. 42, sec. 1, p. 325.

Tratado de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurdica de Chile, 1997,

340

La Semana Jurdica del 16 al 29 de abril de 2008, p. 1, 103.

Manual de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurdica de Chile, 1950,
N 297, p. 52.
342
Derecho de Familia, N 404, p. 381.
343
Derecho Internacional Privado, LexisNexis, 2005, p. 154.
341

342

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

momento pacten sociedad conyugal o participacin en los

gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin
matrimonial.
Este ha pasado a ser el nico caso en nuestra legislacin en
que la sociedad conyugal puede comenzar con posterioridad al
matrimonio; es una excepcin a lo establecido en el artculo 1721
inciso final, pues comenzar con la inscripcin de su matrimonio
en Chile, lo que naturalmente es posterior a la fecha en que se
casaron en el extranjero. Adems es excepcional en cuanto nos
encontramos frente a una sociedad conyugal convenida.
Para probar la sociedad conyugal en este caso, bastar con
un certificado de la inscripcin del matrimonio verificado en
Chile. En el caso de personas casadas en el extranjero, que no
han inscrito su matrimonio en Chile, si se quiere probar que estn casados en rgimen de separacin de bienes, ser necesario
exigirles una declaracin jurada que exprese que no han inscrito
su matrimonio en Chile.
El texto del inciso segundo del artculo 135 presenta algunas
interrogantes:
1) Se aplica esta norma nicamente a los casados en el extranjero que se vienen a domiciliar a Chile; o tambin a aquellos
que transitoriamente vienen a vivir a nuestro pas, sin nimo de
permanecer en l, como empresarios o trabajadores que vienen
a cumplir un cometido temporal?;
2) Si las personas pactan el rgimen de sociedad conyugal,
opera este rgimen slo hacia el futuro o tiene tambin efecto
retroactivo?
Respecto a la primera cuestin, el problema se presenta porque
el texto anterior slo regulaba la situacin de los que se casaban
en el extranjero y pasaban a domiciliarse en Chile; en cambio,
el nuevo nicamente expresa que los que se hayan casado en
el extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes,
sin hacer ninguna referencia al domicilio. Nuestra opinin es
que se aplica tanto a los que pasan a domiciliarse en Chile como
a los que transitoriamente vienen a desarrollar actividades en el
pas. Nos parece obvio que si el nimo del legislador hubiere sido
restringir los efectos de la norma slo a los que se vinieren a domiciliar en Chile, lo habra dicho, tal como se haca antes. Al no
decir nada tenemos que pensar que se quiso dar al artculo 135
343

DERECHO DE FAMILIA

una aplicacin amplia, que comprendiera aun a los extranjeros

transentes. Por otra parte, no vemos con qu antecedentes se
pudiera limitar la aplicacin de la norma, haciendo una distincin
que el legislador no hace.
En cuanto a la segunda pregunta, pensamos que la sociedad
conyugal o la participacin en los gananciales slo operan hacia el
futuro, sin efecto retroactivo, pues no puede haber retroactividad
sin ley que la contemple en forma expresa. Estamos de acuerdo
en esta parte con el profesor Ramn Rivas Guzmn.344 En el
mismo sentido la Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia
de 23 de marzo de 1994:345 El pacto sobre sociedad conyugal
celebrado por personas casadas en pas extranjero, al momento
de inscribir su matrimonio en Chile, slo produce sus efectos a
partir de esa fecha, y no desde la celebracin del matrimonio.
As se desprende tanto del tenor literal del artculo 135 del Cdigo Civil modificado por la Ley N 18.802 de 1989, como el
artculo 9 del mismo Cdigo, que prohbe interpretar las leyes
retroactivamente.346 Este fallo fue ratificado por la Excma. Corte
Suprema el 27 de diciembre de 1994.347
467. SE APLICA LA REGLA DEL INCISO 2 DEL ARTCULO 135 A LOS
CHILENOS QUE SE CASAN EN EL EXTRANJERO? Esta interrogante no
la ha generado el nuevo texto de la disposicin, pues la misma
pregunta se puede plantear respecto de las personas que se casaron bajo la vigencia del artculo 135 en su texto anterior a la
Ley N 18.802.
La pregunta se debe formular porque un sector de la doctrina
nacional es de opinin que respecto de los chilenos que se casan
en el extranjero, no cabe aplicar el inciso 2 del artculo 135, debiendo entenderse que su situacin es la misma que si las nupcias
las hubieren contrado en Chile. En este sentido, Luis Claro Solar;348 y el profesor de Derecho Internacional Privado don Diego
344

p. 66.

345
346
347
348

La Revista de Derecho, Universidad Central, ao III, julio-diciembre 1989,

Gaceta Jurdica N 165, p. 69.
Gaceta Jurdica N 165, marzo de 1994, p. 69.
RDJ, t. 91, sec. 1, p. 126. En el mismo sentido t. 93, sec. 2, p. 119.
Ob. cit., t. II, p. 201.

344

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Guzmn L.,349 quienes fundan su opinin en el artculo 15 N 2

del Cdigo Civil: A las leyes patrias que reglan las obligaciones y
derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos no obstante
su residencia o domicilio en pas extranjero: 2: En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero slo
respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.
La mayor parte de la doctrina nacional est por la tesis contraria, esto es, que el art. 135 inciso 2 tiene aplicacin respecto
de todos quienes se casan en el extranjero, sin importar si son
chilenos o extranjeros, pues el artculo 135 se debe aplicar con
preferencia al artculo 15 del Cdigo Civil. En este sentido Fernando Albnico Valenzuela.350
La Corte Suprema en sentencia del 31 de marzo de 2008,
causa rol 16-08, se pronuncia por la primera tesis. En el mismo
sentido la Corte de Concepcin, 5 de mayo de 2008 (causa rol
3987-2004).
Estamos por la segunda interpretacin, pues la contraria resulta
inconciliable con el actual texto del inciso 2 del artculo 135, que
permite a los cnyuges pactar sociedad conyugal al inscribir su
matrimonio en Chile, porque para qu van a optar por la sociedad conyugal al inscribir su matrimonio en Chile, si ya estuvieren
casados en ese rgimen?
Respecto del matrimonio celebrado en el extranjero, por un
chileno con un extranjero, la doctrina nacional (Barros Errzuriz,
Gonzalo Barriga, Claro Solar, Duncker, Somarriva, Vas y Albnico)
estima que se aplica el inciso 2 del artculo 135.351
468. SEPARACIN LEGAL PARCIAL. Dos casos de separacin legal
parcial contempla el Cdigo Civil: I. el artculo 150, bienes reservados de la mujer casada; y II. el artculo 166.
La primera de estas situaciones ya la hemos estudiado. Preocupmonos ahora de la segunda.
349
Derecho Internacional Privado, Parte Positiva, Editorial Universitaria, Santiago
1966, pp. 43 a 68.
350
Manual de Derecho Internacional Privado, 1950, p. 52; MANUEL SOMARRIVA
UNDURRAGA, Derecho de Familia, 1962, p. 381; MARIO RAMREZ NECOCHEA, Derecho
Internacional Privado, LexisNexis, p. 154.
351
Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, t. I,
p. 171.

345

DERECHO DE FAMILIA

469. SEPARACIN LEGAL PARCIAL DEL ART. 166. Este caso de separacin dice relacin con los bienes que adquiere la mujer por
haber aceptado una donacin, herencia o legado que se le hizo
con la condicin precisa de que no los administrare el marido.
Respecto de ellos, la mujer se considera separada de bienes,
aplicndose las reglas siguientes:
1) La mujer tiene las mismas facultades que la divorciada perpetuamente, esto es, administra con independencia del marido
(159, 166 N 1, 173);
2) Ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la
familia comn a proporcin de sus facultades, haciendo la regulacin el juez en caso necesario (160, 166 N 1, 134);
3) Los actos o contratos que la mujer celebre slo dan accin
sobre los bienes que componen este patrimonio, sin que tenga
responsabilidad el marido, a menos:
a) que se haya obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente
con su mujer;
b) que se haya beneficiado l o la familia comn, en la parte
en que de derecho haya debido l proveer a las necesidades de
sta, caso en que responder hasta el monto del beneficio (161,
166 N 1);
4) Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra
de estos bienes a menos que probaren que el contrato cedi en
utilidad de la mujer o de la familia comn en la parte en que de
derecho ella debiera proveer a la satisfaccin de dichas necesidades (161 inc. final, 166 Nos 1 y 2);
5) Estos bienes responden en el caso de que la mujer hubiere
realizado un acto o celebrado un contrato respecto de un bien
propio, autorizada por la justicia, por negativa del marido. As lo
establece el artculo 138 bis incorporado por la Ley N 19.335.
6) Si la mujer confiere al marido la administracin de una
parte de estos bienes responder como simple administrador
(162-166 N 1);
7) Si la mujer es incapaz, se le dar un curador para que los
administre (163, 166 N 1). El marido puede ser curador de la
346

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

mujer, pues no lo impide el artculo 503 que se refiere a los casos

de separacin total; y
8) Los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con
ellos adquiera pertenece a la mujer, pero disuelta la sociedad
conyugal los frutos y lo que adquiri con ellos ingresan a los
gananciales a menos que la mujer los renuncie, caso en que los
hace definitivamente suyos (art. 166 N 3 en relacin con el
150). Si la mujer acepta los gananciales, el marido responder
de las obligaciones contradas por la mujer en esta administracin separada, slo hasta el monto de la mitad de lo que le
correspondi por los frutos y adquisiciones hechas con esos
frutos. Esto ltimo porque se aplican a este caso las normas del
artculo 150 (166 N 3), que otorgan al marido un verdadero
derecho de emolumento.
470. SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES. La separacin judicial slo
puede demandarla la mujer, por las causales especficamente
establecidas en la ley. Es un derecho que la ley contempla exclusivamente en su favor para defenderla de la administracin del
marido.
471. CARACTERSTICAS DE LA SEPARACIN JUDICIAL:
1) Como acabamos de sealar, slo puede demandarla la
mujer;
2) La facultad de pedir la separacin de bienes es irrenunciable
e imprescriptible. Respecto a la renuncia, lo dice el artculo 153:
La mujer no podr renunciar en las capitulaciones matrimoniales
la facultad de pedir la separacin de bienes a que le dan derecho
las leyes;
3) Slo opera por las causales taxativamente sealadas en la
ley;
4) La separacin judicial es siempre total; y
5) Es irrevocable (artculo 165).
472. CAPACIDAD PARA DEMANDAR LA SEPARACIN. Si la mujer es
menor de edad, requiere de un curador especial para poder pedir
la separacin judicial de bienes (art. 154).
347

DERECHO DE FAMILIA

473. CAUSALES DE SEPARACIN JUDICIAL. Slo puede demandarse

la separacin judicial de bienes por las causales taxativamente
sealadas en la ley. Estas causales primitivamente eran slo 5,
pero la Ley N 18.802 estableci varias otras, con lo que hoy son
las siguientes:
1) Interdiccin o larga ausencia del marido, si la mujer no
quisiere tomar sobre s la administracin de la sociedad conyugal,
ni someterse a la direccin de un curador, podr demandar la
separacin judicial de bienes (artculo 1762);
2) Si el cnyuge obligado al pago de pensiones alimenticias
al otro cnyuge o a los hijos comunes hubiere sido apremiado
por dos veces en la forma sealada en el inciso 1 del artculo 15
(artculo 19 N 1 de la Ley N 14.908). El artculo 19 de la Ley
N 14.908, en el texto dado por la Ley N 20.152, precepta: Si
constare en el proceso que en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces algunos de los apremios sealados en
el artculo 14 y 16, proceder, en su caso, ante el tribunal que
corresponda y siempre a peticin del titular de la accin respectiva, lo siguiente: 1) decretar la separacin de bienes de los
cnyuges.
3) Insolvencia del marido (155 inc. 1, primera parte);
4) Administracin fraudulenta del marido (artculo 155 inc. 1
segunda parte);
5) Mal estado de los negocios del marido por consecuencia
de especulaciones aventuradas o de una administracin errnea
o descuidada, o riesgo inminente de ello (art. 155 inciso final);
6) Incumplimiento culpable del marido a las obligaciones que
le imponen los artculos 131 y 134 (art. 155 inc. 2 del Cdigo
Civil);
7) Incurrir en alguna causal de separacin judicial, segn los
trminos de la Ley de Matrimonio Civil (art. 155 inciso 2, con la
modificacin introducida por la Ley N 19.947);
8) Ausencia injustificada del marido por ms de un ao
(art. 155 inc. 3, segn texto dado por la Ley N 19.947);
9) Si sin mediar ausencia, existe separacin de hecho de los
cnyuges por ms de un ao (art. 155, inc. 3 parte final);
Veamos cada una de estas causales.
348

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

474. INTERDICCIN O LARGA AUSENCIA DEL MARIDO, SI LA MUJER

NO QUISIERE TOMAR SOBRE S LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL NI SOMETERSE A UN CURADOR. As
est establecido en el artculo 1762, ya estudiado por nosotros
al tratar de la administracin extraordinaria de la sociedad
conyugal.
475. CNYUGE CONDENADO A PAGAR UNA PENSIN DE ALIMENTOS
AL OTRO CNYUGE O A LOS HIJOS COMUNES, QUE HA SIDO APREMIADO POR DOS VECES. Esta causal est contemplada en el artculo 19
N 1 de la Ley N 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias, norma que, como hemos explicado, tiene
un texto nuevo dado por la Ley N 19.335.
Para que opere esta causal deben cumplirse los siguientes
requisitos:
a) que un cnyuge hubiere sido condenado judicialmente a
pagar una pensin de alimentos al otro o a los hijos comunes;
b) que hubiere sido apremiado por dos veces, en la forma
dispuesta en el artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil,
esto es, con arrestos o multas. No es necesario que estos apremios correspondan a mensualidades consecutivas, ni tampoco
que se hayan cumplido, pues ninguno de esos requisitos los
establece la ley.352 Pablo Rodrguez Grez, sostiene que esta causal
debe ser apreciada por el tribunal y declararse la separacin
de bienes siempre que ella corresponda a dos o ms apremios
alimenticios cuando ha habido culpa o dolo del alimentante.353
Como se puede apreciar, este profesor agrega un requisito
ms: que el no pago de las pensiones se deba a culpa o dolo
del alimentante.
476. INSOLVENCIA DEL MARIDO. El artculo 155 establece en su
inciso 1 que El juez decretar la separacin de bienes en el caso
de insolvencia del marido. Sobre esta causal, existe variada
jurisprudencia. As se ha fallado que para decretar la separacin
de bienes no es necesario que la insolvencia del marido haya sido
352
T. 63, sec. 1, p. 165; t. 64, sec. 1, p. 327; t. 67, sec. 1, p. 315; t. 68, sec. 1,
p. 168; Fallos del Mes N 151, sentencia 5, p. 111.
353
Ob. cit., p. 166.

349

DERECHO DE FAMILIA

declarada por fallo judicial.354 Otra sentencia ha definido la

insolvencia estableciendo que se produce cuando un individuo
se halla incapacitado para pagar una deuda, o cesa en el pago
de sus obligaciones por comprometer su patrimonio ms all de
sus posibilidades.355
En relacin con esta materia, algunos autores creen que la sola
circunstancia de que se declare en quiebra al marido, basta para
obtener la separacin judicial de bienes invocando la insolvencia
del ltimo.356 Opinin contraria se encuentra en la Memoria
Separacin de bienes del Sr. Del Ro Aldunate,357 quien afirma
que la quiebra slo es un antecedente valioso para la prueba de
la insolvencia. Lo que la mujer debe probar, en forma precisa, es
que el pasivo del marido es superior a su activo.
Somarriva considera que cuando se invoca esta causal, la
confesin del marido no hace prueba. Aplica la norma del artculo 157 a este caso, no obstante que l est referido al mal
estado de los negocios del marido. Dice: Si nos atenemos a la
letra de la ley es evidente que en estos juicios se aceptara la confesin del marido, ya que el artculo 157 slo la elimina en el caso
del mal estado de los negocios. Pero el origen de la disposicin
ella fue tomada de Pothier, quien se refera a ambos casos es el
principio segn el cual donde hay una misma razn debe existir
una misma disposicin; el hecho de que la insolvencia supone
mal estado de los negocios; la circunstancia de que a diferencia
del fraude el marido no tendra inconveniente en confesar su
insolvencia, lo que conducira a aceptar juicios de separacin de
comn acuerdo, son razones de peso para estimar que el legislador al referirse en el artculo 157 al mal estado de los negocios
tambin se ha querido referir a la insolvencia; y que, por lo tanto,
es posible concluir que en ninguno de estos casos es aceptable la
confesin del marido.358
354
Corte de Concepcin, 6 de julio de 1932, Gaceta de los Tribunales, 1932,
2 semestre, N 111, p. 413.
355
T. 45, sec. 1, p. 623. En el mismo sentido puede verse t. 81, sec. 1,
p. 149.
356
LUIS CLARO SOLAR, Derecho Civil Chileno y Comparado, t. II, p. 163; BARROS
ERRZURIZ, Curso de Derecho Civil, t. IV, p. 176.
357
Santiago, 1936, pp. 98 a 101.
358
Derecho de Familia, N 383, p. 368.

350

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

477. ADMINISTRACIN FRAUDULENTA DEL MARIDO. Esta causal est

contemplada en el artculo 155 inciso primero, parte final: El
juez decretar la separacin de bienes en el caso de insolvencia
o administracin fraudulenta del marido.
Los bienes que el marido debe administrar fraudulentamente,
para que nos encontremos en este caso, son sus propios bienes,
los de la sociedad conyugal o los de su mujer. En ese sentido, Somarriva.359 La administracin fraudulenta que el marido pueda
hacer de bienes de terceros (de un pupilo, de una sociedad, por
ejemplo), no habilita para pedir la separacin de bienes. En ese
sentido los autores recin citados, salvo Somarriva que no toca
el punto.
Los tribunales han tenido oportunidad de precisar el alcance de
esta causal. As se ha fallado que se entiende por administracin
fraudulenta aquella en que el marido deliberadamente ejecuta
actos ilcitos para perjudicar a su mujer y en que se disminuye el
haber de sta por culpa lata. Basta comprobar la existencia de un
solo acto de esa especie para que se decrete por el juez la separacin de bienes.360 En otro fallo se afirma que La administracin
fraudulenta del marido es la que se ejerce con fraude o dolo, o
sea con intencin positiva de inferir injuria a la propiedad de la
mujer. Tal punto debe probarlo ella, estableciendo los actos o
hechos positivos del marido tendientes a producirle perjuicios
en sus bienes, es decir, actos o hechos efectuados con malicia o
mala fe, dado que el dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley.361
Un interesante fallo resolvi que administra fraudulentamente
el marido cuando procede con dolo o con culpa grave, movido
por la intencin de daar, de presente o de futuro, los intereses
de la mujer. Dcese tambin que administra fraudulentamente el
marido que acta con la intencin positiva de inferir injuria a la
propiedad de la mujer. La misma sentencia agreg que no
puede calificarse de administracin fraudulenta del marido si
las deudas que ha contrado se han destinado a inversiones en el
359
Derecho de Familia, N 382, p. 367; CLARO SOLAR, ob. cit., t. II, p. 160; BARROS
ERRZURIZ, ob. cit., t. IV, p. 177; DEL RO ALDUNATE, ob. cit., N 91, pp. 118 y ss.
360
C. Suprema, Gaceta de los Tribunales, 1913, 1er semestre, N 24, p. 78.
361
T. 31, sec. 2, p. 1.

351

DERECHO DE FAMILIA

nico bien raz de la sociedad conyugal, que han tenido por efecto
valorizarlo notablememte desde la fecha de su adquisicin.362
Pensamos, y as lo planteamos en un juicio que termin por
avenimiento, que el hecho de que el marido sistemticamente
compre bienes races de valor importante a nombre de sus hijos
menores, que definitivamente por su edad carecen de recursos
econmicos, y que posteriormente los venda, constituye una administracin fraudulenta, por cuanto al actuar de ese modo evita
que los bienes ingresen al activo absoluto de la sociedad conyugal
y se prescinde adems de la autorizacin de la mujer para la enajenacin, todo lo cual va a significar a la postre perjuicio para la
mujer desde que esos bienes no ingresarn a los gananciales.
478. MAL ESTADO DE LOS NEGOCIOS DEL MARIDO. Para que opere
la causal no basta que los negocios del marido se encuentren en
mal estado. Es necesario adems, que este mal estado provenga
de especulaciones aventuradas o de una administracin errnea
o descuidada (155 inciso 4). Se ha fallado que el hecho de
afirmarse que el marido haya posedo en poca anterior una
fortuna muy superior a la actual no constituye mal estado de los
negocios. El mal estado de los negocios que no es sinnimo de
pobreza debe buscarse en la relatividad actual del pasivo con el
activo liquidable y la mayor o menor facilidad de realizacin.363
Tambin se ha resuelto que no es necesario que sean mltiples
los actos que acusan descuido en la administracin de los bienes
de la mujer para que proceda la separacin; basta con que se
advierta el peligro que pueda resultar a aquellos intereses de una
administracin errnea o descuidada.364
Con la reforma que la Ley N 19.335 introdujo al inciso final
del artculo 155, no es necesario que los negocios del marido se
hallen en mal estado para demandar la separacin judicial de
bienes. Basta que exista riesgo inminente de ello.
Esta causal presenta dos particularidades:
a) el marido puede oponerse a la separacin, prestando
fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses
de su mujer (art. 155 inciso final); y
362
363
364

T. 69, sec. 1, p. 140.

T. 35, sec. 1, p. 248.
T. 33, sec. 1, p. 324.

352

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

b) que en este juicio, la confesin del marido no hace prueba

(art. 156).
479. INCUMPLIMIENTO CULPABLE DEL MARIDO DE LAS OBLIGACIONES QUE LE IMPONEN LOS ARTCULOS 131 Y 134. Esta es una causal
establecida en el artculo 155 inciso 2: Tambin la decretar (la
separacin de bienes) si el marido, por su culpa, no cumple con
las obligaciones que imponen los artculos 131 y 134.
Recordemos que el artculo 131 contempla las obligaciones
de fidelidad, socorro, ayuda mutua, proteccin y respeto; y que el
artculo 134 establece la obligacin de marido y mujer de proveer
a las necesidades de la familia comn atendiendo a sus facultades
y al rgimen de bienes que entre ellos medie.
Pues bien, para que nos encontremos frente a la causal de
separacin de bienes, deben reunirse los siguientes requisitos:
a) incumplimiento de alguno de estos deberes;
b) que quien incumpla sea el marido; y
c) que el incumplimiento sea culpable.
De manera que la infidelidad del marido, por ejemplo, es
causal de separacin de bienes; lo mismo el hecho de que no le
proporcione alimentos a su mujer o a la familia comn.
480. CASO DEL MARIDO QUE INCURRE EN ALGUNA CAUSAL DE SEPARACIN JUDICIAL, SEGN LOS TRMINOS DE LA LEY DE MATRIMONIO
CIVIL. Este caso est establecido en el artculo 155 inciso 2 segn
texto establecido por la Ley N 19.947.
Recordemos que las causales de separacin judicial estn
sealadas en los artculos 26 y 27 de la nueva Ley de Matrimonio
Civil (violacin grave a los deberes y obligaciones que impone el
matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos que
haga intolerable la vida comn; cese de la convivencia).
Basta con que concurra la causal de separacin judicial para
que se pueda pedir la separacin de bienes. No es necesario que
exista sentencia o que se haya demandado.
481. AUSENCIA INJUSTIFICADA DEL MARIDO POR MS DE UN AO.
As lo establece el artculo 155 inc. 3 del Cdigo Civil.
482. SEPARACIN DE HECHO POR UN AO O MS. Esta causal fue
incorporada por la Ley N 19.335, y se contiene en el artculo 155
353

DERECHO DE FAMILIA

inciso 3 parte final: Lo mismo ocurrir si esto es, la mujer podr pedir la separacin de bienes, sin mediar ausencia, existe
separacin de hecho de los cnyuges.
Llamamos la atencin sobre los siguientes aspectos de esta
causal:
a) basta la simple separacin de hecho, sin que sea necesario
cumplir los requisitos que segn el artculo 473 del Cdigo Civil
configuran la ausencia, esto es, no presencia en el hogar, ignorancia de su paradero y falta de comunicacin con los suyos.
b) carecen de relevancia los motivos de la separacin; y
c) no tiene importancia determinar quin tiene la responsabilidad en la separacin. Por ello aunque la haya provocado la
mujer, tiene derecho a demandarla.
No sin razn podra argumentarse que si la separacin se
produjo por culpa de la mujer (fue ella la que abandon el hogar
comn) se estara aprovechando de su propio dolo, lo que resulta
contrario a todo el sistema del Cdigo. Aparecera invocando una
causal que ella misma se fabric. Sin embargo, y mirado desde otro
ngulo, parece adecuado que si los cnyuges no estn haciendo
vida comn, cese una sociedad conyugal que priva a la mujer de
la administracin de sus bienes propios.
En relacin con esta causal la Corte de Concepcin en sentencia del 24 de mayo de 1999 resolvi que el tribunal carece
de facultades para entrar a pronunciarse sobre la inconveniencia
que pudiera tener para la mujer y la familia el que se acoja la demanda por este motivo. Slo le compete agreg verificar si se
ha producido o no la situacin descrita en la norma invocada, es
decir, si existi o no la separacin de hecho por el lapso indicado
en la ley (Considerando 9). La misma sentencia agreg en otro
de sus fundamentos que en estrados se ha hecho cuestin por la
parte demandada en el sentido que no tuvo responsabilidad en
la separacin de hecho, por cuanto quien habra dejado la casa
familiar habra sido la mujer. Sin desconocer los fundamentos
que una alegacin de este tipo pudiera tener si se tiene presente
que en el sistema del Cdigo Civil la separacin judicial viene a
ser una sancin al marido, que, por diversas razones, tiene una
conducta inconveniente o perjudicial para los intereses econmicos
de la mujer, en el caso de autos no se puede entrar a considerar
tal alegacin, por no haber sido planteada como excepcin al
354

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

contestarse la demanda y, por consiguiente, tampoco haber sido

objeto de prueba (Considerando 13). Hemos reproducido esta
parte de la sentencia pues de ella parece fluir que si se hubiere
planteado oportunamente la excepcin de la culpa de la mujer
en la separacin, los falladores pudieran haber considerado tal
excepcin (Causa rol N 1145-98 del Ingreso de la Corte: Bancalari
con Zattera). En el mismo sentido, Corte de Concepcin, 7 de
enero de 2005, causa rol 4514-2003 y C. Suprema, 13 diciembre
de 2005.365
483. MEDIDAS PRECAUTORIAS EN FAVOR DE LA MUJER. El artculo 156
establece que Demandada la separacin de bienes, podr el
juez a peticin de la mujer, tomar las providencias que estime
conducentes a la seguridad de los intereses de sta, mientras
dure el juicio. La norma es de la mayor amplitud, por lo que
debe entenderse que las medidas a tomar sern todas las que la
prudencia del tribunal estime aconsejables, sin que se puedan
entender limitadas a las establecidas en los Ttulos IV y V del
Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil.366
La Ley N 18.802 agreg un nuevo inciso al artculo 156, que
permite a la mujer en el caso de separacin judicial por ausencia
del marido, pedir al juez en cualquier tiempo esto es antes de
que exista demanda de separacin de bienes las providencias
que estime conducentes a la seguridad de sus intereses.
Este artculo 156 constituye una excepcin al artculo 298 del
Cdigo de Procedimiento Civil, por cuanto la mujer no necesita acompaar antecedentes que constituyan presuncin grave
del derecho que se reclama, ya que en este caso el juez puede
adoptar, a peticin de la mujer, todas las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de sta, mientras
dure el juicio.367
484. EFECTOS DE LA SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES. Los efectos
de la separacin de bienes no operan retroactivamente sino hacia
el futuro. Para que la sentencia afecte a terceros es necesario que
se inscriba al margen de la inscripcin matrimonial (art. 4, N 4
365
366
367

Gaceta Jurdica N 306, p. 121.

SOMARRIVA, ob. cit., N 387, p. 370.
PABLO RODRGUEZ, ob. cit., p. 230.

355

DERECHO DE FAMILIA

en relacin con el artculo 8 de la Ley N 4.808). En Francia, la

sentencia opera retroactivamente a la fecha de la notificacin
de la demanda.
En cuanto a los efectos mismos de la sentencia, son los siguientes:
a) Produce la disolucin de la sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales (arts. 1764 N 3, l792-27
N 5 y 158).
b) Cada cnyuge administra con plena independencia los bienes que tenan antes del matrimonio y los que adquieran durante
ste a cualquier ttulo. La administracin separada comprende los
bienes obtenidos como producto de la liquidacin de la sociedad
conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales que
hubiere existido entre ellos (art. 159 del C. Civil, segn texto
dado por la Ley N 19.947).
c) La mujer debe concurrir a proveer a las necesidades de
la familia comn en proporcin a sus facultades, haciendo la
regulacin el juez a falta de acuerdo (arts. 134 y 160).
d) Los acreedores de la mujer slo tienen accin sobre sus
bienes, no sobre los del marido, salvo:
1) que ste se hubiere obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con su mujer (art. 161 incs. 1 y 2); o
2) que el acto celebrado por la mujer hubiere reportado un
beneficio a l o la familia comn (art. 161 inc. 3).
e) Si la mujer confiere poder al marido para administrar
parte alguna de sus bienes, el marido ser obligado como simple
mandatario (art. 162).
f) Si la mujer es incapaz, se le debe dar un curador para
la administracin de sus bienes, que no puede ser el marido
(arts. 163, 503).
g) Decretada la separacin judicial de bienes, sta es irrevocable. As lo dice el artculo 165 inc. 1. De manera que ya no se
puede volver al rgimen de sociedad conyugal o de participacin
en los gananciales.
Interesa destacar que no cabe en este tipo de separacin la
posibilidad de que los cnyuges puedan pactar por una sola vez
356

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

el rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad

a lo dispuesto en el artculo 1723 como ocurre en la separacin
convencional (art. 165 inciso 2 en el nuevo texto dado por la
Ley N 19.947).
Con anterioridad a la reforma de la Ley N 18.802, la separacin de bienes pronunciada por el mal estado de los negocios
del marido, poda terminar por decreto de juez, a peticin de
ambos cnyuges. As lo deca el artculo 164, que fue derogado
por la Ley N 18.802.
485. TRIBUNAL COMPETENTE. Esta materia es de la competencia de los Tribunales de Familia (art. 8 N 15 letra a) de la Ley
N 19.968). En cuanto al procedimiento es el establecido en el
Ttulo III, artculo 9 y siguientes de la misma ley.
486. SEPARACIN DE BIENES CONVENCIONAL. La separacin convencional de bienes puede ser acordada, en tres momentos:
1) En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes
del matrimonio, pudiendo ser en tal caso total o parcial (artculo 1720 inciso 1). En el Cdigo original ello no era factible,
situacin que cambi con el Decreto Ley N 328, primero, y luego
con la Ley N 5.521;
2) En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto
del matrimonio, en que slo se puede establecer separacin total de bienes (art. 1715 inciso 2). Esta norma fue incorporada
por la Ley N 10.271. Recordemos que el nico objeto de estas
capitulaciones es establecer este rgimen de separacin o el de
participacin en los gananciales. Esto ltimo con la modificacin
que introdujo la Ley N 19.335; y
3) Durante el matrimonio, los cnyuges mayores de edad que
se encontraren casados en rgimen de sociedad conyugal o de
separacin parcial de bienes, o en rgimen de participacin en
los gananciales, pueden convenir la separacin total de bienes.
As lo establece el artculo 1723 y el artculo 1 inciso 3 de la Ley
N 19.335. En su momento dijimos que fue la Ley N 7612 de 21
de octubre de 1943 la que permiti la celebracin de este pacto.
487. EFECTOS DE LA SEPARACIN CONVENCIONAL DE BIENES. Son
los mismos que estudiamos para la separacin judicial, con la sal357

DERECHO DE FAMILIA

vedad de que en este caso el marido puede ser designado curador

de su mujer incapaz, pues el artculo 503 inciso 2 lo permite en
forma expresa. Sobre este punto es importante agregar que hasta
la Ley N 18.802, si los cnyuges estaban parcialmente separados
de bienes, y el marido tena la guarda de su mujer, no poda
administrar los bienes comprendidos en la separacin. Obstaba
a ello el inciso 3 del artculo 503, que fue derogado por la Ley
N 18.802. Otra diferencia con la separacin judicial es que en
la separacin convencional los cnyuges podrn pactar por
una sola vez el rgimen de participacin en los gananciales, en
conformidad a lo dispuesto en el artculo 1723, lo que no puede
hacerse en la separacin judicial.
TTULO III

DE LOS BIENES FAMILIARES

488. GENERALIDADES. La institucin de los bienes familiares fue
incorporada por la Ley N 19.335, mediante una modificacin al
Cdigo Civil, en cuya virtud se agreg un prrafo, que pas a ser
el prrafo 2, al Ttulo VI del Libro I del Cdigo Civil, compuesto
de 9 artculos, 141 al 149 inclusive.
Si bien la ley entr en vigencia 3 meses despus de su publicacin, en lo que respecta a los bienes familiares comenz a regir
de inmediato, por disponerlo as su artculo 37.
489. FUENTES. Los antecedentes de esta institucin los encontramos en el Cdigo Civil espaol, despus de la reforma introducida
el 1981, y en el Cdigo de Quebec. En el primero, el artculo 1320
establece que para disponer de los derechos sobre la vivienda
habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales
derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir
el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial
(inc. 1). La semejanza de esta norma con los bienes familiares
creados por la Ley N 19.335 es manifiesta.
Por su parte el artculo 449 del Cdigo de Quebec dispone que
la vivienda familiar y su mobiliario no pueden ser enajenados sino
con el consentimiento de ambos cnyuges. A falta de acuerdo,
358

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

la autorizacin debe darla la justicia. Como podr observarse, lo

mismo ocurre en Chile.
Est claro que la Ley N 19.335 se inspir en estos ordenamientos
positivos extranjeros. Slo nos resta agregar que varios aos antes
algunos profesores en nuestro pas ya se haban preocupado de la
situacin de la vivienda familiar, especialmente de lo que ocurra
despus de la disolucin del matrimonio. As, Fernando Fueyo
en un Proyecto de Ley sobre Divorcio Vincular, elaborado el ao
1972, sealaba que al regularse la obligacin alimenticia el juez
decidir sobre el uso y goce del hogar familiar, si lo hubiere, y en
lo posible se conceder al cnyuge que obtenga la tuicin de los
hijos: y si no fueren todos los hijos, aquellos que ms necesiten de la
continuacin en el mismo hogar. Tambin debe citarse la opinin
de don Sergio Fernndez contenida en el encuentro de profesores
de Derecho Civil organizado por el Instituto de Docencia e Investigaciones Jurdicas, celebrado el ao 1972 en Jahuel, opiniones
que verti a propsito del proyecto de ley de divorcio presentado
por Fueyo. Segn su parecer, las especies que componen el hogar
comn deberan determinarse en la misma sentencia de divorcio
y atribuirse a aquel de los ex cnyuges o al tercero en su caso a
quien se confe la tuicin de los hijos menores.
490. FUNDAMENTO DE LA INSTITUCIN. Esta institucin persigue
asegurar a la familia un hogar fsico estable donde sus integrantes
puedan desarrollar la vida con normalidad, especialmente cuando
los cnyuges se encuentran separados. Con ella se pretende evitar
que las disputas patrimoniales entre los cnyuges concluyan con
el desarraigo de la residencia habitual de la familia. Es una fuerte
garanta para el cnyuge que, en el caso de separacin, tenga el
cuidado de los hijos.
Constituyen una manifestacin de lo que la doctrina del Derecho Civil denomina Rgimen Matrimonial Primario, que se
define como el conjunto de normas de orden pblico matrimonial,
aplicables a los cnyuges cualquiera sea el rgimen matrimonial
bajo el cual se encuentran casados y que no pueden ser dejadas
sin efecto en las capitulaciones matrimoniales.
491. ESTN DESTINADOS A PROTEGER LA FAMILIA MATRIMONIAL.
As lo ha entendido la doctrina. Ello parece indiscutible, si se
359

DERECHO DE FAMILIA

considera, en primer lugar, que los bienes familiares estn tratados

en el Cdigo como un prrafo del Ttulo VI del Libro Primero,
Obligaciones y Derechos entre los Cnyuges y, en seguida, que
prcticamente todas las disposiciones del prrafo (arts. 141, 142,
143, 144, 145 y 146) hacen referencia a los cnyuges.
Consecuencia de lo anterior es que la declaracin de bienes
familiares presupone la existencia del matrimonio. Si no hay
matrimonio, no puede haber bienes familiares y, por la misma
razn, disuelto el matrimonio ya no se podr pedir que se declare
un bien como familiar. Sin embargo, si vigente el matrimonio se
declar un bien como familiar, el solo hecho de que el matrimonio
se extinga no produce la desafectacin de pleno derecho, sino
que deber solicitarse judicialmente (art. 145 inciso final).
El artculo 147 admite que durante el matrimonio el juez
pueda constituir prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin, sobre los bienes
familiares.
Por ser una institucin destinada a la proteccin de la familia
se ha fallado que no procede declarar bien familiar la vivienda
en que slo vive la cnyuge demandante, sin los hijos.
492. MBITO DE APLICACIN. Los bienes familiares tienen cabida
cualquiera sea el rgimen matrimonial a que se encuentre sometido
el matrimonio. Lo declara as, en forma expresa, la parte final del
inciso 1 del artculo 141 del Cdigo Civil. Por lo dems, si nada
se hubiere dicho, de todas formas as resultara por formar parte
este nuevo prrafo De los Bienes Familiares del Ttulo VI del
Cdigo Civil Obligaciones y Derechos entre los cnyuges.
Lo que se viene explicando demuestra que constituyen una
verdadera carga impuesta por la ley en razn del matrimonio.
De ello deriva que sus normas sean de orden pblico, por lo que
los cnyuges no las puedan derogar, alterar o modificar, idea que
est recogida en el artculo 149: Es nula cualquiera estipulacin
que contravenga las disposiciones de este prrafo.
Si bien pueden darse en cualquier rgimen matrimonial, es
til consignar que su establecimiento vino a ser una consecuencia
de la incorporacin a nuestro ordenamiento positivo, del rgimen
de participacin en los gananciales. En efecto, uno de los inconvenientes que la doctrina hace valer en contra de ese rgimen es
360

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

que durante su vigencia opera como separacin de bienes, no

dando origen a un patrimonio familiar. Por ello, con el objeto
de paliar esta desventaja, el proyecto estableci la institucin de
los bienes familiares con prescindencia del rgimen matrimonial
existente entre los cnyuges.
493. BIENES QUE PUEDEN SER DECLARADOS FAMILIARES. En conformidad a lo que disponen los artculos 141 y 146 del Cdigo
Civil, la declaracin de familiar puede recaer nicamente sobre
los bienes siguientes:
a) El inmueble de propiedad de uno o de ambos cnyuges,
que sirva de residencia principal a la familia (art. 141). Luego,
el inmueble puede ser propio de un cnyuge, de ambos, social o
reservado de la mujer. Estimamos s que tiene que tratarse de un
inmueble por naturaleza. Por ello si la familia vive en una vivienda
construida en sitio ajeno, no cabe la declaracin de bien familiar.
As ha sido resuelto por la Corte de Concepcin en sentencia
de 8 de junio de 1998, recada en la causa rol N 1133-97. Dicho
fallo se funda en lo dispuesto en los artculos 141 y 145, que establecen la necesidad de practicar anotaciones al margen de la
inscripcin respectiva, lo que slo es posible cumplir tratndose
de inmuebles por naturaleza.
Por otra parte, los autores concuerdan en que, como es requisito que el inmueble tenga que servir de residencia principal
a la familia, ello implica que tiene que ser uno solo; y que no
quedan comprendidos en el concepto las casas de veraneo, de
descanso o recreo.
La Corte de Santiago ha fallado (24 de marzo de 1998) que
si el inmueble que se pide ser declarado bien familiar no es residencia principal de la familia, comprendindose evidentemente
en ese trmino a los hijos comunes y cnyuges, no es susceptible
de la declaracin judicial encaminada a ese efecto. El cnyuge
tendr en ese evento otros derechos u otras acciones que slo
miren o estn encaminadas a su inters personal.
Tambin ha sido resuelto que si la mujer, dentro del marco de
la ley sobre violencia intrafamiliar, opt por hacer abandono de
la vivienda que serva de hogar a la familia, no puede posteriormente demandar que esa vivienda sea declarada bien familiar, ya
que la ley exige para que proceda tal declaracin que la vivienda
361

DERECHO DE FAMILIA

est ocupada realmente por la familia al momento de presentarse

la demanda correspondiente. El artculo 141 del Cdigo Civil
emplea la forma verbal sirva (de residencia principal de la
familia) y no que sirvi o servir. Esta sentencia tiene un voto
disidente, que estim que el alejamiento de la mujer del hogar
domstico por tiempo que no aparece definido, no le quita al
hogar domstico su carcter de tal, su condicin de residencia
principal de la familia, considerando que la mujer apenas alejada
de la fuente de origen de su conflicto pidi de inmediato la proteccin patrimonial-familiar que cre la Ley N 19.335 (sentencia
de 19 de enero de 1999, Corte de Apelaciones de Concepcin,
causa rol N 1269-96). En el mismo sentido del fallo de mayora,
Gian Carlo Rosso. Tambin se ha fallado Corte Suprema, 19 de
diciembre de 2002 que si el matrimonio se encuentra separado
de hecho, ocupando la propiedad uno de los cnyuges y los hijos
viven con un tercero en otro lugar, no procede la declaracin de
bien familiar En el miso sentido Corte Suprema, 21 de agosto de
2006.368
Una opinin diferente sustenta Ana Mara Hbner Guzmn,
quien sostiene que, en una situacin como la que se viene planteando, debe drsele al texto la interpretacin que ms cuadre
con la naturaleza de la institucin, permitiendo su declaracin
como bien familiar.
La Corte de Concepcin, en sentencia de 24 de mayo de
1999, se acerca a esta ltima opinin: El artculo 141 inciso 1
usa la forma verbal sirva (de residencia principal de la familia),
dando a entender que este requisito tiene que existir al momento
de presentarse la demanda, y agrega: Estima esta Corte, sin
embargo, que es admisible atendida la elevada funcin social
que la institucin de los bienes familiares cumple que se pueda
interpretar la norma con ms amplitud de la que aparece de su solo
tenor literal, para evitar que el cnyuge que junto a sus hijos tiene
que abandonar la casa por haberse producido un grave conflicto
conyugal, quede desprovisto de la proteccin que la institucin
pretende dar al grupo familiar (sentencia no publicada).
En relacin con la materia que se viene tratando, la C. Suprema ha sentenciado que para que proceda la declaracin de
368

Rev. Leyes y Sentencias N 25, p. 14.

362

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

bien familiar no es necesario analizar la situacin patrimonial

de los componentes de la familia, ni otros aspectos relacionados
con ella, como ser la edad de los hijos que habitan la propiedad
demandada como bien familiar. El mismo fallo establece que
el concepto de familia que utiliza el legislador no puede ser
restringido arbitrariamente a los hijos menores de edad, sin que
exista texto legal que abone semejante discriminacin, ya que
el intrprete no puede efectuar distinciones donde la ley no lo
hace.
b) Los bienes muebles que guarnecen el hogar (art. 141). En
general la doctrina entiende que estos bienes son los sealados en
el artculo 574 del Cdigo Civil que forman el ajuar de una casa.
Hernn Corral, en cambio, afirma que no obstante la pertinencia de la invocacin del artculo 574 CC es bastante discutible,
ya que se trata de una norma de carcter instrumental y no de
fondo. Y agrega que en la legislacin extranjera existe tambin
una cierta amplitud en el concepto de bienes muebles del ajuar
familiar, y la aplicacin jurisprudencial y doctrinal tiende a ser
extensiva, incluyndose incluso los vehculos que se encuentran
al servicio de la familia. Este profesor seala, en relacin con
el problema que estamos tratando, un antecedente importante
de historia fidedigna de la ley. Explica que en la Cmara de
Diputados, el diputado Sr. Vctor Prez plante que la declaracin que hace el proyecto de muebles que guarnecen el hogar
no es tcnicamente adecuada ni evita problemas a futuro. Qu
podemos entender por muebles que guarnecen el hogar? Un
auto, un vehculo, guarnecen el hogar?369 Agrega el profesor
Corral que las preguntas no merecieron respuesta por parte de
los defensores de la redaccin.
Gian Franco Rosso E., entiende que en definitiva los objetos
comprendidos en el concepto de muebles que guarnecen el
hogar son aquellos que frecuentemente o en forma ordinaria
encontramos en un hogar chileno, en conformidad a la situacin
socioeconmica de la familia y agrega que en este sentido preferimos la expresin del artculo 1320 del Cdigo Civil espaol,
que habla de muebles de uso ordinario de la familia. Pero es
imposible establecer una lista completa de objetos que lo integran.
369

Sesin 52 a. L. 325a, de 10 de marzo de 1993, pp. 4621-4622.

363

DERECHO DE FAMILIA

Hay muebles que pueden ser de uso frecuente slo de un estrato

social y no de otro.370
Otro problema. Se preguntan los autores si es necesario inventariar los bienes muebles que quedan afectados por la declaracin
de bien familiar. Court opina que deben individualizarse tanto en
la solicitud como en la sentencia que se dicte al efecto, dado el rgimen jurdico excepcional al cual pasan a someterse los bienes.371
Por su parte, Frigerio afirma que en todo caso, ser til presentar
conjuntamente con la peticin un inventario autntico y fidedigno
de los bienes muebles que guarnecen el hogar, a fin de objetivizarlos
debidamente. Y agrega: El juez al acoger la demanda deber precisar en la sentencia respectiva la individualizacin de tales bienes
muebles que sean declarados familiares, de acuerdo con el mrito
de autos, para lo cual la presentacin del referido inventario ser
un antecedente de importancia a considerar.372
Por mi parte, antes de resolver lo del inventario creo pertinente formular una pregunta previa. Cuando el artculo 141
habla de los bienes que guarnecen el hogar, se est refiriendo a
bienes muebles perfectamente individualizados, existentes en el
momento en que se pide la declaracin o se est pensando en una
universalidad de hecho, de tal suerte que si los bienes muebles
originarios se enajenan puedan ser reemplazados por los que el
cnyuge propietario vaya adquiriendo en su reemplazo? Personalmente me parece mejor solucin la segunda, pues lo contrario implicara hacer un inventario al momento de producirse la
afectacin y posteriormente tener que estar concurriendo a los
tribunales cada vez que se adquiriera un nuevo bien para pedir
que se le considerare bien familiar. El mismo hecho que la ley no
haya establecido la obligacin de inventariar, resulta sugestivo,
y hace pensar que el Cdigo tom la expresin muebles que
guarnecen el hogar como una universalidad de hecho. Por lo
dems, esta interpretacin es la que ms favorece al cnyuge no
propietario y a la familia, que es a quienes se pretendi proteger con
el establecimiento de los bienes familiares. Y, finalmente, guarda
armona con el sistema del Cdigo que reiteradamente admite la
subrogacin real (arts. 1504, 1672, 1727 Nos 1 y 2, etc.).
370
371
372

Ob. cit., p. 104.

Ob. cit., p. 106.
Ob. cit., p. 152.

364

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Una opinin semejante a la nuestra encontramos en Rosso:

De lo dicho se desprende que, respecto a los objetos de la declaracin de bienes familiares que analizamos, la solicitud ser
absolutamente genrica, as tambin como la afectacin de los
mismos. Quedar claro que los muebles que guarnecen el hogar
son bienes familiares, pero no as cules en concreto han sido
afectados.373 En contra Corral, para quien un principio mnimo
de seguridad jurdica exige que la declaracin como familiares no
pueda solicitarse u obtenerse con expresiones generales como el
mobiliario o los muebles de una determinada casa. Deberan
precisarse en forma especfica los bienes muebles que entrarn en
la categora de familiares, con una conveniente individualizacin,
en lo posible mediante confeccin de inventario.374
En otro orden de ideas, aun cuando no est expresamente
dicho en el artculo 141, deber tenerse presente que los bienes
muebles pueden ser declarados como familiares, siempre que
sean de propiedad de uno o de ambos cnyuges y que guarnezcan el hogar, aunque esta familia tenga su hogar en un inmueble
arrendado. En ese sentido Hernn Corral.375
c) Los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias del inmueble que sea residencia principal
de la familia (art. 146). Para que nos encontremos en este caso,
tienen que cumplirse los siguientes requisitos: 1) que la familia
tenga su residencia principal en un inmueble o en parte de un
inmueble, que sea de propiedad de una sociedad; y 2) que uno
o ambos cnyuges tengan acciones o derechos en esa sociedad.
Si bien el artculo 146 habla de los derechos y acciones que los
cnyuges (en plural) tengan en sociedades, entendemos que
basta que uno solo tenga esas acciones. As tambin lo entiende
la doctrina, Csar Frigerio,376 Court Murasso.377
494. SLO

SE PUEDEN DECLARAR COMO BIENES FAMILIARES LAS

COSAS CORPORALES. As se ha fallado que aun cuando es cierto
373

p. 105.

374

375
376
377

GIAN FRANCO ROSSO ELORRIAGA, Rgimen Jurdico de los Bienes Familiares,

Bienes Familiares y Participacin en los Gananciales, p. 54.
Ob. cit., p. 52.
Regmenes Matrimoniales, p. 149.
Curso de Derecho de Familia, Edit. Legal Publishing, ao 2009, p. 125.

365

DERECHO DE FAMILIA

que en el mbito del artculo 141 del Cdigo Civil resulta posible
afectar con la declaracin de bien familiar tanto los muebles como
los inmuebles, con estricto apego a su texto y sentido, en ambas
situaciones es siempre necesario que se trate de cosas de naturaleza
corporal. En efecto, no puede ser de otra forma, puesto que slo
los bienes que revisten esa calidad de corporales son susceptibles
de constituir residencia principal de la familia o de guarnecer,
en su caso, como lo exige la disposicin legal en comento (Corte
Suprema, 12 de marzo de 2002, causa Steffen Cceres, Mara G.E.
con Prez Fernndez, Eugenio). Hace excepcin a esta regla el
caso en que, en conformidad al artculo 146, se declare como
bien familiar los derechos o acciones que los cnyuges tengan
en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia
principal de la familia.
495. FORMA DE CONSTITUIR UN BIEN COMO FAMILIAR. En cuanto
a la forma de constituir un bien como familiar, debemos hacer
una distincin, segn que el bien en que incide la declaracin
sea de propiedad de uno de los cnyuges o de una sociedad en
la que uno o ambos cnyuges tengan acciones o derechos. En el
primer caso rige la norma del artculo 141; y en el segundo, la
del artculo 146.
496. CONSTITUCIN DE BIEN FAMILIAR DE UN INMUEBLE DE PROPIEDAD DE UNO DE LOS CNYUGES. En conformidad al artculo 141
inciso 2, para hacer la declaracin de bien El juez citar a los
interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposicin, el juez resolver en la misma audiencia. En caso contrario,
o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver,
citar a la audiencia de juicio.
El tribunal que conoce de esta materia es el Tribunal de Familia (art. 8 letra b) de la Ley N 19.968).
Cabe tener presente que el proyecto original estableca que
esta declaracin poda hacerla cualquiera de los cnyuges mediante escritura pblica anotada al margen de la inscripcin de
dominio respectiva. Posteriormente se cambi a la forma actual,
por cuanto el Senado consider que por razones de prudencia era
conveniente entregar la declaracin de bien familiar a la decisin
de un rgano jurisdiccional, y as fue finalmente aprobado.
366

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Lo anterior explica lo establecido en el inciso final del artculo 141. En efecto, esta disposicin expresa que El cnyuge
que actuare fraudulentamente para obtener la declaracin a que
se refiere este artculo entindase de bien familiar, deber
indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sancin
penal que pudiere corresponder. Tal precepto tena sentido en
el proyecto original, pero dej de tenerlo cuando se aprob que
la declaracin de familiar la haca la justicia, pues al ocurrir as,
mal puede hablarse de declaracin fraudulenta de un cnyuge.
497. CONSTITUCIN PROVISORIA. Si bien, como se acaba de
explicar, la declaracin como bien familiar la hace la justicia, el
inciso 3 del artculo 141 dispone que Con todo, la sola interposicin de la demanda transformar provisoriamente en familiar
el bien de que se trate. Despus contina la norma sealando
que En su primera resolucin el juez dispondr que se anote
al margen de la inscripcin respectiva la precedente circunstancia, y termina expresando que El Conservador practicar la
subinscripcin con el solo mrito del decreto que, de oficio, le
notificar el tribunal.
La ley no dice cul es esa inscripcin respectiva, pero lo razonable es entender que lo ser la inscripcin del inmueble en el
Registro de Propiedad, de manera que al margen de esa inscripcin
deber practicarse la anotacin. Por esta razn, estamos de acuerdo con Csar Frigerio Regmenes Matrimoniales, p. 151 cuando
afirma que: la declaracin de bien familiar de un inmueble no
constituye un gravamen que deba necesariamente inscribirse en
el registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races; no obstante lo cual no existe inconveniente, agrega,
en que se inscriba en ese Registro, de acuerdo con lo dispuesto
en el N 3 del artculo 53 del citado Reglamento (se refiere al
Reglamento del Conservatorio de Bienes Races).
Una cosa nos parece evidente y es que los terceros no se pueden
ver afectados por la declaracin de familiar de un inmueble ni la
provisoria ni la definitiva mientras no se practique la anotacin
indicada en el inciso 3 del artculo 141. As lo ha entendido tambin la jurisprudencia, al resolver que conforme a lo dispuesto
en el artculo 142 del Cdigo Civil, la declaracin de bien familiar
impide la enajenacin o gravamen del inmueble objeto de tal
367

DERECHO DE FAMILIA

declaracin, y, la promesa de dichos actos relativa a ese inmueble,

efectuada voluntariamente por uno de los cnyuges, prohibicin
que surte todos sus efectos desde que se practica, provisoriamente
en el Conservador de Bienes Races competente, una vez presentada
la demanda, que persigue dicha declaracin de bien familiar.
Si bien el Cdigo establece la obligacin de subinscribir tratndose nicamente de la declaracin provisoria, parece obvio
que ejecutoriada la sentencia definitiva que declare el bien como
familiar, deber practicarse una nueva subinscripcin.
498. CONSTITUCIN

DE FAMILIAR DE LOS BIENES MUEBLES QUE

GUARNECEN EL HOGAR. La ley no se ha puesto en el caso de que la

declaracin de familiar recaiga exclusivamente sobre los bienes muebles que guarnecen el hogar. Nos parece obvio que en tal supuesto
la declaracin tendr que hacerse por la justicia. Sin embargo, en
este caso, atendida la naturaleza de los bienes, no procede hacer
inscripcin de ningn tipo, no siendo aplicable el inciso 3 de la
misma disposicin. As lo entiende tambin Tomasello.
Cabe hacer presente que en conformidad al art. 8 N 15 letra b)
de la Ley N 19.968, las causas sobre declaracin y desafectacin
de bienes familiares y la constitucin de derechos de usufructo,
uso o habitacin sobre los mismos son de la competencia de los
tribunales de familia, que conocern de ella en el procedimiento
contemplado en el Ttulo III de esa ley (artculos 9 y siguientes).
499. TITULAR DE LA ACCIN PARA DEMANDAR LA CONSTITUCIN DE
UN BIEN COMO FAMILIAR. La accin para demandar la constitucin
de un bien como familiar slo compete al cnyuge no propietario.
Los hijos, en consecuencia, no son titulares de ella aun cuando
puedan resultar beneficiados con la declaracin. As fluye de los
artculos 141 inciso final, 142, 143 y 144, que hablan de cnyuges.
En este sentido Eduardo Court y Claudia Schmidt.
500. CONSTITUCIN

COMO FAMILIAR DE LAS ACCIONES Y DERECHOS DEL CNYUGE EN LA SOCIEDAD PROPIETARIA DEL BIEN RAZ
EN QUE TIENE RESIDENCIA PRINCIPAL LA FAMILIA. En conformidad

al artculo 146 inc. 3: La afectacin de derechos se har por

declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida en escritura
368

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

pblica. En el caso de una sociedad de personas, deber anotarse

al margen de la inscripcin social respectiva, si la hubiere. Tratndose de sociedades annimas, se inscribir en el registro de
accionistas.
Como puede observarse, esta declaracin es solemne, siendo la solemnidad la escritura pblica. Tenemos dudas sobre la
funcin que cumplen las anotaciones o inscripciones a que se
refiere la disposicin. Nos pareci en un comienzo que constituan una segunda solemnidad. Sin embargo, una mayor reflexin
nos lleva a estimar que se trata simplemente de requisitos de
oponibilidad para que la declaracin afecte a la sociedad y a los
terceros que contraten con ella. Y ello, porque ese es el rol que
normalmente cumplen las anotaciones (no digo inscripciones)
en los registros.
Si la sociedad fuere colectiva civil, como no estn sujetas al
rgimen de inscripcin, no ser posible cumplir con el requisito
de inscripcin o anotacin. Por eso el artculo 146 emplea la
frase si la hubiere.
501. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE BIEN FAMILIAR. La declaracin de familiar de un bien no lo transforma en inembargable,
por lo que no se causa perjuicio a terceros; slo limita la facultad
de disposicin de su propietario (que ya no lo podr enajenar o
gravar ni prometer enajenar o gravar, ni ceder la tenencia, sin la
autorizacin de su cnyuge) y otorga al cnyuge en cuyo favor se
hace la declaracin, un beneficio de excusin, con el objeto de
que si es embargado por un tercero, se pueda exigir que antes
de procederse en contra del bien familiar se persiga el crdito
en otros bienes del deudor.
502. LIMITACIN A LA FACULTAD DE DISPOSICIN. Esta limitacin
ser diferente segn: a) el bien que se declara familiar sea el inmueble que sirva de residencia principal a la familia, o los bienes
muebles que guarnecen el hogar, o b) se trate de las acciones o
derechos que los cnyuges tengan en una sociedad propietaria
del bien raz que sirve de residencia principal a la familia.
En el primer caso, el efecto est consignado en el artculo 142
inciso 1: No se podrn enajenar o gravar voluntariamente, ni
prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la
369

DERECHO DE FAMILIA

autorizacin del cnyuge no propietario. La misma limitacin

regir para la celebracin de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de
uso o de goce sobre algn familiar. Agrega el inciso 2 que La
autorizacin a que se refiere este artculo deber ser especfica y
otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esa
solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier
modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de
mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica
segn el caso.
En el segundo, el efecto est indicado en el artculo 146 inc. 2:
Producida la afectacin de derechos o acciones, se requerir
asimismo la voluntad de ambos cnyuges para realizar cualquier
acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga
relacin con el bien familiar (la expresin bien familiar en este
inciso es impropia, desde que el bien no es de ninguno de los
cnyuges sino de la sociedad en que los cnyuges son socios).
Luego, el cnyuge propietario, en este caso, queda sujeto a una
doble limitacin: 1, no puede disponer de los derechos o acciones
en la sociedad, sino con autorizacin del otro cnyuge o de la
justicia en subsidio; y, 2, requiere de la voluntad del otro cnyuge
para realizar los actos que deba hacer como socio o accionista,
siempre que recaigan sobre el bien familiar.
No cabe ninguna duda que el cnyuge propietario, en el caso
que estamos comentando, queda sujeto a la doble limitacin
indicada. Ello lo prueba la expresin asimismo, contenida en
el artculo 146 inciso 2, y lo confirma la historia fidedigna de la
ley, pues al aprobarse en el Senado se incorpor esta expresin
para dejar en claro justamente que la limitacin comprenda los
dos aspectos.
503. CONSTITUCIONALIDAD DE LA INSTITUCIN DE LOS BIENES
FAMILIARES. Durante la discusin del proyecto que dio lugar a
la Ley N 19.335 se plantearon en el Senado (senador Sergio
Fernndez) dudas sobre la constitucionalidad de algunos aspectos. As, se objet que la declaracin de familiar la pudiera
hacer el cnyuge no propietario, lo que qued solucionado
modificando el proyecto en el sentido de entregar la declaracin a la justicia.
370

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Se seal tambin que al limitarse la facultad de disponer de

un bien propio, se vulneraba el derecho de propiedad consagrado
en el artculo 19 N 24, y se atentaba en contra del principio de no
entrabar la circulacin de los bienes, idea central de nuestro ordenamiento positivo desde la dictacin del Cdigo Civil. El Senado
tuvo a la vista un informe del profesor Carlos Pea, defendiendo
la constitucionalidad del proyecto, en que se expresa que la institucin importa un desmedro de la autonoma de la voluntad,
puesto que su facultad de disposicin deja de ser omnmoda. Pero
para que ello constituya una razn de inconstitucionalidad sera
necesario que equivaliera a una privacin de dominio, o a una
limitacin del mismo por justificaciones distintas a las autorizadas
por el inciso 2 del nmero 24 del artculo 119 de la Constitucin, agregando que nuestro ordenamiento jurdico contiene
diversas instituciones relativas a la propiedad, que se fundan en
el inters mediato o inmediato de la familia, cuya naturaleza es
igual a la que el proyecto denomina bienes familiares: el derecho de alimentos, que puede pagarse mediante derechos reales
limitativos del dominio (art. 11 de la Ley N 14.908); el usufructo
legal del marido y el padre de familia (art. 810, en relacin con
los artculos 243 y 1753 del Cdigo Civil), etctera.
Se dej en claro que desde el punto de vista del cnyuge no
propietario, su voluntad es puramente declarativa, y adems no es
un acto de autotutela, sino que de tutela de los intereses familiares.
El derecho a intervenir en la administracin del bien es, para este
cnyuge, un derecho personal de base legal concedido en inters
de la familia, que slo le permite asentir o disentir fundadamente,
enfrente a las decisiones dispositivas del propietario.
Se critic tambin al proyecto la posible lesin al derecho de
prenda general de los terceros, concluyndose que la declaracin
de bien familiar no afectaba a los acreedores anteriores y, respecto
de los posteriores, la posibilidad de excusin es una circunstancia
que conocern o podrn saber mediante el sistema registral y en
tutela de sus propios intereses.
504. AUTORIZACIN JUDICIAL SUBSIDIARIA. El artculo 144 establece que En los casos del artculo 142, la voluntad del cnyuge no
propietario de un bien familiar podr ser suplida por el juez en
caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el inters de
371

DERECHO DE FAMILIA

la familia. El juez resolver previa audiencia a la que ser citado

el cnyuge, en caso de negativa de ste.
Puede darse la autorizacin judicial supletoria en el caso
del artculo 146? El problema se presenta porque el artculo 144
slo establece tal autorizacin en los casos del artculo 142. A
nuestro juicio, al no estar expresamente establecida para el caso
que nos ocupa, la autorizacin judicial, ella no es procedente. Al
parecer, tiene una opinin contraria Tomasello, ya que al tratar
el artculo 146, expresa que en cuanto a la forma de manifestarse la voluntad del cnyuge no socio o accionista de la sociedad
respectiva, son aplicables los artculos 142 y 144 y, en cuanto a la
sancin, el artculo 143.
505. SANCIN

PARA EL CASO DE QUE SE REALICEN ESTOS ACTOS

SIN LA AUTORIZACIN DEL CNYUGE NO PROPIETARIO. La sancin

es la nulidad relativa, correspondiendo la accin rescisoria al

cnyuge no propietario As lo dice el artculo 143 inciso 1. En
el caso del artculo 146, tambin la sancin es la nulidad relativa,
pero no por aplicacin del artculo 143 (que slo hace referencia
al artculo anterior), sino de las reglas generales, por haberse
omitido un requisito establecido en atencin al estado o calidad
de las partes.
No seala la ley desde cundo se debe contar el cuadrienio
para alegar la nulidad relativa. Pensamos que debe comenzar a
correr desde la celebracin del acto o contrato. En ese sentido
Claudia Schmidt. En cambio, Court es de opinin que en esta
materia debera seguirse la misma frmula que el artculo 1792-4
seala en el rgimen de participacin, esto es, que el cuadrienio
se cuente desde el da en que el cnyuge que alega la nulidad
tom conocimiento del acto.378
506. EFECTOS

DE LA NULIDAD RESPECTO DE LOS TERCEROS ADQUIRENTES DE UN BIEN FAMILIAR. El artculo 143 en su inciso 2

establece que Los adquirentes de derechos sobre un inmueble

que es bien familiar, estarn de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaracin de nulidad origine.
378

Ob. cit., edicin 2009, p. 114.

372

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Respecto de esta regla, queremos formular un par de comentarios. El primero, que nos encontramos frente a una presuncin
de derecho. En seguida, que la presuncin rige nicamente para
la enajenacin de bienes inmuebles. No para los muebles, por no
encontrarse sujetos a registro. Para ellos mantienen su vigencia
el artculo 1687 y la presuncin de buena fe del artculo 707. Frigerio seala que durante la discusin de este artculo surgi la
duda acerca de la situacin de los terceros adquirentes de bienes
muebles no sometidos a registro, entendindose que ellos deben
regirse por las reglas del artculo 1490 del Cdigo Civil.379
507. DERECHOS DE USUFRUCTO, USO O HABITACIN CONSTITUIDOS
JUDICIALMENTE SOBRE UN BIEN FAMILIAR. El artculo 147 inciso 1
prescribe que Durante el matrimonio el juez podr constituir,
prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos
de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares. Agrega
que En la constitucin de estos derechos y en la fijacin del plazo
que les pone trmino, el juez tomar especialmente en cuenta el
inters de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales
de los cnyuges y termina sealando que El tribunal podr, en
estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si as pareciere
equitativo.
El texto del artculo 147 recin citado, anterior a la Ley
N 19.947, comenzaba diciendo durante el matrimonio o despus
de la declaracin de su nulidad. La ley recin citada elimin la
frase o despus de la declaracin de su nulidad.
En relacin con la constitucin de estos gravmenes, es importante tener en cuenta los siguientes aspectos:
a) Que conocen de esta materia de los tribunales de familia
(art. 8 N 15 letra b) de la Ley N 19.968).
b) Que el ttulo de estos derechos reales lo constituye la
resolucin judicial. As lo consigna el inciso 3 del artculo 147:
La declaracin judicial a que se refiere el inciso anterior servir
como ttulo para todos los efectos legales. Esta sentencia deber
inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes respectivo
(artculos 32 inciso 2 y 52 N 1 del Reglamento del Conservatorio
de Bienes Races).
379

Ob. cit., p. 155.

373

DERECHO DE FAMILIA

c) Que la sentencia judicial que constituya estos derechos

debe determinar el plazo de trmino. No pueden tener el carcter
de vitalicios. Cumplido el plazo se extinguen (arts. 804 y 812 del
Cdigo Civil).
d) Que la sentencia judicial puede establecer otras obligaciones
y modalidades si as pareciere equitativo. Ello lo har teniendo
presente el inters del cnyuge no propietario y de los hijos y la
fuerza de los patrimonios. Court seala que en uso de esta facultad
el juez podra establecer, por ejemplo, que el cnyuge beneficiario
pague una renta al cnyuge propietario o a sus herederos.
e) Que estos gravmenes no podrn afectar los derechos de
los acreedores que el cnyuge propietario tena a la fecha de su
constitucin (art. 147 inc. 3).
f) Que no aprovechan a los acreedores del cnyuge en cuyo
favor se constituyen estos derechos. Ello lleva a Tomasello a concluir que estos derechos de usufructo, uso o habitacin tienen un
carcter personalsimo, no son embargables y los acreedores no
pueden subrogarse en su ejercicio. Por nuestra parte, estamos de
acuerdo en la inembargabilidad (confirmada por lo dems en el
caso de los derechos de uso y habitacin por el artculo 1618 N 9
del Cdigo Civil y 445 N 15 del Cdigo de Procedimiento Civil)
y en que no opere la subrogacin, sin embargo, discrepamos que
tratndose del usufructo constituya un derecho personalsimo, pues
de ser as no podra cederse y, al no prohibir la ley esta cesin, estimamos que se puede hacer por aplicacin de las reglas generales
(art. 793 del Cdigo Civil). Hernn Corral estima que no podr
prohibirse la cesin del derecho de usufructo constituido sobre
un bien familiar, pero en este caso el cnyuge propietario (o sus
causahabientes) podr solicitar el trmino de la afectacin como
familiar al haberse cambiado el destino del bien, y esto determinar
consecuencialmente la extincin del usufructo.
No pasa lo mismo con el uso y la habitacin que s son derechos personalsimos, por disponerlo de ese modo, el artculo 819
del Cdigo Civil.
508. ESTOS DERECHOS TIENEN CARCTER ALIMENTICIO? No es
claro el artculo 147, en relacin con este punto.
Tomasello considera que el fundamento de la constitucin
de los derechos de usufructo, uso o habitacin a que alude el ar374

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

tculo 147 del Cdigo Civil no es puramente alimenticio, puesto

que no se ha derogado el artculo 11 de la Ley N 14.908.
Por su parte, Frigerio expresa que a pesar de la similitud de ambas
situaciones (artculo 147 y artculo 11 de la Ley N 14.908) se inclina
por estimarlas diferentes y, en consecuencia, los derechos reales
mencionados no tienen el carcter de derecho de alimentos con
todas las consecuencias jurdicas que ello conlleva. Y agrega: En
efecto, tales derechos los puede constituir el juez solamente sobre
los bienes familiares y a favor del cnyuge no propietario.380
Claudia Schmidt H. se limita a sealar que la constitucin
de estos derechos tiene un carcter esencialmente alimenticio,
pues en la fijacin del plazo que les pone trmino el juez tomar
especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya,
y las fuerzas patrimoniales de los cnyuges.
Por nuestra parte, pensamos que no se puede desconocer
que estos gravmenes tienen naturaleza alimenticia, como lo
demuestra el hecho de que el tribunal para su constitucin debe
considerar las fuerzas patrimoniales de los cnyuges, y lo confirma el que los acreedores del cnyuge beneficiado no los pueda
embargar, segn acabamos de ver. Consecuencia de ello es a
nuestro juicio que el cnyuge afectado, invocando el artculo 332
del Cdigo Civil, podr solicitar el cese de estos gravmenes en
cualquier tiempo que el cambio en las condiciones econmicas
de los cnyuges no justifique su mantencin.
La Corte Suprema le ha negado el carcter alimenticio a los
bienes familiares, sealando que para su constitucin no se puede
exigir requisitos que el legislado no estableci, y que son propios
de otra institucin como los alimentos, con los cuales los bienes
familiares tienen cierta relacin y cercana, pero sin confundirse
con ellos. Puede verse sobre este punto: C. Suprema, 19 diciembre
2002, RDJ, t. 99, sec. 1, p. 307. En sentido contrario, Corte de
Santiago 10 octubre 2001, t. 98, sec. 2, p. 121.
509. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO PARA CONSTITUIR
ESTOS DERECHOS. El tribunal competente para conocer de esta
materia es el respectivo Tribunal de Familia (art. 8 N 15 letra c)
de la Ley N 19.968).
380

Ob. cit., p. 157.

375

DERECHO DE FAMILIA

Respecto del procedimiento, dice el artculo 141 inciso 2 del

Cdigo Civil que El juez citar a los interesados a la audiencia
preparatoria. Si no se dedujese oposicin, el juez resolver en
la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase
que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia de
juicio.
510. EL USUFRUCTUARIO, USUARIO O HABITADOR, NO ESTN EXENTOS DE LAS OBLIGACIONES ESTABLECIDAS EN LOS ARTCULOS 775
A 813 DEL CDIGO CIVIL. Ello, porque nada dijo el artculo 147
sobre el particular. Se echa de menos aqu una norma semejante al
artculo 9 de la Ley sobre Abandono de Familia, en que claramente
se consign la exencin de estas obligaciones, establecindose
nicamente la de confeccionar un inventario simple.
511. SI

LOS CNYUGES ESTUVIEREN CASADOS EN RGIMEN DE

PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES, LA CONSTITUCIN DE ESOS
GRAVMENES DEBER CONSIDERARSE AL FIJARSE EL CRDITO DE
PARTICIPACIN. As lo seala el artculo 1792-23: Para determinar

los crditos de participacin en los gananciales, las atribuciones

de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los
cnyuges en conformidad con el artculo 147 del Cdigo Civil,
sern valoradas prudencialmente por el juez.
La norma resulta absolutamente justificada, pues en caso
contrario el cnyuge beneficiado con estos derechos reales estara
recibiendo un doble beneficio.
512. BENEFICIO DE EXCUSIN EN FAVOR DEL CNYUGE BENEFICIARIO
CON LA DECLARACIN DE BIEN FAMILIAR. La constitucin de un
bien, como bien familiar, no le da el carcter de inembargable. Sin
embargo, y con el objeto de proteger al cnyuge beneficiado con
tal declaracin, se le otorga un beneficio de excusin, para que
pueda exigir que antes de proceder contra los bienes familiares
se persiga el crdito en otros bienes del deudor.
Este beneficio, no obstante su nombre, es diferente al que se
contempla para el contrato de fianza si bien se rige, en cuanto
corresponda, por las disposiciones del Ttulo XXXVI del Libro
Cuarto, artculos 2357 y siguientes del Cdigo Civil sobre fianza
(art. 148 inc. 1 del Cdigo Civil). Y decimos que es diferente,
376

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

pues en la fianza consiste en que el fiador pueda exigir que antes

de proceder en contra de l se persiga la deuda en los bienes
del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por
ste para la seguridad de la misma deuda (art. 2357). Ac, en
cambio, lo que se establece es que el cnyuge favorecido con la
declaracin de bien familiar puede exigir que se persiga el crdito
en otros bienes del mismo deudor (art. 148 inc. 1).
513. NOTIFICACIN AL CNYUGE NO PROPIETARIO DEL MANDAMIENTO DE EJECUCIN. El artculo 148 en su inciso 2 establece que
Cada vez que en virtud de una accin ejecutiva deducida por un
tercero acreedor, se disponga el embargo de algn bien familiar
de propiedad del cnyuge deudor, el juez dispondr se notifique
personalmente el mandamiento correspondiente al cnyuge no
propietario. Esta notificacin no afectar los derechos y acciones
del cnyuge no propietario sobre dichos bienes.
La finalidad de esta notificacin es que el cnyuge no propietario pueda plantear el beneficio de excusin mediante la
correspondiente excepcin dilatoria (artculos 303 N 5 y 464
N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil).
514. DESAFECTACIN DE UN BIEN FAMILIAR. Regla esta materia el
artculo 145, estableciendo tres formas de desafectacin:
a) Por acuerdo de los cnyuges. En el caso de los inmuebles
debe constar en escritura pblica que debe anotarse al margen
de la inscripcin respectiva (art. 145 inc. 1).
No resuelve la ley si del mismo modo se hace la desafectacin
en el caso de las acciones o derechos en sociedades propietarias
del inmueble donde tiene residencia principal la familia. Claudia Schmidt considera que deber cumplirse con las mismas
formalidades.
b) Por resolucin judicial, recada en juicio seguido por el
cnyuge propietario en contra del no propietario, fundado en
que el bien no est destinado a los fines que indica el artculo 141,
esto es, que no sirve de residencia principal a la familia si se trata
de un inmueble o, tratndose de muebles, que no guarnecen el
hogar comn, lo que deber probar.
La Corte Suprema en sentencia del 14 de julio de 2008
(considerando cuarto) ha fallado que del tenor de la norma
377

DERECHO DE FAMILIA

transcrita art. 8 N 15 letra b) de la Ley N 19.968 se advierte

que la competencia asignada a los tribunales de familia en
relacin con los bienes familiares se restringe a la declaracin
y desafectacin de aquellos, pero slo en los casos en que tales
asuntos sean promovidos entre cnyuges, y en el caso sub judice, la
cancelacin de la declaracin ha sido solicitada por una entidad
bancaria que obviamente carece de tal calidad.381
c) Por resolucin judicial cuando el matrimonio ha sido
declarado nulo o ha terminado por muerte de uno de los cnyuges o por divorcio. En tales casos el propietario del bien familiar
o cualquiera de sus causahabientes deber formular al juez la
peticin correspondiente (art. 145 inciso final en el texto dado
por la Ley N 19.947). Luego, la simple extincin del matrimonio
no produce de pleno derecho la desafectacin del bien, pues aun
disuelto el matrimonio, mientras no se decrete judicialmente la
desafectacin, el bien mantiene la condicin de bien familiar.
Estando claro que la desafectacin no se produce de pleno
derecho, la pregunta que se debe formular es si dictada la sentencia
de nulidad o de divorcio, y pedida la desafectacin, el tribunal
pudiere no declararla. La Corte Suprema en sentencia del 15
de abril de 2009 resolvi en fallo de mayora que no procede
desafectar el bien familiar en la medida que se mantenga como
residencia principal de la familia. Explica el fallo de mayora que
al disponer el inciso 3 del artculo 145 que igual regla se aplicar
si el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muerte de uno de los cnyuges o por divorcio, est expresando que
debe aplicarse la regla del inciso 2, vale decir, que el cnyuge
propietario tiene el derecho a pedir la desafectacin fundado
en que el bien no est destinado actualmente a los fines que indica el
artculo 141 (servir de residencia principal de la familia). El considerando sptimo del fallo agrega que tal interpretacin guarda,
por lo dems, debida armona con el sentido y finalidad que la
institucin de los bienes familiares representa, en el contexto que
si bien ella est prevista para los casos en que exista matrimonio
entre los involucrados, lo cierto es que con ella se intenta asegurar a la familia mediante la subsistencia en su poder de bienes
indispensables para su desarrollo y existencia, con prescindencia
381

Rev. Leyes y Sentencias, N 68, p. 21.

378

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

del derecho de dominio que sobre los mismos tenga uno de los
cnyuges. En efecto contina el fallo, este instituto pretende
asegurar a la familia un hogar fsico estable donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, ejerciendo los
roles y funciones que les correspondan, aun despus de disuelto
el matrimonio, a fin de evitar el desarraigo de la que ha sido la
residencia principal de sta. Desde otra perspectiva agrega,
constituye tambin una garanta o forma de proteccin para el
cnyuge ms dbil o para el que tenga el cuidado de los hijos, en
casos de separacin de hecho o de disolucin del matrimonio.382
En resumen, de acuerdo a este fallo, aunque exista sentencia de
nulidad o divorcio, el bien no debe perder la calidad de bien
familiar si sigue siendo la residencia principal de la familia. Por
su parte, el voto disidente sostiene que la expresin igual regla
que emplea en el inciso final del artculo 145 del Cdigo Civil,
remitindose a la figura del inciso anterior, es una indicacin
al procedimiento que debe ser utilizado, no a la cuestin de la
valoracin, entendindose, en consecuencia, que tal exigencia
se cumple con el hecho de que exista una peticin y resolucin
judicial que declare la desafectacin, ante el caso que el matrimonio haya terminado, entre otros motivos, por divorcio, pero
no a la necesidad de demostrar, adems, que el bien familiar no
cumple los objetivos ya sealados, por tratarse en la especie de
una causal objetiva que slo debe ser declarada una vez demostrado el presupuesto bsico, cual es la terminacin del vnculo
matrimonial. Agrega el disidente que no es posible extender
los efectos de los bienes familiares ms all de la existencia de la
propia institucin en que se funda su existencia.
Si bien son entendibles las razones de justicia y de proteccin
a la familia, en que se funda el fallo de mayora, no comparto
su decisin, pues estimo que desnaturaliza la institucin de los
bienes familiares. El desmedro patrimonial que pueda producir
la desafectacin debe corregirse por la va del derecho de alimentos. No debe olvidarse que los bienes familiares estn tratados
en el Ttulo VI del Libro Primero del Cdigo Civil, relativo a
las Obligaciones y derechos entre los cnyuges, por lo que si el
matrimonio ha cesado, no pueden tener cabida. No se ve, por
382

Revista Leyes y Sentencias, N 81, p. 17.

379

DERECHO DE FAMILIA

otra parte, cmo podra operar el artculo 142 del Cdigo Civil
que exige la autorizacin del cnyuge no propietario para enajenar o gravar un bien familiar, desde que producido el divorcio
o la nulidad del matrimonio ya no se puede hablar de cnyuges.
Quin entonces debera autorizar al cnyuge propietario para
que pudiera enajenar o gravar el bien?
d) Por la enajenacin voluntaria o forzada del bien familiar.
La ley no lo ha dicho en forma expresa, pero es evidente que ello
es as. La Corte de Concepcin, en sentencia de 29 de diciembre
de 1998, recada en la causa rol 427-98 (considerando 7) resolvi
que tratndose de una enajenacin voluntaria o forzosa, como
sera el caso de venta en subasta pblica decretada en juicio
ejecutivo, el bien pierde ipso facto la calidad de familiar, sin que
sea necesaria una declaracin expresa en tal sentido, pues tal
calificacin no puede subsistir si el bien ya no pertenece a alguno
de los cnyuges, ello porque no se estableci en la ley para estos
bienes familiares una subrogacin real. En tal situacin se debe
concluir que se ha producido una desafectacin tcita. En el
mismo sentido Hernn Corral;383 y Gian Franco Rosso Elorriaga.384
Este ltimo agrega que entre las situaciones de enajenacin en
sentido estricto, deben comprenderse las expropiaciones, pues
en estos casos tampoco es posible entender que el bien familiar
es reemplazado, en su uso, por el dinero constitutivo de la indemnizacin correspondiente.

383
384

Ob. cit., p. 88.

Ob. cit., p. 285.

380

TTULO IV

DE LA FILIACIN
515. DE LA FILIACIN. Se la ha definido como el vnculo jurdico
que une a un hijo con su padre o con su madre y que consiste en
la relacin de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su descendiente en
primer grado:385 Somarriva dice que es la relacin de descendencia entre dos personas, una de las cuales es padre o madre
de la otra o, dicho en otros trminos: es la relacin que existe
entre padre e hijo.386
El fundamento de toda filiacin es el vnculo de sangre
existente entre el padre y el hijo, proveniente de las relaciones
sexuales, lcitas o ilcitas, de los padres. Hace excepcin a esta
regla, la llamada filiacin adoptiva y, en el caso del hijo concebido
mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida, si se
emplearon vulos o espermatozoides de terceros.
Al legislador preocupan dos aspectos de la filiacin: su establecimiento con la mayor certidumbre, y la regulacin de sus efectos,
o sea los derechos y obligaciones existentes entre padres e hijos.
516. LA

FILIACIN EN EL CDIGO CIVIL ORIGINARIO. CAMBIOS

RELEVANTES. Una de las ideas fundamentales del Cdigo Civil

fue la distincin entre la filiacin legtima, natural e ilegtima, y

385
386

ENRIQUE ROSSEL SAAVEDRA, Manual de Derecho de Familia, N 325, p. 314.

Derecho de Familia, N 414, p. 391.

399

DERECHO DE FAMILIA

la proteccin que se otorg a la primera. En trminos generales,

esta situacin se mantuvo inconmovible hasta el ao 1952, en que
la Ley N 10.271 mejor sustancialmente la situacin de los hijos
naturales, pero sin llegar a otorgarles los mismos derechos que a
los hijos legtimos. Tuvieron que transcurrir ms de 46 aos para
que esta discriminacin odiosa desapareciera, y todos los hijos
pasaran a tener los mismos derechos. Ello viene a ocurrir recin
con la Ley N 19.585, publicada en el Diario Oficial del 26 de octubre de 1998, que entr en vigencia un ao despus (art. 9).
517. FUNDAMENTOS JURDICOS DEL CAMBIO. Desde un punto
de vista estrictamente jurdico era indispensable establecer un
estatuto igualitario para todos los hijos. La Constitucin Poltica
de la Repblica de Chile, en su artculo 1 prescriba que los
hombres (hoy dice las personas (1)) nacen libres e iguales en
dignidad y derechos. No se poda continuar manteniendo un
trato discriminatorio, desconociendo con ello el claro mandato
constitucional.
Pero adems el Estado de Chile tiene la obligacin de respetar
y promover los tratados internacionales que ha ratificado y que se
encuentren vigentes. As lo consigna el artculo 5 inciso 2 de la
Carta Fundamental, despus de la modificacin que le introdujo
la Ley N 18.825, del 17 de agosto de 1989. Por ello el Gobierno de
Chile al proponer al Congreso las modificaciones que culminaron
con la dictacin de la Ley N 19.585, no hizo ms que cumplir con
las obligaciones que derivaban de esos tratados. El ms conocido es
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, denominada
Pacto de San Jos de Costa Rica, que en su artculo 17 N 5
establece que La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los
hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del
mismo. En el Diario Oficial del 5 de enero de 1991 se public la
aprobacin de esta Convencin. Hay varios otros instrumentos
internacionales que deben mencionarse: Declaracin Universal
de los Derechos del Hombre (Naciones Unidas, 1948); Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Naciones Unidas,
1966); Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (1969); Convencin sobre eliminacin de todas las
formas de discriminacin contra la mujer (1979); Convencin
sobre los Derechos del Nio (Naciones Unidas, 1989).
400

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

518. IDEAS CENTRALES DE LAS REFORMAS INTRODUCIDAS POR LA LEY

N 19.585. Esta ley realiza cambios profundos en materia de filiacin,
que iremos estudiando en el desarrollo de esta obra. Sin embargo,
y para su mejor comprensin, es importante precisar que las ideas
fuerza de la reforma, son tres: a) asegurar el derecho de toda persona a conocer sus orgenes; b) garantizar un trato igualitario para
todos los hijos, y c) dar prioridad a los intereses del menor.
a) Derecho de toda persona a conocer sus orgenes (derecho a la identidad). Toda persona tiene derecho a saber quines
son sus padres. Slo as sabr quin es l. Ello est consagrado
expresamente en la Convencin sobre los Derechos del Nio,
cuyo artculo 7, punto 1 seala: El nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que
nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida
de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. Para
asegurar este derecho, la Ley N 19.585 establece una amplia
investigacin de la paternidad y maternidad.
b) Trato igualitario a todos los hijos. La Ley N 19.585 iguala los derechos de todos los hijos, con lo que no hace ms que
cumplir con el claro mandato de la Constitucin Poltica de la
Repblica, que entre las bases de la institucionalidad establece:
Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos
(art. 1 inc. 1), agregando en seguida que es deber del Estado
asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional.
Los cambios que introduce la Ley N 19.585, tienen por
objeto hacer realidad el claro mandato constitucional y adems
dar cumplimiento a diversos tratados ratificados por Chile, que
el artculo 5 de la Carta Fundamental obliga a respetar. Entre
esos tratados merece citarse especialmente el llamado Pacto de
San Jos de Costa Rica, que en su artculo 17 N 5 proclama que
La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos
fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.
c) Prioridad del inters del hijo. La Declaracin de los Derechos del Nio, proclamada por Naciones Unidas en 1959, seala
que El inters superior del nio debe ser el principio rector de
quienes tienen la responsabilidad en su educacin y orientacin;
dicha responsabilidad incumbe en primer trmino a sus padres.
La reforma busca hacer realidad este principio a travs de varias
401

DERECHO DE FAMILIA

disposiciones que, en cada caso, iremos estudiando. Especial

mencin merece el artculo 222 inciso 2: La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual
procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y
los guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus
facultades. Muchas otras disposiciones se inspiran en la misma
idea (v. gr., arts. 225 inc. 3, 229, etc.). La ley de adopcin, Ley
N 19.620, que debe ser considerada complementaria de la Ley
N 19.585, consagra cabalmente este principio.
519. ELIMINACIN DE LAS DIFERENCIAS ENTRE LAS DISTINTAS CATEGORAS DE HIJOS. La Ley N 19.585 elimin la distincin entre filiacin
legtima, natural e ilegtima. No pudo, sin embargo, prescindir de
un hecho que es ms fuerte que su intencin de igualar a todos
los hijos: que hay hijos que nacen en el matrimonio de sus padres
y otros que son el fruto de relaciones extramatrimoniales.
No es cierto entonces que haya igualado a todos los hijos,
porque ello es contrario a la realidad. La nueva normativa slo
ha conferido a todos los hijos los mismos derechos. Como dice
Peailillo, establece la igualdad de efectos, es decir, de derechos
y cargas, entre todos los hijos, con prescindencia del origen de la
filiacin, y esa idea igualitaria se expande hacia los padres (manifestndose destacadamente en el acceso al cuidado personal y
a la patria potestad).387
520. CLASES DE FILIACIN. Con las modificaciones introducidas
por las Leyes Nos 19.585 y 19.620, la filiacin admite las siguientes
clasificaciones:
a) Filiacin por naturaleza, que puede ser: 1) determinada
y 2) no determinada.
La filiacin determinada se clasifica a su vez en: a) matrimonial; b) no matrimonial, y c) por fecundacin mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida (arts. 179,
180, 181 y 182).
b) Filiacin adoptiva. Esta filiacin queda regulada por la Ley
N 19.620, que estudiaremos ms adelante.
387

Ob. cit., p. 15.

402

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

521. FILIACIN MATRIMONIAL. Dice el artculo 179 que La filiacin

por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial. Y en
conformidad al artculo 180, la filiacin matrimonial se produce
en los siguientes casos:
a) Cuando al tiempo de la concepcin o del nacimiento del
hijo exista matrimonio entre los padres (art. 180 inciso 1);
b) Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres
contraen matrimonio entre s, siempre que a la fecha del matrimonio la paternidad y la maternidad hayan estado previamente
determinadas por los medios que el Cdigo establece (art. 180
inc. 2). Esta situacin equivale a la legitimacin ipso jure que
estableca el artculo 207 en el texto anterior a la entrada en
vigencia de la Ley N 19.585;
c) Si la paternidad o la maternidad no estuviere determinada
con anterioridad al matrimonio de sus padres, habr filiacin
matrimonial si los padres han reconocido al hijo en el acto del
matrimonio o durante su vigencia en la forma prescrita en el
artculo 187 (arts. 180 inc. 2 del Cdigo Civil, y 38 de la Ley
N 4.808), y
d) Si los padres contraen matrimonio entre s pero no reconocen al hijo, habr filiacin matrimonial cuando una sentencia
judicial dictada en juicio de filiacin as lo establezca (art. 180
inciso 2 en relacin con el artculo 185 inciso final).
522. FILIACIN NO MATRIMONIAL. Es la que existe fuera de los
casos anteriores. As lo seala el inciso final del artculo 180: En
los dems casos, la filiacin es no matrimonial;
523. FILIACIN DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA. La situacin del hijo concebido mediante

estas tcnicas est regulada en el artculo 182. Esta disposicin

establece dos ideas fundamentales:
a) El padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer
que se sometieron a la aplicacin de estas tcnicas (inc. 1), y
b) No se puede en este caso impugnar la filiacin, ni se admite
reclamar una filiacin diferente.
De acuerdo a lo que se acaba de expresar, en el caso en que
en la aplicacin de estas tcnicas se hubiere recurrido a un tercero (donante de espermios o de vulos; o utilizacin de un tero
403

DERECHO DE FAMILIA

ajeno), el hijo ni el tercero tendran accin de reclamacin de

filiacin. Por su parte, ni los padres ni el hijo podran impugnar
esta filiacin.
En esta forma el legislador chileno cierra la puerta a juicios
difciles, a veces escandalosos, como los que han tenido que conocer y resolver los tribunales extranjeros.
Nos asisten dudas sobre la constitucionalidad del artculo 182.
Ello, porque como lo veamos recin, en conformidad al artculo 7
de la Convencin sobre los Derechos del Nio (vigente para Chile
desde el 12 de septiembre de 1990), todo nio tiene el derecho,
en la medida de lo posible, a conocer a sus padres. Y no debe
olvidarse que el artculo 5 de la Carta Fundamental establece
como lmite al ejercicio de la soberana del Estado el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, entre
los cuales est, sin ninguna duda, el derecho de toda persona a
conocer sus propias races (derecho a la identidad).
Muchas otras interrogantes plantea la norma, las que tendrn
que ser resueltas cuando se dicte la ley especial sobre fecundacin
asistida, que se anunci al discutirse el proyecto de ley que dio
origen a la Ley N 19.585.
524. FILIACIN ADOPTIVA. El artculo 179 inciso 2 establece
que la adopcin, los derechos entre adoptante y adoptado y la
filiacin que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley
respectiva.
La ley respectiva es la N 19.620, publicada en el Diario Oficial
del 5 de agosto de 1999, que entr en vigencia conjuntamente
con la Ley N 19.585, esto es, el 27 de octubre de 1999 (art. 47
de la Ley N 19.620).
Sin embargo, es necesario dejar constancia de inmediato que
la Ley N 19.620 regul adems la situacin de las personas que
a la fecha en que entr en vigencia 27 de octubre de 1999 tenan la calidad de adoptantes o adoptados en conformidad a
la legislacin anterior. Dice el artculo 45 inc. 2 que los que
tengan la calidad de adoptantes y adoptados conforme a la Ley
N 7.613 o a las reglas de la adopcin simple contempladas en la
Ley N 18.703, continuarn sujetos a los efectos de la adopcin
previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria. En la forma dicha se produce respecto de esas personas
404

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

la sobrevivencia de la legislacin conforme a los cuales se verific

la adopcin.
Cabe agregar que el mismo artculo 45 en su inciso 3 establece
que No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes y adoptados, cualquiera sea su edad, podrn acordar que
se les apliquen los efectos que establece el artculo 37, inciso 1
de esta ley es decir, que el adoptado tenga la calidad de hijo del
adoptante si se cumplen los requisitos siguientes. Estos requisitos los estudiaremos cuando veamos la adopcin.
De acuerdo a lo que se acaba de sealar, podra sostenerse
que hoy da, salvo los casos de sobrevivencia de las Leyes Nos 7.613
y 18.703 que recin mencionamos, no existe propiamente
filiacin adoptiva, pues lo que tipifica una institucin son sus
efectos y, en conformidad al artculo 37 de la Ley N 19.620,
la adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo de
los adoptantes, con todos los derechos y deberes recprocos
establecidos en la ley, y extingue sus vnculos de filiacin de
origen, para todos los efectos civiles. Sin embargo, ello no
es tan efectivo, por cuanto el adoptado mantiene la vinculacin
con su familia biolgica para el solo efecto del impedimento
dirimente de matrimonio establecido en el artculo 5 de la
Ley de Matrimonio Civil. As lo dice el artculo 37 inciso 1
que despus de establecer la regla general la desvinculacin
de su familia biolgica, agrega: salvo los impedimentos para
contraer matrimonio establecidos en el artculo 5 de la Ley de
Matrimonio Civil, los que subsistirn.
En relacin con lo que venimos diciendo, cabe agregar que
al discutirse el proyecto que dio lugar a la Ley N 19.585 se dej
constancia por la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia
y Reglamento del Senado que se juzgaba impropio consignar en
todo caso como fuente de filiacin a la adopcin, considerando
que de acuerdo a las disposiciones legales vigentes (vigentes a esa
poca) Ley N 7.613 y Ley N 18.703, la adopcin comn o la
adopcin simple no generan estado civil ni extinguen los vnculos
de filiacin biolgica, lo que produce en cambio, la adopcin
plena.388 Finalmente, cuando el proyecto se transform en ley
Ley N 19.585 qued consignado que la adopcin, los derechos
388

Boletn del Senado N 1.060-07, pp. 64-65.

405

DERECHO DE FAMILIA

entre adoptante y adoptado y la filiacin que pueda establecerse

entre ellos, se rigen por la ley respectiva (art. 179 inc. 2). La
ley respectiva ha pasado a ser la N 19.620 que, como acabamos
de sealar, entr en vigencia el 27 de octubre de 1999, junto con
las reformas introducidas por la Ley N 19.585.
525. EFECTOS DE LA FILIACIN. La filiacin slo va a producir
efectos cuando est legalmente determinada, pero estos efectos
se retrotraen a la fecha de la concepcin. As lo consigna el artculo 181 inciso 1: La filiacin produce efectos civiles cuando
queda legalmente determinada, pero stos se retrotraen a la poca
de la concepcin del hijo.
Hacemos notar que el legislador, con buen criterio, resolvi
un problema que con anterioridad, tratndose de los hijos naturales, haba motivado opiniones distintas. En efecto, en el caso
de los hijos naturales se discuta por los autores si el reconocimiento, voluntario o forzado, era atributivo o declarativo, lo que
era importante, pues si se conclua lo primero, los efectos del
reconocimiento operaban nicamente para el futuro, en tanto
que si la conclusin era la contraria, tales efectos se retrotraan a
la fecha de la concepcin. Hoy el artculo 181 es absolutamente
claro en orden a que la determinacin de la filiacin es declarativa, al precisar que determinada la filiacin los efectos civiles se
retrotraen a la poca de la concepcin del hijo.
526. DETERMINACIN DE LA FILIACIN. Para estudiar esta materia
es necesario hacer las siguientes distinciones:
a) Determinacin de la maternidad;
b) Determinacin de la filiacin matrimonial;
c) Determinacin de la filiacin no matrimonial.
527. A) DETERMINACIN DE LA MATERNIDAD. En conformidad a
lo dispuesto en el artculo 183, hay tres formas de determinar la
maternidad:
1) Por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del
hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas
del Registro Civil;
2) Por el reconocimiento de la madre, y
406

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

3) Por sentencia judicial firme, recada en un juicio de filiacin (art. 186).

Ocupmonos ahora nicamente del primer caso, pues respecto de los casos 2 y 3, se aplican las mismas normas tanto para
la determinacin de la maternidad como de la paternidad.
528. DETERMINACIN DE LA MATERNIDAD POR EL PARTO. La maternidad supone dos elementos: en primer lugar, que la mujer
haya parido, haya dado a luz un hijo; y, en seguida, que el hijo que
pasa por suyo sea realmente el producto de ese parto (identidad
del parto). Por ello la determinacin de la maternidad supone la
concurrencia de ambos requisitos. Si adems se deja constancia
de estos hechos en la inscripcin de nacimiento del hijo, la ley
entiende que la maternidad queda suficientemente determinada.
As lo consagra el artculo 183: la maternidad queda determinada
legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades
del hijo y de la mujer que lo haya dado a luz constan en las partidas del Registro Civil (inc. 1).
La norma recin citada debe concordarse con el nuevo texto
que la Ley N 19.585 dio al artculo 31 N 4 de la Ley N 4.808
sobre Registro Civil, que establece los requisitos que debe
contener la inscripcin de nacimiento. Dice esta disposicin:
Las partidas de nacimiento debern contener, adems de las
indicaciones comunes a toda inscripcin, las siguientes: 4. Los
nombres, apellidos, nacionalidad, profesin u oficio y domicilio
de los padres, o los del padre o madre que le reconozca o haya
reconocido. Se dejar constancia de los nombres y apellidos de
la madre, aunque no haya reconocimiento cuando la declaracin
del requirente coincida con el comprobante del mdico que haya
asistido al parto, en lo concerniente a las identidades del nacido
y de la mujer que lo dio a luz.
De manera que en este caso la maternidad queda determinada sin necesidad de una manifestacin de voluntad de la madre.
Naturalmente que si la maternidad as establecida no corresponde
a la realidad, podr ser impugnada.
El inciso 2 del artculo 183 seala que En los dems casos la
maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme
en juicio de filiacin, segn lo disponen los artculos siguientes.
Ello quiere decir, que si la maternidad no queda determinada
407

DERECHO DE FAMILIA

en la forma que venimos estudiando, sea porque la declaracin

del requirente no coincide con el comprobante de parto, sea
porque no constan en la inscripcin las identidades del hijo y de
la madre, sea porque no existe comprobante del parto, la determinacin slo podr hacerse por reconocimiento de la madre o
por sentencia firme en juicio de filiacin.
529. B) DETERMINACIN DE LA FILIACIN MATRIMONIAL. Ya hemos
explicado que la filiacin matrimonial supone la existencia del
matrimonio de los progenitores al tiempo de la concepcin o al
tiempo del nacimiento del hijo. Si el hijo haba nacido antes del
matrimonio de sus padres y tena filiacin determinada respecto
de ambos, pasa a tener filiacin matrimonial por el solo hecho
de casarse sus padres. Esto ltimo es una situacin equivalente
a la antigua legitimacin ipso jure que reglaba el artculo 207
anterior a la Ley N 19.585.
Fuera de estos casos, existir filiacin matrimonial cuando
los padres se hayan casado entre s y hayan reconocido al hijo
como suyo o exista una sentencia judicial que as lo resuelva en
el respectivo juicio de filiacin (art. 180 inc. 2 en relacin con
el artculo 187).
530. PRESUNCIN DE PATERNIDAD. El artculo 184 establece una presuncin de paternidad: Se presumen hijos del marido los nacidos
despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los trescientos
das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges (texto actual con la modificacin de la Ley N 19.947).
Esta presuncin es distinta a la consignada en el artculo 180
del Cdigo Civil anterior a la Ley N 19.585, pues en aquella se
presuma la paternidad de los hijos nacidos despus de expirados
los 180 das subsiguientes al matrimonio, lo que se fundamentaba
en la regla del artculo 76, que da normas para determinar la fecha
de la concepcin. Hoy es diferente, pues se presume la paternidad
de los hijos nacidos durante el matrimonio, en cualquier tiempo,
salvo el caso de los nacidos despus de los 300 das de decretada
la separacin judicial, con lo que claramente la norma se separa
de la regla del artculo 76.
La presuncin se apoya en el hecho de que el marido al
tiempo de casarse haya tenido conocimiento del embarazo de
408

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

la mujer. Por ello el inciso 2 del art. 184 establece que no se

aplicar esta presuncin respecto del que nace antes de expirar
los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio, si el marido
no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de casarse. La
excepcin nos acerca, ahora s, a la regla del artculo 76.
Pero el marido, en este caso, puede desconocer la paternidad
interponiendo la correspondiente accin de desconocimiento
de paternidad que se tramita en el plazo y forma de la accin de
impugnacin (art. 184 inc. 2). Ser entonces el hijo quien tendr
que probar que su padre se cas con conocimiento del estado de
preez de su madre, lo que deber hacer en el correspondiente
juicio de desconocimiento de paternidad iniciado por su padre,
artculo 212. Como observa Court a partir de la reforma de la Ley
N 19.585, la distincin entre impugnacin y desconocimiento
de paternidad est explcitamente formulada en el propio Cdigo (art. 184 incisos 2 y 4) y fuera de l (art. 6 N 2 de la Ley
N 4.808).389
Como acabamos de sealar, la accin de desconocimiento se
tramita en el plazo y forma de la accin de impugnacin (art. 184
inciso final). Pero, como explica Corral, la coincidencia de los
plazos y forma no convierte esta accin en una de impugnacin,
porque en este caso lo que se pide al juez no es que compruebe
la falsedad de la filiacin presumida, sino nicamente que constate los supuestos de hecho del desconocimiento: esto es, que el
marido ignoraba el embarazo al tiempo del matrimonio y que
no reconoci al hijo por actos positivos. Como se trata de hechos
negativos, la carga de la prueba recaer en el demandado (el hijo,
por s o representado).390
En el caso de los hijos nacidos despus de 300 das de decretada la separacin judicial de sus padres, por excepcin opera
la presuncin de paternidad por el hecho de consignarse como
padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la
inscripcin de nacimiento del hijo. La excepcin es ampliamente
justificada, pues si los dos padres piden que se consigne como
389
EDUARDO COURT MURASSO, Nueva Ley de Filiacin, Edit. ConoSur Ltda.,
ao 1999, p. 36.
390
HERNN CORRAL TALCIANI, Determinacin de la filiacin y acciones de estado en
la reforma de la Ley N 19.585, 1998, Universidad de los Andes, Santiago de Chile,
p. 56.

409

DERECHO DE FAMILIA

padre al marido ello implica un manifiesto reconocimiento de

paternidad. Hacemos notar que para que opere esta excepcin,
debe consignarse como padre el nombre del marido, a peticin
de ambos cnyuges, no bastando en consecuencia, la sola voluntad
del marido o de la mujer (art. 184 inc. 3).
En todo caso, la paternidad as determinada o desconocida podr ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con
las reglas establecidas en el Ttulo VIII (art. 184 inc. final).
En relacin con el artculo 184 se ha fallado que habiendo
nacido el menor dentro y durante la vigencia del matrimonio
de su madre con su marido, la filiacin que por mandato del
artculo 180 del Cdigo Civil corresponde al menor, por haberse
concebido y nacido durante la vigencia de ese matrimonio, es
la de hijo matrimonial de los cnyuges, pues es absolutamente
cierto que es su madre y el artculo 184 del Cdigo citado presume que dicho nio es hijo del marido. De esa manera, conforme
al artculo 185 del Cdigo Civil, la filiacin matrimonial queda
determinada por el nacimiento del hijo durante el matrimonio
de sus padres, con tal que la maternidad y la paternidad estn
establecidas, de acuerdo con los artculos 183 y 184 del mismo
Cdigo. La inscripcin de nacimiento del menor en que se indic como padre de ste a uno distinto del marido, as como su
posterior reconocimiento como hijo natural por un tercero, no
surtieron ningn efecto, como quiera que la filiacin legtima
del hijo, hoy filiacin matrimonial, qued determinada de pleno
derecho en virtud de la presuncin pater is es que consagra el artculo 184 inciso 1 del Cdigo Civil; y no puede ser desvirtuada
sino en la forma y por las personas que indican los artculos 212
al 216 del mismo Cdigo, y en tanto ello no ocurre, la presuncin
legal de paternidad surte todos sus efectos. As, y de conformidad
al artculo 189 del mismo Cdigo Civil, el reconocimiento de un
hijo no procede si tiene una filiacin, como ocurre en ese caso
en que el hijo tiene filiacin matrimonial, no cabe sino acoger la
demanda de impugnacin de la paternidad natural (Corte de
Temuco, 6 de mayo de 2002, causa rol 1.843-2001).
531. DETERMINACIN DE LA FILIACIN NO MATRIMONIAL. Hay
dos formas de determinar la filiacin no matrimonial: a) por
reconocimiento voluntario de los padres; o b) por reconocimien410

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

to forzado mediante sentencia judicial recada en un juicio de

filiacin (art. 186).
532. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO. Se puede reconocer a cualquier clase de hijos: mayores, menores, vivos o muertos. La ley no
ha establecido ninguna limitacin. El artculo 191, al tratar de la
repudiacin, distingue entre el reconocimiento a un mayor y a un
menor; y el artculo 193, deja en claro que se puede reconocer a
un hijo fallecido, al comenzar expresando que Si es muerto el
hijo que se reconoce.
533. DESDE CUNDO SE PUEDE RECONOCER A UN HIJO? Como la
voluntad del hijo no interviene para su reconocimiento, no nos
merece dudas que el padre o la madre lo pueden reconocer desde
el momento mismo de la concepcin. Por cierto que el problema
slo interesa tratndose del padre, pues si la madre fallece antes
de nacer el hijo, este ltimo no llegar a existir.
534. CAPACIDAD PARA RECONOCER. Pueden reconocer vlidamente
los menores adultos, que lo harn por s solos, sin necesidad de
ser autorizados o representados por su representante legal. El
artculo 262 lo dice expresamente: El menor adulto no necesita
de la autorizacin de sus padres para disponer de sus bienes por
acto testamentario que haya de tener efecto despus de su muerte,
ni para reconocer hijos.
535. CLASES DE RECONOCIMIENTO. El reconocimiento puede ser:
a) Expreso, que, a su vez, puede ser: espontneo y provocado, y
b) Tcito o presunto.
536. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO, EXPRESO, ESPONTNEO. Es
reconocimiento voluntario expreso espontneo, el que se hace
mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto
por el padre, la madre o ambos, en alguno de los instrumentos
que indica el artculo 187;
537. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TCITO O PRESUNTO. Es el
que la ley colige del hecho de consignarse el nombre del padre
411

DERECHO DE FAMILIA

o de la madre, a peticin de cualquiera de ellos, al momento de

practicarse la inscripcin de nacimiento del hijo. Trata de esta
forma de reconocimiento el artculo 188 inc. 1.
538. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO PROVOCADO. Es el
que hace el padre o la madre en el juicio de filiacin en el caso
del art. 199 bis del Cdigo Civil, que luego veremos.
Veamos cada uno de estos casos.
539. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO, ESPONTNEO, DE
PATERNIDAD O MATERNIDAD. El artculo 187 seala: El reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada
con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos,
segn los casos: 1. Ante el oficial del Registro Civil, al momento
de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio
de los padres; 2. En acta extendida en cualquier tiempo, ante
cualquier oficial del Registro Civil; 3. En escritura pblica, o
4. En acto testamentario (inc. 1).
En relacin con el N 1 de esta disposicin, debemos formular
los siguientes comentarios:
1) Es semejante a lo que estableca el antiguo artculo 271
N 1, inciso 1, para el reconocimiento de un hijo natural. Al igual
que a lo que all ocurra, para que opere no basta una referencia
accidental, tangencial o casual a la calidad de hijo. As, por ejemplo, si una persona confiere un mandato por escritura pblica y
seala que confiere poder a su hijo XX, esa declaracin no
constituye reconocimiento, por cuanto no ha sido hecha con el
objeto de reconocerle, sino de conferirle poder;
2) Llama la atencin, y nos parece un error de ubicacin de
la norma, que diga que se puede reconocer al hijo en el acto de
matrimonio de sus padres desde que la disposicin est establecida en el prrafo de la filiacin no matrimonial, en que no hay
matrimonio;
3) En el caso que el reconocimiento se haga en la inscripcin de
nacimiento del hijo, slo podr realizarse al momento de practicarse
tal inscripcin, porque una vez hecha sta, no se puede modificar sino
en virtud de sentencia judicial ejecutoriada (art. 17, Ley N 4.808).
4) Debe relacionarse con los artculos 37 y 38 de la Ley
N 4.808, que, con las modificaciones introducidas por las Leyes
412

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Nos 19.585 y 19.947, han quedado con el siguiente tenor: Artculo 37: El oficial del Registro Civil no proceder a la inscripcin del matrimonio sin haber manifestado privadamente a los
contrayentes que pueden reconocer a los hijos comunes nacidos
antes del matrimonio para los efectos de lo dispuesto en el artculo
siguiente. El artculo 38 agrega: En el acto del matrimonio o
de requerir la inscripcin a que se refiere el artculo 20 de la
Ley de Matrimonio Civil, podrn los contrayentes reconocer los
hijos habidos con anterioridad, y la inscripcin que contenga esa
declaracin producir los efectos sealados en el inciso segundo
del artculo 185 del Cdigo Civil.
540. EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO, ESPONTNEO,
POR ACTO ENTRE VIVOS, PUEDE HACERSE A TRAVS DE MANDATARIOS.
As lo establece el artculo 190: El reconocimiento por acto entre
vivos sealado en el artculo 187, podr realizarse por medio de
mandatario constituido por escritura pblica y especialmente
facultado con este objeto. Ntese que se trata de un mandato
especial y solemne. Lo ltimo constituye una excepcin a las
reglas generales.
Si el reconocimiento tiene su origen en un testamento, no
cabe hacerlo a travs de mandatarios, desde que la facultad de
testar es indelegable (art. 1004).
541. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TCITO O PRESUNTO. Es el
que la ley establece por el hecho de que el respectivo padre o
madre, o ambos, pidan al momento de inscribir al hijo, que se
deje constancia de su nombre en esa inscripcin. Lo establece
el artculo 188 inciso 1: El hecho de consignarse el nombre
del padre o de la madre, a peticin de cualquiera de ellos, al
momento de practicarse la inscripcin de nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiacin. Ntese que no basta con
que el padre o madre pidan se deje constancia de sus nombres;
para que el reconocimiento se perfeccione es indispensable que
efectivamente ello se establezca en la inscripcin.
Esta forma de reconocimiento es casi igual a la que antes
de la Ley N 19.585 se contemplaba para el hijo natural, en el
artculo 271 N 1, inc. 2. Sin embargo, hay una diferencia importante, pues la norma recin citada deca: con todo, el hecho de
413

DERECHO DE FAMILIA

consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de ellos,

en la inscripcin de nacimiento, con lo que estaba claro que
la peticin de que se dejara constancia de su nombre tena que
provenir necesariamente de quien era el padre o la madre. En
cambio, el actual artculo 188, seala que el hecho de consignarse
el nombre del padre o de la madre, a peticin de cualquiera de ellos,
al momento de practicarse, con lo que podra entenderse que
se produce el reconocimiento si se deja constancia del nombre de
uno de los padres a peticin del otro. No hay duda de que no es
ese el sentido de la norma. Simplemente no qued bien redactada.
Tratndose de un reconocimiento voluntario, slo puede derivar
de una manifestacin de voluntad, expresa o tcita pero, en todo
caso, emanada de quien reconoce.
542. SI

LA INSCRIPCIN DE NACIMIENTO DEL HIJO SE HACE A

TRAVS DE UN MANDATARIO, PUEDE PRODUCIRSE EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TCITO? En conformidad al artculo 15 de

la Ley sobre Registro Civil, los interesados en una inscripcin

podrn hacerse representar por medio de mandatario. La
pregunta que cabe formular entonces es si cuando se requiere
una inscripcin de nacimiento por mandatario, podra ste en
la representacin que inviste solicitar se coloque como padre
o madre el nombre de su mandante y, si en este supuesto, implicara reconocimiento.
El Cdigo no ha resuelto el problema, pues se ha limitado a
expresar que el reconocimiento por acto entre vivos sealado
en el artculo 187, podr realizarse por medio de mandatario
constituido por escritura pblica y especialmente facultado con
este objeto. O sea, slo lo est permitiendo para el reconocimiento voluntario expreso contemplado en el artculo 187 y el
reconocimiento que nos ocupa est en el artculo 188.
No divisamos inconvenientes en que cuando la inscripcin
la requiere un mandatario, pueda solicitar que se coloque como
nombre del padre o de la madre, el de su mandante, y que tal
hecho importe reconocimiento de paternidad o maternidad.
Pero para que ello se produzca ser necesario de un poder que
cumpla las mismas caractersticas que indica el artculo 190, vale
decir, otorgado por escritura pblica y con facultades expresas
para ello.
414

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

543. NUEVA FORMA DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO PROVOCADO. La Ley N 20.030 junto con derogar los incisos segundo,
tercero y cuarto del artculo 188 del Cdigo Civil, incorpor un
artculo nuevo el 199 bis (que, de acuerdo al inciso final del
artculo transitorio de esa ley comenz a regir cuando entraron
en funciones los tribunales de familia) que dispone lo siguiente:
Entablada la accin de reclamacin de filiacin, si la persona
demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si negare
o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez
ordenar, de inmediato, la prctica de la prueba pericial biolgica, lo que se notificar personalmente o por cualquier medio
que garantice la debida informacin del demandado (inc. 1).
El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se
reducir a acta que se subinscribir al margen de la inscripcin
de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitir al
Registro Civil copia autntica (inc. 2).
Luego, de acuerdo a esta disposicin, interpuesta una accin
de reclamacin de filiacin, el demandado puede adoptar distintas actitudes: a) no comparecer a la audiencia preparatoria;
b) comparecer y negar la filiacin; c) comparecer y manifestar
dudas sobre la paternidad o maternidad, y d) comparecer y reconocer al hijo.
En cualquier momento durante la tramitacin de la causa
antes de que se sepa el resultado de las pruebas periciales biolgicas o con posterioridad a ello el demandado puede reconocer
al hijo, lo que hace que se trate de un reconocimiento voluntario
provocado. Voluntario, porque no hay sentencia condenatoria, y
provocado, porque es el resultado de una gestin judicial iniciada
por el hijo.
En el caso de producirse este reconocimiento, deber levantarse
un acta, que el tribunal deber remitir, en copia autorizada, al
Registro Civil, para que se subinscriba al margen de la inscripcin
de nacimiento del hijo o hija.
Si el reconocimiento voluntario no se produce y se dicta sentencia que acoge la accin de reclamacin, no se puede hablar
ya de reconocimiento voluntario, sino, simplemente, de reconocimiento judicial (forzado), caso en que de conformidad al
artculo 221 del Cdigo Civil, deber subinscribirse la sentencia
al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo o hija.
415

DERECHO DE FAMILIA

544. SITUACIN

TRANSITORIA EN EL CASO DE LAS CITACIONES

PENDIENTES A LA FECHA EN QUE ENTR A REGIR LA LEY N 20.030.

El artculo transitorio de la Ley N 20.030 resolvi lo que ocurra

con las citaciones a confesar paternidad (o maternidad) que ya
estuvieren pedidas cuando entr en vigencia la nueva ley. Seal
que las citaciones a confesar paternidad ya interpuestas en los
Juzgados de Menores, al momento de entrada en vigencia de
la ley, seguirn siendo conocidas de acuerdo al procedimiento
vigente a su inicio, hasta su sentencia de trmino (art. 1 transitorio, inc. 2).
545. RECONOCIMIENTO QUE NO CONSTE EN LA INSCRIPCIN DE
NACIMIENTO, DEBE SUBINSCRIBIRSE AL MARGEN DE STA. As est
establecido en el artculo 187 inciso final. La subinscripcin no
constituye solemnidad del reconocimiento, sino una medida de
publicidad para que el acto sea oponible a terceros de tal forma
que mientras no se cumpla con ella no podr hacerse valer en
juicio (art. 8 inc. 1 Ley N 4.808). El artculo 189 inciso final
confirma el carcter de requisito de oponibilidad al establecer
que el reconocimiento no perjudicar los derechos de terceros
de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la
subinscripcin de ste al margen de la inscripcin de nacimiento
del hijo.
546. LMITES AL RECONOCIMIENTO. El artculo 189 inc. 1 establece que no surtir efectos el reconocimiento de un hijo
que tenga legalmente determinada una filiacin distinta, sin
perjuicio del derecho de ejercer las acciones a que se refiere el
artculo 208. Esta ltima frase significa que quien pretende ser
el padre o la madre debern ejercer simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin
de la nueva filiacin.
Haciendo aplicacin de lo dispuesto en este artculo, la Corte
de Temuco ha resuelto que si un hijo nace durante el matrimonio,
su filiacin (matrimonial) queda determinada de pleno derecho
por esa circunstancia, de tal suerte que si se le inscribe indicndose
como padre a uno distinto del marido, este reconocimiento como
hijo natural por un tercero, no surten ningn efecto (Corte de
Temuco, 6 de mayo de 2002, causa rol 1.843-2001).
416

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

547. CARACTERSTICAS DE TODO RECONOCIMIENTO. Podemos sealar como caractersticas de todo reconocimiento las siguientes:
a) Es un acto unilateral.
b) Solemne.
c) Irrevocable.
d) No es susceptible de modalidades.
548. A) ES UN ACTO JURDICO UNILATERAL. De consiguiente se perfecciona por la sola voluntad del padre o madre que reconoce. No
requiere de la aceptacin del reconocido. Lo anterior, sin perjuicio
del derecho del hijo para repudiar tal reconocimiento, en los plazos
y cumpliendo las exigencias que contempla el artculo 191.
549. B) EL RECONOCIMIENTO ES UN ACTO SOLEMNE. Ello porque
para que se perfeccione se requiere que la voluntad de quien lo
hace se exprese de alguno de los modos sealados en los artculos 187, 188 y 199 bis segn el reconocimiento sea voluntario,
expreso, tcito o presunto, o provocado.
550. C) EL RECONOCIMIENTO ES IRREVOCABLE. Lo dice expresamente el artculo 189 inciso 2, en los trminos siguientes: El
reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior.
El Cdigo en este inciso, ha solucionado un problema clsico que se presentaba en el caso de que se reconociera a un hijo
natural en un testamento. Qu ocurra, se preguntaban los autores, con ese reconocimiento cuando el testamento se revocaba?
Desde antiguo la doctrina nacional estimaba que a pesar de ser
el testamento un acto esencialmente revocable (art. 999), ello
slo era cierto respecto de las disposiciones testamentarias, pero
no de las declaraciones que en dicho instrumento pudiera haber
hecho el causante, como lo eran, por ejemplo, el reconocimiento
de un hijo natural. Vemos con satisfaccin que el legislador en
este artculo 188 inciso 2, ha resuelto el problema en el mismo
sentido que lo entenda la doctrina ampliamente mayoritaria,
esto es, que aunque se revoque el testamento, el reconocimiento
practicado en l se mantiene.
Nada tiene de novedoso que el reconocimiento sea irrevocable,
pues es lo que ocurre normalmente con los actos unilaterales (el
417

DERECHO DE FAMILIA

testamento es la excepcin a esta regla y por ello la consign expresamente el legislador) y, por otra parte, ello se justifica plenamente
por la calidad de permanente que tiene todo estado civil.
Sobre esta caracterstica del reconocimiento puede verse
sentencia de Corte Suprema de 3 de octubre de 2002 (causa rol
2.646-2002).
551. EL RECONOCIMIENTO NO PUEDE SUJETARSE A MODALIDADES. Esta caracterstica est consignada en forma expresa en
el artculo 189 inc. 2 parte final. Sealemos nicamente que
tampoco constituye novedad, pues sabido es que las modalidades
no juegan en el mbito del Derecho de Familia, porque all no
opera el principio de la autonoma de la voluntad que es el que
permite su establecimiento.
552. REPUDIACIN DEL RECONOCIMIENTO. El hijo puede repudiar
el reconocimiento de que ha sido objeto (art. 191). En la historia
de la ley qued claro que la repudiacin procede aunque sea
efectiva la filiacin que se le pretende imponer.
Ya hemos explicado que el reconocimiento constituye un acto
jurdico unilateral que se perfecciona por la sola voluntad de
quien reconoce, sin que intervenga la voluntad del reconocido.
Sin embargo, el hecho del reconocimiento da lugar a la filiacin
y de ella derivan importantes consecuencias jurdicas que pueden
resultar inconvenientes para el reconocido, v. gr., la obligacin
de otorgar alimentos al padre o madre. No es aventurado pensar,
por otra parte, que el reconocimiento pueda ser el resultado de
mezquinos clculos de un padre o madre que actuaron movidos
ms que por un afn de proteger al hijo, pensando en mejorar
su propia situacin.
Por ello la ley tena que contemplar una instancia que permitiera al hijo zafarse de los efectos del reconocimiento. Ello lo
puede lograr repudiando el reconocimiento, lo que tendr que
hacer en los plazos y cumpliendo los requisitos que se establecen
en los artculos 191 y siguientes. Peailillo, defendiendo la idea
de la repudiacin, explica que atendido el carcter unilateral del
reconocimiento, no es razonable que por esa decisin quede el
reconocido atrapado, en la situacin de tener que emprender todo
un litigio impugnatorio. Es apropiado entonces contina que
418

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

el solo repudio, como acto simple y tambin unilateral, le baste.

Y quien quiera alterar el estado de cosas existente, que accione
(reclamando estado).391
553. SLO SE PUEDE REPUDIAR EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO
ESPONTNEO. Desde luego no procede respecto del reconocimiento
forzado, pues sera un contrasentido que se demande una calidad
para posteriormente repudiarla. Tampoco, y por parecidas razones,
se podr repudiar el reconocimiento voluntario provocado.
554. PERSONAS QUE PUEDEN REPUDIAR; PLAZOS PARA HACERLO.
La ley regula distintas situaciones:
a) Si el hijo al momento del reconocimiento es mayor de
edad, slo l puede hacerlo, dentro del plazo de un ao, contado desde que tom conocimiento del reconocimiento (art. 191
inc. 1, primera parte);
b) Si fuere menor, slo l puede repudiar, dentro de un ao
contado desde que llegado a la mayor edad supo del reconocimiento (art. 191, inc. 1, parte final);
c) Si el hijo mayor de edad se encuentra en interdiccin por
demencia o sordomudez, repudiar por l su curador, previa
autorizacin judicial (art. 191, inc. 2);
d) Si el hijo es disipador declarado en interdiccin, la repudiacin deber hacerla personalmente, sin autorizacin de su
representante legal ni de la justicia (art. 191, inc. 3);
e) Si se reconoci a un hijo muerto o que falleci antes de
llegar a la mayora de edad, pueden repudiar sus herederos. En
el primer caso, tienen para repudiar el plazo de un ao contado
desde el reconocimiento; y en el segundo, el plazo de un ao
contado desde su muerte (art. 193 inc. 1), y
f) Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el trmino que tiene para repudiar, sus herederos pueden
efectuar la repudiacin durante el tiempo que a aqul hubiere
faltado para completar dicho plazo (art. 193 inc. 2).
555. CARACTERSTICAS DE LA REPUDIACIN. La repudiacin es un
acto jurdico que presenta las siguientes caractersticas:
391

Ob. cit., p. 24.

419

DERECHO DE FAMILIA

a) Unilateral, desde que se perfecciona por la sola voluntad

de quien repudia;
b) Solemne, pues debe hacerse por escritura pblica (art. 191
inc. 4). Para que esta repudiacin afecte a terceros es necesario
que se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del
hijo (art. 191 inc. 4, parte final del Cdigo Civil y artculo 8 de
la Ley N 4.808);
c) Irrevocable. As lo consigna el artculo 191 inc. final: toda
repudiacin es irrevocable.
556. LA REPUDIACIN PUEDE HACERSE A TRAVS DE MANDATARIO.
Aun cuando la ley no contempla esta situacin, no vemos inconveniente en que pueda actuarse de este modo, pues tampoco la ley
lo ha prohibido. Creemos, eso s, que el mandato debe cumplir
las mismas exigencias que el artculo 190 contempla para el que
se da para reconocer a un hijo, esto es, otorgarse por escritura
pblica y contener facultades especiales para repudiar.
557. NO SE PUEDE REPUDIAR SI SE ACEPT EL RECONOCIMIENTO.
El artculo 192 as lo establece: No podr repudiar el hijo que,
durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento
en forma expresa o tcita (inc. 1). En seguida, en sus incisos
siguientes, define lo que entiende por aceptacin expresa y tcita,
sealando: La aceptacin es expresa cuando se toma el ttulo
de hijo en instrumento pblico o privado, o en acto de tramitacin judicial (inc. 2); y Es tcita cuando se realiza un acto que
supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere
podido ejecutar sino en ese carcter (inc. 3).
Como se puede observar, estas definiciones son muy semejantes
a las establecidas para el caso de la aceptacin de una herencia
(arts. 1241 y 1242).
558. EFECTOS DE LA REPUDIACIN. Los artculos 191 inc. penltimo y 194 reglan esta situacin.
El primero establece que la repudiacin privar retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien
exclusivamente al hijo o a sus descendientes, pero no alterar
los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectar
a los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados con
420

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

anterioridad a la subinscripcin correspondiente. Al discutirse

la ley se dej constancia que la repudiacin debe tener efectos
retroactivos completos en lo que se refiere al hijo y sus descendientes, en trminos que se repute que nunca ha existido el
vnculo de filiacin con quien efectu el reconocimiento.392 De
manera que si se produce la repudiacin, la calidad de heredero
legitimario que el hijo adquiri respecto de su padre o madre
como consecuencia del reconocimiento, desaparece.393
La repudiacin es una antigua institucin que el Cdigo Civil
contemplaba para la legitimacin (art. 209 inc. 2 anterior a la
reforma) y para el reconocimiento de un hijo natural (antiguo
artculo 273). Sin embargo, los efectos que aquella produca
operaban siempre para el futuro: El antiguo artculo 209 inc. 6
deca: La repudiacin no alterar los derechos ya adquiridos, ni
afectar los actos vlidamente celebrados con anterioridad a ella.
La norma actual, artculo 191 inc. 5, es diferente la repudiacin
privar retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos
que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes.
Luego tratndose del hijo o de sus descendientes la repudiacin
opera retroactivamente. Por ello, el hijo no podra pretender
suceder al padre que ha fallecido antes de que l repudiara el
reconocimiento.394
No obstante agrega Hernn Corral el efecto retroactivo
no altera los derechos ya adquiridos por los padres o terceros ni
afecta los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados
con anterioridad a la subinscripcin (art. 191.5). La norma que
mantiene los derechos adquiridos por los padres no debe extenderse al derecho hereditario que pudiere invocar el progenitor en
la sucesin del hijo que reconoce, pues en tal caso la utilidad de
la repudiacin en este caso se vera seriamente mermada.395
559. CONSECUENCIAS DE LA REPUDIACIN EN LA FILIACIN MATRIMONIAL. Esta materia la regula el artculo 194: la repudiacin
de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiacin
matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres,
392
393
394
395

Informe, cit., p. 90.

Informe Comisin cit., p. 90.
CORRAL, ob. cit., p. 29.
CORRAL TALCIANI, ob. cit., p. 29.

421

DERECHO DE FAMILIA

que fuere otorgada en conformidad con las normas anteriores,

impedir que se determine legalmente dicha filiacin.
Para entender este artculo debe recordarse que en el caso del
hijo que nace con posterioridad a la celebracin del matrimonio de
sus padres, tiene filiacin matrimonial siempre que la paternidad
y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los
medios que este Cdigo establece. Luego, si los padres reconocen
al hijo y posteriormente se casan, el hijo, por ese slo hecho, tiene
filiacin matrimonial. Pero si con posterioridad el hijo repudia los
reconocimientos, deja de haber filiacin matrimonial.
560. DE LAS ACCIONES DE FILIACIN. Esta materia la regula el Cdigo Civil en un ttulo especial, el Ttulo VIII del Libro Primero,
que incorpor la Ley N 19.585, y que contempla dos tipos de
acciones: a) acciones de reclamacin de filiacin, matrimonial
o extramatrimonial, y b) acciones de impugnacin de filiacin.
Adems, recordemos, est la accin de desconocimiento de paternidad, contemplada en el artculo 184 inc. 2.
561. LAS ACCIONES DE FILIACIN SUPONEN LA INVESTIGACIN DE
LA PATERNIDAD O MATERNIDAD. As lo dice el artculo 195: La
ley posibilita la investigacin de la paternidad o maternidad, en
la forma y con los medios previstos en los artculos que siguen
(inc. 1). Estudiemos entonces en los prrafos siguientes la investigacin de la paternidad o maternidad.
562. HISTORIA

BREVE DE LA INVESTIGACIN DE LA PATERNIDAD

EN NUESTRA LEGISLACIN POSITIVA. Podemos afirmar que con

las modificaciones que la Ley N 19.585 introdujo al Cdigo

Civil, se admite la ms amplia investigacin de la paternidad o
maternidad. As fluye con meridiana claridad de relacionar el
inciso 1 del artculo 195 recin transcrito, con el artculo 198,
que autoriza recurrir a todos los medios de prueba en los juicios
sobre determinacin de la filiacin.
El Cdigo Civil en su texto original no aceptaba la investigacin
de la paternidad. Segn los artculos 282 y 283 de ese texto, el hijo
ilegtimo tena derecho a citar judicialmente a su padre para que
declarare si crea tener el carcter de tal; y si ste pudiendo concurrir
no lo haca despus de habrsele repetido por una vez la citacin,
422

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

expresndose el objeto, se tena por reconocida la paternidad para

el solo efecto de otorgar alimentos al hijo. Y el artculo 284 no admita la indagacin o presuncin de la paternidad por otros medios
que los expresados en los dos artculos precedentes. Sin embargo,
y pese a que literalmente de esta norma pareca desprenderse
que haba formas de indagar la paternidad, ello no era as, no se
trataba propiamente de una investigacin de paternidad, ya que le
bastaba al padre negarse a reconocer al hijo, para que ste quedara
absolutamente indefenso, impedido de acreditar su condicin de
hijo de aquel padre, aun cuando tuviere en sus manos pruebas
concluyentes que hubieren permitido probar su filiacin.
Como observa Somarriva, la solucin dada por nuestro Cdigo al problema de la investigacin de la paternidad ilegtima
fue harto mezquina para los hijos. Y ello no obstante que a la
fecha de dictacin del Cdigo Civil, los cdigos extranjeros de
la poca permitan la investigacin de la paternidad. No era, eso
s, el caso del Cdigo francs, que en su artculo 340 la prohiba
expresamente, inspirado seguramente en aquella terrible mxima
atribuida a Napolen de que la sociedad no tiene inters en que
los bastardos sean reconocidos. Agrega este autor que la crtica no
debe ser hecha a Bello, sino ms bien a la Comisin Revisora ya
que Bello, en el artculo 313 del proyecto de 1853, contemplaba
varios casos en que era posible investigar la paternidad.396
Si bien no caba la investigacin de la paternidad, no ocurra
lo mismo con la maternidad, pues desde sus orgenes el Cdigo
estableca en el artculo 288 que el hijo ilegtimo tena derecho a
que la madre le asistiera con los alimentos necesarios si no poda
obtenerlos del padre, agregando que esta accin no se poda intentar en contra de una mujer casada. El artculo 289 estableca
que si la demandada negare ser suyo el hijo ser admitido el demandante a probarlo con testimonios fehacientes que establezcan
el hecho del parto y la identidad del hijo.
La situacin cambi con la Ley N 5.750, de 2 de diciembre
de 1935, que modific el artculo 280, admitiendo la investigacin de la paternidad en varios casos, pero nicamente para los
efectos de reclamar alimentos.
396
Evolucin del Cdigo Civil Chileno, 2 edicin, Editorial Temis, 1983, Bogot,
Colombia, N 89, p. 100.

423

DERECHO DE FAMILIA

Recin en el ao 1952, la Ley N 10.271 permiti la investigacin de la paternidad para obtener la calidad de hijo natural,
condicin que ya confera derecho de alimentos de mayor entidad
y derechos hereditarios.
En resumen, tenemos que concluir que ha habido en lo relativo
a la investigacin de la paternidad, una larga y lenta evolucin
que comienza el ao 1935 con la Ley N 5.750 y que culmina el
ao 1998, con la dictacin de la Ley N 19.585. Nuestro legislador
no ha dado saltos, simplemente ha ido ajustando las normas a
la realidad social del momento y no parece necesario abundar
en razones para demostrar que el Chile del siglo XXI es muy
diferente al de mediados del siglo XIX.
563. PRINCIPIOS QUE JUEGAN EN LAS ACCIONES DE FILIACIN. Un autor
espaol, Xavier OCallaghan Muoz,397 seala que en las acciones
de filiacin se deben considerar una serie de principios, a saber:
1) Libre investigacin de la paternidad y de la maternidad;
2) Las acciones de filiacin son declarativas de derechos, no
constitutivas, en el sentido de que la sentencia constituya el status
filii con eficacia ex nunc. La filiacin es una relacin biolgica
y jurdica que, por el ejercicio de una accin, se declara, no se
constituye judicialmente;
3) Las acciones de filiacin slo las puede ejercitar el propio
interesado (hijo, padre o madre) y son intransmisibles;
4) Se exige, como presupuesto para la admisibilidad de la
demanda, acompaar antecedentes serios, que representen un
principio de prueba de los hechos en que sa se funde;
5) Se debe otorgar al hijo medidas protectoras durante la
tramitacin del juicio;
6) Se debe establecer una amplia admisibilidad probatoria,
aceptndose incluso las pruebas biolgicas.
Como veremos en seguida, la Ley N 19.585, respeta todos
estos principios propuestos por OCallaghan.
564. DE LAS ACCIONES DE RECLAMACIN DE FILIACIN. Podemos
definirlas como aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su
397
Investigacin de la Paternidad. Acciones de filiacin. Investigacin de la paternidad.
Prueba Biolgica, Actualidades Editorial S. A., Madrid, 1933.

424

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

padre o de su madre, o a stos en contra de aqul, para que se

resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra. Luego,
los titulares de las acciones de reclamacin pueden serlo: el hijo,
el padre o la madre.
565. CLASES DE ACCIONES DE RECLAMACIN DE FILIACIN. Las
acciones de filiacin pueden ser: a) de reclamacin de filiacin
matrimonial, o b) de reclamacin de filiacin no matrimonial.
566. ACCIONES DE RECLAMACIN DE FILIACIN MATRIMONIAL; TITULAR DE LA ACCIN. La accin de reclamacin la puede intentar
el hijo en contra de sus padres o los padres en contra del hijo.
Si es el hijo quien demanda, deber entablar la accin conjuntamente en contra de ambos padres (art. 204 inc. 2). Es lgico
que as sea, desde que no se puede reconocer filiacin matrimonial
respecto de uno solo de los padres. Lo que caracteriza la filiacin matrimonial es que los padres estn casados y por ello para
que se declare esta filiacin debe demandarse conjuntamente a
ambos (art. 180).
En el caso en que sea el padre o la madre quien demande
la filiacin matrimonial del hijo, debe el otro padre intervenir
forzosamente en el juicio, so pena de nulidad. As lo establece
el artculo 204 inciso final. Y ello tambin es plenamente justificado, pues el resultado del juicio va a afectar a ambos padres.
Por consiguiente, y teniendo en cuenta los efectos relativos de
las sentencias judiciales (artculo 3 inciso 2 del Cdigo Civil)
resulta absolutamente necesario emplazar a ambos padres.
Si bien la norma seala que deber el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio es evidente que slo es necesario emplazarlo, sin que sea necesario que haga gestiones en la
causa. Deber, por cierto, aunque no comparezca, ser notificado
de todas las resoluciones que se dicten en el juicio, so pena de
nulidad (art. 768 N 9 del Cdigo de Procedimiento Civil).
567. ACCIN DE RECLAMACIN DE FILIACIN NO MATRIMONIAL.
TITULAR DE LA ACCIN. La puede interponer el hijo, personalmente o a travs de su representante legal, en contra de su padre
o de su madre, o en contra de ambos. Tambin la puede intentar
el padre o la madre, cuando el hijo tenga determinada una filiacin
425

DERECHO DE FAMILIA

diferente, para lo cual deber sujetarse a lo dispuesto en el artculo 208. Esta referencia al artculo 208, significa que si el hijo
ya tiene reconocida la calidad de hijo de otra persona, deber el
padre o madre que demande, impugnar la filiacin existente y
pedir que se declare que es su hijo. As lo consigna el artculo 208:
Si estuviese determinada la filiacin de una persona y quisiere
reclamarse otra distinta, debern ejercerse simultneamente las
acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin
de la nueva filiacin (inc. 1).
Hacemos notar que las acciones a interponer en este caso
son dos: una primera, de impugnacin de una filiacin anterior
existente; y una segunda, de reclamacin de la nueva filiacin.
Ambas acciones deben interponerse conjuntamente Y es lgico
que as sea, pues mientras se mantenga la primera filiacin, no se
puede adquirir una nueva. Deben ser partes en el juicio el hijo y
las otras personas respecto de las cuales existe filiacin.
En el caso de una persona que no tiene filiacin determinada (no
tiene la calidad de hijo de nadie), el padre o madre carece de la
accin de reclamacin de filiacin. Y ello porque en tal supuesto,
este padre o madre no requieren demandar al hijo desde que
tienen la opcin de reconocerlo voluntariamente en alguna de las
formas establecidas en el artculo 187 del Cdigo Civil. As se dej
constancia en el Informe de la Comisin de Legislacin, Justicia
y Reglamento:398 A diferencia de la filiacin matrimonial, se le
niega la accin de reclamacin a los padres no matrimoniales.
Ello se explica porque pueden reconocer al hijo en cualquier
momento, en tanto no se halle inscrita una filiacin distinta.
No necesita entonces el padre o madre, en este caso, demandar la filiacin. Ello, sin perjuicio de que si al hijo no le satisface
este reconocimiento, pueda repudiarlo en la forma y dentro del
plazo establecido en el artculo 191.
568. SI EL HIJO FALLECE MIENTRAS ES INCAPAZ, LA ACCIN DE RECLAMACIN LA PUEDEN EJERCER SUS HEREDEROS. As est establecido en
el artculo 207: Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la accin
podr ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres aos
contado desde la muerte (inc. 1) Agrega este artculo que si el
398

Boletn 1060-07, pp. 107-108.

426

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

hijo falleciere antes de transcurrir tres aos desde que alcanzare

la plena capacidad, la accin corresponder a sus herederos por
todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo (inc. 2). El
plazo o su residuo empezar a correr para los herederos incapaces
desde que alcancen la plena capacidad (inc. 3).
569. SITUACIN DEL HIJO PSTUMO. En el caso del hijo pstumo,
o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 das siguientes
al parto, la accin de reclamacin se podr dirigir en contra de los
herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de
tres aos, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde
que ste haya alcanzado la plena capacidad (art. 206). Luego si
la accin es ejercida por el representante legal del hijo, el plazo
de tres aos se cuenta desde la muerte del padre o madre; y si
quien la ejerce es el hijo, los tres aos corren desde que haya
alcanzado su plena capacidad.
El plazo de tres aos contado desde la muerte del padre o
madre se aplicar tambin cuando el hijo hubiere fallecido siendo
incapaz, correspondiendo la accin, en este caso, a los herederos
del hijo. Corral seala que podra pensarse que en tal caso los
herederos del hijo disponen del plazo otorgado en el artculo 207:
tres aos desde la muerte del hijo (no del padre). Pero creemos
agrega que debe considerarse preferentemente la norma del
artculo 206 que claramente establece una excepcin a la regla
general que establece la extincin de la accin de reclamacin
en caso de muerte del supuesto progenitor.
El artculo 206 representa una innovacin con respecto al
anterior artculo 272, que exiga que aquel que pretendiera obtener judicialmente la calidad de hijo natural, deba intentar su
demanda en vida del supuesto padre o madre.
570. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE RECLAMACIN DE FILIALa accin de reclamacin presenta las siguientes caractersticas:
CIN.

a) Es imprescriptible e irrenunciable (art. 195 inc. 2). Esta

norma agrega que Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan
sometidos a las reglas generales de prescripcin y renuncia. Esta
norma concuerda con lo dispuesto en el artculo 320 del mismo
427

DERECHO DE FAMILIA

Cdigo, en cuanto esta norma establece que ni prescripcin ni

fallo alguno entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podr oponerse a quien se presente como verdadero
padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero
hijo del padre o madre que le desconoce (inc. 1).
En relacin con el artculo 320, es importante precisar que
cuando dice de que no se puede oponer a la accin de reclamacin ni prescripcin ni fallo alguno, se est refiriendo a un fallo
dictado en un juicio seguido entre otras personas. As ha sido fallado (Gaceta de los Tribunales 1921, 2 semestre, N 75, pg. 309;
Rev. de Der. y Jur., tomo 95, sec. 1, p. 181). Pongo un ejemplo:
Pedro demanda a Juan para que se declare que es su hijo. Gana
el pleito. Lo resuelto en la sentencia ya no podr discutirse entre
Pedro y Juan, pero ello no impide que un tercero (Mario) que en
el ejemplo, es el padre biolgico, deduzca la accin de reclamacin
en los trminos establecidos en el artculo 208 del Cdigo Civil.
b) Es personalsima, por lo que no se puede ceder ni transmitir.
El nico caso en que la pueden intentar los herederos, es aquel
en que fallece el hijo siendo incapaz, caso en que sus herederos
podrn ejercerla dentro del plazo de 3 aos contados desde la
muerte o dentro del plazo que falta al hijo para cumplir los 3 aos
desde que ces su incapacidad (art. 207).
c) Se tramita en un juicio de filiacin que presenta las siguientes caractersticas:
1) Es un juicio que se tramita ante los Tribunales de Familia
(art. 8 N 9 de la Ley N 19.968) en el procedimiento contemplado en Ttulo III de esa ley, artculos 55 y siguientes de la Ley
N 19.968.
2) El proceso tiene el carcter de secreto hasta que se dicte
sentencia de trmino, teniendo acceso a l nicamente las partes
y sus apoderados judiciales (art. 197 inc. 1).
571. LEGTIMOS CONTRADICTORES EN LA ACCIN DE RECLAMACIN DE
FILIACIN. El Cdigo distingue entre la accin de reclamacin matrimonial y la accin de reclamacin de filiacin no matrimonial.
La primera est reglada en el artculo 204 que a la letra expresa:
La accin de reclamacin de la filiacin matrimonial corresponde
exclusivamente al hijo, al padre o a la madre (inc. 1). En el caso
428

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

de los hijos, la accin deber entablarse conjuntamente contra

ambos padres (inc. 2). Si la accin es ejercida por el padre o
la madre, deber el otro progenitor intervenir forzosamente en
el juicio, so pena de nulidad (inc. 3).
En el caso de la filiacin matrimonial es lgico que tenga que
demandarse conjuntamente a ambos padres.
La segunda tratada en el artculo 205: La accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial corresponde slo al hijo contra
su padre o madre, o a cualquiera de stos cuando el hijo tenga
determinada una filiacin diferente, para lo cual se sujetarn a lo
dispuesto en el artculo 208 (inc. 1). Podr, asimismo, reclamar
la filiacin el representante legal del hijo incapaz, en inters de
ste (inc. 2). En este caso la accin no la tienen los padres, pues
ellos pueden reconocer voluntariamente al hijo.
572. LEGITIMACIN PASIVA DE LOS HEREDEROS. El artculo 205 establece que la accin corresponde slo al hijo contra su padre o
madre, o a cualquiera de stos cuando el hijo tenga determinada
una filiacin diferente, para lo cual se sujetarn a lo dispuesto en
el artculo 208 (inc. 1).
Cabe entonces preguntarse si fallecido el supuesto padre (o
madre) es posible demandar a sus herederos considerando que
segn el artculo 1097 del Cdigo Civil, los herederos representan
al causante; y que la regla general es que los derechos y obligaciones sean transmisibles.
En general, la doctrina nacional se pronuncia por la negativa,
estimando que la accin de reclamacin de filiacin se debe intentar en vida del supuesto padre (o madre), salvo la excepcin
muy especial contemplada en el artculo 206 (caso del hijo pstumo o cuando alguno de los padres fallece dentro de los ciento
ochenta das siguientes al parto).399
El tema lo puso de actualidad un voto disidente del ministro
Kokisch y del abogado integrante Ren Abeliuk M., recado en
una sentencia de la Corte Suprema de 2 de noviembre de 2004
399
En este sentido, REN ABELIUK, La filiacin y sus efectos, Editorial Jurdica de
Chile, 2000, N 106, p. 160; PAULINA VELOSO, La filiacin en el nuevo Derecho de Familia,
Edit. LexisNexis, 2001, p. 190; HERNN CORRAL, Determinacin de la filiacin y
acciones de Estado en la reforma de la Ley N 19.585, artculo publicado en Revista
de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, XX, 1999, p. 48.

429

DERECHO DE FAMILIA

(causa rol 2.820-3) en que se sostiene que es posible demandar a

los herederos. Ren Abeliuk, redactor de la disidencia, reconoce
que con anterioridad l mismo pensaba de modo distinto.
En defensa de esta tesis se pueden dar los siguientes argumentos:
a) Es cierto que el artculo 205 dice que la accin le corresponder slo al hijo contra su padre o madre, pero ello no obsta
a que si ha fallecido el progenitor no se pueda demandar a sus
herederos, pues la disposicin parte del supuesto que aqul est
vivo. Si padre o madre ha muerto entra a operar el artculo 1097,
segn el cual los herederos representan al causante.
b) Cuando la ley quiere impedir que se demande a los herederos, lo dice expresamente, como ocurra por ejemplo con el
artculo 272 del Cdigo Civil (anterior a la Ley N 19.585), que a
la letra estableca: En los casos a que se refieren los nmeros 2,
3 y 4 del artculo anterior, la calidad de hijo natural slo podr
establecerse en juicio ordinario seguido contra legtimo contradictor, y siempre que la demanda se haya notificado en vida del supuesto
padre o madre.400 Otro ejemplo, en la actual Ley de Matrimonio
Civil se dice que la accin de nulidad de matrimonio slo podr
intentarse mientras vivan ambos cnyuges, salvo los casos mencionados en las letras c) y d) del artculo precedente.
c) Como lo seala el voto disidente, el artculo 317, inc. 2
del Cdigo Civil, introducido por la propia ley de filiacin, establece en trminos muy amplios la legitimacin de o en contra
de los herederos. Esta norma despus de sealar en el inciso 1
que Legtimo contradictor en la cuestin de paternidad es el
padre contra el hijo, o el hijo en contra el padre, y en la cuestin de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra
el hijo (norma que es idntica a la que exista antes de la Ley
N 19.585), agreg un nuevo inciso 2, que establece lo siguiente:
Son tambin legtimos contradictores los herederos del padre
o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podr dirigir o
continuar la accin y, tambin, los herederos del hijo fallecido
400
Esta norma era lgica en el caso de los hijos naturales, ya que la filiacin
natural slo creaba una vinculacin entre el padre (o madre) y el hijo, por lo que
era razonable que si falleca el padre o madre, no pudiera demandarse a sus herederos. Pero, con la entrada en vigencia de la Ley N 19.585, la situacin cambia,
pues el reconocimiento incorpora al hijo a la familia de su progenitor.

430

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

cuando stos se hagan cargo de la accin iniciada por aqul o

decidan entablarla.
d) Privar a los hijos de la posibilidad de demandar a los herederos no se compadece con el contexto de la ley especialmente
con los artculos 195, 196, 198, 199 y 200 del Cdigo Civil que
posibilitan una amplia investigacin de la paternidad o maternidad
y establecen la imprescriptibilidad de la accin de reclamacin.
e) Se da como argumento contrario el artculo 206. Esta
norma dice lo siguiente: Si el hijo es pstumo, o si alguno de
los padres fallece dentro de los 180 das siguientes al parto, la
accin podr dirigirse en contra de los herederos del padre o de
la madre fallecidos, dentro del plazo de tres aos, contados desde
su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que ste haya alcanzado
la plena capacidad. El voto disidente que venimos comentando
expresa que la excepcin a la regla no est en que en ese caso
slo pueda demandarse a los herederos, sino en que hay un plazo
de tres aos para hacerlo. No puedo s, dejar de sealar que el
artculo 206 es buen argumento para sostener la tesis contraria,
pues se puede decir que si el hijo pstumo, que es quien requiere una mayor proteccin, tiene un plazo para demandar a los
herederos, parece ilgico que en los dems casos no lo haya.
f) El artculo 5 transitorio de la Ley N 19.585 respalda la tesis
que venimos defendiendo. En efecto, el inciso 3 de esa disposicin dispone: No obstante, no podr reclamarse la paternidad
o maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a
la entrada en vigencia de la presente ley. Luego cabe entender,
contrario sensu, que si a la fecha en que entr en vigencia la Ley
N 19.585 27 de octubre de 1999 el padre o madre estaba vivo,
a su muerte los herederos pueden ser demandados.
g) Uno de los principios fundamentales de la Ley N 19.585
es reconocer a toda persona el derecho a la identidad, esto es, a
poder conocer sus orgenes. Se trata de un derecho consagrado
expresamente en la Convencin sobre Derechos del Nio, cuyo
artculo 7, punto 1 establece: El nio ser inscrito (sic) inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde
que nace a un nombre, a conocer a sus padres y a ser cuidado por
ellos. Tambin puede mencionarse la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, llamada comnmente Pacto de San
Jos de Costa Rica, que en su artculo 18 seala que toda per431

DERECHO DE FAMILIA

sona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus

padres Justamente para asegurar este derecho a la identidad la
Ley N 19.585 asegura una amplia investigacin de la paternidad
y maternidad. De lo que se viene diciendo fluye que se trata de
un derecho humano, por lo que, atendido lo dispuesto en el
artculo 5 de la Constitucin, tiene aplicacin preferente.
En relacin con este derecho a la identidad, parece til sealar
que en Costa Rica, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia, el 12 de marzo de 1999, anul por inconstitucional una parte
del artculo 95 del Cdigo de la Familia, estimando dicho Tribunal
que el derecho a la identidad no puede tener limitaciones procesales
que lo afecten en su esencia; y por consiguiente, la accin no puede
caducar, ni aun despus de la muerte del progenitor.401
La Corte Suprema el 21 de septiembre de 2006 ha dictado
una sentencia que acepta que se pueda demandar a los herederos
(causa rol N 3.249-05).
Hernn Corral estima que no procede demandar de reconocimiento de filiacin a los herederos del supuesto padre (Puede
interponerse la accin de reclamacin de filiacin en contra de
los herederos del supuesto padre fallecido?, Gaceta Jurdica
347, pg. 7).402
573. INTERESES EN JUEGO EN LOS JUICIOS DE RECLAMACIN DE
FILIACIN. En los juicios de reclamacin de filiacin hay dos
intereses en juego que se deben conciliar. Por una parte est el
inters del hijo de que se establezca su verdadera filiacin, y por
otra, el inters social de velar por la paz familiar que puede verse alterada frente a demandas irresponsables o infundadas. En
proteccin del primero, la ley establece la amplia investigacin
401

PAULINA VELOSO, ob. cit., p. 76.

En relacin con esa materia, es importante tener presente que en la causa
RIT N C-111-2009 del Juzgado de Familia de Pudahuel, se pidi un pronunciamiento
al Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad del artculo 206 del Cdigo
Civil, por estimar que dicha norma en cuanto permite al hijo pstumo o al nacido
dentro de los 180 das siguientes al fallecimiento de alguno de sus padres, dirigir
la accin de reconocimiento de filiacin en contra de sus herederos, y nada dice
sobre lo que ocurre en el caso que el hijo demande despus de transcurrido ese
plazo, resulta contraria al artculo 19 N 2 de la Carta Fundamental por establecer
una discriminacin arbitraria. El Tribunal Constitucional en sentencia del 29 de
septiembre de 2009 acogi el requerimiento y declar que el artculo 206 del Cdigo
Civil era inaplicable en la causa RIT N C-111-2009 del Juzgado de Pudahuel.
402

432

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

de la paternidad o maternidad (artculo 195 del Cdigo Civil);

y en resguardo del segundo, contemplaba con anterioridad a la
Ley N 20.030, la exigencia de que con la demanda se presenten antecedentes suficientes que hagan plausible los hechos en
que se funda (art. 196). Adems, velando por la paz familiar, el
artculo 197 inciso 2 establece que la persona que ejerza una
accin de filiacin de mala fe o con el propsito de lesionar la
honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los
perjuicios que cause al afectado.
574. LA LEY N 20.030, DE 5 DE JULIO DE 2005, SUPRIMI LA EXIGENCIA DE QUE SE ACOMPAARN A LA DEMANDA ANTECEDENTES
SUFICIENTES QUE HICIEREN PLAUSIBLE LOS HECHOS EN QUE ELLA SE
FUNDA. Esta exigencia la contemplaba el artculo 196 cuyo alcance

fue ampliamente debatido por la doctrina nacional, y motiv una

abundante jurisprudencia. Bien hizo la Ley N 20.030 en derogar
el artculo 196, pues se haba transformado en una exigencia que
en la mayora de los casos era difcil de cumplir.

575. RESPONSABILIDAD DEL QUE INTERPONE UNA ACCIN DE FILIACIN DE MALA FE. El artculo 197 inciso 2, con el objeto de evitar
demandas infundadas, establece que la persona que ejerza una
accin de filiacin de mala fe o con el propsito de lesionar la
honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado. Destacamos que para que proceda
esta accin de indemnizacin se tiene que tratar de demandas
deducidas de mala fe o hechas con el propsito de lesionar la
honra de la persona demandada, circunstancias stas que deber
acreditar quien accione de indemnizacin (art. 1698 inc. 1).
Entendemos que esta norma tiene aplicacin no slo cuando
se interpone una accin de reclamacin de filiacin, sino tambin
cuando se deduce la accin de impugnacin de filiacin, pues el
artculo 197 est ubicado en el prrafo de las reglas generales del
Ttulo VIII del Libro Primero del Cdigo Civil, De las acciones
de filiacin. Adems el inciso segundo del artculo 197 no hace
ninguna distincin.
576. PRUEBA EN LOS JUICIOS DE RECLAMACIN DE FILIACIN. Si
se examina el Derecho extranjero se puede apreciar que en los
433

DERECHO DE FAMILIA

juicios sobre investigacin de la paternidad o maternidad, uno

de los aspectos ms controvertidos es el relativo a la prueba. Ello
explica que la Ley N 19.585 haya regulado esta materia con
especial cuidado. Las normas dadas por los artculos 197 a 201,
podemos resumirlas del modo siguiente:
a) La regla es que la paternidad o maternidad se puede establecer mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o
a peticin de parte (art. 198 inc. 1). Sin embargo, la prueba de
testigos por s sola es insuficiente. Y en cuanto a las presunciones,
debern cumplir con los requisitos del artculo 1712, vale decir,
deben ser graves, precisas y concordantes.
Cuando se dict la Ley N 19.585, se plante la duda acerca
del alcance de la frase toda clase de pruebas que emplea el
artculo 198, quiere decir cualquier medio de prueba de los
aceptados en la ley (arts. 1698 del Cdigo Civil y 341 Cdigo de
Procedimiento Civil)? o se ha querido sobrepasar esta lista con
los llamados medios representativos (el filme, la cinta magnetofnica). Daniel Peailillo se haca la pregunta y la resolva en
el sentido de que lo que se ha querido es lo ltimo, puesto que si
slo se tratare de aceptar los medios legales expresamente admitidos (art. 341 del Cdigo de Procedimiento Civil), no habra sido
necesaria una declaracin legal. Conclua que se deba admitir
todo medio que el juez estimare idneo, aun cuando no aparezca
en la lista del artculo 341 del Cdigo de Procedimiento Civil.
La Ley N 19.968, que cre los Tribunales de Familia, puso
trmino a esta discusin al establecer en su artculo 28 que todos
los hechos que resulten pertinentes para la adecuada resolucin
del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrn
ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la
ley. Ms adelante, en el artculo 54 agrega que podrn admitirse
como pruebas: pelculas cinematogrficas, fotografas, fonografas,
videograbaciones, otros sistemas de reproduccin de imagen o
de sonido, versiones taquigrficas y, en general, cualquier medio
apto para producir fe (inciso 1), agregando en seguida que el
juez determinar la forma de su incorporacin al procedimiento,
adecundola, en lo posible, al medio de prueba ms anlogo.
Finalmente, en conformidad al artculo 32 de la Ley N 19.968, los
jueces apreciarn la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crtica.
En consecuencia, no podrn contradecir los principios de lgica,
434

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

las mximas de experiencia y los conocimientos cientficamente

afianzados. La sentencia deber hacerse cargo en su fundamentacin
de toda la prueba rendida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para
hacerlo (inciso 1). Y el inciso final expresa que la valoracin de
la prueba en la sentencia requerir el sealamiento de los medios
de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno
de los hechos, de modo de contener el razonamiento utilizado para
alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia.
b) La ley admite las pruebas periciales de carcter biolgico.
La ms conocida es la prueba del ADN (sigla que corresponde
al cido desoxirribonucleico), tcnica inventada por los ingleses
en el ao 1985, que segn el decir de los especialistas, tiene
un grado de certeza, para excluir la paternidad o maternidad,
que alcanza a un 100% y para incluirla oscila entre el 98,36 al
99,9999999982%.
La prueba del ADN es la ms conocida, pero no la nica, pues
existen otras como el anlisis de grupos y subgrupos sanguneos
y el anlisis de antgenos de histocompatibilidad. La primera
tiene un grado de certeza de un 100% para excluir la paternidad
o maternidad y de un 60 a un 70% para incluirlas; y en la segunda,
la probabilidad de exclusin es del 100% y el valor de inclusin
entre el 90% y el 99%.
Estas pruebas de carcter biolgico deben practicarse por el
Servicio Mdico Legal o por laboratorios idneos, designados
por el tribunal. Las partes siempre, y por una sola vez, tendrn
derecho a solicitar un nuevo informe pericial (art. 199).
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 20.030,
no se estableca qu valor tena este informe de ADN, de donde
se conclua que por aplicacin del artculo 425 del Cdigo de
Procedimiento Civil, deba apreciarse de acuerdo a las reglas de
la sana crtica (as, Corte Suprema 13 de noviembre de 2002). La
ley que venimos comentando resolvi el problema al reemplazar
el inciso 2 del artculo 199, por el siguiente: El juez podr dar a
estas pruebas periciales por s solas, valor suficiente para establecer
la paternidad o maternidad, o para excluirla.
577. SANCIN

A LA NEGATIVA INJUSTIFICADA A SOMETERSE A UN

PERITAJE BIOLGICO. El artculo 199, anterior a la reforma de la

435

DERECHO DE FAMILIA

Ley N 20.030, estableca en su inciso segundo que La negativa

injustificada de una de las partes a someterse a peritaje biolgico
configura una presuncin grave en su contra, que el juez apreciar en
los trminos del artculo 426 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Esta norma creaba problemas. En efecto, Hernn Corral
sostena que aunque el texto del inciso segundo del artculo 199
pareca dar a entender que se aplicaba el artculo 426 del Cdigo
de Procedimiento Civil en su integridad, de tal suerte que esa
sola presuncin poda constituir plena prueba, la historia de su
establecimiento comprobaba que no era as; que no estuvo en la
intencin de los legisladores que el juez pudiera fallar, a favor o
en contra de la demanda, basado nicamente en la negativa de
someterse a un peritaje biolgico.403
Una opinin distinta tena Paulina Veloso, quien sealaba que
la verdad importa en el proceso; y que consiguientemente las
partes deben estar en disposicin de ayudar a hacer prevalecer la
verdad; y quien tiene una actitud contraria a ello, obstaculizadora, no puede, en ningn caso, beneficiarse con esa actitud. Ello
sera as, si con esa actitud imposibilitara acreditar el hecho que
alega la otra parte, y por ello ganara el juicio.404 Personalmente
estbamos por esta ltima opinin.
La jurisprudencia era vacilante. As la Corte de Santiago,
resolvi el 24 de abril de 2001, que la negativa injustificada a someterse a la prueba biolgica decretada por el juez importa una
presuncin grave que puede constituir plena prueba.405 Hubo
tambin diversos fallos en sentido contrario.
La Ley N 20.030 puso trmino a esta discusin al reemplazar
el inciso segundo del artculo 199 del Cdigo Civil por 4 incisos,
uno de los cuales el cuarto seala que la negativa injustificada
de una de las partes a practicarse el examen se refiere a la pericia
biolgica har presumir legalmente la paternidad o maternidad,
o la ausencia de ella, segn corresponda. El inciso quinto de la
403

Documentos de Trabajo N 25, Universidad de los Andes, pp. 36-37.

Ob. cit., p. 165.
405
Gaceta Jurdica N 251, p. 83. En el mismo sentido, t. 99, sec. 1, p. 37; Gaceta Jurdica N 266, p. 105; Gaceta Jurdica 272, N 8, p. 156; Gaceta Jurdica 285,
N 3, p. 118; Gaceta Jurdica 289; Gaceta Jurdica 291, p. 92; sentencia de Corte de
Concepcin de 22 de enero de 2003, causa rol 3.436-2002; Corte de Concepcin
22 de septiembre de 2003, rol 4.336-2002.
404

436

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

misma norma determina cundo hay negativa injustificada: Se

entender que hay negativa injustificada si, citada la parte dos
veces, no concurre a la realizacin del examen. Para este efecto,
las citaciones debern efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse
la presuncin sealada en el inciso anterior.
Un fallo de la Corte de Concepcin de 28 de agosto de
2006, resolvi que la notificacin en el caso de que se trata no
es una simple citacin o llamamiento a comparecer en un lugar
determinado. Es ms que eso, mejor dicho, conjuntamente con
eso, es un requerimiento para la ejecucin de un acto, personalsimo. El mismo fallo seal que si bien la ley no indica la
forma de notificacin que debe emplearse para que el demandado cumpla con la prctica del ADN decretado en autos, debe
tenerse presente que es el juez quien conduce el proceso y ser
su buen juicio el que le indique el procedimiento adecuado que
en el caso en examen no puede ser sino la notificacin personal
para la concurrencia a la prctica del examen ordenado, dada
la importancia del trmite por sus consecuencias y su carcter
personalsimo de ejecucin.406
578. POSESIN NOTORIA DE LA CALIDAD DE HIJO. La prueba ms
importante en esta materia la constituye la posesin notoria de
la calidad de hijo respecto de una persona determinada. Trata de
esta prueba el artculo 200 que la define, establece sus requisitos,
seala la forma de probarlos y el artculo 201 que determina su
valor probatorio.
El artculo 200 inciso 2 seala que consiste en que su padre,
madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo competente, y presentndolo
en ese carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el vecindario
de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido
como tal (inc. 2). Como puede observarse, esta definicin es
muy semejante a la establecida en los artculos 271 N 3 inc. 2 y
311 anteriores a la reforma, y contiene los requisitos tradicionales
de toda posesin notoria: trato, nombre y fama.
En cuanto a sus requisitos: a) debe haber durado a lo menos cinco aos continuos, y b) los hechos que la constituyen
406

Revista Leyes y Sentencias, N 25, p. 76.

437

DERECHO DE FAMILIA

deben probarse por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo
irrefragable (art. 200 inc. 1). No aclara esta disposicin como
s lo haca el antiguo artculo 271 N 3, inciso final si la sola
prueba de testigos puede estimarse como prueba suficiente. A
nuestro juicio tal prueba por s sola no basta porque la ley habla
de que debe probarse por un conjunto de testimonios y ntese la y conjuncin copulativa antecedentes o circunstancias
fidedignos, etc.
Acreditada la posesin notoria del estado civil de hijo, constituye una prueba que preferir a las pruebas periciales de carcter
biolgico en caso de que haya contradiccin entre unas y otras
(art. 201 inc. 1). Sin embargo, no se aplicar esta norma si hubiese
graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de
aplicar tal regla, caso en que prevalecern las pruebas de carcter
biolgico (art. 201 inc. 2). Cules podran ser estas graves razones?
La historia de la ley aclara el punto: en el Informe de la Comisin
de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento se seala lo
siguiente, que es suficientemente explicativo: la Comisin dice
el informe se hizo cargo, no obstante de que en determinadas
circunstancias la aplicacin de esta regla sera inconveniente
para el hijo, lo que es evidente, por ejemplo, en el caso de que la
posesin notoria derive de la perpetracin de un delito, como el
de sustraccin de menores o de sustitucin de un nio por otro,
contemplados en los artculos 142 y 353 del Cdigo Penal.407
La Corte Suprema resolvi el 25 de septiembre de 2006 que
en conformidad al artculo 200 del Cdigo Civil, el juez de
familia puede dar por determinada la filiacin si se establece la
posesin notoria de la calidad de hijo respecto de determinada
persona, siempre que se prueben los presupuestos previstos en
la norma, y agreg: La posesin notoria, no es, as, una accin
especial, sino un medio de prueba en el juicio de filiacin, segn
se desprende de la interpretacin armnica de la ley. En efecto,
lo anterior resulta de relacionar el artculo 200 del Cdigo Civil
ubicado en el prrafo de las Reglas Generales del Ttulo VIII que
regula las acciones de filiacin con las normas del artculo 201 e
inciso segundo del artculo 309, ambos del mismo cuerpo legal,
407

Boletn 1067-07, pp. 96-97.

438

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

por cuanto el primero previene que la posesin notoria prefiere

a las pruebas periciales de carcter biolgico y el segundo dispone que el estado de padre, madre o hijo deber probarse en el
correspondiente juicio de filiacin en la forma y con los medios
previstos en el Ttulo VIII.
La sentencia que se viene comentando, rechaz una solicitud
presentada como gestin voluntaria invocando la posesin notoria
del estado de hijo, por no haberse deducido accin para reclamar
la filiacin en la forma ordenada por el legislador.408
579. VALOR PROBATORIO DEL CONCUBINATO DE LOS PADRES. Si el
hijo tiene filiacin determinada respecto de su madre y prueba
que sta vivi en concubinato con el supuesto padre durante la
poca en que ha podido producirse la concepcin, este hecho
servir de base para una presuncin judicial de paternidad. As
lo establece el artculo 210.
Al discutirse esta norma en el Senado, se plante si el concubinato deba o no ser notorio, y se resolvi no exigir este
requisito, ya que pudiera no estar en conocimiento del crculo
social de los interesados, pero no ser por ello menos permanente
y entendi que de esta manera se alcanza en mejor medida el
propsito de la disposicin.409
El inciso 2 agrega que si el supuesto padre probare que la
madre cohabit con otro durante el perodo legal de la concepcin, esta sola circunstancia no bastar para desechar la demanda,
pero no podr dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de
aqul. No tenemos clara la razn por la que haya que emplazar a
esta tercera persona. Tampoco sabemos qu efectos produce este
emplazamiento Se pretender con ello, nos preguntamos, que la
sentencia le afecte? Significa que la sentencia podra establecer la
filiacin respecto de este tercero? Nos parece que ello no es posible,
dado que el emplazamiento no se hace al inicio del pleito, ya que
la prueba de que la madre cohabit con otro se rendir durante el
probatorio. Por ello este tercero quedara en la indefensin, con
lo que la norma sera inconstitucional por vulnerar el artculo 19
N 3 inciso 5 de la Carta Fundamental (debido proceso).
408
409

Revista Leyes y Sentencias N 27, p. 17, considerandos sexto y sptimo.

Boletn 1067-07, p. 114.

439

DERECHO DE FAMILIA

580. SANCIN AL PADRE O MADRE QUE SE OPONE A LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA FILIACIN. El artculo 203 establece que

cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente contra

la oposicin del padre o madre, aqul o sta quedar privado de
la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por
el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y
bienes del hijo o de sus descendientes. El juez as lo declarar en
la sentencia y de ello se dejar constancia en la subinscripcin
correspondiente (inc. 1).
Luego el padre o madre pierde sus derechos de tal, tanto respecto
de la persona como respecto de los bienes del hijo. Sin embargo,
mantiene sus obligaciones. As lo consigna el inciso 2: El padre o
madre conservar, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo
cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes.
El inciso 1 del artculo 203 debe concordarse con el artculo 324 inciso final, segn el cual Quedarn privados del
derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya
abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya debido ser
establecida por medio de sentencia judicial contra su oposicin.
Ello significa que para que el padre o madre quede privado del
Derecho de Alimentos no basta con que la filiacin haya sido
establecida por sentencia judicial contra la oposicin del padre
o madre, sino que es necesario adems que este padre o madre
haya abandonado al hijo en su infancia. Como observa Court esta
mayor exigencia se justifica por el carcter fundamental para la
vida del alimentario, que reviste la prestacin alimenticia.410
De acuerdo al inciso final del artculo 203, el hijo, alcanzada
su plena capacidad, puede restituir los derechos a este padre o
madre. Seala este precepto: Sin embargo, se restituirn todos los
derechos de los que est privado (el padre o madre, se entiende)
si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura
pblica o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos.
Contina expresando que el restablecimiento por escritura
pblica producir efectos desde su subinscripcin al margen de
la inscripcin de nacimiento del hijo y ser irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producir efectos desde la
muerte del causante.
410

Ob. cit., N 194, p. 190.

440

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

La disposicin recin citada nos merece un comentario especial.

La sancin parece excesiva, pues el padre o madre, especialmente
el primero, pueden oponerse no por querer desconocer al hijo,
sino por asistirle dudas que el hijo sea suyo. No vemos por qu
puede ser ilcito que el padre se oponga a la demanda con el objeto de que en el juicio se pruebe la paternidad. Por ello no nos
parece adecuado que se le sancione en forma tan drstica. Nos
imaginamos que este padre puede razonar del modo siguiente:
tengo dudas de que este hijo sea mo, pero frente a la demanda
estoy dispuesto a que se me hagan los exmenes de ADN, de tal
suerte que si se me demuestra que es mi hijo, no tengo problemas
en asumir mi paternidad.
581. MIENTRAS NO HAYA SENTENCIA FIRME SE PUEDE RECONOCER
VOLUNTARIAMENTE AL HIJO. Con el objeto de evitar la sancin
contemplada en el artculo 203, recin estudiada, puede el padre o madre, si el resultado del examen de ADN demuestra ser
efectiva la paternidad o maternidad, reconocer voluntariamente
al hijo y con ello evitar la sancin. La Corte de Concepcin en
sentencia del 30 de abril de 2001, estableci que Si durante la
secuela de un juicio de reconocimiento forzado de paternidad,
el demandado reconoce voluntariamente al hijo (en alguna de
las formas que establece la ley), y ello se acredita en la causa, el
juez no puede acoger la demanda declarando nuevamente establecida la paternidad biolgica del padre, sino que debe rechazar el libelo, precisamente, por haber mediado reconocimiento
voluntario. De no ser as, conducira al absurdo jurdico que una
misma persona podra ser objeto de un doble reconocimiento
(voluntario y judicial a la vez), lo que contrara abiertamente la
norma del nuevo artculo 186 del Cdigo Civil. Esa sentencia
motiv un comentario del profesor Carlos lvarez Nez: Una
misma persona no puede ser reconocido como hijo de su padre
en forma voluntaria y judicialmente, a la vez.411
582. ALIMENTOS PROVISIONALES. El artculo 209 prescribe que
Reclamada judicialmente la filiacin, el juez podr decretar
alimentos provisionales en los trminos del artculo 327.
411

Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N 207, p. 29.

441

DERECHO DE FAMILIA

Puede a primera vista, parecer un despropsito que antes de

encontrarse probada la filiacin, se puedan decretar alimentos
provisionales, siendo los alimentos una consecuencia de filiacin.
Sin embargo, no nos parece que sea as, por varias razones. La
primera, porque constituye una facultad del juez, no una obligacin el decretarlos. La norma es clara en cuanto a que el juez
podr decretar, y, en seguida, porque los alimentos se decretan
en los trminos del artculo 327, lo que significa que la peticin al
tribunal debe ser fundada y que para el caso de que la sentencia
sea absolutoria se deben, por regla general, restituir.
583. SENTENCIA QUE ACOGE ACCIN DE RECLAMACIN ES DECLARATIVA, NO CONSTITUTIVA DE FILIACIN. As aparece del artculo 181:
la filiacin produce efectos civiles cuando queda legalmente
determinada, pero stos se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo (inc. 1). La misma disposicin agrega que no
obstante, subsistirn los derechos adquiridos y las obligaciones
contradas antes de su determinacin, pero el hijo concurrir en
las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinacin de
su filiacin, cuando sea llamado en su calidad de tal (inc. 2).
Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripcin de
los derechos y de las acciones, que tendr lugar conforme a las
reglas generales (inc. 3).
Para la correcta inteligencia de los dos incisos que se acaban
de transcribir, es ilustrativo tener en cuenta las explicaciones
que se dieron en la discusin en el Senado. All se dijo: Por
otro lado, crey la Comisin de toda lgica desde el punto
de vista de la certeza jurdica, particularmente considerando los
efectos patrimoniales de la filiacin del hijo frente a terceros,
hacer salvedad de la validez de los derechos adquiridos y las
obligaciones contradas en el tiempo intermedio. Ello permite
evitar dudas, por ejemplo, respecto de los actos celebrados por
un curador del hijo, antes de que se determine la filiacin de
ste, hecho que, de acuerdo al solo inciso primero, producira
efectos retroactivos.
En seguida continua el Informe: pero la aplicacin estricta
de esta excepcin a la retroactividad permitira a los herederos
del pariente fallecido en ese lapso alegar que se vulneraran sus
derechos adquiridos, que quedaron fijados a la poca de apertura
442

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

de la sucesin y delacin de la herencia, esto es, a la muerte del

causante, si participase en la sucesin el hijo cuya filiacin se ha
determinado con posterioridad. Para evitar esta interpretacin, se
dijo expresamente que el hijo concurrir en las sucesiones abiertas antes de la determinacin de su filiacin cuando sea llamado
en su calidad de tal. O sea, cuando habra estado incluido en la
delacin de la herencia si su filiacin se hubiese determinado
en forma previa a la muerte del causante. De esta manera, se
agreg, el hijo podr ejercer las acciones propias del heredero,
en especial la de peticin de herencia, mientras no transcurran
los plazos de prescripcin.412
584. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS ACCIONES DE
RECLAMACIN DE FILIACIN. Esta materia es del conocimiento de los
tribunales de familia (art. 8 N 9 de la Ley N 19.968) y de acuerdo al artculo 147 del Cdigo Orgnico de Tribunales en el texto
dado por la Ley N 20.030, es juez competente para conocer de las
acciones de reclamacin de filiacin contempladas en el prrafo
2 del Ttulo VIII del Libro I del Cdigo Civil, el del domicilio del
demandado o demandante, a eleccin de este ltimo.
585. ACCIONES PARA DEJAR SIN EFECTO EL ESTADO CIVIL DE PADRE. Las acciones a las que se puede recurrir, son las siguientes:
a) accin de desconocimiento de paternidad en el caso de los
hijos de filiacin matrimonial; b) accin de impugnacin de
paternidad, y c) accin de nulidad de reconocimiento. Cada
una de ellas tiene su propio campo de aplicacin, sus propios
titulares, sus propios plazos de prescripcin, lo que nos obliga a
tratarlas por separado.
586. ACCIN DE DESCONOCIMIENTO DE PATERNIDAD. Esta accin
est tratada en el artculo 184 del Cdigo Civil, norma que contiene, en su inciso primero, una presuncin simplemente legal,
en el sentido que los hijos nacidos despus de la celebracin
del matrimonio y dentro de los trescientos das siguientes a su
disolucin o a la separacin judicial, son hijos del marido. De
manera que, segn este precepto, si Pedro y Mara se casan hoy
412

Boletn 1067-07, pp. 68-70.

443

DERECHO DE FAMILIA

da, y Mara tiene un hijo al da siguiente, se presume que es hijo

de Pedro.
Digamos, en primer lugar, que el artculo 180 del Cdigo
Civil, anterior a la reforma de la Ley N 19.585, estableca una
presuncin diferente, pues deca que el hijo que nace despus de
expirados los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio, se reputa
concebido en l y tiene por padre al marido. Esa presuncin
guardaba perfecta armona con la presuncin de la concepcin
contenida en el artculo 76 del mismo Cdigo, pues de acuerdo
a esta disposicin se presume que la concepcin ha precedido al
nacimiento no menos de ciento ochenta das cabales.
Al reemplazarse este artculo por el actual 184, claramente dej
de haber concordancia entre esta disposicin y el artculo 76.
Sin embargo, el resultado a que se llegaba antes no era tan diferente al que se debe arribar hoy da, pues de acuerdo al inciso 1
del antiguo artculo 206, el matrimonio posterior legitimaba ipso
jure a los hijos concebidos antes del matrimonio y nacidos en l,
agregando el inciso 2 que el marido poda reclamar contra la
legitimidad del hijo que naca antes de expirar los ciento ochenta
das subsiguientes al matrimonio, si probaba que estuvo en absoluta
imposibilidad de tener acceso a la madre durante todo el tiempo
en que pudo presumirse la concepcin segn las reglas legales.
Y agregaba en el inciso 3 Pero aun sin esta prueba podr reclamar contra la legitimidad del hijo, si no tuvo conocimiento de la
preez de la mujer al tiempo de casarse, o si por actos positivos
no ha manifestado reconocer al hijo despus de nacido.
Atendido el texto del artculo 206 que se viene glosando, la
doctrina entenda que el hijo que naca antes de los 180 das de
celebrado el matrimonio tambin estaba amparado por la presuncin pater is est.413
El actual artculo 184 le otorga al marido la accin desconocimiento
de la paternidad, que si bien se debe ejercer en el plazo y forma
de la accin de impugnacin, no es una accin de impugnacin.
Lo relevante es que el artculo 184 invierte el peso de la prueba,
liberando el marido del onus probandi, siendo el hijo quien debe
probar que el marido, al momento de la celebracin del matrimonio, ignoraba el estado de gravidez de su cnyuge.
413

As, SOMARRIVA, Derecho de Familia, N 434, p. 496.

444

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Como explica la doctrina en este juicio no se discutir la

veracidad de una filiacin ya determinada, que es lo que ocurre
propiamente en la accin de impugnacin. Slo se discutir si
existen los requisitos para no aplicar la presuncin legal de paternidad del art. 184, con lo cual no podr quedar determinada
la paternidad.414
De manera que, ponindonos en un caso prctico, el marido
ejercitar esta accin de desconocimiento demandando al hijo para
que se declare que al momento de casarse no tuvo conocimiento
de la preez de su madre, por lo que desconoce la paternidad. El
hijo para enervar la accin de desconocimiento tendr que probar
que quien aparece como su padre se cas a sabiendas del embarazo
de su madre o que lo ha reconocido por hechos positivos.
En todo caso, si el padre pierde el pleito porque el hijo prob
que su padre se cas conociendo el estado de embarazo de su
madre, el padre podr intentar la accin de impugnacin normal.
Y, a la inversa, si el hijo es quien pierde el pleito, tendr tambin
la posibilidad de reclamar la paternidad, deduciendo la accin
de reclamacin de paternidad. As lo establece el inciso final del
artculo 184.
587. ACCIONES DE IMPUGNACIN DE FILIACIN; CONCEPTO. Esta
materia est tratada en el prrafo 3 del nuevo Ttulo VIII del
Libro Primero del Cdigo Civil, artculos 211 a 221.
Como su nombre lo indica, estas acciones tienen por objeto
dejar sin efecto la filiacin generada por una determinada paternidad o maternidad, por no ser efectivos los hechos en que se
funda. As aparece de los artculos 211 y siguientes.
588. ACCIONES DE IMPUGNACIN QUE REGULA LA LEY. El Cdigo reglamenta diversas situaciones: a) Impugnacin de la
paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio;
b) Impugnacin de la filiacin determinada por reconocimiento,
y c) Impugnacin de la maternidad.
589. IMPUGNACIN

DE LA PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O

NACIDO DURANTE EL MATRIMONIO DE SUS PADRES.
414

PAULINA VELOSO, CLAUDIA SCHMIDT, ob. cit., p. 208.

445

DERECHO DE FAMILIA

Este caso est referido a la impugnacin de la paternidad

de un hijo matrimonial, pues segn el artculo 180 esa clase de
filiacin se produce cuando existe matrimonio entre los padres
al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo.
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 19.585,
la situacin estaba reglada por el antiguo artculo 182 que estableca: Mientras viva el marido nadie podr reclamar contra
la legitimidad del hijo concebido durante el matrimonio, sino
el marido mismo. Slo se admita que pudiera impugnar el
hijo cuando el padre falleca antes de estar vencido el plazo de
impugnacin (60 das), caso en que podan tambin impugnar
los herederos del marido y, en general, toda persona a quien la
pretendida legitimidad del hijo le causare perjuicio (antiguo
artculo 184), por ejemplo otro hijo del causante.
Hoy da la situacin es distinta, pues se permite que aun estando vivo el padre, pueda impugnar el hijo, sea por s mismo en el
plazo de un ao contado desde que alcance la plena capacidad,
sea a travs de su representante legal, caso en que debe hacerlo
durante el ao siguiente al nacimiento.
Tratan de esta impugnacin los artculos 212 a 214. De acuerdo
a estas disposiciones, son titulares de esta accin de impugnacin
las siguientes personas: a) el marido; b) los herederos del marido y toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare
perjuicio actual cuando el marido fallece sin conocer el parto o
antes de vencido el plazo para impugnar; d) el represente legal
del hijo; e) el hijo.
Veamos los distintos casos:
a) Puede impugnar el marido, dentro del plazo de 180 das
contados desde que tuvo conocimiento del parto o dentro del plazo
de un ao contado desde esa misma fecha si prueba que a la poca
del parto se encontraba separado de su mujer (art. 212 inc. 1);
b) Tambin pueden impugnar los herederos del marido o
toda persona a quien la pretendida paternidad causare perjuicio
actual, pero esto nicamente si el marido muere sin conocer el
parto, o antes del trmino para impugnar, recin sealado (ciento
ochenta das o un ao, segn el caso). Tienen para ello el mismo
plazo del causante o en plazo que le restare. Y no pueden impugnar si el padre ha reconocido al hijo como suyo en su testamento
o en otro instrumento pblico (arts. 213 y 214).
446

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

c) Puede impugnar el hijo, por s dentro de un ao contado

desde que alcance la plena capacidad (art. 214 inc. 2).
d) Puede impugnar el representante legal del hijo incapaz, en
el solo inters de ste, durante el ao siguiente a su nacimiento
(art. 214 inc. 1).
e) Finalmente, tambin puede impugnar el padre biolgico
siempre que intente la accin conjuntamente con la de reclamacin de filiacin, en virtud de lo establecido en el artculo 208.
El 13 de junio de 2005, la Corte Suprema dict sentencia en
un juicio de impugnacin que se gener por una demanda en
que, en lo principal, una persona impugn la filiacin de una
hija menor, dirigiendo la demanda en contra de la madre de
la menor; y en un otros demand a la madre de reclamacin
de filiacin. El Tercer Juzgado Civil de Antofagasta, acogi la
accin de impugnacin, declarando que la menor no era hija
matrimonial ni biolgica del demandante. La Corte de Antofagasta revoc la sentencia de primera instancia por varias razones:
primero, porque la demanda se interpuso fuera del plazo de 180
das contemplado en el artculo 212, pues no cabe aplicar a este
caso el artculo 208 en que no existe plazo, ya que esa norma se
aplica cuando quien demanda lo hace intentando dos acciones,
impugnacin y reclamacin de filiacin y, en el caso que estamos
examinando, el actor no reclam para s la filiacin, sino que pidi
se declarara que la menor no era su hija. Adems, en conformidad al artculo 317, la demandada madre de la menor no era
legtima contradictora ni para la accin de impugnacin ni para
la demanda de reclamacin de filiacin. La Corte Suprema, con
toda razn, a nuestro juicio, rechaz los recursos de casacin en
la forma y en el fondo (causa caratulada Swanne con Matamala
rol 4.827-2004).
En una sentencia reciente, de 14 de enero de 2008, la Corte
Suprema resolvi el siguiente asunto: unos abuelos fueron demandados de alimentos por el representante legal de sus nietos
de filiacin matrimonial (estos nietos haban nacido durante
el matrimonio de sus padres). En la audiencia de preparacin
del juicio de alimentos, los demandados, abuelos paternos de
los alimentarios, dedujeron por va reconvencional la accin
de impugnacin de paternidad, alegando que su hijo no era el
padre biolgico de los menores. La Corte Suprema rechaz la
447

DERECHO DE FAMILIA

demanda reconvencional de impugnacin por estimar que los

abuelos no tenan legitimacin activa para deducir esa accin,
pues a su respecto no resulta aplicable la norma del artculo 216,
que se refiere a la filiacin determinada por reconocimiento del
padre (causa rol 5.430-2007).
590. IMPUGNACIN DE PATERNIDAD POR IMPUGNACIN DEL RECONOCIMIENTO.
Esta situacin est regulada en el artculo 216. De acuerdo
a esta norma la paternidad en este caso puede ser impugnada:
a) por el hijo; b) por su representante legal, si es incapaz, c) por
los herederos del hijo si ste fallece desconociendo el reconocimiento o antes de expirar el plazo que tena para impugnar, y
d) por toda persona que pruebe inters actual en ello.
a) Impugnacin por el hijo. Este puede impugnar dentro del
plazo de dos aos contados desde que supo del reconocimiento.
En el caso del hijo que naci antes del matrimonio de sus padres
(o sea que pas a tener filiacin matrimonial) el plazo de dos
aos se cuenta desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento (artculo 216 inc. 4).
b) Si el hijo es incapaz, podr impugnar su representante legal
en inters del hijo. Dice el artculo 216 inc. 2 que esta accin se
ejercer conforme a las reglas previstas en el artculo 214. Ello
significa que debe hacerlo en el inters del hijo, durante el ao
siguiente al nacimiento.
Debo aclarar que en la edicin anterior sostuvimos una opinin
diferente, que hoy nos parece equivocada atendida la relacin
del artculo 216 inciso 2 con el artculo 214.
c) Por los herederos del hijo si ste fallece desconociendo el
reconocimiento o antes de expirar el plazo que tena para impugnar. Estos herederos tendrn el mismo plazo que tena el hijo o
lo que reste si ya haba transcurrido parte del plazo, es decir, el
plazo de dos aos contados desde el reconocimiento o en el que
faltare para completar esos dos aos.
d) Por el padre biolgico, siempre que la haga valer conjuntamente con la accin de reclamacin, en la forma establecida
por el artculo 208.
e) Impugnacin por toda persona que pruebe un inters
actual en ello. Esta persona tendr para impugnar el plazo de
448

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

un ao contado desde que tuvo ese inters y pudo hacer valer su

derecho. Creemos que este caso merece un comentario especial,
que haremos a continuacin.
591. IMPUGNACIN

DEL RECONOCIMIENTO POR PERSONAS QUE

PRUEBEN TENER INTERS ACTUAL.

La primera cuestin que es necesario precisar es qu se entiende por inters actual? Slo el inters econmico o tambin
comprende el inters moral? Segn Ral lvarez Cruz, como la ley no
distingue el inters puede ser pecuniario, moral u otro. Por nuestra
parte, pensamos que es necesario un inters patrimonial.415
Aclarado lo anterior, detengmonos en algunos fallos en que
se ha impugnado la filiacin, aduciendo inters actual.
La C. Suprema el 12 de marzo de 2007, resolvi que cuando
el artculo 216, permite impugnar la paternidad por reconocimiento a toda persona que pruebe inters actual en ello, no
comprende al padre. Ha dicho nuestro ms alto tribunal que es
indiscutible que la persona que efectu el reconocimiento no
tiene la calidad de tercero y atenta contra el principio que obliga
a ser coherentes con las conductas anteriores (doctrina de los
actos propios). Adems agreg esta sentencia aceptar que
pudiera impugnar el padre quebrantara la estabilidad que
debe existir en la filiacin de una persona, regulada por reglas
de orden pblico (Gaceta Jurdica 321, considerando 13). As
tambin Corte de Valparaso, 17 de julio de 2008.
En otro caso, doa Vanesa Luna Vergara demand a doa
Mara Cristina Muller Barrientos, para que se declarare que
la menor Camila Ignacia Caas Muller, hija no matrimonial
de su cnyuge, no es hija de ste. Fund la demanda en el
artculo 216 inciso quinto, estimando que al estar ella casada
con el padre de la menor, tiene el inters actual que exige esa
norma, dado que con la existencia de esa hija disminuirn sus
derechos hereditarios y har que los alimentos que su marido
deba dar a una nueva hija de la cual se encuentra embarazada,
se vean disminuidos. El tribunal de primera instancia acogi la
demanda, declarando que la menor Camila Ignacia Caas no
415

Derecho de Familia, t. II, p. 437. As tambin lo entiende MARICRUZ GMEZ

TORRRE VARGAS, El sistema filiativo chileno, Editorial Jurdica de Chile, ao
2007, p. 102.

DE LA

449

DERECHO DE FAMILIA

era hija del cnyuge de la actora. La Corte de Valdivia revoc la

sentencia de primer grado y la Corte Suprema en fallo de 8 de
agosto de 2005, declar inadmisible el recurso de casacin en
la forma y rechaz la casacin de fondo (causa rol 5.588-2004),
estimando que careca de inters actual (porque an no naca
la hija matrimonial) sin que se hubiere probado en el juicio que
la hija hubiera llegado a existir en los trminos del artculo 74
del Cdigo Civil.
La Corte de Concepcin tuvo oportunidad de resolver el caso
de una abuela que fundada en el artculo 216 inciso 5, impugn
la filiacin de una nieta no matrimonial que a la sazn tena 8
aos. La abuela aleg tener inters actual, pues ella viva con
su hijo y compartan los gastos de mantencin, de manera que
al haber sido condenado a darle una pensin de alimentos a la
menor, fijada en $ 90.000 mensuales, ella ve limitada la ayuda
econmica que le puede dar su hijo. Adems se ve perjudicada
en su sistema de salud, pues su hijo al tener reconocida como
carga a las menor la elimina a ella que, al ser mayor y enferma,
requiere de esa ayuda. Agrega tambin que en su condicin de
abuela se puede ver enfrentada a la obligacin de tener que proporcionar alimentos a esta menor, con el perjuicio econmico que
ello implica. Finalmente, sostiene que la existencia de esta nieta
har que si fallece su hijo ella pierda los derechos hereditarios
que le corresponderan en la sucesin de su hijo. En cuanto al
plazo para impugnar recordemos que es de un ao desde que
se tuvo ese inters y se pudo hacer valer la accin explica que
se encuentra dentro de plazo porque la demanda ha sido interpuesta dentro del ao contado desde que practicado el examen
de ADN, tuvo la certeza de que la menor no era su nieta (Causa
rol 819-2006).
La sentencia que estamos comentando, acogi la demanda
fundndose en el principio del inters superior de la menor y
de su derecho a conocer su verdadera identidad, estimando que
al acoger la demanda se protegan mejor estos valores, pues resultaba menos daino para la menor saber ahora que tiene 8
aos que quien figura como su padre no lo es y no ms tarde, en
plena adolescencia en que se producen generalmente problemas
de identidad e inseguridad, tanto ms cuando los hechos ya son
de pblico conocimiento.
450

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

592. INTERPOSICIN

CONJUNTA DE LAS ACCIONES DE IMPUGNACIN Y DE RECLAMACIN. Se refiere a esta materia el artculo 208

del Cdigo Civil: Si estuviese determinada la filiacin de una

persona y quisiere reclamarse otra distinta, debern ejercerse
simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin
existente y de reclamacin de la nueva filiacin. En este caso,
no regirn para la accin de impugnacin los plazos sealados
en el prrafo 3 de este Ttulo.
Esta norma genera el problema de determinar si es posible
que se acoja una de las acciones y se rechace la otra. El profesor Corral sostiene que en tal caso el juez no puede aceptar
una accin y rechazar la otra, sino que debe fallar, o acogiendo
ambas acciones o rechazndolas tambin conjuntamente. Ello
con el objeto de evitar que el hijo pudiera quedar sin filiacin
determinada en el caso que se acoja la impugnacin y se rechace
la accin de reclamacin de paternidad (Determinacin de la
filiacin y acciones de estado en la reforma de la Ley N 19.585,
p. 55). Compartimos esta opinin porque, en caso contrario, se
podra prestar para el fraude. En efecto, aquel padre que ve que
la accin de impugnacin ha caducado podra obtener con algn amigo que dedujera ambas acciones, demandndolo a l de
impugnacin y al hijo de reclamacin de paternidad para quedar
dentro del artculo 208, a sabiendas que la de reclamacin de
paternidad no podra ser acogida.
593. EL

PADRE BIOLGICO DE UN HIJO NO MATRIMONIAL PUEDE

IMPUGNAR LA FILIACIN DE SU HIJO CUANDO LA MADRE Y SU ACTUAL MARIDO LO RECONOCIERON COMO HIJO DE ELLOS (CON LO
QUE PAS A TENER FILIACIN MATRIMONIAL DE ACUERDO A LOS
ARTCULOS 180 Y 184).

Para ello, de conformidad al artculo 208, debe deducir conjuntamente la accin de impugnacin de la filiacin existente y
de reclamacin de la nueva filiacin. Esto nos parece claro, sin
embargo, en cierta oportunidad, se sostuvo que el padre biolgico no tiene derecho a reclamar el carcter no matrimonial de la
filiacin del hijo concebido o nacido durante el matrimonio de la
madre con un tercero, pues su inters no puede pasar por encima
de la presuncin pater is est. La Corte Suprema dej en claro que
el padre biolgico poda impugnar la filiacin en este caso, con451

DERECHO DE FAMILIA

forme al artculo 208, porque esa disposicin se aplica tanto al

supuesto que la filiacin ya determinada fuere matrimonial como
no matrimonial, ya que la disposicin no hace ninguna distincin
y, adems, porque toda vez que el legislador ha querido aplicar
una institucin o una norma slo a un tipo de filiacin, lo que es
excepcional, lo ha dicho expresamente (C. Suprema, 5 de mayo
de 2005, causa rol 1.325-2004, Salabarrieta con Kozak).
594. CMO JUEGA LA POSESIN NOTORIA EN ESTA MATERIA?
Veamos recin el caso de la abuela que demand la impugnacin de la filiacin de su nieta, que al momento de interponer
la demanda ya tena ms de 8 aos. Pues bien, durante todo ese
tiempo el padre le dio a esta menor el trato de hija, por lo que la
parte demandada bien pudo defenderse alegando que la menor
haba adquirido la calidad de hija por haber operado la posesin
notoria. Nos parece que pudo hacerlo pidiendo reconvencionalmente que se declarare que era hija de quien la haba reconocido
por haber operado a su respecto la posesin notoria, atendido el
hecho de que por ms de 5 aos el padre le dio el trato de hija y
que se cumplan las dems exigencias del artculo 200 del Cdigo
Civil (nombre, trato y fama), requisitos, que de haber hecho este
planteamiento, naturalmente, tendra que haber probado.
595. PUEDE

EL PADRE QUE RECONOCI A UN HIJO DEMANDAR

POSTERIORMENTE LA IMPUGNACIN DE ESA PATERNIDAD?

El artculo 189 seala en su inciso segundo que el reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento
revocado por otro acto testamentario posterior.
Tomando pie en esta disposicin, la jurisprudencia se ha ido
uniformando en el sentido que quien reconoce a un hijo no puede despus impugnar tal reconocimiento. As ha sido fallado por
de Corte Suprema el 3 de octubre de 2002, causa rol 2.646-2002
y en otro fallo de 12 de marzo de 2007 (causa rol 4.679-2006).
Este ltimo que tiene una prevencin del ministro lvarez. El
fundamento 5 de esta prevencin es particularmente claro al sealar que el legislador al emplear la expresin toda persona, se
refiere a terceros ajenos a la vinculacin que se impugna. El padre
reconociente no se incluye entre las personas con un inters actual
en el juicio, pues entregarle la accin de impugnacin significa452

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

ra, en definitiva, permitir una revocacin simulada o encubierta

que el legislador prohbe. De otra parte dice la prevencin del
Ministro lvarez el tenor literal de la norma en estudio conduce
a la misma conclusin, toda vez que el artculo 216 del Cdigo
Civil, omite al padre reconociente entre los potenciales titulares
de la accin, idea que se ratifica an ms si se tiene presente la
norma contenida en el artculo 213 del Cdigo Civil. En igual
sentido la Corte de Rancagua, causa rol 250-2006, Corte de Arica
28 de abril de 2003, causa rol 8.819. Corte de Valparaso de 17
de julio de 2008, causa rol 1.529-2008. Este ltimo fallo es muy
claro. Son importantes los considerandos 5, 6 y 7).
En sentido contrario hemos encontrado un fallo de la Corte
de Temuco de 24 de enero de 2008. El considerando 3 de ese
fallo estableci: Que el hecho que el artculo 202 del Cdigo
Civil establezca que la accin para impetrar la nulidad del acto
de reconocimiento por vicios de la voluntad prescribir en el
plazo de un ao contado desde la fecha de su otorgamiento o,
en el caso de fuerza desde el da en que sta hubiere cesado, no
conlleva que se vede a quien prest el reconocimiento, y que por
hechos posteriores toma conocimiento de que el menor no es
su hijo, el ejercicio de la accin de impugnacin que establece
el artculo 216 del Cdigo Civil, toda vez que l queda comprendido dentro de la situacin contemplada en el inciso quinto de
la misma norma que dispone que tambin podr impugnar la
paternidad determinada por reconocimiento toda persona que
pruebe un inters actual en ello (causa rol 947-2007).
596. CASOS EN QUE NO SE ADMITE IMPUGNACIN. Nos parece
que son dos: El primero est referido al menor que ha sido
concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin
humana asistida (art. 182 inc. 2 del C. Civil); y el segundo es
el que contempla el artculo 220 en cuanto establece que no
proceder la impugnacin de una filiacin determinada por
sentencia firme, sin perjuicio de lo que se dispone en el artculo 320. La referencia al artculo 320, tiene por objeto dejar
establecido que, no obstante haber sido establecida la filiacin
por una sentencia ejecutoriada, ello no impide que un tercero la
impugne interponiendo conjuntamente la accin de reclamacin de filiacin, en la forma dispuesta en el artculo 208. En
453

DERECHO DE FAMILIA

este sentido, Gaceta de los Tribunales, ao 1921, 2 semestre,

p. 309, y Rev. Der. y Jur., tomo 95, sec. 1, p. 181.
597. LA

ACCIN DE IMPUGNACIN PUEDE SER EJERCIDA RESPECTO DE LOS HIJOS NACIDOS ANTES DE ENTRAR EN VIGENCIA LA LEY

N 19.585.
Como la accin de impugnacin caduca, cabe resolver si es
posible que pueda ser ejercida respecto de personas nacidas antes
de que entrara en vigencia la Ley N 19.585.
Para responder esta pregunta debe distinguirse dos situaciones:
a) Aquellas personas que tenan accin de impugnacin y
que no la hicieron valer oportunamente, su derecho ha precluido
porque la nueva ley no les confiere un nuevo plazo;
b) Aquellas personas que antes de entrar en vigencia la Ley
N 19.585 no tenan accin de impugnacin como, por ejemplo,
el hijo de filiacin matrimonial, pero que la Ley N 19.585 les concedi tal accin, tienen derecho a impugnar, pues como explican
Paulina Veloso y Claudia Schmidt, si con anterioridad no se tena
ese derecho, es decir, no eran titulares de la accin, ningn plazo
pudo haber empezado a correr a su respecto y, entonces cabra
aplicar lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 5 transitorio. En
este caso, el plazo del ao que le otorga hoy da el artculo 214, se
cuenta desde la fecha en que entr en vigencia la Ley N 19.585,
esto es, desde el 27 de octubre de 1999 (Claudia Schmidt y Paulina Veloso La Filiacin en el Nuevo Derecho de Familia, p. 213). En el
mismo sentido la jurisprudencia (Corte Suprema del 5 de mayo
de 2005, Considerando 9, Gaceta Jurdica 299, p. 143).
598. IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD. La maternidad puede
ser impugnada atacndose los dos hechos en que ella se funda:
existencia del parto y que el hijo es el producto de ese parto. Por
ello el artculo 217 inciso 1 dispone: La maternidad podr ser
impugnada, probndose falso parto, o suplantacin del pretendido hijo al verdadero.
599. TITULARES DE LA ACCIN DE IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD. Pueden impugnar la maternidad: a) el marido de la supuesta
madre; b) la madre supuesta; c) los verdaderos padre o madre
454

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

del hijo; d) el verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama

conjuntamente la determinacin de la autntica filiacin, y
e) toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique
actualmente en sus derechos sobre la sucesin testamentaria
o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no
exista posesin notoria del estado civil (art. 217 incs. 2 y 3, y
artculo 218).
El plazo para impugnar es de un ao contado desde el nacimiento del hijo (art. 217 inc. 2). Sin embargo, si el pretendido
hijo no entabla la accin de impugnacin conjuntamente con la
de reclamacin, deber ejercerla dentro del ao contado desde
que alcance su plena capacidad. En el caso que quien impugne
la maternidad sea la persona a quien la maternidad aparente
perjudique actualmente en sus derechos hereditarios sobre la
sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos padre o
madre, el plazo para impugnar es de un ao contado desde el
fallecimiento de dichos padre o madre (art. 218 inc. 2).
Si quien impugna es el verdadero padre o madre del hijo,
no hay plazo para impugnar en razn de que se interpondrn
conjuntamente las acciones de impugnacin y de reclamacin de
la verdadera filiacin y, en ese caso, no rigen los plazos sealados
en el prrafo 3 del Ttulo VIII (art. 208 inc. 2).
No obstante haber expirado los plazos establecidos, si sale
inopinadamente a la luz algn hecho incompatible con la maternidad putativa, podr subsistir o revivir la accin respectiva por
un ao contado desde la revelacin justificada del hecho (art. 217
inc. final). Se ha fallado que constituye un hecho de este tipo el
conocimiento tardo que tuvo el recurrente (demandante que
impugna la maternidad) de una inscripcin irregular que da fe del
nacimiento de una menor que, como ya ha quedado establecido
en autos, no es hija legtima de los cnyuges litigantes, porque
no existi el parto que le dio origen. Habindose producido tal
hecho, l hace revivir la accin de impugnacin.416
600. SANCIN A LOS QUE INTERVENGAN EN LA SUPLANTACIN DEL
PARTO. El artculo 219 sanciona a los que hayan intervenido en el
416

p. 746.

Corte Suprema, 16 de noviembre de 1988, Revista Fallos del Mes N 360,

455

DERECHO DE FAMILIA

fraude de falso parto o suplantacin de parto, estableciendo que

no les aprovechar en modo alguno el descubrimiento del fraude
ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad,
o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa
de muerte. La norma agrega que la sentencia que sancione el
fraude o la suplantacin deber declarar expresamente esta privacin de derechos y se subinscribir al margen de la inscripcin
de nacimiento del hijo.
601. DE

LOS JUICIOS DE IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD O MATERNIDAD. La impugnacin de la paternidad o maternidad se

tramitan ante los Tribunales de Familia, en el procedimiento

regulado en el Ttulo III de la Ley N 19.968 (arts. 8 y 55 de la
Ley N 19.968, respectivamente).
Si se impugna la paternidad del hijo de filiacin matrimonial,
la madre debe ser citada, pero no es obligada a comparecer. As
lo establece el artculo 215. Y ello es lgico, pues la sentencia
que en este caso se dicte, afectar no slo al padre y al hijo, sino
tambin a la madre, por eso es necesario emplazarla, pues en
caso contrario, no podra afectarle la sentencia, atendido lo dispuesto en el artculo 3 inc. 2 del Cdigo Civil (efecto relativo
de las sentencias).
602. ACCIN DE NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO. Lo primero que
se debe dejar sentado es que las acciones de impugnacin y de
nulidad de un reconocimiento son acciones diferentes. La accin
de impugnacin tiene por objeto dejar sin efecto una filiacin que
se tiene. De modo que lo que all se discute es si quien aparece
como padre o madre, es en verdad el padre o madre biolgicos.
En cambio, la accin de nulidad de reconocimiento, tiene por
objeto dejar sin efecto el reconocimiento, por haber existido un
vicio de nulidad al momento de su perfeccionamiento.
La Ley N 19.585 introdujo al Cdigo Civil el artculo 202,
segn el cual La accin para impetrar la nulidad del acto de
reconocimiento por vicios de la voluntad prescribir en el plazo
de un ao contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el
caso de fuerza, desde el da en que sta hubiere cesado.
Aclaremos de inmediato que esta norma no excluye otros casos
de nulidad. El reconocimiento de un hijo es un acto jurdico que
456

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

como tal debe cumplir con las exigencias propias de todo acto
jurdico, por lo que perfectamente puede estar viciado por otras
razones, v. gr., porque el reconocimiento se hizo sin las solemnidades
establecidas en el artculo 187; porque se hizo en un testamento
que posteriormente fue anulado (no revocado); porque la persona
que reconoci al hijo estaba privada de razn, etc.
En el fondo, lo que esta norma hace no es ms que acortar el
plazo de prescripcin de la accin de nulidad relativa de cuatro
aos (art. 1691) a un ao.
Creemos que en lo dems deben aplicarse a la nulidad del reconocimiento las normas generales del Ttulo XX del Libro IV del
Cdigo Civil. As opina tambin el profesor Corral, quien sostiene que
como no hay reglas especiales para establecer la legitimacin activa,
se deber aplicar el artculo 1684 del Cdigo Civil, entendiendo
entonces que podrn alegar la nulidad aquellos en cuyo beneficio
la establece la ley, sus herederos o cesionarios. Sin embargo, esta
solucin no resuelve el problema de determinar quines son las
personas en cuyo beneficio est establecida la accin de nulidad en
este caso. Para el profesor Corral seran en primer trmino, quien
reconoci por error o fuerza, y tambin todas aquellas personas
legitimadas para intentar la accin de impugnacin.
Hay sobre esta materia varios fallos que han acogido la accin,
la nulidad fundada en el error que padeci el padre al momento
del reconocimiento, error que consisti en creer que se estaba
reconociendo a un hijo biolgico en circunstancias que posteriormente se prob con el informe de ADN que el menor no era
su hijo. As, por ejemplo, la Corte de Antofagasta, fallo de 28 de
marzo de 2006, causa rol 1.227-2005.
603. SITUACIN ESPECIAL DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA. En el caso del hijo que ha sido
concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin
humana asistida no cabe la impugnacin de la filiacin ni la
reclamacin de una filiacin diferente (art. 182 inc. 2). Ello es
la consecuencia de que el padre y la madre de este hijo son el
hombre y la mujer que se sometieron a ellas (art. 182 inc. 1).
604. SUBINSCRIPCIN DE LA SENTENCIA QUE ACOGE ACCIONES DE
RECLAMACIN O DE IMPUGNACIN. Las sentencias que se dicten
457

DERECHO DE FAMILIA

en esta clase de juicios deben subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art. 221). Esta subinscripcin
es un requisito de oponibilidad para que la sentencia afecte a
terceros. Lo anterior se desprende de esta disposicin, en cuanto
seala que no perjudicar los derechos de terceros de buena fe
que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin,
y del artculo 8 inc. 1 de la Ley N 4.808.
605. EFECTOS DE LA FILIACIN. DERECHOS Y DEBERES ENTRE PADRES
E HIJOS. Los efectos de la filiacin son los derechos y obligaciones
que derivan de ella y abarca las siguientes materias:
I) Autoridad Paterna,
II) Patria Potestad;
III) Derecho de alimentos, y
IV) Derechos Hereditarios.
606. AUTORIDAD PATERNA. Tradicionalmente ha sido definida
como el conjunto de derechos y obligaciones de contenido eminentemente moral, existente entre padres e hijos.
El Cdigo Civil dedica a esta materia el Ttulo IX del Libro
Primero, artculos 222 a 242. Para su estudio, debemos distinguir
entre: a) Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes,
y b) Derechos-deberes de los padres para con los hijos.
607. DEBERES DE LOS HIJOS PARA CON SUS PADRES Y ASCENDIENTES.
Los hijos tienen respecto de sus padres los siguientes deberes:
1) respeto y obediencia a los padres, y 2) deber de cuidado a los
padres y dems ascendientes.
608. DEBER DE RESPETO Y OBEDIENCIA A LOS PADRES. El artculo 222 establece que los hijos deben respeto y obediencia
a sus padres (inc. 1). Antes de la Ley N 19.585, reglaba esta
situacin el artculo 219: Los hijos legtimos deben respeto y
obediencia a su padre y su madre, pero estarn especialmente
sometidos a su padre. Si bien esta ltima norma se refera a
los hijos legtimos tambin era aplicable a los hijos naturales,
por mandato del antiguo artculo 276. Dos diferencias importantes encontramos entre la actual disposicin y la anterior. La
primera, que antes se haca la distincin entre hijos legtimos
458

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

y naturales; y la segunda, que se sealaba que el hijo quedaba

sometido especialmente a su padre.
609. DEBER DE CUIDADO. Lo consagra el artculo 223: Aunque la
emancipacin confiera al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su
ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias
de la vida en que necesitaren sus auxilios (inc. 1). El inciso 2
agrega que Tienen derecho al mismo socorro todos los dems
ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los
inmediatos descendientes.
El actual artculo 223 repite lo que antes de la Ley N 19.585
estaba dicho en los artculos 220 y 221, con la salvedad que la
norma aplicable hoy a todos los hijos rega antes exclusivamente
para los legtimos en razn de que tratndose de los hijos naturales
la relacin se produca nicamente entre el padre o madre y el
hijo (antiguos arts. 270, 274 y 276), lo que daba pie a la conocida
sentencia de que el hijo natural no tena abuelos.
610. DERECHOS-DEBERES DE LOS PADRES PARA CON LOS HIJOS.
Hablamos de derechos-deberes, pues el cuidar, criar y educar a
los hijos no es slo un derecho o prerrogativa de los padres, sino,
y muy fundamentalmente, el cumplimiento de una obligacin
que les impone su condicin de progenitores.
Para la cabal comprensin de las normas que pasamos a
estudiar deber tenerse en cuenta lo dispuesto en el inciso 2
del artculo 222, que constituye una verdadera declaracin de
principios sobre la proteccin que debe darse al menor: La
preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del
hijo,417 para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual
y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo
conforme a la evolucin de sus facultades. Esta disposicin se
ajusta a lo establecido en la Declaracin de los Derechos del
Nio proclamada por Naciones Unidadas el 20 de noviembre
de 1959: El inters superior del nio debe ser el principio
417
Ver MARICRUZ GMEZ DE LA TORRE, El inters superior del nio, Gaceta
Jurdica 228, p. 23.

459

DERECHO DE FAMILIA

rector de quienes tienen la responsabilidad de su educacin y

orientacin; dicha responsabilidad incumbe, en primer trmino
a los padres (Principio 8 inc. 2).
Estudiemos estos derechos-deberes, en el siguiente orden:
a) cuidado; b) derecho de visita; c) crianza y educacin, y d) gastos
de crianza y educacin.
611. DERECHO-DEBER DE CUIDADO. Esta materia est regulada por
los artculos 224 al 228. El primero seala: Toca de consuno a
los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos (inc. 1). El cuidado
personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio,
reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre
que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de
sus padres, la persona que tendr su cuidado ser determinada
por el juez (inc. 2).
Cabe observar que aunque la ley no hace distincin entre
los hijos, no puede desconocer dos realidades: 1. Que los hijos
pueden ser producto de filiacin matrimonial o no matrimonial,
y 2. Que cualquiera sea el caso filiacin matrimonial o no matrimonial los padres pueden vivir juntos o separados.
Tratndose de hijos producto de un matrimonio, el cuidado
personal de su crianza y educacin corresponde a ambos padres,
que la deben ejercer de consuno. Si alguno de ellos fallece, esta
funcin pasa al sobreviviente.
En el caso de los hijos de filiacin no matrimonial, el cuidado
corresponde al padre o madre que lo haya reconocido (art. 224
inc. 2). Sin embargo, si el reconocimiento ha sido por resolucin judicial con oposicin del padre o de la madre, este padre
o madre quedar privado del cuidado del hijo. As resulta de
aplicar el artculo 203: Cuando la filiacin haya sido determinada
judicialmente contra la oposicin del padre o madre, aqul o sta
quedar privado de la patria potestad y, en general, de todos los
derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto
de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez as
lo declarar en la sentencia y de ello se dejar constancia en la
subinscripcin correspondiente.
Tratndose de padres separados, toca a la madre el cuidado
personal de los hijos (art. 225 inc. 1). Esta norma no se aplica
460

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

en dos casos: a) cuando existe un acuerdo de los padres en sentido diverso y b) cuando por resolucin judicial se dispone otra
cosa.
a) Acuerdo de los padres. As lo consigna el inciso 2 del
artculo 225: No obstante, mediante escritura pblica, o acta
extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los
treinta das siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando
de comn acuerdo, podrn determinar que el cuidado personal
de uno o ms hijos corresponda al padre.
Este acuerdo tiene las siguientes caractersticas: 1) es solemne,
ya que debe constar en escritura pblica o en un acta extendida
ante cualquier oficial del Registro Civil; 2) para que sea oponible a terceros, el instrumento en que consta el acuerdo deber
subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo
dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento, y 3) es
revocable, debiendo para ello cumplirse las mismas solemnidades
(art. 225 inc. 2, parte final).
Respecto a la subinscripcin, no resulta claro si la exigencia
de practicarla dentro del plazo de 30 das constituye otra solemnidad del pacto (situacin semejante a la del artculo 1723) o
simplemente lo que se quiere significar es que mientras no se
practique el pacto es inoponible a los terceros. Ms adelante
volveremos sobre este punto.
b) Por resolucin judicial. El artculo 225 inciso 3 prescribe:
En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable,
sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podr
entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podr
confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese
contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el
cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.
En caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, podr
el juez confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o
personas competentes, debiendo preferirse a los consanguneos
ms prximos, y sobre todo, a los ascendientes (art. 226). Esta
norma debe ser concordada con el artculo 42 de la Ley N 16.618,
sobre Proteccin de Menores, que precisa que para los efectos
del artculo 226 del Cdigo Civil, se entender que uno o ambos
padres se encuentran en el caso de inhabilidad fsica o moral:
461

DERECHO DE FAMILIA

1) Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;

2) Cuando padecieren de alcoholismo crnico;
3) Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o de
la educacin del hijo;
4) Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la va
pblica o en lugares pblicos a la vagancia o a la mendicidad, ya
sea en forma franca o a pretexto de profesin u oficio;
5) Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores;
6) Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor,
o cuando la permanencia de ste en el hogar constituyere un
peligro para su moralidad, y
7) Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en
peligro moral o material.
Respecto al derecho de cuidado, cabe agregar que el padre
quedar privado de l cuando haya sido condenado por un delito
de significacin sexual cometido en la persona del hijo (art. 370 bis
del Cdigo Penal).
En relacin con la materia que estamos tratando, la Corte de
Apelaciones de Santiago ha resuelto que el hecho de convivir
la madre con quien no es su cnyuge legtimo, ni el padre de
los menores, en el mismo hogar que stos habitan, la inhabilita
en los trminos de los artculos 223 inciso 2 del Cdigo Civil
(esta referencia debe entenderse hecha hoy da al artculo 225
inc. 3) y 42 N 6 de la Ley N 16.618, por cuanto con ello da un
manifiesto y permanente mal ejemplo, que implica un necesario
peligro para la moralidad de los hijos, debiendo entregarse al
padre la tuicin.418 Tiene este fallo un interesante voto disidente
del Ministro don Carlos Cerda F.
612. EXIGENCIA

ESPECIAL PARA MANTENER EN EL HOGAR COMN

UN HIJO DE UNO SOLO DE LOS CNYUGES. Trata de esta materia el

artculo 228; la persona casada a quien corresponda el cuidado

personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, slo
podr tenerlo en el hogar comn con el consentimiento de su
otro cnyuge.
418

T. 86, sec. 2, p. 30.

462

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Esta disposicin mantiene el mismo principio que, respecto de

los hijos naturales, estableca el artculo 278 inciso 2 del Cdigo
anterior a la reforma de la Ley N 19.585.
613. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO DE LOS JUICIOS DE
TUICIN. A partir del 1 de octubre de 2005, fecha en que entraron
a operar los Tribunales de Familia, estas causas se tramitan ante
esos tribunales (art. 8 N 1). El procedimiento es el ordinario
establecido en el Ttulo III de esa ley (arts. 55 y siguientes). Ello
explica que la frase el juez conocer y resolver breve y sumariamente
oyendo que se contena en el artculo 227, pas a ser reemplazada
por la expresin el juez oir.
614. DERECHO-DEBER DE MANTENER CON EL HIJO UNA RELACIN
DIRECTA Y REGULAR. Este derecho-deber equivale a lo que antes
se denominaba derecho de visita, y se trata en el artculo 229: El
padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no ser
privado del derecho ni quedar exento del deber, que consiste
en mantener con l una relacin directa y regular, la que ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su
cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente
para el hijo. Agrega la norma que se suspender o restringir el
ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el
bienestar del hijo, lo que declarar el tribunal fundadamente.
La disposicin recin citada introduce algunas precisiones
importantes respecto a la situacin existente antes de entrar en
vigencia la Ley N 19.585. En efecto, explicita que el padre que no
tiene el cuidado del hijo, no slo tiene el derecho, sino el deber
de mantener con sus hijos una relacin directa y regular.419
Por la misma razn se elimin el vocablo visitas por considerarse que limitaba en algunos casos esta comunicacin tanto en
cuanto a su substancia como a la forma en que puede ejercerse,
entregndose a falta de acuerdo de los padres, al tribunal la determinacin de la frecuencia y libertad que ha de mantener esta
relacin, siempre en el marco de que sea directa con el hijo y
efectuada con periodicidad regular. Finalmente se acotaron las
419
Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento,
Boletn 1060-07, pp. 145-146.

463

DERECHO DE FAMILIA

extensas facultades que antes tena el Tribunal de Menores, al

establecerse que la frecuencia y libertad de esas relaciones ser
la que el juez estime conveniente para el hijo, y que la comunicacin entre el padre o la madre y el hijo slo se suspender
o restringir cuando perjudique el bienestar de este ltimo en
forma manifiesta, declaracin que el tribunal deber hacer en
resolucin fundada.420
Al transformarse el derecho de visitas de los padres que no
tienen el cuidado personal del hijo, en un derecho-deber, pueden
ser stos compelidos a cumplir con esta obligacin mediante apremios en los trminos contemplados en el artculo 543 del Cdigo
de Procedimiento Civil, segn veremos en el punto siguiente.
La Corte de Santiago, en sentencia de 7 de junio de 1995,
resolvi que la visita de un padre y un hijo que como medida cautelar haya podido resolver un juez civil ordinario, conociendo una
denuncia de la Ley N 19.325 (Ley sobre violencia intrafamiliar),
no puede interferir en la competencia del tribunal de menores
para conocer y decidir sobre el derecho a visitas contemplado en
el artculo 227 (entindase hoy art. 229) del Cdigo Civil.421
En relacin a esta materia, tambin se ha fallado que Para
resolver el rgimen de visitas, los sentenciadores deben reconocer
como base de su decisin la conveniencia y el inters de los menores, en armona con los sentimientos y anhelos exteriorizados por
ellos, considerando que son los sujetos y principales beneficiarios
del derecho de menores, cuyas normas de legislacin positiva
tienen por objeto primordial la de cautela y proteccin de los
intereses esenciales de las personas en minoridad. El mismo fallo establece que la mantencin de un determinado sistema de
visitas no puede depender del cumplimiento de las obligaciones
alimenticias, pues ello podra conducir al extremo de privar al
padre o madre indigente de la posibilidad de relacionarse con
sus hijos menores.422
615. TRIBUNAL COMPETENTE Y FORMA DE HACER VALER EL DERECHODEBER DE MANTENER CON EL HIJO UNA RELACIN DIRECTA Y REGULAR.
420

Boletn cit., p. 146.

T. 92, sec. 2, p. 57.
422
Corte de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda de 28 de marzo de 1997,
t. 94, sec. 2, p. 34.
421

464

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

El tribunal competente para conocer de esta materia es el de Familia

(art. 8 N 2 de la Ley N 19.968).
En conformidad al artculo 48 de la Ley N 16.618 (en el texto
dado por la Ley N 19.711), quienes primero deben determinar
la forma como se ejerce este derecho-deber son los padres. Si
no hubiere acuerdo, cualquiera de ellos podr solicitar al juez
de familia que la regule. Tambin se podr pedir al tribunal
que modifique la regulacin que se haya establecido de comn
acuerdo o por resolucin judicial, si fuere perjudicial para el
bienestar del menor.
La misma disposicin seala que si se sometiere a decisin
judicial la determinacin de la persona a quien corresponder
ejercer el cuidado personal del menor, y no se debatiere la forma
en que ste se relacionar con el padre o madre que quede privado
de su cuidado personal, la resolucin se pronunciar sobre este
punto, con el mrito de los antecedentes que consten en el proceso
(inc. 2, segn texto actual establecido por la Ley N 19.968).
En seguida, la norma que venimos comentando resuelve varias
situaciones distintas:
a) Si por razones imputables a la persona a cuyo cuidado se
encuentre el menor, se frustre, retarde o entorpezca de cualquier
manera la relacin en los trminos en que ha sido establecida, el
padre o madre a quien le corresponde ejercerla puede solicitar la
recuperacin del tiempo no utilizado, lo que el tribunal dispondr
prudencialmente (inc. 3);
b) En el caso en que el padre o madre a quien corresponda
mantener la relacin con el hijo dejase de cumplir, injustificadamente, la forma convenida para el ejercicio del derecho o la
establecida por el tribunal, puede ser instado a darle cumplimiento, bajo apercibimiento de decretar la suspensin o restriccin,
lo que no obstar a que se decreten apremios cuando procedan,
de conformidad al inciso 3 del artculo 66, esto es, de acuerdo
al artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil (arresto hasta
por 15 das o multa proporcional, que se puede repetir (inc. 3).
Respecto a esta norma podemos acotar que se trata de una sancin que slo procede respecto del padre o madre que deja de
cumplir injustificadamente la relacin con el hijo;
c) El tribunal puede disponer la suspensin o restriccin
del ejercicio del derecho cuando manifiestamente perjudique el
465

DERECHO DE FAMILIA

bienestar del hijo e incluso si se acompaan antecedentes graves

y calificados que lo justifiquen, puede accederse provisionalmente a la solicitud. La resolucin del tribunal debe ser fundada y
podr disponer que se ponga en conocimiento de los terceros
que puedan resultar involucrados, como los encargados del establecimiento educacional en que estudie el menor (inc. 5), y
d) El tribunal, luego de or a los padres y a la persona que
tenga el cuidado personal del menor, podr conferir derecho a
visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y condiciones
que determine, cuando aparezca de manifiesto la conveniencia
para el menor, y podr asimismo, suprimirlo o restringirlo cuando
pudiere perjudicar su bienestar (inc. 6).
Las facultades que el artculo 48 de la Ley N 16.618 otorga al
Tribunal de Menores (hoy tribunales de familia), en sus incisos 5
y 6, constituyen una manifestacin del principio de que en lo
relativo al cuidado de los menores prima el inters superior del
menor.
La Ley N 19.947 agreg a la Ley de Menores un nuevo artculo, el 48 ter, segn el cual Cuando se deduzca una demanda
de alimentos a favor de los hijos, o entre los cnyuges en forma
adicional a aqulla, o se solicite la regulacin del cuidado personal
o de la relacin directa y regular que mantendr con ellos aquel
de los padres que no los tenga a su cuidado, y no exista previamente una resolucin judicial que regule dichas materias o que
apruebe el acuerdo de las partes sobre las mismas, cualquiera de
las partes podr solicitar al tribunal que emita en la sentencia un
pronunciamiento sobre cada una de ellas, aunque no hubieren
sido incluidas en la demanda respectiva o deducidas por va reconvencional. El tribunal har lugar a esa solicitud, a menos que
no se den los presupuestos que justifican su regulacin (inc. 1).
Para esos efectos, las acciones que hubieren dado lugar a la interposicin de la demanda se tramitarn conforme al procedimiento
que corresponda, mientras que las dems se sustanciarn por va
incidental, a menos que el tribunal de oficio o a peticin de parte,
resuelva tramitarlas en forma conjunta (inc. 2).
616. AUTORIZACIN PARA QUE EL MENOR PUEDA SALIR AL EXTRANJERO. Esta materia est regulada por el artculo 49 de la Ley N 16.618,
disposicin que establece que la salida de menores desde Chile
466

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

deber sujetarse a las normas que en este artculo se sealan, sin

perjuicio de lo dispuesto en la Ley N 18.703 (inc. 1).
El inciso 2 agrega que si la tuicin del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero, aqul no
podr salir sin la autorizacin de ambos padres, o de aqul que
lo hubiere reconocido en su caso (inc. 2).
El inciso 3 prescribe que confiada por el juez la tuicin a
uno de los padres o a un tercero, el hijo no podr salir sino con
la autorizacin de aquel a quien se hubiere confiado; y el 4
(despus de la modificacin de la Ley N 19.711) establece que
Regulado el derecho a que se refiere el artculo 229 del Cdigo Civil derecho a tener una relacin directa y regular con el
hijo por sentencia judicial o avenimiento aprobado por el tribunal, se requerir tambin la autorizacin del padre o madre a
cuyo favor se estableci.
El permiso que exige el artculo 49 de la Ley de Menores, se
debe prestar por escritura pblica o por escritura privada autorizada por un notario pblico. No se necesitar este permiso si el
menor sale del pas en compaa de la persona o personas que
deben prestarlo (art. 49 inc. final).423
Agrega el artculo 49 que en caso de que no pudiere otorgarse (el permiso) o sin motivo plausible negare la autorizacin
por uno de aquellos que en virtud de este artculo debe prestarla,
podr ser otorgada por el juez de letras de menores (hoy debe
entenderse Tribunales de Familia de acuerdo al artculo 8 N 11
de la Ley N 19.968) del lugar en que tenga su residencia el
menor. El juez para autorizar la salida del menor en estos casos,
tomar en consideracin el beneficio que le pudiere reportar y
sealar el tiempo por el que concede la autorizacin (inc. 6).
423
En relacin con el artculo 49 de la Ley de Menores, es til consignar que
la Corte de Apelaciones de Santiago acord que la simple autorizacin judicial o
notarial para la salida de menores de Chile, regulada por el artculo 49 de la Ley
N 16.618, no habilita en caso alguno para su adopcin en el extranjero, por hallarse
esta materia sometida a las prescripciones escritas en el Ttulo IV de la Ley N 18.703,
hoy reemplazada por la Ley N 19.620, tambin sobre adopcin de menores. Los
jueces de menores hoy deber entenderse jueces de familia debern dejar constancia expresa de este impedimento en la resolucin o instrumento respectivo.
Auto Acordado de dicha Corte de 8 de junio de 1992, publicado en el Diario Oficial
del 2 de julio de 1992, N 11 de ese acuerdo, citado por ANTONIO VODANOVIC, Leyes
de Derecho de Familia y de Menores, Editorial Jurdica de Chile, 2005, p. 205.

467

DERECHO DE FAMILIA

Expirado el plazo a que se refiere el inciso anterior sin que el

menor, injustificadamente, vuelva al pas, podr el juez decretar
la suspensin de las pensiones alimenticias que se hubieren
decretado (inc. 7). En los dems casos para que un menor se
ausente del pas requerir la autorizacin del juzgado de letras
(hoy Tribunal de Familia) de su residencia.
617. CRIANZA Y EDUCACIN. El artculo 224 establece que toca
de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el
cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos (inc. 1).
Qued claro al discutirse la ley que el derecho-deber de educar
a los hijos, que la ley entrega a ambos padres, o, a falta de alguno
de ellos, al sobreviviente, no se refiere nicamente a supervisar
la educacin formal que imparten los establecimientos de enseanza. Los padres tienen el derecho preferente y el deber de
educar a sus hijos, tal como lo establece el artculo 19 N 10 de
la Constitucin Poltica de la Repblica. De modo que la voz
educacin est tomada en el sentido amplio de formar al hijo
para que ste logre el pleno desarrollo en las distintas etapas de
su vida, tal como lo consigna la Carta Fundamental, y lo reitera
el artculo 236 del Cdigo Civil.
618. PADRES PRIVADOS DEL DERECHO A EDUCAR A SUS HIJOS. La ley priva
a los padres del derecho de educar a sus hijos en cinco casos:
a) Cuando la filiacin del menor haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o la madre (art. 203).
b) Cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona,
caso en que corresponder a sta, debiendo ejercerlo con anuencia
del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (art. 237);
c) Cuando el padre hubiere abandonado al hijo (art. 238), y
d) Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabilidad moral de ste, a menos que la medida haya sido revocada
(art. 239), y
e) Cuando el padre o madre hubiere sido condenado por
un delito sexual cometido en la persona del menor, debiendo
as declararlo la sentencia condenatoria, la que ordenar dejar
constancia al margen de la inscripcin de nacimiento del menor
(art. 370 bis del Cdigo Penal, incorporado por la Ley N 19.617
del 12 de julio de 1999).
468

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

619. GASTOS DE EDUCACIN, CRIANZA Y ESTABLECIMIENTO DE LOS

HIJOS. En esta materia la ley distingue segn si los padres estn
casados en rgimen de sociedad conyugal o no lo estn (sea porque
no hay matrimonio o porque se encuentren sujetos a otro rgimen matrimonial). En el primer caso, esos gastos sern de cargo
de la sociedad conyugal, segn las reglas que all da el Cdigo.
La referencia debe entenderse hecha a los artculos 1740 N 5 y
1744. De acuerdo a estas reglas, la sociedad es obligada al pago
y soporta el gasto que demande el mantenimiento, educacin y
establecimiento de los hijos.
Si no hay sociedad conyugal, ambos padres debern contribuir en proporcin a sus respectivas facultades econmicas
(art. 230).
La ley mantiene la idea anterior a la reforma de que si el
hijo tuviese bienes propios, los gastos de su establecimiento, y
en caso necesario, los de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto sea
posible (art. 231 que corresponde al anterior artculo 228 del
Cdigo Civil).
620. LA OBLIGACIN DE ALIMENTAR Y EDUCAR AL HIJO QUE CARECE
DE BIENES PASA, POR LA INSUFICIENCIA DE LOS PADRES, A SUS ABUELOS, POR UNA Y OTRA LNEA. As lo consigna el artculo 232. Con
anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 19.585, esta
obligacin de los abuelos slo proceda tratndose de los nietos
legtimos (antiguo artculo 231). Y lo anterior por una razn muy
simple, porque a la sazn los hijos naturales jurdicamente no tenan abuelos (artculos 270, 274 y 276 del Cdigo antes de la Ley
N 19.585). Con la reforma, al eliminarse las distintas categoras de
hijos, la regla pas a operar sea que se trate de filiacin matrimonial
o no matrimonial, de tal suerte que hoy da todos los hijos tienen
abuelos, y stos estn obligados a suministrar alimentos a sus nietos
si los padres no estuvieren en condiciones de hacerlo.
El artculo 233 mantiene la idea que antes estableca el
artculo 231 inc. 2, de que en caso de desacuerdo entre los
obligados a la contribucin de los gastos de crianza, educacin
y establecimiento del hijo, sta ser determinada de acuerdo a
sus facultades econmicas por el juez, el que podr de tiempo en
tiempo modificarla, segn las circunstancias que sobrevengan.
469

DERECHO DE FAMILIA

621. DERECHOS QUE ASISTEN A QUIEN ALIMENTA Y CRA A UN HIJO

AJENO. El artculo 240 establece que Si el hijo abandonado por
sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y
quisieren sus padres sacarle del poder de ella, debern ser autorizados por el juez para hacerlo, y previamente debern pagarle
los costos de su crianza y educacin, tasados por el juez (inc. 1)
El juez slo conceder la autorizacin si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo (inc. 2). Debe tenerse
presente que segn el artculo 47 de la Ley de Menores El solo
hecho de colocar al menor en casa de terceros no constituye
abandono para los efectos del artculo 240 del Cdigo Civil.
Este artculo 240 repite lo que antes de la reforma de la Ley
N 19.585 deca el artculo 239. Hay, sin embargo, una diferencia
importante en el inciso 2. El 239 estableca que el juez conceder
la autorizacin si estima que por razones graves conviene darla.
Hoy el artculo 240 dice que el juez slo conceder la autorizacin
si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo.
La modificacin no es intrascendente, pues el tribunal slo deber
devolver el hijo a sus padres cuando ello fuere conveniente para
el hijo. No cabe tener en cuenta como s antes poda ocurrir el
inters de los padres, considerando el dolor que les produjera
no tener a sus hijos consigo, ni tampoco el inters de la persona
que haya tenido al menor bajo su cuidado.
Una ltima observacin respecto a este artculo. Siempre me
ha parecido inaceptable que se condicione la devolucin del hijo
al pago de los costos de crianza y educacin. Es una especie de
derecho legal de retencin que recae sobre la persona del menor,
lo que juzgamos inadmisible. Ms criticable aun si se tiene presente
que el artculo 240 dice que se debe atender a la conveniencia
del hijo. Debe entenderse entonces, nos preguntamos, que si
conviene al menor que se le devuelva a sus padres, a pesar de
ello no se le debe entregar porque no se ha rembolsado lo que el
tercero gast en el menor? Nos parece que, por lo menos, debi
eliminarse la condicin de que el pago fuere previo.
622. SUMINISTRO DE ALIMENTOS AL MENOR AUSENTE DE SU CASA.
El artculo 241 trata de la situacin del hijo menor que se ausenta
de su casa y que es auxiliado por terceros para que pueda subsistir.
Dice la norma: Si el hijo de menor edad ausente de su casa se halla
470

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

en urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el padre o

madre que tiene su cuidado personal, se presumir la autorizacin
de ste o sta para las suministraciones que se le hagan, por cualquier
persona, en razn de alimentos, habida consideracin de su posicin social (inc. 1). El que haga las suministraciones deber dar
noticia de ellas al padre o madre lo ms pronto que fuese posible.
Toda omisin voluntaria en este punto har cesar la responsabilidad
(inc. 2). Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se
extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad
de los padres, toque la sustentacin del hijo (inc. 3).
En definitiva, esta disposicin contempla una presuncin en el
sentido de que el padre, la madre o la persona que tiene al menor
a su cuidado, autoriz al menor para efectuar las adquisiciones
que se le hicieron en razn de alimentos, y por la misma razn
deben responder de su pago, en conformidad al artculo 241. Se
trata de una presuncin simplemente legal que para que opere
supone el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Un menor ausente de la casa de su padre, madre o persona
que lo tenga a su cuidado;
b) Que el menor se encuentre en urgente necesidad;
c) Que no est en condiciones de ser asistido por el padre,
madre o por la persona bajo cuyo cuidado est;
d) Que un tercero haga al menor suministraciones a ttulo
de alimentos, y
e) Que el que haga las suministraciones d noticia al padre o
madre lo ms pronto posible. Si por muerte o inhabilidad de los
padres, stos faltaren, la noticia deber darse a quien corresponda
la sustentacin del menor.
623. FACULTAD DE LOS PADRES DE CORREGIR A LOS HIJOS. Esta materia est regulada por el artculo 234. Esta disposicin establece
en su inciso 1, primera parte, que los padres tendrn la facultad
de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud
ni su desarrollo personal. La Ley N 20.286, le agreg a este inciso
la siguiente oracin: Esta facultad excluye toda forma de maltrato
fsico y sicolgico y deber, en todo caso, ejercerse en conformidad
a la ley y a la Convencin sobre los Derechos del Nio.
La misma ley dio al inciso 2 del artculo 234, la siguiente
redaccin: Si se produjere tal menoscabo o se temiese funda471

DERECHO DE FAMILIA

damente que ocurra, el juez, a peticin de cualquiera persona

o de oficio, podr decretar una o ms de las medidas cautelares
especiales del artculo 71 de la Ley N 19.968, con sujecin al
procedimiento previsto en el Prrafo primero del Ttulo IV de
la misma ley.
En su inciso 3 el artculo 234 establece que cuando sea
necesario para el bienestar del hijo, los padres podrn solicitar
al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el
tiempo que estime ms conveniente, el cual no podr exceder
del plazo que le falte para cumplir 18 aos de edad.
El inciso final de la norma seala que Las resoluciones del juez
no podrn ser modificadas por la sola voluntad de los padres.
624. PATRIA POTESTAD. Este efecto de la filiacin ha quedado
regulado en el Ttulo X del Libro Primero del Cdigo Civil, artculos 243 al 273.
En el proyecto del Ejecutivo, la Patria Potestad y los Derechos
y Obligaciones entre padres e hijos, estaban tratados en conjunto,
idea que posteriormente se cambi, volvindose a lo que ha sido
la tradicin en nuestro Cdigo Civil.
El artculo 243 la define diciendo que es el conjunto de
derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre
los bienes de sus hijos no emancipados.
Como se puede apreciar, la gran innovacin que en esta materia
incorpor la Ley N 19.585, es conferir la patria potestad tanto
al padre como a la madre, y, adems, sin distinguir si la filiacin
de los hijos es matrimonial o no matrimonial. Nos parece uno
de los cambios ms trascendentes de la nueva normativa. Para
apreciarlo en todas sus implicancias, recordemos nicamente que
con anterioridad slo se encontraban sometidos a patria potestad
los hijos legtimos quedando, por consiguiente, excluidos los hijos
naturales. Por ello slo los padres legtimos tenan la representacin
legal de sus hijos menores. El padre natural careca de ese derecho. Al hijo natural lo representaba su tutor o curador. Y de aqu
derivaban una serie de consecuencias del ms alto inters, como,
por ejemplo, que para enajenar bienes races del hijo natural se
requera pblica subasta (art. 394). Con la reforma introducida
por la Ley N 19.585, tal exigencia desapareci y, en buena hora,
porque ella dificultaba la administracin de los bienes del menor.
472

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Por la misma razn no tener la patria potestad antes el padre

natural no tena la administracin ni el goce de los bienes del
hijo, porque eran atributos de la patria potestad.
625. TITULARES DE LA PATRIA POTESTAD. Antes de entrar en
vigencia la Ley N 19.585, la patria potestad slo corresponda
al padre (legtimo) y slo pasaba a la madre, a falta del padre.
As estaba dicho en el artculo 240 inciso 4. Con la reforma la
situacin cambi sustancialmente, pues el artculo 244 prescribe que la patria potestad ser ejercida por el padre o la madre
o ambos conjuntamente, segn convengan y agrega que a
falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad
(art. 244 inc. 2).
La Ley N 19.585, al conferir la patria potestad tanto al padre
como a la madre, constituye el eslabn de una larga cadena evolutiva. En efecto, el Cdigo Civil no contemplaba la posibilidad
de que la madre tuviere la patria potestad, omisin que vino a
ser reparada por DL 328, de 1925, y posteriormente por la Ley
N 5.521, del ao 1934, que slo a falta del padre otorgaron la
patria potestad a la madre, situacin que se mantuvo hasta la
entrada en vigor de la Ley N 19.585.
Como con la reforma de la Ley N 19.585, la patria potestad la
puede tener tanto el padre como la madre, o ambos en conjunto,
y uno de los atributos de la patria potestad es la representacin
del menor, es fundamental para los terceros que contratan con
ste conocer quin realmente lo representa, para saber con quin
tiene que entenderse. Por ello, la ley ha dado una serie de normas,
sobre las cuales es necesario poner atencin. Nos parece que la
situacin puede resumirse del modo siguiente:
a) Los padres pueden acordar que la patria potestad la tenga el
padre, la madre, o el padre o madre en conjunto. Este acuerdo es
solemne, siendo la solemnidad el que se haga por escritura pblica
o en acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil;
b) Si no hay acuerdo entre los padres, la patria potestad la
tiene el padre (art. 244 inc. 2);
c) Judicialmente se puede confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que careca de este derecho, o radicarlo
en uno solo de los padres, si la ejercan conjuntamente (art. 244
inc. 3);
473

DERECHO DE FAMILIA

d) Tanto en el caso del acuerdo de los padres, como de existir

una resolucin judicial que atribuya la patria potestad a alguno de
ellos o a ambos, deber subinscribirse el acuerdo o la sentencia, al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. En conformidad
al artculo 244, tal subinscripcin deber practicarse dentro de
los treinta das siguientes a su otorgamiento.
Esto ltimo nos plantea una duda: qu pasa si la subinscripcin se realiza despus de transcurridos los 30 das? Significa que
es nulo el acuerdo o que la sentencia ya no se puede cumplir?
Dicho de otro modo, el plazo para practicar la subinscripcin
constituye una solemnidad del acuerdo o simplemente es una
medida de publicidad frente a terceros?
La subinscripcin slo constituye una medida de publicidad
frente a terceros as aparece del artculo 246 del Cdigo Civil y
del artculo 8 de la Ley N 4.808 y, por ello, no vemos por qu
se exige plazo para hacerla. Simplemente mientras no se haga,
el acuerdo o la sentencia no deben afectar a los terceros. Les
son inoponibles. Y consecuencia de ello es que mientras no se
practique la subinscripcin, para los terceros la patria potestad la
ejerce el padre, atendido lo que dispone el artculo 244 inc. 2. En
relacin con el mismo punto, puede oponerse el Registro Civil a
subinscribir si se le requiere la subinscripcin pasados los treinta
das? Sera necesario en tal caso de un nuevo acuerdo o de una
nueva sentencia, para que el plazo de treinta das comenzara a
contarse de nuevo? Todas estas dudas son la consecuencia de una
norma mal redactada;
e) El artculo 245 establece que si los padres viven separados,
la patria potestad ser ejercida por aquel que tenga a su cargo el
cuidado personal del hijo, de conformidad al artculo 225. En
principio esta norma no crea problemas, pues de acuerdo al artculo 255, todo acuerdo o resolucin judicial que entregue a uno
de los padres el cuidado del hijo, debe subinscribirse al margen
de la inscripcin de nacimiento del hijo para que sea oponible a
terceros.
Sin embargo, no debe olvidarse que en conformidad al artculo 225 inciso 1 si los padres viven separados, corresponde a
la madre por el solo ministerio de la ley el cuidado personal de
los hijos. Y al tener la madre el cuidado de los hijos, pasa a tener
la patria potestad de acuerdo al art. 245. Todo esto ocurre sin
474

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

que sea necesario practicar ninguna anotacin al margen de la

inscripcin de nacimiento del hijo. Pensamos que hay una omisin
en la ley, pues los terceros no tienen por qu saber si los padres
viven o no separados; no tienen una forma oficial de conocer
esta circunstancia. Al ignorar este hecho podran pensar que la
patria potestad la tiene el padre en conformidad a lo dispuesto
en el artculo 244 inc. 3.
Si bien el cuidado personal del hijo puede ser confiado a un
extrao cuando ambos padres estn fsica o moralmente inhabilitados (art. 226), no debe creerse que en este supuesto este
tercero pasa a tener la patria potestad del menor. Esta institucin
es un atributo exclusivo del padre, de la madre o de ambos, jams
corresponde a un tercero. Lo que decimos no es contrario al artculo 245, pues esta norma seala que si los padres viven separados,
la patria potestad ser ejercida por aquel que tenga a su cargo el
cuidado personal del hijo, en conformidad al artculo 225. Y el
artculo 225 se refiere exclusivamente a los padres, no al tercero,
cuya situacin est contemplada en el artculo 226;
f) Si la paternidad y maternidad han sido determinadas
judicialmente contra la oposicin del padre y de la madre, no
corresponde a stos la patria potestad, por lo que ser necesario
nombrar al hijo un tutor o curador (art. 248 que debe relacionarse
con el artculo 203).
Queremos terminar este punto con una recomendacin
prctica: en lo sucesivo cuando se contrate con un menor o se
le quiera demandar deber tenerse a la vista un certificado de
su nacimiento al da, para saber quin lo representa. Slo as se
tendr la seguridad de entenderse con el autntico representante
legal del hijo.
626. ATRIBUTOS DE LA PATRIA POTESTAD. Los atributos de la patria
potestad son los clsicos: a) derecho legal de goce (usufructo)
del padre sobre ciertos bienes del hijo; b) administracin de los
bienes del hijo, y c) representacin legal del menor.
627. DERECHO LEGAL DE GOCE. USUFRUCTO LEGAL. Cabe sealar
que la facultad que tiene el padre para gozar de ciertos bienes
del hijo pasa, con la Ley N 19.585, a llamarse Derecho legal
de goce, cambio que parece adecuado considerando que no
475

DERECHO DE FAMILIA

corresponde a la idea del derecho real de usufructo, entre otras

razones, porque no da derecho de persecucin contra terceros
adquirentes de los bienes del menor. Sin embargo, el legislador,
para evitar cualquier duda, precisa que el derecho legal de goce
recibe tambin la denominacin de usufructo legal del padre o
madre sobre los bienes del hijo, agregando que en cuanto
convenga a su naturaleza, se regir supletoriamente por las normas del Ttulo IX del Libro II, esto es, por las reglas del derecho
real de usufructo.
628. DEFINICIN. El derecho legal de goce est definido en el
artculo 252: consiste en la facultad de usar los bienes del hijo
y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y substancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con
cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de
pagar su valor, si son fungibles. No hay dudas que esta definicin
se inspira en la del derecho real de usufructo contenida en el
artculo 764.
629. CARACTERSTICAS. Sus caractersticas son las siguientes:
a) Es un derecho personalsimo (art. 252 inc. 1);
b) Es inembargable (art. 2466 inciso final);
c) No obliga a rendir fianza o caucin de conservacin y
restitucin ni tampoco a hacer inventario solemne. Debe s llevarse una descripcin circunstanciada de los bienes desde que
entre a gozar de ellos. En el caso que quien gozare del derecho
de usufructo enviudare, para contraer nuevas nupcias deber
proceder al inventario solemne de los bienes del menor (art. 252
en relacin con el art. 124);
d) Si quien goza del derecho legal de goce es la madre casada en rgimen de sociedad conyugal, se considerar separada
de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en l obtenga,
rigindose esta separacin por el artculo 150 (art. 252 inc. 3)
La explicacin de esta norma aparece consignada en el informe
de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, en los siguientes trminos: Los frutos, como
consecuencia del derecho legal de goce, deberan incorporarse,
por regla general, al patrimonio del padre o de la madre que
ejerza este derecho. Sin embargo, en el caso de la mujer casa476

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

da en sociedad conyugal, lo anterior significara que los frutos

ingresaran a esta sociedad y pasaran a ser administrados por
el marido, por lo que la Comisin resolvi establecer que ella
se considerar separada parcialmente de bienes respecto de su
ejercicio, lo que le permitir administrarlos separadamente,
en los mismos trminos que si fueran producto de un empleo,
profesin u oficio separado del marido, aplicndose al efecto
lo dispuesto en el artculo 150;424
e) Si la patria potestad la ejercen conjuntamente ambos
padres, el derecho legal de goce se distribuir en la forma que
ellos lo tengan acordado. A falta de acuerdo se dividir por partes
iguales (art. 252 inc. 4).
630. BIENES SOBRE LOS QUE RECAE EL DERECHO LEGAL DE GOCE.
Este aspecto est regulado por el artculo 250. La patria potestad
confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo,
con las siguientes excepciones:
a) Bienes que integran el peculio profesional o industrial del
hijo (art. 250 N 1). Respecto de estos bienes, el goce lo tiene el
hijo (art. 251);
b) Bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no
tenga el goce o la administracin quien ejerza la patria potestad;
o haya impuesto la condicin de obtener la emancipacin, o haya
dispuesto expresamente que tenga el goce de esos bienes el hijo
(art. 250 N 2);
c) Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por
incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre
que tiene la patria potestad, caso en que el goce corresponder
al hijo o al otro padre (art. 250 N 3).
Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede
ejercer el derecho de goce sobre uno o ms bienes del hijo, este
derecho pasar al otro; y si ambos estuvieren impedidos, la propiedad plena pertenecer al hijo y se le dar un curador para la
administracin (art. 253 inc. 2).
631. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL HIJO. Respecto a la
administracin de los bienes del hijo, cabe distinguir:
424

Boletn 1060-7, pp. 165-166.

477

DERECHO DE FAMILIA

a) Los bienes que forman el peculio profesional o industrial,

que son administrados por el hijo, con la limitacin del artculo 254,
que luego veremos (art. 251);
b) Respecto de los otros bienes, la regla es que los administre
el padre o madre que tenga el derecho legal de goce (art. 253
inc. 1). Si ninguno lo tiene, la administracin corresponder a
un curador (art. 253 inc. 2).
632. FACULTADES ADMINISTRATIVAS DEL PADRE. En el Proyecto
de 1853, se estableca que el padre administraba los bienes del
hijo con las mismas facultades del tutor o curador. Pero, en definitiva esta regla no se mantuvo, por lo que hay que concluir que
administra con amplias facultades, salvo las excepciones legales.
Veamos entonces estas excepciones, que constituyen limitaciones
a la administracin del padre:
1) Para enajenar o gravar bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, o derechos hereditarios, se requiere de autorizacin judicial con conocimiento de
causa (art. 254). La norma es semejante al artculo 255 anterior a
la reforma de la Ley N 19.585, con la salvedad que se reemplaza
la voz hipotecar por gravar. Adems y esto es ms importante se ampli la limitacin a la enajenacin y gravamen de
los derechos hereditarios que corresponden al hijo. Ello con el
objeto de que esta norma guarde armona con la necesidad de
autorizacin que el artculo 1749, inciso tercero, establece para
celebrar tales actos respecto de los derechos hereditarios de la
mujer casada en sociedad conyugal;425
La sancin para el caso de incumplimiento es la nulidad
relativa.
2) En conformidad al artculo 255, no podr donar parte
alguna de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo
tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino
en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores. Estas limitaciones estn contempladas en el artculo 402,
para las donaciones; en el artculo 407, para los arriendos; y en
el artculo 397 (reiterado en los artculos 1225, 1236 y 1250) para
la aceptacin o repudiacin de una herencia.
425

Boletn 1060-07, p. 169.

478

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Respecto de las donaciones, debe distinguirse entre:

a) Bienes inmuebles y
b) Bienes muebles.
El padre no podr donar bienes races del hijo, ni aun con
autorizacin judicial (402 inciso 1). Luego, si lo hace: nulidad
absoluta, por ser una norma prohibitiva (10, 1466, 1682). Tratndose de bienes muebles, para donarlos requiere de autorizacin
judicial. El juez slo autorizar estas donaciones cuando exista
una causa grave, como la de socorrer a un consanguneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pblica, u otro
semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del
pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos (402 inciso 2). El padre no tiene limitaciones
para hacer gastos de poco valor destinados a objetos de caridad
o de lcita recreacin (402 inc. 3). La sancin si no se otorga la
autorizacin judicial es la nulidad relativa (art. 1682).
En el caso de los arriendos, el padre no podr dar en arriendo
los bienes races del hijo por ms de 5 aos si son urbanos, ni por
ms de 8 si son rsticos, ni por ms tiempo que el que falte para
que el menor cumpla 21 aos (arts. 255 y 407). La sancin si se
incumple es la inoponibilidad: el contrato no afecta al menor ms
all de los 5 u 8 aos, segn se trate de predios urbanos o rsticos,
ni ms all del plazo que le falte para cumplir 18 aos.
Tratndose de la aceptacin de una herencia, el padre tiene
que aceptar con beneficio de inventario (arts. 255, 397, 1250). Si
no lo hace de esa forma, el menor no ser obligado por las deudas
y cargas de la sucesin sino hasta concurrencia de lo que existiere
de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en su beneficio (art. 1250 inciso final).
Respecto de la repudiacin de una herencia, el padre requiere de decreto de juez con conocimiento de causa (art. 255 en
relacin con el 397; y art. 1236). La ltima norma sealada tiene
ms amplitud que las anteriores, por cuanto no alcanza slo a la
repudiacin de una herencia, sino tambin a la de los legados, que
requieren de autorizacin judicial si se refieren a bienes races o
a bienes muebles que valgan ms de un centavo. La sancin a una
repudiacin hecha sin la competente autorizacin judicial ser
la nulidad relativa por haberse omitido un requisito que mira al
estado o calidad del menor (art. 1682).
479

DERECHO DE FAMILIA

3) Tiene tambin el padre limitaciones respecto de la particin de bienes en que tenga inters el menor.
Requiere de autorizacin judicial para provocar la particin
de las herencias o de bienes races en que tenga inters el menor
(art. 1322). La autorizacin se exige slo para provocar la particin, no para intervenir en una particin que se haga de comn
acuerdo, en conformidad al artculo 1325 (as lo resolvi Corte
Suprema, con fecha 27 de septiembre de 1937, en juicio Fritz
con sucesin Fritz).
La designacin de partidor, salvo la que haya sido hecha por
el juez, debe ser aprobada por la justicia (art. 1326).
La falta de autorizacin judicial para provocar la particin o
la omisin de la aprobacin judicial del partidor nombrado, trae
consigo la nulidad relativa de la particin.
633. RESPONSABILIDAD DEL PADRE O MADRE POR LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL HIJO. RESPONDE HASTA DE LA CULPA LEVE
(ART. 256 INCISO 1). El artculo 256 agrega que La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, en
aquellos bienes del hijo en que tiene la administracin, pero no
el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades
sobre los bienes (inciso 2).
634. PRIVILEGIO EN FAVOR DEL HIJO. El artculo 2481 N 4 otorga
al hijo sujeto a patria potestad un crdito privilegiado de cuarta
clase, por los bienes de su propiedad que fueren administrados
por el padre o la madre, sobre los bienes de stos.
635. EXTINCIN DE LA ADMINISTRACIN DEL PADRE O DE LA MADRE. Termina la administracin del padre o de la madre, en los
siguientes casos:
1) Por la emancipacin del hijo, desde que la administracin
es una consecuencia de la patria potestad;
2) En el caso en que se suspenda la patria potestad del padre
o madre en conformidad al artculo 267 (art. 257 inc. 2). Si se
suspende respecto de un padre, la ejercer el otro padre. Si se
suspende respecto de ambos, el hijo quedar sujeto a guarda
(art. 267 inc. 2).
480

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

3) En el caso en que se prive al padre, madre o a ambos de la

administracin de los bienes del hijo por haberse hecho culpable
de dolo, o de grave negligencia habitual y as se establezca por
sentencia judicial, la que deber subinscribirse al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo (art. 257 inc. 1).
636. OBLIGACIN DE QUIEN EJERCE LA PATRIA POTESTAD DE PONER
EN CONOCIMIENTO DE SUS HIJOS LA ADMINISTRACIN REALIZADA. En
conformidad al artculo 259 Al trmino de la patria potestad, los
padres pondrn a sus hijos en conocimiento de la administracin
que hayan ejercido sobre sus bienes.
Esta disposicin fue incorporada por la Ley N 19.585. Cabe
sealar que en el proyecto se estableca que al trmino de la
patria potestad, los hijos podran exigir a sus padres rendicin
de cuentas de la administracin que hicieron de sus bienes. Sin
embargo, en la discusin parlamentaria se estim que lo anterior
era inconveniente para la convivencia familiar y adems innecesario, ya que cabe suponer que quien ejerce la patria potestad ha
ido informando adecuada y oportunamente a sus hijos.426
637. REPRESENTACIN LEGAL DEL HIJO MENOR. El tercer atributo
de la patria potestad es la representacin del hijo. El hijo menor
puede ser absolutamente incapaz (demente, impber, sordo o
sordomudo que no puedan darse a entender claramente) o relativamente incapaz, si es menor adulto (art. 1447). En el primer
caso slo puede actuar a travs de su representante legal; en el
segundo, representado o autorizado por dicho representante.
638. EL

HIJO MENOR ADULTO TIENE CAPACIDAD PARA REALIZAR

CIERTOS ACTOS. Podemos mencionar los siguientes:

a) Actos judiciales o extrajudiciales que digan relacin con

su peculio profesional o industrial (art. 251);
b) Actos de familia, como casarse, pues aunque queda sujeto
a ciertas autorizaciones para hacerlo (arts. 114 y siguientes), la
omisin de stas no acarrea la nulidad del matrimonio; puede
reconocer hijos (art. 262); hacer testamento (art. 262).
426

Boletn 1060-07, p. 173.

481

DERECHO DE FAMILIA

639. INCAPACIDAD DEL HIJO MENOR. Fuera de los casos de excepcin recin sealados, el hijo tiene que actuar representado o
autorizado por su representante legal. Para el mejor estudio del
punto, es necesario distinguir entre:
a) Incapacidad para actos extrajudiciales, y
b) Incapacidad para actos judiciales.
640. REPRESENTACIN EXTRAJUDICIAL DEL HIJO. El representante
legal del hijo es el padre o la madre que lo tengan bajo su patria
potestad. Si ninguno la tuviere, lo representar el respectivo
curador (art. 260).
La sancin para el caso que el hijo actuare por s solo, es que
nicamente se obligar en su peculio profesional o industrial
(art. 260 inc. 1). Sin embargo, en ningn caso podr tomar
dinero a inters, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorizacin escrita de las personas
mencionadas. Y si lo hiciere, no ser obligado por estos contratos,
sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ello
(art. 260 inc. 2).
641. EFECTOS DE LOS ACTOS O CONTRATOS DEL HIJO AJENOS A SU
PECULIO PROFESIONAL O INDUSTRIAL, REALIZADOS A TRAVS DE
SUS REPRESENTANTES LEGALES O AUTORIZADOS POR STOS. Para
el estudio de esta materia se debe distinguir segn que los que
ejercen la patria potestad se encuentren o no casados en rgimen
de sociedad conyugal.
En el primer caso, los actos y contratos que el hijo celebre
fuera de su peculio profesional o industrial y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito
o celebre en su representacin, obligan directamente al padre
o madre en conformidad a las disposiciones de ese rgimen de
bienes, y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio que ste hubiere reportado de dichos actos o contratos
(art. 261 inc. 1).
Si no hay sociedad conyugal, los actos y contratos slo obligan
al padre o madre que haya intervenido, lo que no obsta a que
ste pueda repetir contra el otro padre en la parte en que de
derecho ha debido proveer a las necesidades del hijo (art. 261
inc. 2).
482

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

642. NO

HAY AUTORIZACIN SUPLETORIA DE LA JUSTICIA PARA

ACTOS EXTRAJUDICIALES. La ley no contempla lo que ocurre en

el caso de impedimento o negativa del padre o madre de dar su

autorizacin. La doctrina estima que no cabe la autorizacin supletoria de la justicia, por cuanto la judicatura slo puede actuar
a virtud de un texto expreso.427
643. ACTOS EJECUTADOS POR EL HIJO SIN LA AUTORIZACIN O RATIFICACIN DEL PADRE, DE LA MADRE O DEL CURADOR ADJUNTO. Trata
de esta situacin el artculo 260 que en su texto actual, dado por la
Ley N 19.585 dice: Los actos y contratos del hijo no autorizados
por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, o
por el curador adjunto, en su caso, le obligarn exclusivamente
en su peculio profesional o industrial (inc. 1).
De aplicarse las reglas generales, los actos celebrados por el
hijo en estas condiciones deberan ser nulos relativamente, pudiendo llegar a generar una obligacin natural (arts. 1470 N 2,
1682, 1691). Sin embargo, la ley se ha puesto en el caso de que
el hijo tenga peculio profesional, lo que podra inducir a los terceros a contratar con l creyendo que lo est haciendo dentro de
ese peculio, y por ello, como manera de proteger a esos terceros,
establece que tales actos obligan al hijo en su peculio profesional
o industrial. Si no tiene peculio profesional o industrial, se vuelve
a la sancin normal (nulidad relativa).
El inciso 2 del artculo 260 establece una excepcin a la regla
del inciso 1, es decir, en ese caso no se va a obligar el peculio
profesional o industrial. Dice: Pero no podr tomar dinero a inters, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho
peculio) sin autorizacin escrita de las personas mencionadas
(padre, madre o curador). Y si lo hiciere, no ser obligado por
estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya
reportado de ellos.
644. CONTRATOS ENTRE PADRES E HIJOS SOMETIDOS A SU PATRIA
POTESTAD. La ley nada ha dicho sobre la contratacin entre padre
e hijo sometido a patria potestad. Como el artculo 1796 prohbe la
427

p. 369.

SOMARRIVA, Derecho de Familia, N 514, p. 479; ROSSEL, ob. cit., N 384,

483

DERECHO DE FAMILIA

celebracin del contrato de compraventa entre el padre o madre

y el hijo sujeto a patria potestad, tenemos que concluir que fuera
de este caso (y el de la permuta por aplicacin del artculo 1900),
la contratacin entre ellos sera posible. Naturalmente que si hay
incompatibilidad de intereses no podr autorizar el padre, pues
la representacin legal llega hasta el momento que se produce
incompatibilidad de intereses.
645. REPRESENTACIN JUDICIAL DEL HIJO SOMETIDO A PATRIA
POTESTAD. Deben distinguirse las siguientes situaciones:
a) Juicios en que el hijo es demandante o querellante;
b) Acciones civiles seguidas contra el hijo;
c) Juicios criminales seguidos contra el hijo, y
d) Juicios entre padre e hijo.
646. JUICIOS EN QUE EL HIJO ES DEMANDANTE O QUERELLANTE.
Rige en este caso la norma del artculo 264: el hijo no puede
parecer en juicio como actor, contra un tercero, sino autorizado o
representado por el padre o la madre que ejerce la patria potestad,
o por ambos, si la ejercen de manera conjunta (art. 264 inc. 1).
Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo
para la accin civil que quiera intentar contra un tercero, o si estn
inhabilitados para prestarlo, podr el juez suplirlo, y al hacerlo
as dar al hijo un curador para la litis (art. 264 inc. 2).
Si el juicio versa sobre un derecho que dice relacin con el
peculio profesional o industrial del hijo, puede actuar por s solo,
pues se le mira como mayor de edad (art. 251).
647. ACCIONES CIVILES SEGUIDAS CONTRA EL HIJO. Cuando se interponga una accin en contra del hijo, el actor deber dirigirse
al padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice
o represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen en conjunto la
patria potestad, bastar que se dirija en contra de uno de ellos
(art. 265 inc. 1). Si el padre o madre no pudiere o no quisiere
prestar su autorizacin o representacin, podr el juez suplirla,
y dar al hijo un curador para la litis (art. 265 inc. 2).
Estas reglas no rigen respecto de aquellos juicios que versen sobre
peculio profesional o industrial del hijo, pues en tales casos el hijo
comparece y acta por s mismo, reputndose mayor de edad. En este
484

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

sentido Somarriva,428 Rossel.429 Existe tambin un fallo en el mismo

sentido.430 Claro Solar disiente de la doctrina de esta sentencia, pues
a su juicio, aun tratndose del peculio profesional o industrial, las
demandas deben dirigirse en contra del padre.431
648. JUICIOS CRIMINALES EN CONTRA DEL HIJO. La situacin la regula el artculo 266, en los trminos siguientes: No ser necesaria la
intervencin paterna o materna para proceder criminalmente en
contra del hijo; pero el padre o madre que tiene la patria potestad ser
obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa.
649. JUICIOS DEL HIJO EN CONTRA DEL PADRE O MADRE QUE EJERCE
LA PATRIA POTESTAD. El artculo 263 establece que siempre que
el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la madre
que ejerce la patria potestad, le ser necesario obtener la venia
del juez y ste, al otorgarla, le dar un curador para la litis.
Nada dice la ley sobre el caso en que sea el padre o la madre
que tienen la patria potestad quienes demanden al hijo. Frente a
este vaco se estima que por el hecho de que el padre o la madre
demanden al hijo lo estn autorizando para litigar. En este caso
se le debe designar un curador para que lo represente en la litis.
As ha sido resuelto.432
650. EXPENSAS PARA LA LITIS. En el caso de juicios entre el padre o
madre que tiene la patria potestad con el hijo, sea que el padre o
madre acten como demandantes o demandados, deben proveer al
hijo de expensas para el juicio, que regular incidentalmente el
tribunal, tomando en consideracin la cuanta e importancia de lo
debatido y la capacidad econmica de las partes (art. 263 inc. 2).
Esta norma la incorpor la Ley N 19.585 y es de gran utilidad por
la frecuencia de juicios entre padres e hijos, especialmente en
materia de alimentos. Con anterioridad el asunto era discutible,
pues el Cdigo nicamente estableca la obligacin de otorgar
expensas tratndose de los juicios criminales seguidos contra el
hijo, norma que, por lo dems, mantiene el nuevo artculo 266.
428
429
430
431
432

Derecho de Familia, N 490, p. 464.

Ob. cit., N 387, p. 371.
T. 30, sec. 1, p. 406.
Ob. cit., t. III, pp. 134 y 342.
T. 38, sec. 1, p. 396.

485

DERECHO DE FAMILIA

651. SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD. La patria potestad

puede suspenderse sin extinguirse, lo que ocurre en los casos
del artculo 267:
a) Prolongada demencia del padre o de la madre que la
ejerce;
b) Menor edad del padre o de la madre que la ejerce;
c) Por estar el padre o madre que la ejerce en entredicho
de administrar sus propios bienes, cualquiera sea la causa de su
interdiccin, y
d) Larga ausencia u otro impedimento fsico del padre o
madre que la ejerza, de los cuales se siga perjuicio grave a los
intereses del hijo, a que el padre o madre ausente no provee.
652. LA SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD OPERA POR SENTENCIA
JUDICIAL. La suspensin de la patria potestad no opera de pleno
derecho, salvo que se trate de la menor edad del padre o de la
madre, en que la suspensin s se producir de pleno derecho
(art. 267 inc. 2). En los dems casos, debe ser decretada judicialmente, con conocimiento de causa, y despus de odos sobre
ello los parientes del hijo y el defensor de menores. As lo seala
el artculo 268 inc. 2. Esta gestin se sigue ante los Tribunales
de Familia (art. 8 N 3 de la Ley N 19.968).
A virtud de la reforma que en esta materia introdujo la Ley
N 19.585, cuando cese la causa que motiv la suspensin de la
patria potestad, podr judicialmente ordenarse su recuperacin,
considerndose el inters del hijo. As lo establece el inciso 2 del
artculo 268: El juez, en inters del hijo, podr decretar que el
padre o madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motiv la suspensin. Como este inciso no hace
ninguna distincin debemos entender que se requiere decreto
judicial aun en el caso en que la causal de la suspensin sea la
menor edad del padre o de la madre.
Con anterioridad a la Ley N 19.585, no estaba resuelto la forma
de recuperar la patria potestad, si bien autores como Fernando
Rozas, eran de opinin que se requera de decreto judicial.433
El inciso final del artculo 268 ordena que la resolucin que
decrete o deje sin efecto la suspensin debe subinscribirse al
433
Anlisis de la reforma que introdujo la Ley N 18.802, Editorial Jurdica de
Chile, 1990, p. 35.

486

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Esta exigencia

fue establecida por la Ley N 19.585 y constituye un requisito
de oponibilidad para que dichas resoluciones afecten a terceros
(art. 8 de la Ley N 4.808).
653. EFECTOS DE LA SUSPENSIN. Si se suspende la patria potestad
respecto de uno de los padres pasar a ser ejercida por el otro
padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedar sujeto
a guarda (art. 267 inc. final).
654. DE LA EMANCIPACIN. El artculo 269 la define diciendo que
es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la
madre, o de ambos, segn sea el caso.
655. LA LEY N 19.585 ELIMIN LA EMANCIPACIN VOLUNTARIA. Antes
de entrar en vigencia la Ley N 19.585 la emancipacin era de tres
clases: voluntaria, legal y judicial. La ley recin citada suprimi la
emancipacin voluntaria, que era la que se produca por un acuerdo
entre el padre y el hijo. La eliminacin nos parece adecuada, pues
tena muy poca aplicacin. En definitiva, hoy da la emancipacin
slo puede ser legal o judicial (art. 269 parte final).
656. LAS NORMAS SOBRE EMANCIPACIN SON DE ORDEN PBLICO. Por esta razn las causales de emancipacin las establece
taxativamente la ley. Las partes no pueden crearlas. Tanto es as,
que cuando se hace al hijo una donacin, herencia o legado,
bajo condicin de que se emancipe, la condicin se cumple por
equivalencia, es decir, el hijo no obstante la aceptacin de la
donacin, herencia o legado, no se emancipa, siendo el efecto
exclusivamente que el padre o madre pierde el derecho de goce
sobre esos bienes (art. 250 N 2).
657. EMANCIPACIN LEGAL. Es la que se produce por el solo
ministerio de la ley en los casos taxativamente sealados en el
artculo 270:
1) Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda
ejercitar la patria potestad al otro;
2) Por el decreto que da la posesin provisoria, o la posesin
definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre desaparecido,
salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad;
487

DERECHO DE FAMILIA

3) Por el matrimonio del hijo,

4) Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho aos.
658. EMANCIPACIN JUDICIAL.434 La emancipacin judicial es la
que se produce por sentencia judicial en los casos taxativamente
sealados en el artculo 271:
1) Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al
hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro;
2) Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo
el caso de excepcin del nmero precedente;
3) Cuando por sentencia judicial ejecutoriada el padre o la
madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva,
aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la
naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el
inters del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y
4) En caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre,
si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad.
Es importante sealar que con anterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley N 19.585, para que los malos tratos pudieran
constituir la causal de emancipacin judicial era necesario que
pusieran en peligro la vida del menor o amenazaren con causarle
grave dao (antiguo art. 267 N 1), exigencias que hoy no contempla el artculo 271 N 1.
En el caso del N 2, deber tenerse presente lo que dispone
el inciso 2 del artculo 19 de la Ley N 14.908: Para los efectos
de los nmeros 3 y 4 del artculo 267 del Cdigo Civil (con la
reforma de la Ley N 19.585, la referencia debemos entenderla
hecha al N 2 del artculo 271) se entender que hay abandono
por parte del padre o madre por el hecho de haber sido apremiado en la forma sealada en el inciso anterior para el pago de
pensiones de una misma obligacin alimenticia.
La Ley N 19.617 publicada en el Diario Oficial del 12 de julio
de 1999 que modific el Cdigo Penal en relacin con los delitos
de violacin y otros de significacin sexual, intercal en dicho Cdigo el artculo 370 bis, que contiene otra causal de emancipacin
judicial. Dice la norma: El que fuere condenado por alguno de los
434
La emancipacin judicial se tramita ante los Tribunales de Familia, art. 8
N 3 de la Ley N 19.968.

488

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

delitos a que se refieren los dos prrafos anteriores cometido en la

persona de un menor del que sea pariente, quedar privado de la
patria potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la
tuviere y, adems, de todos los derechos que por el ministerio de la
ley se le confirieren respecto de la persona y bienes del ofendido,
de sus ascendientes y descendientes. El juez as lo declarar en la
sentencia, decretar la emancipacin del menor si correspondiere, y ordenar dejar constancia de ello mediante subinscripcin
practicada al margen de la inscripcin de nacimiento del menor.
Agrega el inciso 2 que El pariente condenado conservar, en
cambio, todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en
beneficio de la vctima o de sus descendientes.
659. LA SENTENCIA QUE DECLARE LA EMANCIPACIN JUDICIAL DEBE
SUBINSCRIBIRSE. As lo establece el inciso final del artculo 271:
La resolucin judicial que decrete la emancipacin deber
subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.
Esta subinscripcin es un requisito de publicidad para que dicha
resolucin afecte a terceros (art. 8 de la Ley N 4.808).
660. EFECTOS DE LA EMANCIPACIN. La emancipacin no transforma al menor en capaz, salvo que la causal sea haber llegado a
la mayora de edad. De consiguiente, producida la emancipacin
ser necesario designarle un curador que lo represente y administre sus bienes. Lo dice en forma expresa el artculo 273: El
hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda.
661. IRREVOCABILIDAD DE LA EMANCIPACIN. EXCEPCIN. El
artculo 272 seala que toda emancipacin, una vez efectuada,
es irrevocable. Esta regla rige sea que se trate de emancipacin
legal o judicial, pues el artculo 272 es categrico: Toda emancipacin.
La Ley N 19.585 introdujo algunas excepciones en el artculo 272 inciso 2: Se excepta de esta regla de la irrevocabilidad la emancipacin por muerte presunta o por sentencia
judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, las
que podrn ser dejadas sin efecto por el juez, a peticin del respectivo padre o madre, cuando se acredite fehacientemente su
existencia o que ha cesado la inhabilidad, segn el caso, y adems
489

DERECHO DE FAMILIA

conste que la recuperacin de la patria potestad conviene a los

intereses del hijo. La resolucin judicial que d lugar a la revocacin slo producir efectos desde que se subinscriba al margen
de la inscripcin de nacimiento del hijo.
662. LMITES A LA REVOCACIN. Del inciso 2 del artculo 272, se
desprende que la revocacin de la emancipacin, en los casos de
excepcin que se acaban de sealar, exige la concurrencia de los
siguientes requisitos:
a) Debe ser ordenada por sentencia judicial;
b) Slo cabe cuando la emancipacin se hubiere producido por
las causales del N 2 del artculo 270 y N 4 del artculo 271;
c) El tribunal slo podr decretarla cuando convenga a los
intereses del hijo;
d) La resolucin judicial que d lugar a ella slo producir
efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo (art. 272 inc. 2 parte final), y
e) Procede por una sola vez (art. 272 inc. 3);
663. DERECHO DE ALIMENTOS. Otro de los efectos de la filiacin
es generar el derecho de alimentos y la obligacin correlativa de
otorgarlos, materia que se estudiar separadamente ms adelante,
al tratar el Derecho de Alimentos.
664. DERECHOS HEREDITARIOS. El ltimo de los efectos de la filiacin est constituido por los derechos hereditarios que genera.
Esta materia se debe estudiar al tratar la sucesin por causa de
muerte.
665. NORMAS TRANSITORIAS DE LA LEY N 19.585 EN MATERIA DE
FILIACIN. Terminados los efectos de la filiacin, nos parece indispensable detenernos a estudiar las disposiciones transitorias de la
Ley N 19.585, destinadas a resolver algunos problemas creados
por el cambio de legislacin, teniendo en cuenta especialmente la
supresin de las categoras de hijos naturales y de hijos ilegtimos
con derecho a alimentos necesarios y de instituciones como la
emancipacin voluntaria.
Veamos, en los nmeros siguientes, las situaciones resueltas
por los artculos transitorios de la Ley N 19.585.
490

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

666. PERSONAS

QUE TENAN LA CALIDAD DE HIJOS NATURALES A

LA FECHA EN QUE ENTR EN VIGENCIA LA LEY N 19.585. Los que

a esa fecha tenan la calidad de hijos naturales, pasan a tener los

derechos que la ley contempla para todos los hijos. As lo establece el artculo 1 transitorio: Todos los que posean el estado de
hijo natural a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley,
tendrn los derechos que sta establece (inc. 1).
Ntese que esta disposicin no dice que quienes tenan la
calidad de hijos naturales a la fecha en que entr a regir la nueva
ley pasen, a partir de ese momento, a tener la condicin de hijos
(nuevo estado civil creado por el artculo 33 de la Ley N 19.585).
Slo establece que pasan a tener los derechos que sta (la ley) establece. Por esta razn Carlos lvarez Nez opina que el cambio
legislativo en esta materia no implic modificar un estado civil
preexistente ni que se fijaran nuevas condiciones para adquirir
este estado civil.435 Y no deja de ser importante esta observacin,
pues a falta de norma expresa debe estarse a lo establecido en el
artculo 3, inc. 1 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes,
segn el cual el estado civil adquirido conforme a una ley anterior
constituye un derecho adquirido, que debe subsistir aunque la ley
bajo cuyo imperio se constituy pierda despus su fuerza.
En todo caso y pese a que tcnicamente el artculo 1 transitorio
es deficiente, es claro en cuanto a que quien tena la calidad de
hijo natural al 27 de octubre de 1999, ha pasado a tener a partir
de esa fecha los derechos que la nueva legislacin establece para
los hijos.
Sin embargo, si su padre o madre hubiere fallecido con
anterioridad a la entrada en vigencia de la ley (antes del 27 de
octubre de 1999), como los derechos hereditarios se ajustan a la
legislacin vigente a la poca de la apertura de la sucesin (art. 1
transitorio inc. 3), a estos hijos les va a corresponder nicamente
los que la legislacin anterior al 27 de octubre de 1999 estableca para los hijos naturales. Ello significa que concurriendo con
hijos de matrimonio legtimos, segn la terminologa vigente a
esa poca, llevar, en trminos generales, la mitad de lo que a
aquellos correspondiere.
435
Disposiciones transitorias de la Ley N 19.585. Modificaciones al Cdigo
Civil en materia de filiacin y sucesin por causa de muerte, Departamento de
Derecho Privado, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de
Concepcin, 1999, p. 145.

491

DERECHO DE FAMILIA

667. DERECHOS

DEL PADRE O MADRE NATURAL CUANDO EL RECONOCIMIENTO DEL HIJO FUE FORZADO (ANTIGUO ARTCULO 271
NOS 2, 3 Y 4). El inciso 2 del artculo 1 transitorio establece que

el padre o la madre cuya paternidad o maternidad haya sido

determinada judicialmente conforme con los nmeros 2, 3 y
4 del anterior artculo 271 del Cdigo Civil, tendr la calidad,
obligaciones y derechos que esta ley atribuye al padre o a la madre
cuya paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente
contra su oposicin.
Lo anterior significa que a ese padre o madre se le aplica la
norma del artculo 203, que lo priva de la patria potestad y en
general de todos los derechos que por el ministerio de la ley se
le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes; y, en cambio, le conserva todas las obligaciones
legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o de sus
descendientes (art. 203).
668. LAS PERSONAS QUE AL 27 DE OCTUBRE DE 1999 FECHA DE LA
ENTRADA EN VIGENCIA DE LA NUEVA LEY NO HAYAN TENIDO UNA
FILIACIN DETERMINADA PODRN RECLAMARLA EN CONFORMIDAD
A LA NUEVA LEY. As lo seala el artculo 2 transitorio, inc. 1:

Las personas que a la entrada en vigencia de esta ley no tengan

una filiacin determinada, podrn reclamarla en la forma y de
acuerdo a las reglas establecidas en sta, salvo lo dispuesto en el
artculo 6.
La referencia al artculo 6 transitorio significa que el derecho
a demandar contemplado en ese inciso 1 tiene como lmite el
efecto de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley.
Los incisos 2 y 3 del artculo 2 transitorio, constituyen
aplicacin del principio general sentado en el inciso 1. Dice el
inciso 2: en consecuencia, la persona que hubiere intentado
una accin para obtener alimentos conforme con el anterior artculo 280, Nos 1, 2, 3 5 del Cdigo Civil, podrn demandar
la reclamacin del estado de hijo de acuerdo con las disposiciones
que establece la presente ley. Recordemos que el artculo 280 permita al hijo ilegtimo demandar alimentos a su padre o madre.
Si la sentencia acoga la demanda, el hijo slo obtena alimentos,
pero su estado civil de hijo ilegtimo no variaba.
492

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Pues bien, sea que la sentencia judicial hubiere acogido la

demanda de alimentos, sea que la hubiere desechado, entendemos que el hijo puede intentar la accin de reclamacin del
estado de hijo.
El inciso 3 del artculo 2 transitorio contempla la situacin
de aquellas personas que citaron a reconocer paternidad en
conformidad al artculo 271 N 5 (para obtener la calidad de hijo
natural) o al artculo 280 N 4 (para obtener alimentos como
hijo simplemente ilegtimo), y no tuvieron xito en su gestin.
La norma les permite demandar el reconocimiento, de acuerdo
a las nuevas disposiciones, con una sola limitacin: no pueden
citar al mismo padre o madre para que confiese la paternidad o
maternidad.
669. MANTENCIN

DEL DERECHO DE ALIMENTOS Y OTROS BENEFICIOS PECUNIARIOS DE LOS HIJOS ILEGTIMOS OBTENIDOS CON
ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 19.585. El

artculo 2 transitorio, inciso 4 trata este punto: En todo caso, las

personas que hayan adquirido el derecho de alimentos en conformidad con los anteriores artculos 280 al 291 (hijos ilegtimos no
reconocidos como naturales) o a cualquier beneficio de carcter
pecuniario en virtud de leyes especiales, conservarn esos derechos
hasta su expiracin conforme a las normas respectivas. Los otros
beneficios a que hace referencia este artculo son generalmente
de carcter previsional que diferentes leyes establecan en favor
de los hijos simplemente ilegtimos.
670. ADECUACIN DE SENTENCIAS QUE OTORGARON ALIMENTOS
NECESARIOS. Como es sabido, con anterioridad a la Ley N 19.585,
el Cdigo Civil distingua entre alimentos necesarios y congruos,
siendo los primeros de menor entidad. Al suprimir la nueva ley
esta distincin, tuvo que resolver qu pasaba con las sentencias que
haban establecido el derecho de alimentos necesarios. Y lo hizo
en los trminos siguientes: Las personas que bajo la legislacin
que esta ley modifica tengan determinado por sentencia judicial
o transaccin aprobada por la justicia, el derecho a percibir alimentos necesarios, podrn solicitar la adecuacin de la pensin
alimenticia determinada, de acuerdo con el nuevo artculo 32 del
Cdigo Civil que esta ley establece (art. 3 transitorio, inc. 1).
493

DERECHO DE FAMILIA

Luego, la ley no modifica las sentencias. No poda hacerlo.

Pero permite a los interesados presentar una nueva demanda
para adecuar la pensin anterior.
El artculo 3 transitorio en su inciso 3, declara que no se
alterarn en caso alguno las pensiones devengadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
671. EXTINCIN DE GUARDAS DEL HIJO NATURAL. Bajo la vigencia del
Cdigo Civil anterior a la Ley N 19.585, el hijo natural no estaba
sujeto a patria potestad; su representante legal era su tutor o curador.
Como hoy da la patria potestad se extiende a todos los hijos, la ley
en su artculo 4 transitorio resolvi la situacin creada por el cambio
de legislacin del modo siguiente: La guarda a que estuviere sujeto
el hijo natural expirar por la entrada en vigencia de esta ley, cuando
de acuerdo con ella el hijo debiera estar sujeto a patria potestad. El
respectivo padre o madre entrar de pleno derecho en el ejercicio
de la patria potestad que le corresponde (inc. 1).
Cuando este artculo habla del hijo que debiera estar sujeto
a patria potestad, se est refiriendo a los hijos menores.
Como a partir de la entrada en vigencia de la Ley N 19.585
artculo 244 la patria potestad puede corresponder indistintamente el padre, a la madre o a ambos en conjunto, pero a falta
de acuerdo, al padre, debe entenderse la norma del artculo 4
transitorio en el sentido de que la patria potestad pasar de pleno
derecho al padre, y a la madre slo en el caso que faltare el primero. Lo anterior, sin perjuicio de que posteriormente puedan
alterarse estas reglas en virtud de lo que acordaren los padres o
pudiere resolver la justicia.
672. LAS EMANCIPACIONES VOLUNTARIAS ANTERIORES A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 19.585 SE MANTIENEN VIGENTES.
Ya hemos explicado que con anterioridad a la Ley N 19.585,
exista la emancipacin voluntaria, que la nueva ley suprime. El
inciso 2 del artculo 4 transitorio establece que los que a la entrada en vigencia de la referida ley se encontraren emancipados
voluntariamente, mantienen esa condicin. Seala la norma:
Las emancipaciones voluntarias realizadas en conformidad al
anterior artculo 265 del Cdigo Civil, conservarn el valor y los
efectos que les atribua el texto de esa disposicin.
494

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

673. PRESCRIPCIN

DE PLAZOS PARA IMPUGNAR, DESCONOCER O

RECLAMAR FILIACIN. El artculo 5 transitorio da reglas sobre

prescripcin de las acciones de impugnacin, desconocimiento

o reclamacin de filiacin, y se coloca en distintas situaciones:
a) Los plazos que a la fecha de entrada de la nueva ley ya
estuvieren corriendo, se sujetarn en su duracin a las disposiciones de la ley antigua (inc. 1). Como puede observarse,
en esta materia esta disposicin se separa de lo dispuesto en
el artculo 25 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes,
que otorga al prescribiente una opcin entre el plazo de la ley
antigua y la nueva;
b) Los plazos que a la misma fecha no hubieren comenzado a
correr, aunque digan relacin con hijos nacidos con anterioridad
a la entrada en vigencia de la nueva ley, se ajustarn a esta nueva
legislacin (inc. 2).
674. TITULARIDAD DE LAS ACCIONES DE IMPUGNACIN, DESCONOCIMIENTO O RECLAMACIN DE FILIACIN. En esta materia se aplica
la ley nueva (art. 5 transitorio inc. 1).
675. FORMA DE EJERCER ESTAS ACCIONES. En cuanto a la forma de
hacer valer estas acciones se aplica la ley nueva (art. 5 transitorio
inc. 1). En esta parte, la norma aplica el mismo criterio de la
Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, ya que esta ltima en
su artculo 24 prescribe que las leyes concernientes a la substanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores
desde el momento en que deben empezar a regir.
676. NO PUEDE DEMANDARSE EL RECONOCIMIENTO DE PATERNIDAD
O MATERNIDAD RESPECTO DE PERSONAS FALLECIDAS CON ANTERIORIDAD A LA NUEVA LEY. As lo dice el artculo 5 transitorio inc. 3:
No obstante, no podr reclamarse la paternidad o maternidad
respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en
vigencia de la presente ley.
677. PLAZO DE UN AO PARA INTERPONER LAS ACCIONES CONTEMPLADAS EN LOS ARTCULOS 206 Y 207 DEL CDIGO CIVIL. El inciso
final del artculo 5 transitorio establece que podrn interponerse
las acciones contempladas en los artculos 206 y 207 del Cdigo
495

DERECHO DE FAMILIA

Civil dentro del plazo de un ao contado desde la entrada en vigencia de la presente ley, siempre que no haya habido sentencia
judicial ejecutoriada que rechace la pretendida paternidad o maternidad. En este caso, la declaracin de paternidad o maternidad
producir efectos patrimoniales a futuro y no podr perjudicar
derechos adquiridos con anterioridad por terceros.
Para la cabal inteligencia de esta norma, recordemos que el
artculo 206 se refiere al plazo que tiene el hijo pstumo o aquel
cuyos padres fallecieron dentro de los 180 das siguientes al parto,
para interponer la accin de reclamacin de paternidad o maternidad en contra de los herederos del padre o madre fallecidos;
y el artculo 207 se refiere al plazo que tienen los herederos del
hijo fallecido siendo incapaz o antes de transcurrir los tres aos
desde que alcanzare la plena capacidad, para intentar la accin
de reclamacin de paternidad o maternidad.
678. RESPETO A LA COSA JUZGADA DE LAS SENTENCIAS EJECUTORIADAS ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 19.585.

La ltima disposicin transitoria artculo 6 prescribe que La

presente ley no alterar el efecto de cosa juzgada de las sentencias
ejecutoriadas con anterioridad a su entrada en vigencia, aunque
resolvieren sobre acciones de estado civil, de desconocimiento,
impugnacin o reclamacin de la filiacin, paternidad o maternidad, atribucin y suspensin de la patria potestad o emancipacin
del hijo. La norma es lgica, pues las sentencias ejecutoriadas
incorporan derechos al patrimonio de las partes, que la nueva
ley no debe alterar.
DE LA FILIACIN ADOPTIVA

679. DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES. A partir del 27 de octubre de 1999, la adopcin ha pasado a quedar reglada por la Ley
N 19.620, publicada en el Diario Oficial del 5 de agosto de ese
ao, que entr en vigencia conjuntamente con la Ley N 19.585,
esto es, el 27 de octubre de 1999 (art. 47 de la Ley N 19.620).
Cabe agregar que esta nueva normativa no precis lo que ocurra
con las causas sobre adopcin que se encontraban en tramitacin
a la fecha en que entr en vigencia, por lo que fue necesario
496

DERECHO DE FAMILIA

Civil dentro del plazo de un ao contado desde la entrada en vigencia de la presente ley, siempre que no haya habido sentencia
judicial ejecutoriada que rechace la pretendida paternidad o maternidad. En este caso, la declaracin de paternidad o maternidad
producir efectos patrimoniales a futuro y no podr perjudicar
derechos adquiridos con anterioridad por terceros.
Para la cabal inteligencia de esta norma, recordemos que el
artculo 206 se refiere al plazo que tiene el hijo pstumo o aquel
cuyos padres fallecieron dentro de los 180 das siguientes al parto,
para interponer la accin de reclamacin de paternidad o maternidad en contra de los herederos del padre o madre fallecidos;
y el artculo 207 se refiere al plazo que tienen los herederos del
hijo fallecido siendo incapaz o antes de transcurrir los tres aos
desde que alcanzare la plena capacidad, para intentar la accin
de reclamacin de paternidad o maternidad.
678. RESPETO A LA COSA JUZGADA DE LAS SENTENCIAS EJECUTORIADAS ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 19.585.

La ltima disposicin transitoria artculo 6 prescribe que La

presente ley no alterar el efecto de cosa juzgada de las sentencias
ejecutoriadas con anterioridad a su entrada en vigencia, aunque
resolvieren sobre acciones de estado civil, de desconocimiento,
impugnacin o reclamacin de la filiacin, paternidad o maternidad, atribucin y suspensin de la patria potestad o emancipacin
del hijo. La norma es lgica, pues las sentencias ejecutoriadas
incorporan derechos al patrimonio de las partes, que la nueva
ley no debe alterar.
DE LA FILIACIN ADOPTIVA

679. DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES. A partir del 27 de octubre de 1999, la adopcin ha pasado a quedar reglada por la Ley
N 19.620, publicada en el Diario Oficial del 5 de agosto de ese
ao, que entr en vigencia conjuntamente con la Ley N 19.585,
esto es, el 27 de octubre de 1999 (art. 47 de la Ley N 19.620).
Cabe agregar que esta nueva normativa no precis lo que ocurra
con las causas sobre adopcin que se encontraban en tramitacin
a la fecha en que entr en vigencia, por lo que fue necesario
496

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

dictar una norma complementaria (Ley N 19.658 publicada en

el Diario Oficial del 20 de diciembre de 1999). El reglamento de
esta ley es el Decreto N 944 del Ministerio de Justicia, publicado
el 18 de marzo de 2000.
La nueva ley derog la legislacin anterior constituida por la
Ley N 7.613 publicada en el Diario Oficial del 21 de octubre de
1943 y por la Ley N 18.703, publicada en el Diario Oficial del
10 de mayo de 1988, sobre adopcin de menores.
680. ANTECEDENTES DE LA ADOPCIN EN NUESTRO DERECHO POSITIVO. Histricamente, podemos distinguir varias etapas:

1) El Cdigo Civil no estableci reglas sobre adopcin. La

institucin slo se vino a incorporar a nuestro derecho positivo
con la Ley N 5.343 de 6 de octubre de 1934, posteriormente
sustituida por la N 7.613, publicada en el Diario Oficial del 21 de
octubre de 1943, que se mantuvo vigente hasta el 26 de octubre
de 1999.
2) La adopcin establecida en la Ley N 7.613, era un contrato
entre adoptante y adoptado que no generaba para este ltimo el
estado civil de hijo del primero. Slo creaba entre ellos los derechos y obligaciones que la misma ley estableca. Al no adquirir el
adoptado la calidad de hijo del adoptante no constitua una real
solucin para los padres sin hijos que, en la mayora de los casos,
aspiraban a darles esa categora. Ello incluso motiv que en vez
de adoptar, los matrimonios optaran por el camino fraudulento
de inscribirlos como hijos propios. En trminos vulgares se deca
que se meta al hijo en la libreta,
3) Para resolver el problema anterior, se dict la Ley N 16.346,
publicada en el Diario Oficial del 20 de octubre de 1965, que, sin
suprimir la adopcin de la Ley N 7.613, estableci la legitimacin adoptiva que, como lo sealaba su artculo 1, tena por
objeto conceder el estado civil de hijo legtimo de los legitimantes
adoptivos con sus mismos derechos y obligaciones, en los casos
y con los requisitos que se establecen en esta ley.
4) Posteriormente se dict la Ley N 18.703, de 10 de mayo
de 1988 que estableci normas sobre la adopcin de menores,
derogando la Ley N 16.346 (que se estimaba engorrosa y daba
lugar a diversos problemas). Se mantuvo, no obstante, vigente la
Ley N 7.613.
497

DERECHO DE FAMILIA

La Ley N 18.703 reemplaz la legitimacin adoptiva que

haba establecido la Ley N 16.346, por dos tipos de adopcin:
la simple y la plena. La primera no confera al menor el estado
civil de hijo de los adoptantes, pero permita a stos tenerlo a
su cuidado en su hogar, con obligacin de criarlo, alimentarlo
y educarlo por lo menos hasta la educacin bsica o hasta que
tuvieran una profesin u oficio. Adems el adoptante pasaba a
tener la patria potestad y los derechos y obligaciones que el Cdigo
Civil establece entre padres e hijos, entre otros, el de consentir
en su matrimonio.
La adopcin plena, en cambio, creaba para el adoptado el
estado civil de hijo legtimo de los adoptantes, con los derechos
y obligaciones inherentes a tal calidad. El adoptado al adquirir
el nuevo estado civil de hijo legtimo, quedaba desvinculado de
su familia de origen, salvo para ciertos aspectos (impedimentos
para contraer matrimonio y mantencin de ciertos tipos penales
como el delito de parricidio, que subsista si el adoptado daba
muerte a su padre biolgico).
5) La ltima etapa en esta sntesis histrica la constituye la Ley
N 19.620 que, como se ha dicho, entr en vigor conjuntamente
con a Ley N 19.585. La nueva ley derog la legislacin anterior,
esto es, las Leyes Nos 7.613 y 18.703.
La Ley N 19.620 ha sido modificada por la Ley N 19.910
(publicada en el Diario Oficial del 28 de octubre de 2003), por la
Ley N 19.947 (Ley de Matrimonio Civil), por la Ley N 19.968 que
estableci los Tribunales de Familia, y por la Ley N 20.263.
El Reglamento de la Ley de Adopcin fue aprobado por el
Decreto Supremo 944 del 18 de noviembre de 1999, publicado
en el Diario Oficial del 18 de marzo de 2000.
681. SITUACIN DE LAS PERSONAS ADOPTADAS CON ANTERIORIDAD
A LA LEY N 19.620. El artculo 45 inciso 2 de la Ley N 19.620,
regul en forma expresa la situacin de quienes a la fecha de su
entrada en vigencia tenan la calidad de adoptantes o adoptados:
los que tengan la calidad de adoptantes y adoptados conforme
a la Ley N 7.613 o a las reglas de la adopcin simple contempladas en la Ley N 18.703, continuarn sujetos a los efectos de
la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso en
materia sucesoria.
498

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

En la forma dicha se produce respecto de estas personas

la sobrevivencia de la legislacin conforme a los cuales fueron
adoptados. Por ello, por ejemplo, contina vigente la norma del
artculo 27 de la Ley N 7.613 y del artculo 18 de la Ley N 18.703,
que prohben el matrimonio entre adoptante y adoptado o del
adoptado con el viudo o viuda del adoptante; se mantiene la
obligacin recproca de alimentos (art. 22 de la Ley N 7.613);
se mantiene la patria potestad del adoptante, quien sin embargo,
no tiene el derecho de usufructo sobre los bienes del adoptado
(art. 15 de la Ley N 7.613); contina vigente el derecho para
consentir en el matrimonio del adoptado menor (art. 15 de la
Ley N 7.613), etc.
Llamamos la atencin que el artculo 45 inc. 2, que se viene
glosando, se refiere a los que tengan la calidad de adoptantes y
adoptados conforme a la Ley N 7.613 o a las reglas de la adopcin simple contempladas en la Ley N 18.703. Ello porque si la
adopcin era plena, el adoptado pasaba a tener la calidad de hijo
legtimo del causante.
En materia de derechos hereditarios, las personas adoptadas de
acuerdo a las Leyes Nos 7.613 18.703, mantienen los derechos
que esas leyes les conferan (art. 45 de la Ley N 19.620). Para
la mejor comprensin de esta materia, debemos hacer algunas
distinciones:
a) Respecto de las sucesiones abiertas antes del 27 de octubre
de 1999, se aplican a estas personas las normas de la ley antigua,
pues segn el artculo 1 transitorio de la Ley N 19.585 los derechos hereditarios se regirn por la ley vigente al tiempo de la
apertura de la sucesin (inc. final);
b) En cuanto a las sucesiones abiertas a partir del 27 de octubre de 1999, en el caso de los adoptados en conformidad a la Ley
N 7.613, debe tenerse presente lo dispuesto en el artculo 24 de la
Ley N 7.613: en la sucesin intestada del adoptante, el adoptado
ser tenido, para este slo efecto, como hijo natural, y recibir,
en consecuencia, en los casos contemplados en los artculos 988,
989, 990, 991 y 993 del Cdigo Civil, una parte igual a la que corresponda o haya podido corresponder a un hijo natural.
Al desaparecer la distincin entre hijos legtimos y naturales,
el cuadro se ha complicado, pues el adoptado tena, en trminos
generales, los mismos derechos de un hijo natural, lo que impli499

DERECHO DE FAMILIA

caba que en el primer orden sucesorio, llevaba la mitad de lo que

corresponda a un hijo legtimo. La pregunta que cabe formular
es si esa eliminacin favorece tambin al adoptado que en tal caso
ya no llevara la mitad de lo que lleva un hijo, sino lo mismo que
ste. Pensamos que con la supresin de la distincin entre hijos
legtimos y naturales, concurre en la misma proporcin que los
dems hijos del causante, con lo que efectivamente ha mejorado
su situacin. As lo entiende tambin Gonzalo Figueroa Yez:
Creo que en razn del texto de este artculo, el adoptado ver
mejorar su situacin, en lo que corresponde a los rdenes 1, 3
y 4, porque ser tenido como hijo natural y ste ha mejorado
su situacin sucesoral.436 Eduardo Court Murasso, despus de
resolver que el problema se puede entender en la forma recin
indicada, agrega que otra posible respuesta, sujetndonos de
los trminos que emplea el artculo 24 de la Ley N 7.613, es
sealar que el adoptado de esa ley tendr una parte igual a la
que hubiera podido corresponder a un hijo natural. As el adoptado concurrira en el primer orden junto con los hijos, pero le
seran aplicables las limitaciones que el actual artculo 988 se
refiere al artculo 988 vigente antes de entrar en vigencia la Ley
N 19.585 impone a los hijos naturales.437
Gonzalo Figueroa seala que en el segundo orden deben
aplicarse las reglas actualmente vigentes se refiere a las vigentes
antes de entrar en vigencia la Ley N 19.585, y dividir la herencia
en 6 partes, correspondiendo una sexta parte al adoptado segn
la Ley N 7.613.438 Ello porque la ley se refiere aqu especficamente al adoptado, distinguindolo del hijo natural.439 Al mismo
resultado llega Court: La eventual concurrencia del adoptado
de la Ley N 7.613 en el actual segundo orden de sucesin es ms
complicada. En efecto, conforme a la Ley N 19.585 el segundo
orden de sucesin tiene lugar a falta de hijos, y de descendencia
de stos con derecho a representarlos y lo fijan el cnyuge sobreviviente y los ascendientes. No hay herederos concurrentes. Si
436
GONZALO FIGUEROA YEZ, Ciclo de Charlas Nueva Ley de Adopcin N 19.620,
Colegio de Abogados de Chile: Aspectos sustantivos de la nueva ley, p. 18.
437
Nueva Ley de Filiacin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1999,
pp. 205-206.
438
Ob. cit., p. 18.
439
Ob. cit., p. 18.

500

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

aplicamos el artculo 24 de la Ley N 7.613, el adoptado concurrira

en este segundo orden y llevara lo que hubiera podido corresponder a un hijo natural (inciso primero). Es decir, si concurren
todos (ascendientes, cnyuge y adoptado), la herencia debera
dividirse en seis partes, correspondiente una al adoptado y si no
concurre el cnyuge o los ascendientes, la herencia se dividira
en dos partes: una para el cnyuge o ascendientes y otra para el
adoptado.440
Para terminar con los derechos hereditarios de estas personas
adoptadas de acuerdo a las Leyes Nos 7.613 y 18.703, nos parece
importante formular una precisin: si bien, con la supresin de
los hijos naturales, puede estimarse que en el primer orden de
sucesin abintestato, el adoptado concurre en la misma proporcin que los dems hijos del causante, no debe olvidarse que
estos ltimos son legitimarios, calidad que el adoptado no tiene
(art. 24 inc. final de la Ley N 7.613).
682. ADOPTANTES Y ADOPTADOS (LEYES NOS 7.613 18.703) PUEDEN ACORDAR QUE SE LES CONFIERAN LOS DERECHOS ESTABLECIDOS
EN LA LEY N 19.620.

El artculo 45 en su inciso 3 establece que No obstante lo

dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes y adoptados los
adoptados de acuerdo a las Leyes Nos 7.613 18.703, cualquiera
sea su edad, podrn acordar que se les apliquen los efectos que
establece el artculo 37, inciso 1 de esta ley es decir, que el
adoptado tenga la calidad de hijo del adoptante, si se cumplen
los siguientes requisitos:
a) El pacto deber constar en escritura pblica, que suscribirn el o los adoptantes y el adoptado, por s mismo o por curador
especial, segn el caso. Si la adopcin se otorg conforme a la Ley
N 7.613, adems debern prestar su consentimiento las otras personas que seala su artculo 2, y, en el caso de la adopcin simple
establecida en la Ley N 18.703, las personas casadas no divorciadas
requerirn el consentimiento de su respectivo cnyuge;
b) El pacto se someter a la aprobacin del juez competente,
la que se otorgar luego de que se realicen las diligencias que
el tribunal estime necesarias para acreditar las ventajas para el
440

Ob. cit., pp. 206-207.

501

DERECHO DE FAMILIA

adoptado. Tales diligencias, en el caso de la adopcin regulada

por la Ley N 7.613, contemplarn necesariamente la audiencia de
los parientes a que se refiere el inciso primero de su artculo 12,
si los hay; y tratndose de la adopcin simple que norma la Ley
N 18.703, la audiencia de los padres del adoptado siempre que
ello sea posible, y
c) La escritura pblica y la resolucin judicial que apruebe el
pacto debern remitirse a la oficina correspondiente del Servicio
de Registro Civil e Identificacin, a fin de que se practique una
nueva inscripcin de nacimiento del adoptado como hijo del o de
los adoptantes, y slo desde esa fecha producirn efecto respecto
de las partes y terceros. (El texto de esta letra lo estableci la
Ley N 19.910).
El inciso final del artculo 45 agrega que se aplicar a la
adopcin constitutiva de estado civil as obtenida el artculo 38
de esta ley, con la salvedad de que, adems del adoptado, podrn
solicitar su declaracin de nulidad las personas que tengan actual
inters en ella, en el cuadrienio que empezar a computarse desde
la inscripcin practicada en Registro Civil (redaccin dada por
la Ley N 19.910).
Lo anterior significa que esta adopcin es irrevocable, sin
perjuicio de que el adoptado, por s o por curador especial, pueda
pedir su nulidad si se obtuvo por medios ilcitos o fraudulentos.
Respecto de la nulidad, el inciso final del artculo 45 introduce
dos modificaciones a lo sealado en el artculo 38. La primera,
que pueden demandar la nulidad adems del adoptado todas las
personas que tengan actual inters en ella; y, segunda, que en este
caso el cuadrienio se cuenta desde la subinscripcin practicada
en el Registro Civil.
683. ESTRUCTURA DE LA LEY N 19.620. La estructura de la Ley
N 19.620 es la siguiente: El Ttulo I trata de: Disposiciones Generales; el Ttulo II: De los Procedimientos Previos a la Adopcin;
el Ttulo III: de la Adopcin; el Ttulo IV: De las Sanciones, y
finalmente, en un Ttulo sin numeracin: Disposiciones Finales.
Explicamos esto para aclarar que debemos distinguir dos etapas:
una primera referida a los aspectos previos a la adopcin, y una
segunda que trata de la adopcin propiamente tal. La primera
termina con una resolucin que declara al menor susceptible
502

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

de ser adoptado (art. 15), y la segunda, con la sentencia que se

pronuncia sobre la solicitud de adopcin (art. 24).
684. CARACTERSTICAS DESTACADAS DE LA NUEVA NORMATIVA EN
MATERIA DE ADOPCIN. Podemos anotar las siguientes caractersticas:
a) La adopcin se constituye por sentencia judicial dictada
en un procedimiento no contencioso (art. 23 inc. 2) y requiere
de una preparacin previa. Ambrosio Rodrguez explica esto
ltimo sealando que para preparar una adopcin el menor
debe ser incluido en un registro de personas susceptible de ser
adoptadas; los futuros adoptantes deben inscribirse en un registro
de personas susceptibles de ser adoptantes; el Servicio Nacional
de Menores, a su vez, es el organismo encargado de acreditar a
corporaciones o instituciones que se dediquen precisamente a
ubicar hijos y padres.441
b) Slo permite la adopcin de menores de 18 aos de edad que
se encuentre en determinadas situaciones (artculos 8 y 12).
Cabe precisar que la ley obliga al tribunal que conoce de la
adopcin a tener en cuenta las opiniones del menor, en funcin
de su edad y madurez (art. 3 inc. 1) y para el caso de tratarse
de un menor adulto ser necesario contar con su consentimiento
que manifestar expresamente ante el juez durante el respectivo procedimiento previo a la adopcin y en el curso del
procedimiento de adopcin (inc. 2). Agrega esta norma que
en caso de negativa, el juez dejar constancia de las razones que
invoque el menor y agrega que excepcionalmente, por motivos sustentados en el inters superior de aqul (menor), podr
resolver fundadamente que prosiga el respectivo procedimiento.
Esta ltima parte de la disposicin ha sido criticada, porque si se
requiere el consentimiento de una persona para la existencia del
acto jurdico, la prescindencia de ese consentimiento no puede
generar el acto jurdico que se persigue.442 Este profesor llega
a sostener, que prescindir de la voluntad de una persona para
romper los vnculos de su familia de origen, para crear vnculos
con otra familia que no desea, teniendo, segn la ley, voluntad,
441
Nuevo Rgimen de adopcin, conferencia dictada en la Universidad del
Desarrollo, Concepcin, septiembre de 1999, p. 7.
442
AMBROSIO RODRGUEZ, ob. cit., p. 8.

503

DERECHO DE FAMILIA

faltndole solamente experiencia, en mi opinin, es susceptible

de impugnacin en virtud del Principio de Supremaca Constitucional.443
c) Tiene por objeto velar por el inters superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de
una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados
tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales,
cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de
origen (art. 1 inc. 1).
En esta parte, la ley se ajusta a lo dispuesto en el artculo 21
de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que entr en vigor
para Chile el 12 de septiembre de 1990.
Agreguemos que esta idea del respeto absoluto a los intereses
superiores del menor, est expresada no slo en el artculo 1,
sino tambin en varias otras disposiciones (arts. 3, 12 N 3 inc. 2,
25 inc. final, 30 inc. 2, etc.).
d) Confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o
los adoptantes (arts. 1 inc. 2, 37). Consecuencia de ello es que
el menor pierde su filiacin de origen, salvo para ciertos efectos
(art. 1 inc. 2 y art. 37).
e) Otorga al Servicio Nacional de Menores una importante
intervencin en todo lo relacionado con la adopcin (arts. 4, 5,
6, 7, 9 N 3, 10, 13, 17, 18, 19, 33). Entre otros aspectos, est
facultado para hacerse parte en todos los asuntos que regula la ley
que digan relacin con la proteccin del menor; tiene la obligacin
de llevar dos registros: uno de personas interesadas en adoptar
y otro de menores que pueden ser adoptados; tiene competencia exclusiva el Servicio Nacional de Menores y los organismos
acreditados por ste para intervenir en programas de adopcin,
destinados a procurar al menor una familia responsable, etc.
f) Distingue entre adoptantes residentes en Chile y no residentes en Chile (arts. 29 y siguientes).
g) La ley garantiza la reserva de todas las tramitaciones,
judiciales y administrativas, salvo que los interesados en la
solicitud de adopcin renuncien a esta garanta (art. 28). El
incumplimiento de este deber de reserva, se sanciona severamente (arts. 39 al 44).
443

Ob. cit., p. 26.

504

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

685. PERSONAS QUE PUEDEN SER ADOPTADAS. Slo pueden ser

adoptados los menores de 18 aos, que se encuentren en alguna
de las situaciones previstas en el artculo 8 de la ley: a) El menor
cuyos padres no se encuentren capacitados o en condiciones de
hacerse cargo responsablemente de l y que expresen su voluntad
de entregarlo en adopcin ante el juez competente; b) El menor
que sea descendiente consanguneo de uno de los adoptantes, y
c) El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado
por resolucin judicial del tribunal competente, de acuerdo a lo
dispuesto en los artculos 12 y siguientes.
En los puntos siguientes iremos viendo cada una de estas
situaciones.
686. MENOR CUYOS PADRES NO SE ENCUENTRAN CAPACITADOS O
EN CONDICIONES DE HACERSE CARGO RESPONSABLEMENTE DE L Y
QUE EXPRESEN SU VOLUNTAD DE ENTREGARLO EN ADOPCIN ANTE
EL JUEZ COMPETENTE (ART. 8 LETRA A).

Segn el artculo 9 tratndose de alguno de los menores a

que se refiere la letra a) del artculo anterior, el padre o la madre
que haya expresado su voluntad de entregarlo en adopcin de
conformidad al artculo 56, o ambos si fuere el caso, tendrn un
plazo de treinta das para retractarse, contados desde la fecha en
que hayan declarado esa voluntad ante el tribunal. Vencido este
plazo, no podrn ejercitar tal derecho.
En cuanto al procedimiento, lo fija el inciso 2 y es el siguiente:
1) La audiencia preparatoria se llevar a cabo entre el dcimo
y el decimoquinto da posterior a la presentacin de la solicitud.
Al ratificar la declaracin de voluntad, el juez informar personalmente a el o los solicitantes sobre la fecha en que vencer el
plazo con que cuentan para retractarse;
2) Si la solicitud slo hubiere sido deducida por uno de los
padres, ordenar que se cite a la audiencia preparatoria al otro
padre o madre que hubiere reconocido al menor de edad, bajo
apercibimiento de que su inasistencia har presumir su voluntad
de entregar al menor en adopcin. En dicha audiencia podrn
allanarse o deducir oposicin respecto de la solicitud.
La citacin se notificar personalmente, si el padre o la madre
tiene domicilio conocido. Para este efecto, si no se conociera el
505

DERECHO DE FAMILIA

domicilio, al proveer la solicitud, el tribunal requerir al Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificacin que
le informen, dentro de quinto da, el ltimo domicilio de dicha
persona que conste en sus registros. De no establecerse el domicilio, o de no ser habido en aqul que hubiere sido informado,
la notificacin se efectuar por medio de aviso que se publicar
en el Diario Oficial conforme a lo dispuesto en los incisos tercero
y cuarto del artculo 14 (o sea los das 1 15 de un mes o el da
hbil siguiente si aqul fuere feriado).
3) El tribunal comprobar que los padres del menor de edad
no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo
responsablemente de l.
Se entendern comprobadas estas circunstancias con el informe que, en tal sentido, haya emitido y presentado en audiencia
aquel de los organismos aludidos en el artculo 6 que patrocine
al padre o madre compareciente o, si no mediare tal patrocinio,
con el que el tribunal ordene emitir a alguno de esos organismos,
para ser conocido en la audiencia de juicio.
4) Si el padre o la madre que no hubiere deducido la solicitud hubiere fallecido o estuviere imposibilitado de manifestar
su voluntad, bastar la sola declaracin del compareciente. En
dicho caso, como tambin si no se deduce oposicin, el tribunal
resolver en la audiencia preparatoria, en tanto cuente con la
rendicin del informe a que alude el numeral precedente y haya
transcurrido el plazo de retractacin a que se refiere el numeral
1 precedente.
5) En su caso, la audiencia de juicio se llevar a cabo dentro de
los quince das siguientes a la audiencia preparatoria. Sin embargo,
si el plazo de retractacin a que se refiere el numeral 1 precedente
estuviere pendiente a esa fecha, la audiencia de juicio se efectuar
dentro de los cinco das siguientes a su vencimiento.
No podr suspenderse el desarrollo de la audiencia de juicio
ni decretarse su prolongacin en otras sesiones por la circunstancia
de que, hasta el da previsto para su realizacin, nos se hayan recibido los informes u otras pruebas decretadas por el tribunal.
6) La notificacin de la sentencia definitiva a los comparecientes, en todo caso, se har por cdula en el domicilio que
conste en el tribunal, salvo que sea posible efectuarla en forma
personal en la audiencia respectiva.
506

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Una vez ejecutoriada, ser puesta en conocimiento del

Servicio Nacional de Menores, para los efectos previstos en el
artculo 5 (para que los incorporen al Registro de las personas
que pueden ser adoptadas).
En conformidad al inciso final del artculo 10, ratificada por la
madre su voluntad (de dar al menor en adopcin), el juez citar a
la audiencia de juicio para dentro de los cinco das siguientes.
687. PROCEDIMIENTO SE PUEDE INICIAR ANTES DEL NACIMIENTO DEL
HIJO. En el caso que nos ocupa artculo 8 letra a) el artculo 10
establece que El procedimiento a que se refiere el artculo anterior podr iniciarse antes del nacimiento del hijo, slo cuando sea
patrocinado por el Servicio Nacional de Menores o un organismo
acreditado ante ste. En tal caso, se efectuarn los trmites que
correspondan, y slo quedar pendiente la ratificacin de la madre
y la dictacin de la sentencia. En caso de no existir patrocinio, el
tribunal remitir los antecedentes al Servicio Nacional de Menores,
suspendiendo la tramitacin de la solicitud.
Respecto de la ratificacin pueden presentarse varias situaciones:
a) Que la madre ratifique dentro del plazo de 30 das contados
desde el parto, su voluntad de entregar en adopcin al menor.
b) Que transcurra el plazo referido sin que se produzca la
ratificacin. En tal supuesto, no se le puede apremiar para que
lo haga y transcurrido el plazo se le tendr por desistida de su
decisin (art. 10 inc. 2).
c) Que la madre falleciere antes de ratificar. En este caso
ser suficiente manifestacin de su voluntad de dar al menor
en adopcin la que conste en el proceso (art. 10 inc. 3).
La norma del artculo 10 que estamos comentando tiene por objeto
evidente que aquella mujer que encontrndose embarazada sienta
que no podr hacerse cargo del hijo, opte por el camino de darlo en
adopcin y no interrumpa su embarazo mediante el aborto.
d) Ratificada por la madre su voluntad (de dar en adopcin
al hijo que espera), el juez citar a la audiencia de juicio para
dentro de los cinco das siguientes.
688. MENOR QUE SEA DESCENDIENTE CONSANGUNEO DE UNO DE
LOS ADOPTANTES (ART. 8 LETRA B).
507

DERECHO DE FAMILIA

Tratndose de estos menores, la ley distingue dos situaciones:

a) Que el cnyuge que quisiere adoptar al menor sea su padre
o madre, y que slo haya sido reconocido como hijo por l o ella,
caso en que se aplicar directamente el procedimiento previsto en el
Ttulo III, es decir, el procedimiento de adopcin (art. 11 inc. 1);
b) Que el hijo est reconocido por ambos padres o tenga filiacin matrimonial. En este supuesto es necesario el consentimiento
del otro padre o madre, aplicndose, en lo que corresponda, el
artculo 9;
Si faltare el padre o la madre, o si ste se opusiere a la
adopcin, debe el juez resolver si el menor es susceptible de ser
adoptado.
El inciso final del artculo 11 expresa: En caso de que uno de
los solicitantes que quieran adoptar sea otro ascendiente consanguneo del padre o madre del menor, se aplicar el procedimiento
establecido en los artculos 9 o 13, segn corresponda.
689. MENOR

DECLARADO SUSCEPTIBLE DE SER ADOPTADO POR

RESOLUCIN DE TRIBUNAL COMPETENTE, DE ACUERDO A LO DISPUESTO EN LOS ARTCULOS 12 Y SIGUIENTES (ART. 8 LETRA C). En

conformidad al artculo 12 proceder la declaracin judicial de

que el menor es susceptible de ser adoptado, sea que su filiacin
est o no determinada, cuando el padre, la madre o las personas
a quienes se haya confiado su cuidado se encuentren en una o
ms de las siguientes situaciones:
1) Se encuentren inhabilitados fsica o moralmente para
ejercer el cuidado personal, de conformidad al artculo 226 del
Cdigo Civil;
2) No le proporcionen atencin personal o econmica durante el plazo de dos meses. Si el menor tuviera una edad inferior
a un ao, este plazo ser de treinta das (texto dado por la Ley
N 20.203).
No constituye causal suficiente para la declaracin judicial
respectiva, la falta de recursos econmicos para atender al
menor;
3) Lo entreguen a una institucin pblica o privada de
proteccin de menores o a un tercero, con nimo manifiesto de
liberarse de sus obligaciones legales.
508

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Como la prueba de este nimo es difcil, la ley ha establecido

tres presunciones que lo suponen:
a) Cuando la mantencin del menor a cargo de la institucin
o del tercero obedezca a una causa justificada, que la haga ms
conveniente para los intereses del menor que el ejercicio del
cuidado personal por el padre, la madre o las personas a quienes
se haya confiado su cuidado (art. 12, N 3, inc. 2); y
b) Cuando el padre, la madre o las personas que tuvieren al
menor a su cuidado no lo visiten, por lo menos una vez, durante
cada dos meses si el menor tuviere ms de un ao de edad, o una
vez cada treinta das si tuviere menos de un ao (art. 12 incisos 2
y 3 con las reformas de la Ley N 20.203).
La institucin o el tercero que reciba al menor que le ha sido
entregado por el padre, la madre o un tercero con el nimo de
librarse de sus obligaciones legales debern informar al juez
competente del hecho de la entrega y de lo expresado por el o
los padres, o por las personas que lo tenan a su cuidado (art. 12
inc. penltimo).
c) El artculo 12 inciso final contempla otra presuncin de
abandono: Los casos de abandono del menor en la va pblica,
en lugar solitario o en un recinto hospitalario, se entendern
comprendidos dentro de la causal de este nmero. En dichos
casos se presumir el nimo de entregar al menor en adopcin
por la sola circunstancia de abandono.
690. PROCEDIMIENTO PARA DECLARAR QUE UN MENOR ES SUSCEPTIBLE DE SER ADOPTADO. Segn el artculo 13 de la Ley N 19.620,
el procedimiento que tenga por objeto declarar que un menor es
susceptible de ser adoptado, se iniciar de oficio por el juez, a solicitud
del Servicio Nacional de Menores o a instancia de las personas
naturales o jurdicas que lo tengan a su cargo.
En conformidad al artculo 14 recibida la solicitud precedente (la que tiene por objeto que se declare que el menor
es susceptible de ser adoptado), el juez a la brevedad posible,
citar a los ascendientes y a los otros consanguneos del menor,
hasta el tercer grado en la lnea colateral, siempre que la filiacin estuviere determinada, para que concurran a la audiencia
preparatoria a exponer lo que sea conveniente a los intereses de
aqul, pudiendo oponerse a la solicitud, bajo apercibimiento de
509

DERECHO DE FAMILIA

que, si no concurren, se presumir su consentimiento favorable

a la declaracin de que el menor es susceptible de ser adoptado.
Asimismo, deber citarse al menor, en su caso, a la o las personas
a cuyo cuidado est y a todos quienes puedan aportar antecedentes para una acertada resolucin del asunto, que hubieren sido
mencionados en la solicitud (inc. 1).
La citacin se notificar personalmente a los padres del
menor, y por carta certificada a las dems personas; todo ello, en
cuanto tuvieren domicilios conocidos. Para este efecto, si no se
conocieran los domicilios, el tribunal requerir, en los trminos
a que se refiere el prrafo segundo del nmero 2 del artculo 9,
al Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificacin
que le informen, dentro de quinto da, el ltimo domicilio de
dichas personas que conste en sus registros (inc. 2).
De no establecerse el domicilio de alguna de ellas, o de no
ser habido en aquel que hubiere sido informado, el juez ordenar
de inmediato que la notificacin se efecte por medio de un aviso
que se publicar gratuitamente en el Diario Oficial el da 1 15
de un mes o el da hbil siguiente si aqul fuese feriado. De igual
forma se citar a los ascendientes y consanguneos del menor de
edad cuya filiacin no est determinada. El aviso deber incluir
el mximo de datos disponibles para la identificacin del menor.
La notificacin se entender practicada tres das despus de la
publicacin del aviso (inc. 31).
El inciso final agrega que A las personas que no comparecieren se las considerar rebeldes por el solo ministerio de la ley, y
respecto de ellas las siguientes resoluciones surtirn efecto desde
que se pronuncien.
Segn el artculo 15 de la Ley N 19.620 (en el texto dado
por la Ley N 19.968) la audiencia preparatoria y la audiencia
de juicio se llevarn a cabo en los trminos que establecen los
nmeros 1 y 5 del artculo 9, respectivamente (inc. 1). El juez
resolver acerca de la veracidad de los hechos y circunstancias que
se invocan para solicitar la declaracin de que el menor es susceptible de ser adoptado, en especial la imposibilidad de disponer
de otras medidas que permitan la permanencia del mismo en su
familia de origen y las ventajas que la adopcin representa para
l (inc. 2). Los informes que se evacuen y rindan al respecto
510

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

debern solicitarse a alguno de los organismos a que se refiere

el artculo 6, pudiendo el tribunal estimar suficientemente acreditadas dichas circunstancias sobre su solo mrito (inc. 3). Si
no se dedujere oposicin y se contare con los antecedentes de
prueba suficientes para formarse conviccin, el tribunal dictar
sentencia en la audiencia preparatoria (inc. 4).
La sentencia que declare que el menor puede ser adoptado
se notificar por cdula a los consanguneos que hayan aparecido
al proceso, en el domicilio que conste en el mismo, salvo que sea
posible efectuar la notificacin en forma personal en la audiencia
respectiva. Una vez ejecutoriada, ser puesta en conocimiento
del Servicio Nacional de Menores, para los efectos previstos en
el artculo 5 (art. 16).
691. RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA QUE SE PRONUNCIE SOBRE LA
POSIBILIDAD DE QUE EL MENOR PUEDA SER ADOPTADO. El artculo 17
seala que contra la sentencia que declare al menor como susceptible de ser adoptado o la que deniegue esa declaracin, proceder
el recurso de apelacin en el solo efecto devolutivo. Agrega esta
norma que la sentencia recada en procesos en que no sea parte el
Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado por ste,
que no se apelare, deber elevarse en consulta al tribunal superior
(inc. 2). Y el inciso final ordena al tribunal que la sentencia que
declara al menor susceptible de ser adoptado, ser comunicada al
Servicio Nacional de Menores para que lo incorpore en el correspondiente registro a que se refiere el artculo 5.
En nuestro concepto, la sentencia que declara que el menor
no es susceptible de ser adoptado, tiene la naturaleza jurdica
de sentencia interlocutoria que pone trmino al juicio o hace
imposible su continuacin, por lo que es susceptible de casacin
en la forma (art. 67 N 6 de la Ley N 19.968).
692. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE ESTA MATERIA.
Esta materia es de la competencia de los Tribunales de Familia (arts. 8, N 13 de la Ley N 19.968 y 18 inciso 1 de la Ley
N 19.620). Esta ltima norma seala: Conocer de los procedimientos a que se refiere este Ttulo y el Ttulo III, el juez de
letras, con competencia en materias de familia, del domicilio o
residencia del menor.
511

DERECHO DE FAMILIA

Se entender por domicilio del menor el correspondiente a la

respectiva institucin, si se encontrare bajo el cuidado del Servicio
Nacional de Menores o de un organismo acreditado ante ste.
El tribunal ante el cual se hubiere incoado alguno de los
procedimientos a que se refiere el presente artculo, ser competente para conocer de las medidas de proteccin que se soliciten respecto del mismo menor. En su caso, si hubiese procesos
de proteccin incoados relativos al menor, el juez ordenar
acumularlos al de susceptibilidad o adopcin, sin perjuicio de
tener a la vista los antecedentes de los procesos terminados en
relacin al mismo.
693. ENTREGA

ANTICIPADA DEL MENOR A QUIEN HAYA MANIFESTADO AL TRIBUNAL SU VOLUNTAD DE ADOPTARLO. El inciso 1 del

artculo 19 de la Ley N 19.620 establece que El juez ante el cual

se siga alguno de los procedimientos regulados en este Ttulo,
podr confiar el cuidado personal del menor a quienes hayan
manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlo y cumplan
con los requisitos sealados en los artculos 20, 21 y 22. Para los
efectos de resolver dicha solicitud, el juez citar a una audiencia
para dentro de quinto da, debiendo concurrir los solicitantes con
los antecedentes que avalen su peticin. El procedimiento ser
reservado respecto de terceros distintos de los solicitantes.
La resolucin que apruebe dicha solicitud producir sus
efectos slo una vez ejecutoriada la sentencia que declare que el
menor de edad es susceptible de ser adoptado. Excepcionalmente,
mediante resolucin fundada, podr autorizarse el cumplimiento
de dicha resolucin durante el curso del respectivo procedimiento,
en los siguientes casos:
a) Cuando se siga el procedimiento regulado en el artculo 9,
una vez certificado el vencimiento del plazo de treinta das a
que se refiere su encabezamiento, sin que se haya producido la
retractacin de la voluntad de entregar al menor en adopcin y
no se haya deducido oposicin (art. 19 de Ley N 19.620, segn
texto dado por la Ley N 19.968).
b) En los casos a que se refiere el artculo 12, desde el trmino
de la audiencia preparatoria, en caso que no se haya deducido
oposicin a que se declare que el menor es susceptible de ser
adoptado. En su caso, se considerar especialmente la concurren512

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

cia de alguna de las presunciones que establece el artculo 12 de

la presente ley (art. 19).
694. DE LA CONSTITUCIN DE LA ADOPCIN. Esta materia est
regulada en el Ttulo III de la Ley N 19.620, que la trata en 4 prrafos: De la constitucin de la adopcin por personas residentes
en Chile; De la competencia y el procedimiento de adopcin;
De la constitucin de la adopcin por personas no residentes en
Chile; De los efectos de la adopcin y de su expiracin.
695. PERSONAS QUE PUEDEN ADOPTAR. Para determinar quines
pueden adoptar la ley se coloca en dos escenarios diferentes:
1. que el menor sea adoptado por personas que tengan residencia en Chile; y 2. que lo sea por personas no residentes en Chile.
Como acabamos de ver, la primera situacin la trata en el prrafo
primero del Ttulo III, artculos 20 y siguientes; y la segunda, en
el prrafo tercero del mismo Ttulo, artculos 29 y siguientes.
696. CONSTITUCIN DE LA ADOPCIN POR PERSONAS RESIDENTES EN
CHILE. El artculo 20 establece que podr otorgarse la adopcin a
los cnyuges chilenos o extranjeros, con residencia permanente en
el pas, que tengan dos o ms aos de matrimonio, que hayan sido
evaluados como fsica, mental, psicolgica y moralmente idneos
por alguna de las instituciones a que se refiere el artculo 6 Servicio Nacional de Menores u organismos acreditados ante ste,
que sean mayores de veinticinco aos y menores de sesenta, y con
veinte aos o ms de diferencia de edad con el menor adoptado.
Los cnyuges debern actuar siempre de consuno en las gestiones
que requieran de expresin de voluntad de los adoptantes. El
inciso 2 establece que El juez, por resolucin fundada, podr
rebajar los lmites de edad o la diferencia de aos sealada en el
inciso anterior. Dicha rebaja no podr exceder de 5 aos.
De consiguiente, para adoptar se deben cumplir los siguientes
requisitos:
a) Debe tratarse de cnyuges chilenos o extranjeros, con residencia permanente en el pas, quienes deben actuar siempre de
consuno en las gestiones que requieran de expresin de voluntad
de los adoptantes.
513

DERECHO DE FAMILIA

La regla general de que slo pueden recibir en adopcin los

matrimonios tiene algunas excepciones:
1) Si no existen cnyuges interesados en adoptar a un menor
o no cumplan con el requisito de residencia permanente en Chile,
se podr entregar el menor en adopcin a una persona soltera,
divorciada o viuda, con residencia permanente en el pas, siempre que cumpla con los dems requisitos legales (edad mnima y
mxima, diferencia de edad e idoneidad fsica, mental, psicolgica
y moral) (art. 21 de la Ley N 19.620 segn texto dado por Leyes
Nos 19.910 y 19.947).
Antes de la modificacin que la Ley N 19.910 introdujo a
esta norma, las personas solteras o viudas slo podan adoptar si
tenan la nacionalidad chilena, lo que constitua una excepcin
al artculo 57 del Cdigo Civil, por lo que la modificacin nos
parece adecuada.
Esta persona viuda o soltera debe, adems, haber participado
en alguno de los programas de adopcin realizados por el Servicio Nacional de Menores o por un organismo acreditado por
ste (art. 21 inc. 2).
Finalmente, si hubiere varios interesados solteros o viudos
que renan similares condiciones, el tribunal preferir a quien
sea pariente consanguneo del menor, y en su defecto, a quien
tenga su cuidado personal (art. 21 inc. final). Nos asiste la duda
sobre si no habra sido ms adecuado invertir la regla, prefiriendo
primero al que tenga al menor a su cuidado y slo en defecto de
ste a los parientes consanguneos, y
2) En el caso de que en vida de ambos cnyuges se hubiere
iniciado la tramitacin de la adopcin o, no habindose iniciado sta, el cnyuge difunto hubiere manifestado su voluntad de
adoptar conjuntamente con el sobreviviente, podr otorgarse la
adopcin del menor al viudo o viuda, siempre que cumpla con los
dems requisitos legales. En este caso, la adopcin se entender
efectuada por ambos cnyuges, desde el momento en que se practique la inscripcin del nacimiento ordenada por la sentencia que
la constituye (art. 22 inc. 1, parte final). La voluntad de adoptar
del cnyuge difunto deber probarse por instrumento pblico,
por testamento o por un conjunto de testimonios fidedignos que
la establezcan de modo irrefragable, no bastando la sola prueba
de testigos (art. 22 inc. 2).
514

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

La Ley de Matrimonio Civil agreg al artculo 22 un inciso

tercero, segn el cual Los cnyuges que hubieren iniciado la
tramitacin de una adopcin, podrn solicitar que sta se conceda
an despus de declarada su separacin judicial o el divorcio, si
conviene al inters superior del adoptado.
b) Deben tener ms de dos aos de matrimonio. No rige esta
exigencia si uno o ambos cnyuges estn afectados de infertilidad
(art. 20 inc. 4).
c) Deben tener idoneidad fsica, mental, psicolgica y moral
calificada por el Servicio Nacional de Menores o por un organismo
autorizado por ste (art. 20 inc. 1).
d) Deben ser mayores de veinticinco y menores de sesenta
aos de edad, y tener una diferencia de edad de 20 o ms aos
con el menor. El juez, por resolucin fundada, podr rebajar los
lmites de edad o la diferencia de aos, sin que esta rebaja pueda
exceder de 5 aos. Adems, estas exigencias no rigen si uno de los
adoptantes fuere ascendiente por consanguinidad del adoptado
(art. 20 incisos 2 y 3).
697. NO

PROCEDE LA ADOPCIN EN EL CASO DE LOS CNYUGES

SEPARADOS JUDICIALMENTE. La Ley N 19.947, Ley de Matrimonio

Civil, agreg un inciso quinto al artculo 20 de la Ley N 19.620,

que establece: En todo caso, no podr concederse la adopcin a
los cnyuges respecto de los cuales se haya declarado la separacin
judicial, mientras esta subsista. En su caso, la reconciliacin deber
acreditarse conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil. Cabe
agregar que segn el inciso 3 del artculo 22, incorporado por
la Ley de Matrimonio Civil, si los cnyuges hubieren iniciado la
tramitacin de la adopcin, podrn solicitar que sta se conceda
aun despus de declarada la separacin judicial o divorcio, si
conviene al inters superior del adoptado.
698. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO DE ADOPCIN. Esta
materia la trata la Ley N 19.620 en el prrafo segundo del Ttulo III,
artculos 23 y siguientes. En sntesis, las reglas son las siguientes:
1) Tiene competencia para conocer de esta materia el juez de
letras con competencia en materia de familia, del domicilio del
515

DERECHO DE FAMILIA

menor (art. 23 inc. 1, segn texto dado por la Ley N 19.910).

Con anterioridad a esta ley, era competente el juez de letras de
menores del domicilio de los adoptantes;
2) La adopcin se tramita en un procedimiento no contencioso, en que no se admite oposicin (art. 23 inc. 2). Esto ltimo
constituye una excepcin a la regla del artculo 823 del Cdigo de
Procedimiento Civil. Las cuestiones que se susciten se substanciarn
en cuaderno separado. Cabe agregar que en este procedimiento
el tribunal debe cumplir un papel activo, pudiendo decretar
de oficio las diligencias necesarias para comprobar las ventajas
y beneficios que la adopcin reporta al menor y, si lo estimare
necesario, las que le permitan complementar la evaluacin de
idoneidad de los solicitantes (art. 24 inc. 1);
3) La solicitud de adopcin deber ser firmada por todas las personas cuya voluntad se requiera segn lo dispuesto en los artculos 20,
21 y 22, ante la presencia del secretario del tribunal, quien deber
certificar la identidad de los comparecientes (art. 23 inc. 3);
4) Deben acompaarse a la solicitud los siguientes antecedentes:
a) Copia ntegra de la inscripcin de nacimiento de la persona
que pretenda adoptar;
b) Copia autorizada de la resolucin judicial que declara que
el menor puede ser adoptado, dictada en virtud del artculo 8,
letras a) o c), o certificados que acrediten las circunstancias a que
se refiere la letra b) del artculo 8, en su caso;
c) Informe de evaluacin de idoneidad fsica, mental, psicolgica y moral del o los solicitantes, emitido por el Servicio
Nacional de Menores o por un organismo autorizado por ste;
5) En el caso en que los menores en situacin de ser adoptados sean hermanos, el tribunal procurar que los adopten los
mismos solicitantes (art. 23 inc. 4);
6) Si distintas personas solicitan la adopcin de un mismo menor,
las solicitudes debern acumularse a fin de ser resueltas en una sola
sentencia (art. 23 inciso final, agregado por la Ley N 19.910);
7) Si se acompaan a la solicitud todos los antecedentes indicados en el artculo 23, el juez acoger la peticin a tramitacin. En
la misma resolucin ordenar agregar los antecedentes del proceso
516

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

previo de susceptibilidad para la adopcin y citar a los solicitantes,

con sus antecedentes de idoneidad y medios de prueba a la audiencia
preparatoria, que se llevar a cabo entre los cinco y los diez das siguientes. Se deber, asimismo, citar al menor en su caso (art. 24).
Si en base a los antecedentes expuestos se acreditan las ventajas
y beneficios que la adopcin le reporta al menor, podr resolver
en la misma audiencia. En caso contrario, decretar las diligencias adicionales que estime necesarias para ser presentadas en la
audiencia de juicio, la que se realizar dentro de los quince das
siguientes. Las diligencias no cumplidas a la fecha de realizacin
de la audiencia se tendrn por no decretadas y el tribunal proceder a dictar sentencia sin ms trmite (art. 24 inc. 2);
8) Si los solicitantes no tienen el cuidado personal del menor
el tribunal, desde que aparezcan en autos antecedentes que a
su juicio sean suficientes, les otorgar la tuicin del menor y dispondr las diligencias que estime pertinentes para establecer la
adaptacin a su futura familia;
9) En cualquiera etapa del procedimiento el tribunal podr
poner trmino al ejercicio del cuidado personal del menor por los
interesados, cuando as lo estime necesario para el inters superior
de aqul. En todo caso, cesar de pleno derecho si el tribunal denegare la solicitud de adopcin, de lo que dejar constancia en la
misma sentencia, la cual dispondr adems la entrega del menor
a quien confe su cuidado en lo sucesivo (art. 24 inc. final).
699. DE LA SENTENCIA DE ADOPCIN. RECURSOS. La sentencia
deber ordenar lo que dispone el artculo 26, entre otras cosas,
practicar una nueva inscripcin de nacimiento y cancelar la anterior. Se notificar por cdula a los solicitantes en el domicilio que
conste en el proceso, salvo que sea posible efectuar la notificacin
en forma personal en la audiencia respectiva.
La Ley N 19.910 agreg al artculo 26 una nueva exigencia:
la sentencia deber ordenar que se oficie cuando corresponda, al
Ministerio de Educacin, a fin de que se eliminen del registro curricular los antecedentes relativos al menor de edad adoptado y se
incorpore otro registro de acuerdo a la nueva identidad de ste.
En contra de la sentencia proceder el recurso de apelacin
en ambos efectos, que gozar de preferencia para su vista y fallo y
517

DERECHO DE FAMILIA

se tramitar de acuerdo a las reglas de los incidentes, vale decir, el

tribunal lo conocer en cuenta a menos que los solicitantes dentro
del plazo para comparecer a segunda instancia, soliciten alegatos
(art. 199 Cdigo de Procedimiento Civil) (art. 25 inc. 2).
Cabe tambin, en contra de la sentencia, el recurso de casacin
de forma (arts. 766 y 822 del Cdigo de Procedimiento Civil), y
en contra de la sentencia de segunda instancia, casacin de fondo.444 Cabe tener presente que con anterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley N 19.968, no proceda el recurso de casacin
por no contemplarlo el artculo 37 de la Ley de Menores.
700. ENVO DE LOS ANTECEDENTES A LA DIRECCIN NACIONAL DEL
REGISTRO CIVIL. El Oficial del Registro Civil que practique la nueva
inscripcin de nacimiento del adoptado deber enviar los antecedentes
a la Direccin Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificacin
que, a su vez, los remitir al Jefe del Archivo General del Servicio de
Registro Civil e Identificacin, para que los mantenga bajo su custodia en seccin separada, de la cual slo podrn salir por resolucin
judicial (art. 27). Agrega esta disposicin que podrn nicamente
otorgarse copias de la sentencia o de los antecedentes de adopcin
por resolucin judicial, a pedido del adoptado, de los adoptantes
o de los ascendientes y descendientes de stos. Si los peticionarios
no son los adoptantes, la autorizacin se conceder siempre previa
citacin de stos, salvo que se acredite su fallecimiento.
Termina el artculo 27 expresando que cualquier interesado mayor de edad y plenamente capaz que tenga antecedentes
que le permitan presumir que fue adoptado podr solicitar personalmente al Servicio de Registro Civil e Identificacin que le
informe si su filiacin tiene ese origen.
701. ADOPCIN POR PERSONAS NO RESIDENTES EN CHILE.445 El
prrafo tercero del Ttulo III de la ley, artculos 29 y siguientes,
regulan esta materia. En los puntos que siguen desarrollaremos
444
HERNN CORRAL T., Adopcin y Filiacin Adoptiva, Editorial Jurdica de Chile,
2002, p. 229.
445
Sobre esta materia se puede consultar: La adopcin por personas no
residentes y las convenciones internacionales aplicables. Requisitos, procedimientos y garantas, HERNN SALINAS BURGOS, Rev. Chilena de Derecho, vol. 28
N 1, p. 47.

518

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

los siguientes aspectos: forma de constituirla; requisitos; tribunal

competente y procedimiento.
702. FORMA DE CONSTITUIR LA ADOPCIN POR PERSONAS NO RESIDENTES EN CHILE. La Ley N 18.703 estableca normas especiales
para regular la salida de menores que iban a ser adoptados en el
extranjero. Sealaba en su artculo 39 que la salida de menores
para ser adoptados en el extranjero, deber ser autorizada por
el juez de letras de menores del domicilio del menor y agregaba
En estos casos la adopcin se regir por la ley del pas en que
se otorgue.
Si bien dicha ley exiga autorizacin judicial para que el
menor pudiera ser sacado del pas, y obligaba al juez a adoptar
una serie de medidas para otorgarla, la proteccin que se quiso
dar era insuficiente desde el momento que la institucin quedaba regulada por una ley extranjera. Y de hecho, se cometieron
diversos abusos, generndose un trfico ilcito de menores que
motiv ms de una investigacin judicial.
Con el objeto de subsanar estos inconvenientes la Ley N 19.620,
regul esta materia de un modo diferente. Un conocido profesor
resume el nuevo trato en los siguientes trminos la nueva ley
cambia absolutamente esta situacin y establece un procedimiento
para que extranjeros no residentes en Chile adopten en el pas,
pero sujetos a la legislacin chilena y cumpliendo una serie de
requisitos respecto de los cuales el tribunal est obligado a velar
porque efectivamente se lleven a la prctica.446
El artculo 29 de la Ley N 19.620 establece que la adopcin
de un menor por personas no residentes en Chile se constituye de
acuerdo al procedimiento establecido en el prrafo II del Ttulo III
de la ley artculos 23 y siguientes y, cuando corresponda, deber
ajustarse a las Convenciones y Convenios Internacionales que las
regulen y se encuentren ratificados por Chile.
Respecto a la referencia a las Convenciones y Convenios Internacionales, se debe mencionar la Convencin sobre los Derechos
del Nio, que entr a regir para Chile el 12 de septiembre de
1990 (Convencin publicada en el Diario Oficial del 27 de sep446
AMBROSIO RODRGUEZ QUIRS, Nuevo Rgimen de adopcin, Universidad
del Desarrollo, Facultad de Derecho, Cursos de actualizacin en Derecho Civil,
septiembre de 1999, p. 5.

519

DERECHO DE FAMILIA

tiembre de 1990). En ella existe un artculo especial el 21 que

regula diversos aspectos de la adopcin, que los Estados Partes,
deben considerar en sus legislaciones internas. A modo de ejemplo, establece que la consideracin primordial de la adopcin
es el inters superior del menor; que las adopciones deben ser
autorizadas por autoridad competente; que slo pueden adoptar
personas no residentes cuando el menor no pueda ser atendido
de manera adecuada en su pas de origen, etc.
703. REQUISITOS DE LA ADOPCIN EN ESTE CASO. Para que personas no residentes en Chile puedan adoptar debern cumplirse
los siguientes requisitos:
a) Que no existan matrimonios chilenos o extranjeros con
residencia permanente en Chile interesados en adoptar al menor,
que cumplan los requisitos legales, lo que deber certificar el
Servicio Nacional de Menores, que para ello, segn el artculo 5,
cuenta con un Registro Especial (art. 30).
Sin embargo, esta exigencia no es tan absoluta, pues la ley admite que el juez acoja a tramitacin la solicitud de adopcin de
un menor presentada por un matrimonio no residente en Chile,
aun cuando tambin estn interesadas en adoptarlo personas con
residencia permanente en el pas, si median razones de mayor
conveniencia para el inters superior del menor, que expondr
fundadamente en la misma resolucin (art. 30 inc. 2).
b) Los cnyuges adoptantes, sean nacionales o extranjeros,
deben cumplir los requisitos sealados en los artculos 20, incisos
primero, tercero y cuarto, y artculo 22 (art. 31). Al no aplicarse en
este caso el inciso 2 del artculo 20, quiere decir, que no puede el
tribunal rebajar los lmites de edad o la diferencia de aos existente
entre adoptantes y adoptados. No rige tampoco el artculo 21, por
lo que quedan impedidas de adoptar las personas solteras o viudas,
salvo que se trate del viudo o viuda de un matrimonio que en vida
hubiere iniciado la tramitacin de la adopcin.
c) La identidad de los solicitantes podr acreditarse mediante un certificado otorgado por el consulado de Chile en el pas
respectivo, sujeto, en todo caso, a ratificacin ante el tribunal
una vez que debiesen comparecer personalmente los solicitantes
conforme lo dispone el inciso 1 del artculo 35 de la presente
ley (artculo 31 inciso 2, agregado por la Ley N 19.910).
520

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

d) La solicitud de adopcin, en todos los casos regulados por

este prrafo, deber ser patrocinada por el Servicio Nacional de
Menores o un organismo acreditado ante ste (inciso 3 agregado
al artculo 31 por la Ley N 19.910).
704. TRIBUNAL COMPETENTE. Es competente para conocer de
esta adopcin el juez de letras de familia correspondiente al
domicilio del menor o de la persona o entidad a cuyo cuidado
se encuentre (art. 34).
705. PROCEDIMIENTO. Los matrimonios interesados en la adopcin
debern presentar al Tribunal de Familia competente, autenticados, autorizados y legalizados, segn corresponda traducidos
al castellano, diversos documentos que detalla el artculo 32,
documentos stos que tienen por objeto acreditar que los adoptantes cumplen las exigencias legales. La Ley N 19.910 agreg un
nuevo numerando al artculo 32, segn el cual se debe agregar un
Informe psicolgico, otorgado por profesionales competentes
del pas de residencia de los solicitantes.
Si no se acompaan los antecedentes exigidos por el artculo 32, el tribunal no debe acoger a tramitacin la solicitud
(art. 33 inc. 1).
Los solicitantes debern comparecer personalmente al tribunal
cuando ste lo estime necesario, lo que deber ocurrir a lo menos
una vez durante el curso del proceso (art. 35 inc. 1).
Mientras se tramita la adopcin, el menor puede quedar entregado al cuidado de uno de los solicitantes, pero no podr salir
del pas sin la autorizacin del tribunal (art. 35 inc. 2).
706. DE LOS EFECTOS DE LA ADOPCIN Y DE SU EXPIRACIN. Segn
el artculo 37, la adopcin produce los siguientes efectos, desde la
fecha de la inscripcin de nacimiento ordenada por la sentencia
que la constituye:
a) Confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recprocos;
b) Extingue, para todos los efectos civiles, sus vnculos de filiacin de origen, salvo los impedimentos para contraer matrimonio
establecidos en el artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil, que
subsisten. Para los efectos de que pueda operar el impedimento,
521

DERECHO DE FAMILIA

cualquiera de los parientes biolgicos que menciona esa disposicin podr hacer presente el respectivo impedimento ante el
Servicio de Registro Civil e Identificacin desde la manifestacin
del matrimonio y hasta antes de su celebracin, lo que dicho Servicio deber verificar consultando el expediente de adopcin.
Ntese que la extincin de la filiacin anterior opera exclusivamente para los efectos civiles. De consiguiente, se mantiene
para los efectos penales, v. gr., para lo dispuesto en los artculos 13
inciso 2; 375, 390, etc., del Cdigo Penal.
707. LA ADOPCIN ES IRREVOCABLE. As lo establece el artculo 38.
Ello se explica, tanto por tratarse de un acto de familia, como
porque crea un nuevo estado civil.
708. NULIDAD DE LA ADOPCIN. El adoptado, por s o por curador
especial, podr pedir la nulidad de la adopcin obtenida por medios
ilcitos o fraudulentos (art. 38 inc. 1). Ntese que el adoptado es
el nico titular de la accin de nulidad. No la tienen, por consiguiente, ni los adoptantes ni los terceros a quienes tal adopcin
pudiere perjudicarle. Obsrvese tambin que el nico vicio que
hace procedente la nulidad es el haberse obtenido por medios
ilcitos o fraudulentos. Segn aparece del Boletn 899-07 de la
Comisin Mixta se prefiri emplear esta terminologa medios
ilcitos y fraudulentos para comprender las distintas situaciones
que podan presentarse. Se desech la idea de hablar de vicios del
consentimiento, por no tener la adopcin ahora el carcter de
contractual como aconteca antes con la Ley N 7.613. Ambrosio
Rodrguez cree que la expresin medios ilcitos y fraudulentos,
comprendera, por ejemplo, aquello que se llama comnmente
fraude procesal, la infraccin de las normas de esta propia ley,
desde luego, porque sera un medio ilcito la infraccin de la ley
que reglamenta la forma de obtenerla.447
La accin de nulidad prescribe en 4 aos contados desde la
fecha en que el adoptado alcanzaba su plena capacidad, y haya
tomado conocimiento del vicio que afecta a la adopcin.
El tribunal para conocer de la nulidad de la adopcin es el
juez con competencia en materias de familia del domicilio o
447

Ob. cit., p. 15.

522

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

residencia del adoptado. Esta materia se tramita de acuerdo al

procedimiento ordinario previsto en la ley que crea los tribunales
de familia (art. 38 inciso final).
709. DELITOS RELACIONADOS CON LA ADOPCIN. El Ttulo IV de
la ley contempla una serie de delitos especficos relacionados con
la adopcin. Pena las conductas siguientes:
a) Sanciona al funcionario pblico que revele antecedentes de que tenga conocimiento en razn de su cargo y que de
acuerdo a la Ley N 19.620 son reservados y tambin al funcionario pblico que permita que otro revele estos antecedentes
(art. 39). La sancin es la suspensin del empleo en sus grados
mnimo a medio y multa de 6 a 20 Unidades Tributarias Mensuales, pena que se eleva a inhabilitacin absoluta para cargos
y oficios pblicos en cualquiera de sus grados y multa de 21 a
30 Unidades Tributarias Mensuales, en dos casos: cuando hay
reiteracin y cuando en razn de la revelacin se ocasionare
grave dao al menor o a sus padres biolgicos o adoptivos
(art. 39).
Si incurre en el delito quien no es funcionario pblico o sindolo no tena conocimiento de los hechos en razn de su cargo,
la pena es de multa de 6 a 20 Unidades Tributarias Mensuales
(art. 40);
b) Sanciona tambin al que con abuso de confianza, ardid,
simulacin, atribucin de identidad o estado civil u otra condicin
semejante, obtuviere la entrega de un menor para s, para un
tercero o para sacarlo del pas, con fines de adopcin. La pena
es de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de 10
a 20 unidades Tributarias Mensuales (art. 41).
La pena se aumentar en un grado si el delito fuere cometido
por autoridad, empleado pblico, abogado, mdico, matrona,
enfermera, asistente social o por el encargado, a cualquier ttulo,
del cuidado del menor, cuando ejecutare la conducta abusando
de su oficio, cargo o profesin (art. 44).
c) Sanciona finalmente al que solicitare o aceptare recibir
cualquier clase de contraprestacin por facilitar la entrega de
un menor en adopcin. La pena es la de presidio menor en su
grado mnimo a medio y multa de 10 a 15 unidades tributarias
mensuales (art. 42.)
523

DERECHO DE FAMILIA

Tambin en este caso la pena se aumenta en un grado cuando

quien incurre en el delito lo hace abusando de su oficio, cargo
o profesin (art. 44).
Si quien comete este delito es un funcionario pblico, ser
sancionado de acuerdo al inciso 1 del artculo 42, si no le correspondiere una pena superior de conformidad a lo dispuesto
en los prrafos 4 y 9 del Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal
(art. 42 inc. 2).
No quedan comprendidos en esta figura delictual las personas
que legtimamente solicitaren o aceptaren recibir una contraprestacin por servicios profesionales que se presten durante el
curso de los procedimientos regulados por la ley, sean stos de
carcter legal, social, psicolgico, psiquitrico u otros semejantes
(art. 43).

524

TTULO V

Del Estado Civil

710. DEFINICIN. El artculo 304 define el estado civil como la
calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos
derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.
Esta definicin es criticada por su vaguedad. En efecto, decir que es una calidad que habilita a un individuo para ejercer
ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones, podra ser tambin una definicin de capacidad o de nacionalidad. Por otra
parte, no hace ninguna referencia a las caractersticas clsicas
del estado civil.
Claro Solar lo define diciendo que es la posicin o calidad
permanente del individuo en razn de la cual goza de ciertos
derechos o se halla sometido a ciertas obligaciones;448 y Somarriva, da todava una definicin ms completa al decir que es
el lugar permanente de una persona dentro de la sociedad, que
depende principalmente de sus relaciones de familia y que la
habilitan para ejercitar ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles.449
711. CARACTERSTICAS.
1) Es un atributo de las personas naturales. Por ello no puede
faltar. Las personas jurdicas no tienen estado civil.
2) Es uno e indivisible, lo que significa que no se puede tener
simultneamente ms de un estado civil derivado de una misma
fuente. No se puede ser a la vez soltero y casado, etc.
448
449

Ob. cit., t. IV, p. 11.

Derecho de Familia, N 619, p. 584.

527

DERECHO DE FAMILIA

3) Es incomerciable. La jurisprudencia reiteradamente ha

dicho que el estado civil mismo es incomerciable; pero no lo son
los derechos puramente pecuniarios que de l emanan: de stos
pueden disponer libremente las partes aun en el caso de que el
estado civil al cual los intereses patrimoniales estn subordinados
sea materia de controversia.450
4) Es irrenunciable.451
5) No se puede transigir sobre l (2450).452
6) Es imprescriptible (2498).
7) Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a rbitros (230 del Cdigo Orgnico de Tribunales, en relacin con el
artculo 357 N 4 del mismo Cdigo);
8) Es permanente. Ello quiere decir que no se pierde mientras
no se adquiera otro que lo sustituya.
712. EFECTOS DEL ESTADO CIVIL. Los efectos que produce el estado civil son los derechos y obligaciones que de l derivan. Estos
efectos son de orden pblico, los seala la ley, sin que opere en
esta materia el principio de la autonoma de la voluntad. As, por
ejemplo, del estado civil de casado derivan una serie de derechos
y obligaciones entre los cnyuges (fidelidad, ayuda mutua, socorro, etc.); lo mismo del estado civil de padre (autoridad paterna,
patria potestad, alimentos, derechos hereditarios, etc.).
713. FUENTES DEL ESTADO CIVIL. Las fuentes del estado civil,
son:
a) La ley. As, por ejemplo, el estado civil de hijo lo tiene aquel
cuya filiacin se haya determinado en conformidad a las reglas
previstas por el Ttulo VII del Libro I del Cdigo Civil (art. 33 del
Cdigo Civil);
b) La voluntad de las partes, como ocurre con el estado civil
de casados;
c) La ocurrencia de un hecho, por ejemplo, la muerte de uno
de los cnyuges hace adquirir al otro el estado civil de viudo, y
d) Finalmente, la sentencia judicial, como ocurre, por ejemplo, con la sentencia que declara a una persona hijo de otra.
450
451
452

T. 9, sec. 1, p. 493; t. 23, sec. 1, p. 669.

T. 4, sec. 2, p. 103; t. 23, sec. 1, p. 669.
T. 23, sec. 1, p. 669.

528

SEGUNDA PARTE: DEL ESTADO CIVIL

714. SENTENCIAS EN MATERIA DE ESTADO CIVIL. La regla general

es que las sentencias judiciales slo produzcan efectos entre las
partes que han litigado (art. 3, inc. 2 del Cdigo Civil). Esta
regla sufre una importante excepcin en el caso de sentencias
que declaran verdadera o falsa la paternidad o maternidad del
hijo, pues el artculo 315 seala que el fallo judicial pronunciado
en conformidad con lo dispuesto en el Ttulo VIII que declara
verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no slo
vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio,
sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha
paternidad o maternidad acarrea.
Esta excepcin tiene el alcance que la misma norma seala:
rige exclusivamente para los juicios de reclamacin e impugnacin de paternidad o maternidad. As aparece del artculo 315
que hace referencia al Ttulo VIII, que se refiere a las acciones
de filiacin, lo que queda confirmado con el artculo 317 que
precisa quines son los legtimos contradictores en esos juicios.
Por ello se ha fallado que la norma no tiene aplicacin respecto
del estado civil de casado.453
Es necesario tener presente que la regla del artculo 315 slo
se aplica a lo juicios constitutivos de estado civil, y no a aquellos
otros de carcter patrimonial, en que la filiacin slo sirve de
fundamento a la accin.454
El artculo 316 indica los requisitos que deben cumplirse para
que los fallos a que se refiere el artculo 315 produzcan estos
efectos absolutos. Dice la norma que es necesario:
1) Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada;
2) Que se hayan pronunciado contra legtimo contradictor, y
3) Que no haya habido colusin en el juicio.
Respecto a la segunda exigencia legtimo contradictor el
artculo 317 seala que en la cuestin de paternidad es el
padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestin
de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo
(inc. 1). Son tambin legtimos contradictores los herederos
del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podr
dirigir o continuar la accin y, tambin, los herederos del hijo
453
454

T. 37, sec. 1, p. 229.

T. 28, sec. 1, p. 439; t. 46, sec. 1, p. 836; t. 68, sec. 2, p. 52.

529

DERECHO DE FAMILIA

fallecido cuando stos se hagan cargo de la accin iniciada por

aqul o decidan entablarla (inc. 2).
La Ley N 19.585 sustituy el inciso segundo del artculo 317
por el que se acaba de citar. Esta norma debe concordarse con
los artculos 206, 207, 213 y 216 que establecen los casos en que
los herederos del padre o madre pueden entablar las acciones
de reclamacin o de impugnacin de paternidad o maternidad o
ser demandados en su calidad de herederos del padre o madre,
respecto de esas mismas acciones.
En relacin con este punto, el artculo 318 establece que
El fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los
herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que citados
no comparecieron.
De manera, que si fallece el legtimo contradictor durante la
contienda es necesario citar a sus herederos, para continuar con la
tramitacin del juicio. Slo cumplindose ese requisito les afecta
la sentencia, hyanse o no hecho partes en el juicio. Si alguno no
es citado, no le afecta el resultado del juicio.455
Respecto al requisito de que no haya habido colusin, el
artculo 319 indica que la prueba de colusin en el juicio no
es admisible sino dentro de los cinco aos subsiguientes a la
sentencia.
715. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL. La prueba del Estado Civil,
est sometida a reglas especiales que el Cdigo establece en el
Ttulo XVII del Libro I, artculos 304 y siguientes, que deben
aplicarse con preferencia a las contenidas en el Ttulo XXI del
Libro IV De la Prueba de las Obligaciones.
Con anterioridad a la Ley N 19.585, el estado civil poda probarse por medios principales, constituidos por las partidas, y por
medios supletorios, que podan ser otros documentos autnticos,
declaraciones de testigos presenciales y, a falta de estos, por la
posesin notoria del estado civil (antiguo artculo 309).
A partir de la entrada en vigencia de la Ley N 19.585 la situacin, a nuestro juicio, es la siguiente:
a) Existen medios de prueba principales, constituidos por
las partidas (artculo 305), y b) a falta de partidas, se admite una
455

T. 2, sec. 1, p. 171.

530

SEGUNDA PARTE: DEL ESTADO CIVIL

prueba supletoria, distinguindose entre la prueba del matrimonio

(309 inc. 1) y la prueba de la filiacin (art. 309 inc. 2).
716. MEDIOS DE PRUEBA PRINCIPALES. LAS PARTIDAS DEL REGISTRO CIVIL. El artculo 305, en su inciso 1 (texto dado por la
Ley N 19.947, Ley de Matrimonio Civil), seala que el estado
civil de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo, y de
padre, madre o hijo se acreditar frente a terceros y se probar por
las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, de nacimiento
o bautismo (inc. 1).
Esta disposicin emplea las formas verbales acreditar y
probar. Con ello quiere significar que las partidas cumplen una
doble funcin: servir de prueba de la filiacin en juicio; y servir
de medio de acreditar una filiacin determinada ante cualquier
requerimiento del quehacer jurdico.
El inciso 2 del artculo 305, que antes se refera a la prueba del
parentesco natural, fue reemplazado por uno nuevo que se ajusta
a la nueva realidad creada por la Ley N 19.585 que elimin la
filiacin natural. El actual inciso 2 dice: El estado civil de padre,
madre o hijo se acreditar o probar tambin por la correspondiente inscripcin o subinscripcin del acto de reconocimiento
o del fallo judicial que determine la filiacin.
Queda claro entonces que el inciso 1 regula la prueba de
la filiacin matrimonial, y el inciso 2 la de la filiacin no matrimonial.
717. DEL SERVICIO DE REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACIN. En
relacin con la prueba de las partidas del registro civil, se hace
necesario explicar que en Chile existe un servicio pblico denominado Registro Civil e Identificacin que, como su nombre
lo indica, tiene por funcin principal llevar un registro de los
principales hechos constitutivos del estado civil de una persona.
Tal servicio fue creado por una ley de 17 de julio de 1884, que
comenz a regir el 1 de enero de 1885. Con anterioridad, esta
materia estaba entregada a las parroquias. La Ley de Registro Civil
fue reemplazada por la Ley N 4.808 de 10 de febrero de 1930
que, con algunas modificaciones, es la que rige hoy da.
De acuerdo al artculo 2 de la Ley N 4.808, El Registro
Civil se llevar por duplicado y se dividir en tres libros, que se
denominarn:
531

DERECHO DE FAMILIA

1) De los nacimientos;
2) De los matrimonios; y
3) De las defunciones.
Si existe un servicio pblico creado para llevar el registro del
estado civil, resulta absolutamente lgico que los hechos asentados en tales registros constituyan el medio idneo de prueba del
estado civil. Sin embargo, la ley no se puede desentender de que
pudieren no haberse realizado las inscripciones o simplemente
haberse extraviado los registros. Por ello tuvo que permitir la
existencia de otros medios supletorios.
Entendemos por partidas las inscripciones practicadas en
los registros. Un fallo ha precisado que Las partidas son, en general, los registros o asientos de matrimonios y otros actos que se
inscriben en las parroquias o en el Registro Civil (o los que en
el extranjero hagan sus veces). Las llamadas inscripciones en
la Ley N 4.808 son, pues, una especie del gnero partidas. Con
las originales es imposible producir pruebas; por eso tambin se
llaman partidas las copias autenticadas de ellas y en tal sentido
las mencionadas en el artculo 305 del Cdigo Civil.456
De manera que si se quiere probar el estado civil de casado,
por ejemplo, se deber acompaar una copia de la inscripcin
del matrimonio. Sin embargo, la ley permite que se pueda probar con certificados que expidan los oficiales del Registro Civil
y que ellos tienen la obligacin de otorgar (art. 84 N 3 de la
Ley N 4.808). Estos certificados y las copias de las inscripciones
o subinscripciones que otorgan los oficiales del Registro Civil,
tienen el carcter de instrumentos pblicos y surtirn los efectos
de las partidas de que hablan los artculos 305, 306, 307, 308 del
Cdigo Civil (art. 24 de la Ley N 4.808). Debe quedar en claro
sin embargo, que el hecho de extender el efecto probatorio de
las partidas a los certificados no les da a estos ltimos el carcter
de partidas.457 Este mismo fallo seal que los certificados que
tienen el valor probatorio de las partidas son nicamente los
otorgados por el Registro Civil Nacional y no los dados por oficinas o autoridades extranjeras, a menos que contengan copia de
la inscripcin original.
456
457

T. 68, sec. 1, p. 35.

T. 68, sec. 1, p. 35.

532

SEGUNDA PARTE: DEL ESTADO CIVIL

Respecto al certificado de bautismo, ha dicho la Corte de

Apelaciones de La Serena que sirve para acreditar la calidad de
legtimo de un hijo, cuando es anterior a la entrada en vigencia
de la Ley sobre Registro Civil.458 Tambin se ha fallado, que el
problema de determinar si la partida parroquial de leo y crisma
constituye o no una partida de bautismo, es problema que se debe
resolver de acuerdo al Derecho Cannico.459
718. ESTADO CIVIL QUE PUEDE PROBARSE CON LAS PARTIDAS. De
acuerdo con el artculo 305, se podr probar con las partidas el
estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo
y de padre, madre o hijo. Se prueba el estado civil de casado, con
el certificado o copia de la inscripcin de matrimonio; se prueba
el estado civil de viudo, con el certificado de matrimonio y el certificado de defuncin del cnyuge difunto; se prueba el estado
civil de separado judicialmente o de divorciado con la partida de
matrimonio o el certificado de matrimonio (pues las sentencias
que declaran la separacin judicial o el divorcio deben subinscribirse, artculos 32 y 59 de la Ley N 19.947, respectivamente);
se prueba el estado civil de hijo matrimonial por las respectivas
partidas (o certificados) de matrimonio y de nacimiento y, en el
caso del hijo no matrimonial, por la partida de nacimiento (o
certificado) donde conste la subinscripcin del reconocimiento
o del fallo que determine la filiacin.
Con la combinacin de las distintas Partidas (o certificados), se
pueden probar otros parentescos. As, por ejemplo, la condicin
de hermano se probar con la partida de matrimonio (o certificado) de los padres y las partidas de nacimiento (certificados)
de los hijos.
719. LAS

PARTIDAS SIRVEN TAMBIN PARA PROBAR LA EDAD Y LA

MUERTE DE UNA PERSONA. As lo establece el artculo 305 inciso

final. En cuanto a la prueba de la edad de una persona, a falta

de partida de nacimiento, la establece el tribunal oyendo el dictamen de facultativos o de otras personas idneas. As lo dice el
artculo 314, norma que seala adems que a falta de partidas,
458
459

T. 20, sec. 1, p. 405.

T. 62, sec. 1. p. 291.

533

DERECHO DE FAMILIA

se le debe atribuir una edad media entre la mayor y la menor

que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto fsico del
individuo.
720. IMPUGNACIN DE LAS PARTIDAS. Las partidas del Registro
Civil, como instrumentos pblicos que son, constituyen plena
prueba sobre los hechos de que dan constancia. Para destruir su
valor probatorio es menester impugnarlas. Y ellas se impugnan:
a) Por falta de autenticidad;
b) Por nulidad;
c) Por falsedad en las declaraciones, y
d) Por falta de identidad.
a) Impugnacin por falta de autenticidad. De acuerdo al artculo 306, las partidas se presumen autnticas, cuando estn en
la forma debida. Ello significa, entonces contrario sensu, que
pueden impugnarse si no son autnticas, si se han falsificado.
b) Impugnacin por nulidad. No est expresamente contemplada
en la ley esta forma de impugnacin, pero ella es lgica, desde
que se trata de instrumentos pblicos que deben cumplir ciertos
requisitos cuya omisin acarrea su nulidad. As, por ejemplo, si
practic la inscripcin un funcionario incompetente.
c) Impugnacin por falsedad en las declaraciones. Trata de esta
impugnacin el artculo 308: Los antedichos documentos atestiguan la declaracin hecha por los contrayentes de matrimonio,
por los padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos,
pero no garantizan la veracidad de esta declaracin en ninguna
de sus partes (inc. 1). Podrn, pues, impugnarse, haciendo
constar que fue falsa la declaracin en el punto de que se trata
(inc. 2).
Es lgico que la partida no puede hacer fe de lo que las
partes declaren, por tratarse de un hecho que al Oficial Civil no
le consta. Pero, por otro lado, se presume que las partes dicen
la verdad. Por eso, sus declaraciones se presumen verdicas, sin
perjuicio de que esta presuncin pueda destruirse probando que
no era cierto lo que en ellas se dijo. Incumbe el onus probandi al
que alega la falsedad, porque l invoca una situacin anormal
(que las partes mintieron).
534

SEGUNDA PARTE: DEL ESTADO CIVIL

Esta causal de impugnacin es la que se empleaba en los

juicios de nulidad de matrimonio por incompetencia del Oficial
del Registro Civil.
d) Impugnacin por falta de identidad. Esta forma de impugnacin est contemplada en el artculo 307: Podrn rechazarse
los antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad
y pureza, probando la no identidad personal, esto es, el hecho
de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y
la persona a quien se pretenda aplicar.
721. MEDIOS DE PRUEBA SUPLETORIOS. Respecto a los medios
de prueba supletorios, es necesario hacer una distincin entre:
A) prueba del estado civil de casado, y B) prueba de la filiacin.
722. A) PRUEBA SUPLETORIA DEL MATRIMONIO. La regula el
artculo 309 inc. 1 en los siguientes trminos: La falta de la
partida de matrimonio podr suplirse por otros documentos
autnticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado
la celebracin del matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por
la notoria posesin del estado civil.
Luego, a falta de la partida de matrimonio, este medio de
prueba principal puede ser reemplazado: a) por otros documentos
autnticos, b) por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebracin del matrimonio, y c) en defecto de las pruebas
anteriores, por la notoria posesin del estado civil.
Se ha resuelto que debe entenderse que falta una partida
tanto cuando no existe como cuando no es posible racionalmente
conseguirla.460 Este fallo acept probar el estado civil de casado
por los medios supletorios.
El primer problema que nos plantean estos medios supletorios
es si para recurrir a ellos es necesario acreditar previamente la
falta o extravo de la partida. No hay unanimidad en la doctrina.
Para Claro Solar es evidente que si la ley admite suplir la falta
de estos documentos por otras pruebas, es necesario acreditar
aquella falta para que las pruebas supletorias sean admisibles
y as lo manifiesta claramente el artculo 313 al exigir que para
admitir la notoria posesin del estado civil, que es la ltima de
460

T. 68, sec. 1, p. 35.

535

DERECHO DE FAMILIA

las pruebas aceptadas por el artculo 309, se explique y pruebe

satisfactoriamente la falta de la respectiva partida o la prdida o
extravo del libro o registro en que debiera encontrarse.461
Somarriva tiene una opinin diferente que funda en el mismo
artculo 313, diciendo que de l se desprende que el nico efecto
que produce el no explicar o probar satisfactoriamente la falta
de partidas es el mayor cuidado que deber poner el juez en lo
que se refiere a la prueba de la posesin notoria. Si esta prueba
o explicacin existe, el juez podr ser ms liberal para dar por
establecida la posesin notoria.462
Un segundo problema que surge del artculo 309, es si la
ley ha dispuesto un orden en el uso de los medios supletorios.
Fueyo, comparte el criterio de una sentencia463 que establece que
en ninguna parte la ley exige que los medios supletorios de las
partidas se usen sucesivamente en el orden que ha dispuesto el
artculo 309, ni menos se ha impedido el empleo de varios de ellos
para el establecimiento del estado civil de un modo fehaciente.464
Por nuestra parte, pensamos que el artculo 309 establece un cierto
orden, pues la posesin notoria slo se admite en defecto de
los otros medios supletorios. As lo dice el artculo 309.
723. PRUEBA

DEL ESTADO CIVIL DE CASADO POR OTROS DOCUMENTOS AUTNTICOS. En general se ha entendido que cuando

el artculo 309 hace referencia a otros documentos autnticos,

se est refiriendo a otros instrumentos pblicos, puesto que el
artculo 1699, al definir el instrumento pblico, equipara ambos
trminos.465
Fueyo tiene una opinin diversa, estima que la ley no ha
determinado, en forma alguna, la clase de los otros documentos
461
Ob. cit., t. IV N 1971, p. 92. Hay varios fallos en este sentido, t. 4, sec. 2,
p. 63; t. 22, sec. 1, p. 848; t. 23, sec. 1, p. 4; t. 26, sec. 1, p. 228. Concuerda con
Claro Solar, LVARO TRONCOSO LARRONDE, Prueba Supletoria del Estado Civil,
Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, N 118, pp. 73 a 92.
462
Derecho de Familia, N 644, p. 611. En el mismo sentido FUEYO, ob. cit., N 1018,
pp. 537-538. La jurisprudencia ms nueva se ha inclinado tambin por esta opinin:
t. 35, sec. 1, p. 92; t. 36, sec. 1, p. 195; t. 40, sec. 2, p. 44; t. 46, sec. 1, p. 753.
463
T. 20, sec. 1, p. 396.
464
Ob. cit., t. 6, vol. III, N 1019, p. 538.
465
En ese sentido SOMARRIVA; Derecho de Familia, N 645, p. 611; ENRIQUE ROSSEL, ob. cit., N 467, p. 445. En el mismo sentido, t. 38, sec. 2, p. 4; t. 62, sec. 1,
p. 291.

536

SEGUNDA PARTE: DEL ESTADO CIVIL

autnticos que puedan usarse para suplir la falta de partidas, y

exige solamente que sean autnticos. Esto es, que guarden relacin
de identidad con la situacin original.466 La Corte Suprema en
sentencia de 2 de junio de 1986, hizo una distincin clara entre
instrumento pblico e instrumento autntico, al resolver que
Aun admitiendo que los instrumentos referidos no pueden ser
considerados pblicos por defectos en cuanto a su legalizacin,
de todos modos deben ser considerados autnticos para los
efectos excepcionales que contempla el artculo 309 del Cdigo
Civil.467
Un ejemplo de otro documento autntico idneo para probar
el matrimonio podra constituirlo una inscripcin de defuncin
que deje constancia que el difunto era casado con una persona
determinada.
724. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE CASADO POR TESTIGOS PRESENCIALES. El artculo 309 admite como medio supletorio la
declaracin de testigos que hayan presenciado la celebracin del
matrimonio. De manera que se exigen testigos presenciales.
725. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE CASADO POR LA POSESIN NOTORIA. Se entiende por poseer un estado civil, su goce pblico, sin
protesta ni reclamo de nadie. Tres elementos constituyen la posesin notoria de un estado civil: el nombre, el trato y la fama.
La Corte Suprema en sentencia de 24 de octubre de 2001,
estableci la siguiente doctrina respecto de la prueba del estado
civil mediante la posesin notoria: La posesin notoria del estado civil, es el goce y el ejercicio de un estado civil determinado,
en su manifestacin en los hechos, independientemente de la
existencia del ttulo legal, posesin notoria que, en todo caso,
no da o genera un estado civil sino que slo sirve para probarlo,
pues el estado civil no se adquiere por prescripcin. El Estado
civil no es posible acreditarlo mediante el medio probatorio de
las presunciones y al proceder en esta forma la sentencia incurre
en un error de derecho vulnerando las normas reguladoras de la
prueba de los artculos 305 y 309 del Cdigo Civil.468
466
467
468

Ob. cit., vol. III., N 1020, p. 540. En el mismo sentido, t. 23, sec. 1, p. 4.
Revista Fallos del Mes N 331, sentencia 19, p. 360.
Rev. Der. Jur., t. 98, sec. 1, p. 220, Consid. sptimo.

537

DERECHO DE FAMILIA

La posesin notoria del estado de matrimonio dice el artculo 310 consiste principalmente en haberse tratado los supuestos cnyuges como marido y mujer en sus relaciones domsticas
y sociales (nombre y trato); y en haber sido la mujer recibida
en ese carcter por los deudos y amigos de su marido, y por el
vecindario de su domicilio en general (fama).
726. REQUISITOS

DE LA POSESIN NOTORIA PARA QUE SIRVA DE

PRUEBA DE ESTADO CIVIL DE CASADO. De acuerdo a los artculos,

309 al 312, los requisitos son los siguientes:

1) La posesin tiene que ser pblica, no clandestina
(art. 310);
2) Debe ser continua (art. 312);
3) Debe haber durado 10 aos continuos por lo menos
(art. 312);
4) Debe haberse probado en la forma indicada en el artculo 313, que pasamos a estudiar.

727. PRUEBA DE LA POSESIN NOTORIA. El artculo 313 establece

que la posesin notoria del estado de matrimonio se probar por
un conjunto de testimonios fidedignos, que la establezcan de un
modo irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse
y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o
la prdida o extravo del libro o registro, en que debiera encontrarse.
728. B) PRUEBA SUPLETORIA DE LA FILIACIN. El artculo 309
en su inciso 2 trata de la prueba supletoria de la filiacin. Dice
este inciso: La filiacin, a falta de partida o subinscripcin, slo
podr acreditarse o probarse por los instrumentos autnticos
mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de
estos, el estado de padre, madre o hijo deber probarse en el
correspondiente juicio de filiacin en la forma y con los medios
previstos en el Ttulo VIII.
De manera que a falta de partida o subinscripcin, la filiacin
matrimonial o no matrimonial slo podr probarse por los instrumentos autnticos mediante los cuales se haya determinado,
v. gr., puede probar el estado civil de hijo con los documentos
que seale el artculo 187 (acta extendida ante cualquier oficial
538

SEGUNDA PARTE: DEL ESTADO CIVIL

del Registro Civil, escritura pblica o testamento en que se haya

verificado el reconocimiento). A falta de estos instrumentos autnticos el estado civil de padre, madre o hijo slo podr probarse
en el correspondiente juicio de filiacin, en la forma y con los
medios previstos en el Ttulo VIII del Libro Primero del Cdigo
Civil (art. 309 inc. 2, parte final).
729. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE UN EXTRANJERO CONSTITUIDA
EN EL EXTRANJERO. La Corte de Apelaciones de Concepcin,
conociendo de un juicio de peticin de herencia, en que el
causante era espaol, resolvi que como la actora invoc un
estado civil sobrina del causante constituido de acuerdo a la
legislacin espaola, debi probar la existencia y vigencia de
esa legislacin, nica manera de saber si las probanzas allegadas al juicio son suficientes e idneas para acreditar los estados
civiles y grados de parentesco que invoca como fundamento de
su demanda, y si tales estados civiles y parentescos se ajustan al
derecho espaol vigente a la fecha de fallecimiento del causante. El mismo fallo agreg: Que, tratndose de aplicar en Chile
un derecho extranjero de un pas no signatario del Cdigo de
Bustamante, tal derecho, para los efectos probatorios se asimila
a un hecho, incumbiendo el peso de la prueba a quien lo invoca (sentencia de 24 de enero de 2003, causa rol 3.006-2002,
considerandos 4 y 5).
En contra de esta sentencia, la actora interpuso recursos de
casacin en la forma y en el fondo. Nuestro ms alto tribunal,
desech ambos recursos y, en la parte que nos interesa, resolvi
que nuestra legislacin acoge, en general, el sistema de determinacin del parentesco y del estado civil de las personas mediante
la aplicacin de la ley correspondiente al pas en que se origina,
constituye o adquiere, siempre que aquellas no se encuentren
en alguna de las situaciones comprendidas en el rgimen de
excepcin vigente, caso en el cual regir la ley chilena. De tal
manera que si es un extranjero en este caso de nacionalidad
espaola quien reclama derechos en una sucesin intestada
abierta en Chile, como en la especie ocurre, haciendo valer un
determinado vnculo de parentesco constituido bajo el amparo de
la legislacin espaola que lo habilitara para adquirir en Chile la
condicin de heredero, debe entonces aplicarse la ley del pas a
539

DERECHO DE FAMILIA

que pertenece para la comprobacin de si el presunto heredero

tena o no con el causante el vnculo que segn nuestro legislador
lo hace acreedor a suceder (Corte Suprema, 8 de junio de 2004,
causa rol 1.061-03, Consid. 17).

540

T T U L O VI

Derecho de Alimentos
730. CONCEPTO. El concepto jurdico de alimentos no es igual
al vulgar, porque comprende no slo el sustento (comida), sino
tambin los vestidos, la habitacin, la enseanza bsica y media y
los costos del aprendizaje de alguna profesin u oficio. As fluye
del artculo 323.
El legislador no ha definido lo que entiende por alimentos, pero
ha dado una clara idea de ellos en el artculo 323: Los alimentos
deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de
un modo correspondiente a su posicin social (inc. 1). Comprenden la obligacin de proporcionar al alimentario menor de
veintin aos la enseanza bsica y media, y la de alguna profesin
u oficio. Los alimentos que se concedan segn el artculo 332 al
descendiente o hermano mayor de veintin aos comprendern
tambin la obligacin de proporcionar la enseanza de alguna
profesin u oficio.
Tomando pie en lo dicho en el artculo 323, y relacionndolo
con los artculos 329 y 330, podramos definir el derecho de alimentos diciendo que es el que la ley otorga a una persona para
demandar de otra, que cuenta con los medios para proporcionrselos, lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente
a su posicin social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitacin, vestidos, salud, movilizacin, enseanza bsica y media,
aprendizaje de alguna profesin u oficio.
Si se examina la jurisprudencia, se podr apreciar que el concepto de alimentos ha ido variando, segn ha ido cambiando lo que
se entiende por necesidades fundamentales de una persona. As,
543

DERECHO DE FAMILIA

por ejemplo, un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 3

de junio de 1987,469 ha establecido que dentro de estas necesidades
fundamentales est la de movilizacin y salud y, por lo tanto, deben
considerarse esos rubros al definir el derecho de alimentos.
731. CLASIFICACIN. Los alimentos pueden clasificarse de diversos modos:
a) Atendiendo a si la obligacin de otorgarlos proviene de
la ley o de la voluntad de las partes, pueden ser:
1) Alimentos voluntarios, y
2) Alimentos legales o forzosos.
b) Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o
en forma definitiva, los alimentos legales pueden ser:
1) Provisionales, o
2) Definitivos.
c) Otra clasificacin, ms propia de las pensiones de alimentos
que del derecho en s, es la que distingue entre:
1) Pensiones futuras, y
2) Pensiones devengadas.
732. LA DISTINCIN ENTRE ALIMENTOS CONGRUOS Y NECESARIOS
DESAPARECI DE NUESTRO CDIGO CIVIL. Antes de entrar en vigencia la Ley N 19.585, el artculo 323 distingua entre alimentos
congruos y necesarios, que los defina diciendo que eran congruos
los que habilitaban al alimentado para subsistir modestamente
de un modo correspondiente a su posicin social, y necesarios
los que bastaban para sustentar la vida.
La Ley N 19.585, con buen criterio, a nuestro juicio, elimin
esta distincin.
733. A) ALIMENTOS LEGALES O FORZOSOS Y ALIMENTOS VOLUNTARIOS. Los primeros son los que establece la ley; voluntarios,
los que emanan del acuerdo de las partes o de la declaracin
unilateral de una parte.
Esta distincin es muy importante. El Cdigo en el Ttulo XVIII, del Libro I, artculos 321 y siguientes, ha reglamentado
469

Gaceta Jurdica N 84, p. 50.

544

TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS

nicamente los alimentos legales. La denominacin del Ttulo

es De los alimentos que se deben por ley a ciertas personas. Y el
artculo 337 seala que las disposiciones de este ttulo no rigen
respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente
en testamento o por donacin entre vivos; acerca de las cuales
deber estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto
haya podido disponer libremente de lo suyo.
Cuando la persona obligada a pagar una pensin de alimentos
fallece, esos alimentos constituyen una asignacin forzosa que
grava la masa hereditaria (a menos que el testador haya impuesto
esa obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin), y son una
baja general de la herencia (arts. 1168, 959 N 4).
734. B) ALIMENTOS PROVISORIOS Y DEFINITIVOS. Provisorios son los
que el juez ordena otorgar mientras se ventila el juicio de alimentos,
con el solo mrito de los documentos y antecedentes acompaados a la causa y que deben ser restituidos si la persona a quien
se demanda obtiene sentencia absolutoria (art. 327 inciso 1 del
Cdigo Civil en el texto dado por la Ley N 20.152). Por excepcin,
no debe restituirlos el que de buena fe y con algn fundamento
plausible haya intentado la demanda (art. 327 inc. 2).
Son alimentos definitivos los que se determinan en una sentencia definitiva firme. Se ha fallado que por fundamento plausible
se entiende la existencia de antecedentes que permitan llevar al
nimo del juez el concepto de que podr prosperar la demanda
principal.470 Tambin se ha resuelto que los alimentos provisorios constituyen una institucin jurdica transitoria, que tiene el
carcter de accesoria con vigencia slo durante la tramitacin del
juicio relativo a alimentos que se deben a ciertas personas, por lo
que terminado el juicio dejan de existir y no pueden configurar
un derecho permanente o un estado que exceda de la duracin
del pleito.471
735. ALIMENTOS PROVISORIOS. La Ley N 20.152 (Diario Oficial
del 9 de enero de 2007) introdujo importantes modificaciones a
la Ley N 14.908 en esta materia. En efecto, el artculo 5 anterior
470
471

T. 78, sec. 2, p. 34.

T. 78, sec. 2, p. 163.

545

DERECHO DE FAMILIA

a la Ley N 20.152 regulaba los alimentos provisorios que se demandaban para los hijos menores del alimentante, estableciendo
que deban otorgarse siempre que existiera fundamento plausible
del derecho que se reclamaba, y entenda que ello ocurra cuando
se acreditaba el ttulo que habilitaba para pedir alimentos y no
haba una manifiesta incapacidad para proveer. Agregaba este
artculo que el juez deba decretar los alimentos provisorios una
vez transcurrido el trmino de diez das contados desde la fecha
de la notificacin de la demanda.
Con la entrada en vigencia de la Ley N 20.152, la situacin
cambi, pues ya no se limitan los alimentos provisorios slo al caso
de los hijos menores; ni tampoco es necesario para decretarlos
esperar los 10 das que antes se exigan. Esta materia pasa a quedar
regulada ahora, en el artculo 4 de la Ley N 14.908.
El artculo 4 establece que En los juicios en que se demanden alimentos el juez deber pronunciarse sobre los alimentos
provisorios, junto con admitir la demanda a tramitacin, con
el solo mrito de los documentos y antecedentes presentados
(inc. 1). El juez que no d cumplimiento a lo previsto en este
inciso primero incurrir en falta o abuso que la parte agraviada
podr perseguir conforme al artculo 536 del Cdigo Orgnico
de Tribunales (art. 4 inc. sptimo).
De acuerdo al inciso 2: El demandado tendr el plazo de
cinco das para oponerse al monto provisorio decretado. En
la notificacin de la demanda deber informrsele sobre esta
facultad.
Ahora bien, el demandado frente a la resolucin del juez
que se pronuncia sobre los alimentos provisorios, puede adoptar
dos caminos: no formular oposicin u oponerse. En el primer
caso, transcurrido los 5 das, la resolucin que fija los alimentos
provisorios causar ejecutoria (art. 4 inc. 4). Si se opone, el juez
debe resolver de plano, salvo que atendido el mrito de los antecedentes estime necesario citar a una audiencia, la que deber
efectuarse dentro de los diez das siguientes (inc. 3).
La resolucin que decrete los alimentos provisorios o la que
se pronuncie provisionalmente sobre la solicitud de aumento,
rebaja o cese de una pensin alimenticia, ser susceptible del
recurso de reposicin con apelacin subsidiaria, la que se conceder en el solo efecto devolutivo y gozar de preferencia para
su vista y fallo (inc. 6).
546

TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS

El artculo 4 inciso quinto establece que El tribunal podr

acceder provisionalmente a la solicitud de aumento, rebaja o cese
de una pensin alimenticia, cuando estime que existen antecedentes suficientes que lo justifiquen.
736. C) ALIMENTOS FUTUROS O DEVENGADOS. Finalmente, hemos dicho que las pensiones de alimentos pueden clasificarse
en pensiones de alimentos futuras y pensiones de alimentos
devengadas (o atrasadas). Esta distincin es muy importante,
porque las primeras tienen caractersticas totalmente diferentes
a las segundas, como luego veremos.
737. REQUISITOS DEL DERECHO DE ALIMENTOS. Son los siguientes:
1) Estado de necesidad en el alimentario. Este requisito lo establece el artculo 330: Los alimentos no se deben sino en la parte
en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen
para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social
(texto dado por la Ley N 19.585).
La disposicin recin citada demuestra que aunque la persona obligada a prestar alimentos tenga medios econmicos en
exceso, no se le podr exigir el pago de una pensin alimenticia
si el alimentario no los necesita para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social. En la regulacin de los alimentos,
deber tenerse muy en cuenta lo que venimos diciendo.
En relacin con este requisito, se ha fallado que si el alimentario alega el hecho negativo de que carece de medios de subsistencia, la prueba contraria corresponde al alimentante.472
Creemos que estos fallos no se ajustan a la ley por contrariar
al artculo 1698, pues de acuerdo a esta norma quien demanda
los alimentos debera probar los hechos en que funda su accin,
entre otros, su estado de necesidad. En este sentido Somarriva,473 Fueyo hace referencia al ltimo fallo citado, y adhiere a su
doctrina.474
472
Gaceta Jurdica 84, sentencia 3, p. 50. En el mismo sentido, RDJ, t. 38,
sec. 1, p. 384.
473
Derecho de Familia, N 650, p. 616.
474
Ob. cit., t. VI N 1044, p. 559.

547

DERECHO DE FAMILIA

2) Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos.

As se desprende del artculo 329: En la tasacin de los alimentos
se debern tomar siempre en consideracin las facultades del
deudor y sus circunstancias domsticas.
Incumbe la prueba de que el alimentante tiene los medios
para otorgar los alimentos, a quien los demanda (alimentario).
Hay nutrida jurisprudencia en relacin con este requisito. As
se ha fallado que con el fin de cumplir eficazmente el imperativo
de prestar alimentos en los casos que la ley seala, el juez debe
ponderar todos los antecedentes relacionados con las actividades
remuneradas del demandado. Entre estos antecedentes seala:
saldos en cuentas corrientes del demandado, estados de situacin
presentados por el cuentacorrentista en los perodos que interesan, etc.475 Otra sentencia, en cambio, resolvi que los dineros
depositados en una cuenta corriente bancaria no reflejan la situacin econmica de una persona sino, a lo ms, el movimiento de
dineros de la misma. Porque en las diferentes partidas asentadas
en ella, no se indica ni puede deducirse si dichas sumas corresponden a dineros propios o ajenos, a operaciones de crdito que
deban cancelarse posteriormente, a sumas ahorradas o a simples
movimientos contables destinados a cubrir obligaciones contradas
anteriormente con la misma institucin o con terceros.476
Se ha fallado que compete al padre probar el cambio de circunstancias que no le permiten seguir pagando la pensin establecida,477 y que Los alimentos deben ser regulados atendiendo
a los ingresos regulares del alimentante y por lo tanto no pueden
ser fijados en relacin a un ingreso espordico y no susceptible
de reiterarse.478
738. PRESUNCIN DE TENER EL PADRE O LA MADRE DE UN MENOR
LOS MEDIOS PARA OTORGAR ALIMENTOS. El inciso 1 del artculo 3
de la Ley N 14.908 presume que el padre o la madre tiene los
medios para otorgar los alimentos que demanda el hijo menor.
Y el inciso 2 agrega que En virtud de esta presuncin, el monto
mnimo de la pensin alimenticia que se decrete a favor de un
475
476
477
478

Gaceta Jurdica N 84, pp. 34-35.

T. 78, sec. 2, p. 72.
T. 84, sec. 2, p. 4.
T. 92, sec. 1, p. 38.

548

TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS

menor alimentario no podr ser inferior al cuarenta por ciento

del ingreso mnimo remuneracional que corresponda segn la
edad del alimentante. Tratndose de dos o ms menores, dicho
monto no podr ser inferior al 30% por cada uno de ellos. Lo
anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero del
artculo 7 inciso 1, que impide al tribunal fijar como pensin
una suma o porcentaje que exceda del 50% de las rentas del
alimentante (art. 3 inc. 3).
Como se trata de una presuncin simplemente legal el alimentante puede desvirtuarla probando que carece de los medios para
pagar este monto mnimo. Dice el inciso 4 del artculo 3 Si el
alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios
para pagar el monto mnimo establecido en el inciso anterior, el
juez podr rebajarlo prudencialmente.
3) Fuente legal. Como estamos hablando de alimentos legales,
es inconcuso que tiene que existir una norma legal que obligue
a pagar los alimentos. La norma principal es el artculo 321 del
Cdigo Civil. Pero no es la nica. Hay otros casos: ej., el artculo 1
inciso final de la Ley N 14.908, que confiere alimentos a la madre
del hijo que est por nacer; Ley de Quiebras, art. 64 inc. 4, etc.
739. CASOS DEL ARTCULO 321. Esta disposicin, despus de las
modificaciones que le introdujo la Ley N 19.585, establece: Se
deben alimentos:
1) Al cnyuge;
2) A los descendientes;
3) A los ascendientes;
4) A los hermanos, y
5) Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido
rescindida o revocada.
La accin del donante se dirigir contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aqu designadas, en
los casos en que una ley expresa se los niegue.
Lo normal en materia de alimentos es la reciprocidad, con lo
que queremos decir que si una persona tiene derecho a reclamar
alimentos a otra, est tambin obligado a proporcionrselos, si
esta ltima los necesitare. Esta regla de la reciprocidad se rompe
en algunos casos: por ejemplo, en el caso de los hijos, cuando la
filiacin haya sido determinada judicialmente contra la oposicin
549

DERECHO DE FAMILIA

del padre o madre, aqul o sta quedar privado de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de
la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. Luego el hijo
puede demandar alimentos a su padre o madre, pero estos ltimos
no pueden demandar al hijo. Otro caso en que se rompe la regla de
la reciprocidad es en el caso 5, slo puede demandar alimentos el
que hizo una donacin cuantiosa; la situacin inversa no se da.
740. ORDEN DE PRECEDENCIA PARA DEMANDAR ALIMENTOS. El
Cdigo ha reglamentado en el artculo 326 la situacin que se
produce cuando se tiene derecho a demandar alimentos a distintas personas, por ejemplo: una mujer casada tiene derecho a
demandar alimentos a su marido (321 N 1), pero tambin a sus
ascendientes (321 N 3); si tiene descendientes podra demandarlos de stos (321 N 2); y si hizo una donacin cuantiosa, al
donatario (321 N 9), etc.
Dice el artculo 326: El que para pedir alimentos rena varios
ttulos de los enumerados en el artculo 321, slo podr hacer uso
de uno de ellos, en el siguiente orden: 1. El que tenga segn el
nmero 5; 2. El que tenga segn el nmero 1; 3. El que tenga
segn el nmero 2; 4. El que tenga segn el nmero 3; 5. El
del nmero 4 no tendr lugar sino a falta de todos los otros.
Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a
los de prximo grado. Entre los de un mismo grado, como tambin
entre varios obligados por un mismo ttulo, el juez distribuir la
obligacin en proporcin a sus facultades. Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuir los
alimentos en proporcin a las necesidades de aquellos.
Slo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por
el ttulo preferente, podr recurrirse a otro.
741. OBLIGACIN DE OTORGAR ALIMENTOS A LOS NIETOS. El
artculo 3 de la Ley N 14.908, inciso final, establece que Cuando
los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podr
demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el
artculo 232 del Cdigo Civil. Luego la responsabilidad de los
abuelos es subsidiaria, pues la obligacin corresponde en primer
trmino a los padres.
550

TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS

Por su parte, el referido artculo 232, en el texto dado por la

Ley N 19.741, prescribe que La obligacin de alimentar y educar
al hijo que carece de bienes pasa por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra lnea conjuntamente.
En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin
indicada precedentemente pasar en primer lugar a los abuelos
de la lnea del padre o madre que no provee; y en subsidio de
stos a los abuelos de la otra lnea.
De la relacin de ambas disposiciones pueden sacarse las
siguientes conclusiones:
1) Los abuelos pueden ser condenados a pagar alimentos a
sus nietos, pero su responsabilidad slo es subsidiaria, ya que la
obligacin corresponde en primer lugar a los padres.
2) Los abuelos no pueden ser demandados directamente,
pues el artculo 3 de la Ley N 14.908 es claro en cuanto a que
stos slo van a responder cuando los alimentos decretados no
fueren pagados o no fueren suficientes.
3) Cada abuelo responde de la obligacin que su hijo no est
cumpliendo o la cumple en forma insuficiente. As lo establece
el artculo 232 inc. 2 del Cdigo Civil: En caso de insuficiencia
de uno de los padres, la obligacin indicada precedentemente
pasar en primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o madre
que no provee;
4) Si el padre o madre del hijo que no cumple o cumple imperfectamente con la obligacin alimenticia, no tiene los medios
para proporcionar alimentos a sus nietos, esta obligacin pasa a
los abuelos de la otra lnea.
Frente a esta ltima conclusin cabe preguntarse si se puede
demandar de inmediato a todos los abuelos, o si es necesario demandarlos separadamente en el orden en que cada uno de ellos
est obligado. No vemos inconveniente en que se les demande
a todos en una sola demanda, siempre que se deje en claro a
quines se demanda primero y a quines slo para el caso de
insuficiencia de aquellos.
742. CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS. El derecho
a demandar alimentos es un derecho personalsimo.479 De esta
479

Vase RDJ, t. 98 /1/ 101.

551

DERECHO DE FAMILIA

caracterstica derivan una serie de consecuencias del ms alto

inters:
1) Es intransferible e intransmisible (art. 334);
2) Es irrenunciable (art. 334);
3) Es imprescriptible (art. 2498). Se podr demandar alimentos
en cualquier tiempo siempre que en ese momento se cumplan
las exigencias legales;
4) Es inembargable (arts. 1618 N 9 del Cdigo Civil y 445
N 3 del Cdigo de Procedimiento Civil);
5) No se puede someter a compromiso (art. 229 del Cdigo
Orgnico de Tribunales);
6) La transaccin sobre el derecho de alimentos debe ser
aprobada judicialmente (art. 2451).
743. LAS

PENSIONES ALIMENTICIAS YA DEVENGADAS NO TIENEN

LAS CARACTERSTICAS SEALADAS EN EL PUNTO ANTERIOR. En

efecto, el artculo 336 establece que se pueden renunciar, ceder,

transmitir, etc. Si devengados los alimentos no se cobran, el
derecho a cobrar las pensiones atrasadas prescribe de acuerdo
a las reglas generales, etc. En el caso de la transaccin, el artculo 2451 exige la aprobacin judicial slo para la transaccin
sobre alimentos futuros, etc.
744. CARACTERSTICAS DE LA OBLIGACIN ALIMENTICIA. La obligacin alimenticia tiene algunas caractersticas especiales:
1) No se puede extinguir por compensacin. As lo seala
el artculo 335: El que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensacin lo que el demandante le deba a l.
Y esta misma idea est reiterada en el artculo 1662 inciso 2.
2) La obligacin alimenticia es intransmisible. Por lo menos
as es para un sector importante de la doctrina. Ello, porque de
acuerdo al artculo 1168 los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria; menos
cuando el testador haya impuesto esa obligacin a uno o ms
partcipes en la sucesin.
De manera que si fallece el alimentante, su obligacin no
pasa a sus herederos (por eso es intransmisible), sino que se hace
exigible sobre el patrimonio del causante, como baja general
552

TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS

de la herencia (art. 959 N 4). Slo va a gravar a alguno de los

herederos cuando el testador as lo haya dispuesto, caso en que
ser una deuda testamentaria.480
Se pueden dar las siguientes razones para fundar la intransmisibilidad de la obligacin alimenticia:
1) El artculo 959 nmero 4, ya explicado;
2) Porque si esta obligacin tuviera el carcter de trasmisible
no se justificara el N 4 del artculo 959; habra bastado con el
N 2 de la misma disposicin que seala que constituyen baja
general de la herencia las deudas hereditarias;
3) Porque la obligacin de alimentos se funda en el parentesco, matrimonio, adopcin o en una donacin, vnculos que
siempre generan obligaciones intransmisibles;
4) Se da tambin un argumento de historia fidedigna. En el
proyecto de 1853, el artculo 371 estableca que la obligacin de
prestar alimentos se transmita a los herederos y legatarios del
que ha debido prestarlos. Esta disposicin fue suprimida por
la Comisin Revisora teniendo en cuenta el Derecho Francs,
en que la obligacin era intransmisible, y considerando adems
los problemas prcticos que la aplicacin de la norma podra
producir.
Para Carlos Aguirre Vargas, la obligacin alimenticia es transmisible, tesis que se funda en los siguientes antecedentes:
1) La regla general es que todas las obligaciones son transmisibles; la excepcin, que determinada obligacin no lo sea y
para que as ocurra se requiere de texto expreso;
2) Los herederos representan al causante, por lo que sus
obligaciones deben ser cumplidas por aqullos (art. 1097);
3) El artculo 332 establece que los alimentos debidos por
ley se entienden concedidos por toda la vida del alimentario
continuando las circunstancias que legitimaron la demanda.
Ello significa que a pesar de la muerte del causante, la obligacin subsiste mientras viva el alimentario y se mantengan las
condiciones bajo las cuales se otorgaron. Al ser ello as, tendrn
que hacerse cargo de la obligacin los herederos de acuerdo al
artculo 1097.
480
En este sentido, CLARO SOLAR, ob. cit., vol. 7, t. 13, pp. 165 y 166 y vol. 2,
t. III, p. 491; SOMARRIVA, Derecho de Familia, N 655, p. 625.

553

DERECHO DE FAMILIA

Como se puede ver, hay argumentos para defender ambas

tesis, parecindonos ms serios los en favor de la intransmisibilidad.481
745. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS DEMANDAS DE
ALIMENTOS. PROCEDIMIENTO. En conformidad a los artculos 8
N 4 de la Ley N 19.968 y 1 inc. 1 de la Ley N 14.908, las causas relativas al derecho de alimentos son de competencia de los
juzgados de familia. Esta ltima disposicin (en el texto dado por
la Ley N 20.152) establece: De los juicios de alimentos conocer
el juez de familia del domicilio del alimentante o del alimentario,
a eleccin de este ltimo. Estos juicios, se tramitarn conforme
a la Ley N 19.968, con las modificaciones establecidas en este
cuerpo legal.
La Ley N 20.152, introdujo modificaciones al artculo 147
del Cdigo Orgnico de Tribunales, para ajustarlo a los cambios
hechos a la Ley N 14.908.
746. TRIBUNAL

COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS DEMANDAS

DE REBAJA O CESE DE UNA PENSIN ALIMENTICIA. Antes de entrar

en vigencia la Ley N 20.152, conoca de este tipo de demandas

el mismo juez que haba decretado la pensin. Con la ley nueva
la situacin cambi en el siguiente sentido:
a) Respecto de las demandas de aumento de una pensin alimenticia debe conocer el mismo tribunal que decret la pensin
o el del nuevo domicilio del alimentario, a eleccin de ste;
b) Respecto de las demandas de rebaja o cese de la pensin
conocer el tribunal del domicilio del alimentario.
Tambin, en este caso, se modific el artculo 147 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, agregando en su inciso primero, a continuacin del punto final la siguiente oracin: Asimismo, ello
se aplicar a las solicitudes de aumento de pensiones alimenticias
decretadas; y se sustituy su inciso segundo, por el siguiente: De
las solicitudes de cese o rebaja de la pensin decretada conocer el
tribunal del domicilio del alimentario.
481
Sobre este punto vase, FRANCISCO JAVIER MUOZ FLORES, Derecho de Alimentos, Memoria de Prueba, Universidad de Concepcin, ao 1988, pp. 51 y ss.

554

TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS

746 bis. DEMANDAS DE ALIMENTOS DEBEN SOMETERSE AL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIN PREVIA. As lo exige el artculo 106 de

la Ley N 19.968 en el texto dado por la Ley N 20.286 de 15 de

septiembre de 2008: Las causas relativas al derecho de alimentos,
cuidado personal y al derecho de los padres e hijos e hijas que
vivan separados a mantener una relacin directa y regular, aun
cuando se deban tratar en el marco de una accin de divorcio o
separacin judicial, debern someterse a un procedimiento de mediacin
previo a la interposicin de la demanda, el que se regir por las normas
de esta ley y su reglamento (inc. 1). El inciso 3 agrega que Las
partes quedarn exentas del cumplimiento de este requisito, si
acreditaren que antes del inicio de la causa, sometieron el mismo
conflicto a mediacin ante mediadores inscritos en el registro a
que se refiere el artculo 112 o si hubieren alcanzado un acuerdo
privado sobre esas materias.
747. TRAMITACIN DE UNA DEMANDA DE ALIMENTOS. Desde la
entrada en vigencia de la Ley N 20.152, esta materia ha pasado
a quedar regulada en el artculo 5 de la Ley N 14.908. De acuerdo a esta disposicin el juez al proveer la demanda, ordenar
que el demandado acompae, en la audiencia preparatoria, las
liquidaciones de sueldo, copia de la declaracin de impuesto a la
renta del ao precedente y de las boletas de honorarios emitidas
durante el ao en curso y dems antecedentes que sirvan para
determinar su patrimonio y capacidad econmica. En el evento
de que no disponga de tales documentos, acompaar o extender en la propia audiencia, una declaracin jurada, en la cual
dejar constancia de su patrimonio y capacidad econmica. La
declaracin de patrimonio deber sealar el monto aproximado
de sus ingresos ordinarios y extraordinarios, individualizando lo
ms completamente posible, si los tuviere, sus activos, tales como
bienes inmuebles, vehculos, valores, derechos en comunidades
o sociedades (inc. 1).
El inciso 2 agrega que Para efectos de lo anterior, el tribunal
citar al demandado a la audiencia preparatoria personalmente
o representado, bajo apercibimiento del apremio establecido en
el artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil. El inciso 3
prescribe que si el demandado no da cumplimiento a lo ordenado
conforme al inciso primero, o si el tribunal lo estima necesario,
555

DERECHO DE FAMILIA

deber solicitar de oficio al Servicio de Impuestos Internos, a las

Instituciones de Salud Previsional, a las Administradoras de Fondos
de Pensiones y a cualquier otro organismo pblico o privado, los
antecedentes que permitan acreditar la capacidad econmica y
el patrimonio del demandado.
748. DELITOS ESPECIALES. Los incisos 4, 5 y 6 de la Ley N 14.908
(en el texto dado por la Ley N 20.152), contemplan distintas
figuras penales: a) ocultamiento de fuente de ingresos; b)no
acompaar todos o algunos de los documentos requeridos por
el tribunal o no formular la declaracin jurada que establece
el inciso 1 del artculo 5; c) proporcionar documentos falsos
o inexactos o en que se omitan datos relevantes; d) omisin de
datos relevantes; e) inclusin de datos inexactos; e) omisin de
informacin relevante en la declaracin jurada.
Reproduzco estos incisos.
El ocultamiento de cualquiera de las fuentes de ingreso del
demandado, efectuado en juicio en que se exija el cumplimiento de la obligacin alimenticia, ser sancionado con la pena de
prisin en cualquiera de sus grados (inc. 4).
El demandado que no acompae todos o algunos de los
documentos requeridos o no formule la declaracin jurada, as
como el que presente a sabiendas documentos falsos, y el tercero
que le proporcione maliciosamente documentos falsos o inexactos
o en que se omitan datos relevantes, con la finalidad de facilitarle el ocultamiento de sus ingresos, patrimonio o capacidad
econmica, sern sancionados con las penas del artculo 207 del
Cdigo Penal (inc. 5).
El inciso 6 agrega que La inclusin de datos inexactos y la
omisin de informacin relevante en la declaracin jurada que el
demandado extienda conforme a este artculo, ser sancionada
con las penas del artculo 212 del Cdigo Penal.
749. ACCIN PAULIANA ESPECIAL. El inciso final del artculo 5
prescribe que Los actos celebrados por el alimentante con terceros de mala fe, con la finalidad de reducir su patrimonio en
perjuicio del alimentario, as como los actos simulados o aparentes
ejecutados con el propsito de perjudicar al alimentario, podrn
revocarse conforme al artculo 2468 del Cdigo Civil. Para estos
556

TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS

efectos, se entender que el tercero est de mala fe cuando conozca o deba conocer la intencin fraudulenta del alimentante.
Todo lo anterior es sin perjuicio de la responsabilidad penal que
corresponda. La accin se tramitar como incidente, ante el juez
de familia. La resolucin que se pronuncie sobre esta materia
ser apelable en el solo efecto devolutivo.
750. TRANSACCIN EN MATERIA DE ALIMENTOS FUTUROS. En conformidad a lo que establece el artculo 2451 del Cdigo Civil, la
transaccin sobre alimentos futuros de las personas a quienes se
deban por ley, no valdr sin aprobacin judicial; no podr el juez
aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artculos 334 y 335. La referencia a estas disposiciones significa que el
juez deber cuidar que no se hagan renuncias o compensaciones,
que tales normas prohben.
No ha establecido la ley un plazo dentro del cual deba aprobarse judicialmente la transaccin en materia de alimentos. Un
fallo de la Corte de Apelaciones de Concepcin resolvi que si
bien el artculo 2451 del Cdigo del ramo no establece un plazo
dentro del cual deba solicitarse la aprobacin del juez, es del todo
evidente que sta debe ser prxima en el tiempo a la celebracin
del contrato (Corte de Apelaciones de Concepcin, sentencia del 13 de marzo de 2002, causa rol 308-2002, consid. 14). El
fundamento de esta sentencia descansa en la naturaleza especial
que presenta la obligacin alimenticia, esto es, que el monto de
la prestacin (pensin de alimentos) permanece en vigencia
mientras perdure el estado existente al momento en que la decret el juez o se fij por las partes por medio de un avenimiento
o transaccin (consid. 17).
Cul es la sancin para el caso de que no cumpla con este
requisito de la aprobacin judicial? Estimamos que mientras ello
no ocurra, la transaccin no produce efectos, por lo que no se
puede exigir su cumplimiento.
Respecto de las transacciones en materia de alimentos, la Ley
N 19.741 ha establecido un par de innovaciones:
a) En las transacciones sobre alimentos futuros tendrn la
calidad de ministros de fe, adems de aquellos sealados en otras
disposiciones legales, los Abogados Jefes o Coordinadores de los
Consultorios de la respectiva Corporacin de Asistencia Judicial
557

DERECHO DE FAMILIA

para el solo efecto de autorizar las firmas que se estamparen en

su presencia (art. 11 inc. 2 de la Ley N 14.908, segn texto dado
por la Ley N 19.741).
b) El juez slo podr dar su aprobacin a las transacciones
sobre alimentos futuros a que hace referencia el artculo 2451
del Cdigo Civil, cuando se sealaren en ellas la fecha y lugar
del pago de la pensin, y el monto acordado no sea inferior al
establecido en el artculo 3 de la presente ley (se refiere a la Ley
N 14.908), esto es, 40% del ingreso mnimo remuneracional que
corresponda segn la edad del alimentante y tratndose de dos o
ms menores dicho monto no podr ser inferior al 30% por cada
uno de ellos, debindose s respetar la norma de que la pensin
no puede exceder del 50% de las rentas del alimentante.
751. MODIFICACIN DE LAS PENSIONES DE ALIMENTOS. La sentencia que fija una pensin de alimentos es inamovible mientras se
mantengan las circunstancias que la hicieron procedente. Mas,
si estas circunstancias varan, las sentencias son modificables. As
fluye del artculo 332 inciso 1 del Cdigo Civil: Los alimentos
que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida
del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron
la demanda. Por ello, se dice que las sentencias en materia de
alimentos no producen cosa juzgada.
Se ha fallado que la circunstancia de que las partes en un
juicio de alimentos hayan puesto trmino a la tramitacin del
pleito mediante avenimiento aprobado judicialmente, no se opone
a que el alimentante pueda solicitar en esa causa la rebaja de la
pensin alimenticia convenida.482 La doctrina de esta sentencia
se ajusta a derecho. Cierto es que la transaccin produce el efecto
de cosa juzgada de ltima instancia (art. 2460 del Cdigo Civil),
pero ello no es as, cuando la transaccin incide en materia de
alimentos, pues por sobre esta norma prima el artculo 332 inciso 1
del Cdigo Civil, que autoriza modificar la pensin de alimentos
cuando varan las circunstancias bajo los cuales se otorg. La Corte
de Apelaciones de Concepcin, en sentencia de 13 de mayo de
2002 (causa rol 308-2000), resolvi que las sentencias en materia
de alimentos y, por ende, las transacciones sobre alimentos, slo
482

T. 81, sec. 1, p. 49.

558

TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS

producen cosa juzgada provisional, de manera que la pensin

alimenticia y su monto estn siempre sujetos a la variacin de las
circunstancias del alimentante y del alimentario, pues la obligacin de prestar alimentos legales o forzosos, como acontece en
el caso de autos, arranca de la ley y no de la transaccin, como
equivocadamente lo entiende la actora en su escrito de apelacin
cuando asevera que como los alimentos fueron fruto de un pacto
libre y privado, la transaccin no es modificable por cambio en
las circunstancias del alimentante o alimentario, y rige el efecto
de la cosa juzgada de la transaccin (consid. 18).
752. TRAMITACIN

DE LA DEMANDA DE MODIFICACIN DE UNA

PENSIN ALIMENTICIA. Tambin en esta materia, la Ley N 20.152

ha introducido cambios, distinguiendo si se trata de juicios de

aumento, o de rebaja o cese de pensiones alimenticias.
Respecto de las demandas de aumento, artculo 1 inciso 2
de la Ley N 14.908, en el texto dado por la Ley N 20.152, se
establece que ser competente para conocer de las demandas
de aumento de la pensin alimenticia el mismo tribunal que
decret la pensin o el del nuevo domicilio del alimentario, a
eleccin de ste.
El inciso segundo trata de las demandas de rebaja o cese de las
pensiones: estableciendo que conocer de ellas el tribunal del
domicilio del alimentario.
753. FORMAS DE OBTENER EL CUMPLIMIENTO DE UNA RESOLUCIN
QUE ORDEN EL PAGO DE ALIMENTOS. La ley ha otorgado diferentes
medios para obtener el pago de una pensin de alimentos:
1) En primer lugar, se puede demandar ejecutivamente al
alimentante. El artculo 11 de la Ley N 14.908 establece que
toda resolucin judicial que fijare una pensin alimenticia, o
que aprobare una transaccin bajo las condiciones establecidas
en el inciso 3, tendr mrito ejecutivo. Ser competente para
conocer de la ejecucin el tribunal que la dict en nica o en
primera instancia o el del nuevo domicilio del alimentario.
El artculo 12 de la ley reglamenta diversos aspectos de este
juicio ejecutivo.
2) Se puede obtener tambin el pago, recurrindose al
artculo 8 de la Ley N 14.908, segn texto dado por la Ley
559

DERECHO DE FAMILIA

N 19.741: Las resoluciones judiciales que ordenen el pago de

una pensin alimenticia, provisoria o definitiva, por un trabajador dependiente establecern, como modalidad de pago, la
retencin por parte del empleador. La resolucin judicial que
as lo ordene se notificar a la persona natural o jurdica que,
por cuenta propia o ajena o en el desempeo de un empleo o
cargo, deba pagar al alimentante su sueldo, salario o cualquier
otra prestacin en dinero, a fin de que retenga y entregue la suma
o cuotas peridicas fijadas en ella directamente al alimentario,
a su representante legal, o a la persona a cuyo cuidado est.
La notificacin de las resoluciones a que se refiere el inciso
anterior se efectuar por carta certificada, dejndose testimonio
en el proceso de que la persona fue notificada por este medio,
de la fecha de entrega de la carta a la oficina de correos, la individualizacin de dicha oficina y el nmero de comprobante
emitido por ella, el cual se adherir al proceso a continuacin
del testimonio. La notificacin se entender practicada al tercero
da hbil siguiente a la fecha recin aludida. Si la carta certificada
fuere devuelta por la oficina de correos por no haberse podido
entregar al destinatario, se adherir al expediente.
Agrega la norma que el demandado dependiente podr
solicitar al juez, por una sola vez, con fundamento plausible, en
cualquier estado del juicio y antes de la dictacin de la sentencia,
que sustituya, por otra modalidad de pago, la retencin por parte
del empleador (inc. 3) y en el inciso 4 seala que La solicitud
respectiva se tramitar como incidente. En caso de ser acogida,
la modalidad de pago decretada quedar sujeta a la condicin
de su ntegro y oportuno cumplimiento. Finalmente el inciso 5
establece que De existir incumplimiento, el juez, de oficio, y
sin perjuicio de las sanciones y apremios que sean pertinentes,
ordenar que en lo sucesivo la pensin alimenticia decretada se
pague conforme al inciso primero.
Segn el artculo 13 de la Ley N 14.908 (en el texto dado por
la Ley N 20.152), Si la persona natural o jurdica que deba hacer
la retencin a que se refieren los artculos 8 y 11, desobedeciere
la respectiva orden judicial, incurrir en multa, a beneficio fiscal,
equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no
obsta para que se despache en su contra o en contra del alimentante el mandamiento de ejecucin que corresponda.
560

TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS

El inciso 2 de esta disposicin agrega que la resolucin

que imponga la multa tendr mrito ejecutivo una vez ejecutoriada.
El inciso 3 obliga al empleador a dar cuenta al tribunal del
trmino de la relacin laboral con el alimentante, sealando
que En caso de incumplimiento, el tribunal aplicar, si correspondiere, la sancin establecida en los incisos precedentes. La
notificacin a que se refiere el artculo 8 deber expresar dicha
circunstancia.
El inciso 4 del artculo 13 dispone que En caso de que sea
procedente el pago de la indemnizacin sustitutiva del aviso previo
a que se refieren los artculos 161 y 162 del Cdigo del Trabajo,
ser obligacin del empleador retener de ella la suma equivalente
a la pensin alimenticia del mes siguiente a la fecha de trmino
de la relacin laboral, para su pago al alimentario.
El inciso 5 agrega que Asimismo, si fuere procedente la
indemnizacin por aos de servicio a que hace referencia el
artculo 163 del Cdigo del Trabajo, o se pactare sta voluntariamente, el empleador estar obligado a retener del total de
dicha indemnizacin el porcentaje que corresponda al monto
de la pensin de alimentos en el ingreso mensual del trabajador,
con el objeto de realizar el pago al alimentario. El alimentante
podr, en todo caso, imputar el monto retenido y pagado a las
pensiones futuras que se devenguen.
Termina el artculo 13 con el siguiente inciso nuevo agregado
por la Ley N 20.152: El no cumplimiento de las retenciones establecidas en los dos incisos precedentes, har aplicable al empleador la multa establecida en el inciso primero de este artculo, sin
perjuicio de la responsabilidad civil y penal que corresponda.
3) De acuerdo al artculo 14 si decretados los alimentos por
resolucin que cause ejecutoria en favor del cnyuge, de los padres,
de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido
su obligacin en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado
de pagar una o ms de las pensiones decretadas, el tribunal que
dict la resolucin deber, a peticin de parte o de oficio y sin
necesidad de audiencia, imponer al deudor como medida de
apremio, el arresto nocturno entre las veintids horas de cada da
hasta las seis horas del da siguiente, hasta por quince das. El
juez podr repetir esta medida hasta obtener el ntegro pago de
561

DERECHO DE FAMILIA

la obligacin (inc. 1). Si el alimentante infringiere el arresto

nocturno o persistiere en el incumplimiento de la obligacin
alimenticia despus de dos perodos de arresto nocturno, el juez
podr apremiarlo con arresto hasta por quince das. En caso de
que procedan nuevos apremios, podr ampliar el arresto hasta
por treinta das (inc. 2).
El inciso 3, del mismo artculo 14, en el texto dado por la
Ley N 20.152, seala Para los efectos de los incisos anteriores, el
tribunal que dicte el apremio, si lo estima estrictamente necesario,
podr facultar a la polica para allanar y descerrajar el domicilio
del demandado y ordenar que ste sea conducido directamente
ante Gendarmera de Chile. La polica deber intimar previamente
la actuacin a los moradores, entregndoles una comunicacin
escrita o fijndola en lugar visible del domicilio. Si el alimentante
no es habido en el domicilio que consta en el proceso, el juez
ordenar a la fuerza pblica investigar su paradero y adoptar
todas las medidas necesarias para hacer efectivo el apremio.
En todo caso, la polica podr arrestar al demandado en
cualquier lugar en que se encuentre (inc. 4). En caso de que
fuere necesario decretar dos o ms apremios por la falta de pago
de unas mismas cuotas, las pensiones alimenticias atrasadas devengarn el inters corriente entre la fecha de vencimiento de
la respectiva cuota y la del pago efectivo (inc. 5).
Es importante tener en cuenta que este medio slo procede
en el caso en que los alimentarios tengan con el alimentante el
parentesco que la norma seala. Por ello, si una persona es condenada a pagar alimentos a su hermano, por ejemplo, y no cumple,
no cabe decretar apremios. Lo mismo cuando el condenado a
pagar alimentos es el abuelo.
Tambin es til recordar que si bien el Pacto de San Jos de
Costa Rica en su artculo 7, punto 7 establece que nadie ser
detenido por deudas, agrega que este principio no limita los
mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios.
El inciso 6 del artculo 14 establece que En las situaciones
contempladas en este artculo, el juez dictar tambin orden de
arraigo en contra del alimentante, la que permanecer vigente
hasta que se efecte el pago de lo adeudado. Para estos efectos,
las rdenes de apremio y de arraigo expresarn el monto de la
562

TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS

deuda, y podr recibir vlidamente el pago la unidad policial que

les d cumplimiento, debiendo entregar comprobante al deudor.
Esta disposicin se aplicar asimismo en el caso del arraigo a que
se refiere el artculo 10.
Si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de
los medios necesarios para el pago de su obligacin alimenticia,
podr suspenderse el apremio y el arraigo, y no tendr aplicacin
lo dispuesto en el inciso cuarto. Igual decisin podr adoptar
el tribunal, de oficio, a peticin de parte o de Gendarmera de
Chile, en caso de enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio
que tengan lugar entre las seis semanas antes del parto y las doce
semanas despus de l, o de circunstancias extraordinarias que
impidieren el cumplimiento del apremio o lo transformaren en
extremadamente grave (art. 14 inc. 7).
Se ha fallado que no resulta prudente apremiar al deudor
(alimentante) para pagar de una sola vez las pensiones adeudadas ($ 2.917.712) sin que se disponga lo adecuado para resolver
fehacientemente si est o no en condiciones de hacerlo. El
juez de la causa proceder a abrir un trmino probatorio a fin
de demostrar la capacidad o imposibilidad del recurrente para
pagar las pensiones alimenticias adeudadas.483
El artculo 15 seala: El apremio regulado en el artculo precedente se aplicar al que, estando obligado a prestar alimentos a
las personas mencionadas en dicha disposicin, ponga trmino a
la relacin laboral por renuncia voluntaria o mutuo acuerdo con
el empleador, sin causa justificada, despus de la notificacin de
la demanda y carezca de rentas que sean suficientes para poder
cumplir la obligacin alimenticia.
Esta disposicin, con un texto diferente, fue introducida por la
Ley N 14.550 de 3 de marzo de 1961, y tuvo por objeto evitar que
un alimentante renunciare al trabajo con el objeto de no pagar
los alimentos. Era frecuente que en muchos casos se renunciaba
o por lo menos se empleaba como arma de presin la amenaza
de renuncia al trabajo para obtener avenimientos ms favorables.
Sobre este tema la Excma. Corte Suprema, en sentencia del 31
de agosto de 1995, acogi una queja interpuesta en contra de la
483
Fallos del Mes N 378, p. 213, Sentencia 1. Sobre apremios vase tambin
Fallos del Mes N 377, p. 112; Fallos del Mes N 380, p. 351.

563

DERECHO DE FAMILIA

Corte de Santiago, que dej sin efecto la orden de apremio en

contra de un alimentante que aleg que no poda seguir pagando la pensin alimenticia (porcentaje de sus remuneraciones en
una empresa determinada) acordada en un avenimiento, porque
haba dejado de prestar servicios a esa empleadora, resolviendo que subsiste la obligacin de pagar la pensin alimentaria
convenida en un avenimiento a base de la remuneracin que el
alimentante perciba entonces de un empleador al que ms tarde
dej de prestar servicios, sin perjuicio del derecho a solicitar la
variacin que procediere.484
5) El artculo 16 de la Ley N 14.908, incorporado por la Ley
N 20.152 agreg otros arbitrios que puede adoptar el tribunal para
asegurar el pago de las pensiones alimenticias. Esta norma dice del
modo siguiente: Sin perjuicio de los dems apremios y sanciones
previstos en la ley, existiendo una o ms pensiones insolutas, el juez
adoptar, a peticin de parte, las siguientes medidas:
1) Ordenar, en el mes de marzo de cada ao, a la Tesorera
General de la Repblica, que retenga de la devolucin anual de
impuestos a la renta que corresponda percibir a deudores de
pensiones alimenticias, los montos insolutos y las pensiones que
se devenguen hasta la fecha en que debi haberse verificado la
devolucin.
La Tesorera deber comunicar al tribunal respectivo el hecho
de la retencin y el monto de la misma.
2) Suspender la licencia para conducir vehculos motorizados
por un plazo de hasta seis meses, prorrogables hasta por igual
perodo, si el alimentante persiste en el incumplimiento de su
obligacin. Dicho trmino se contar desde que se ponga a disposicin del administrador del Tribunal la licencia respectiva.
En el evento de que la licencia de conducir sea necesaria
para el ejercicio de la actividad o empleo que genera ingresos al
alimentante, ste podr solicitar la interrupcin de este apremio,
siempre que garantice el pago de lo adeudado y se obligue a
solucionar, dentro de un plazo que no podr exceder de quince
das corridos, la cantidad que fije el juez, en relacin con los
ingresos mensuales ordinarios o extraordinarios que perciba el
alimentante.
484

Fallos del Mes N 441, sentencia 7, p. 944.

564

TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS

Las medidas establecidas en este artculo procedern tambin

respecto del alimentante que se encuentre en la situacin prevista
en el artculo anterior (el alimentante que puso trmino a la
relacin laboral sin causa justificada).
754. GARANTAS PARA PROTEGER LAS PENSIONES ALIMENTICIAS.
La legislacin ha establecido distintos arbitrios para asegurar el
pago oportuno de las pensiones alimenticias. Veamos algunos
de ellos:
1) Segn se seala en el prrafo anterior, se permite, en
ciertos casos, los apremios personales del deudor (artculos 14 y
15 de la Ley N 14.908); las medidas sealadas en el artculo 16;
la retencin del monto de la pensin en poder de quien pague
al deudor (art. 8 de la Ley N 14.908).
2) El artculo 18 de la Ley N 14.908, en el texto dado por la
Ley N 20.152, establece la solidaridad respecto de los que, sin
derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno
cumplimiento de dicha obligacin.
Adems, agrega esta norma que el tercero que colabore con
el ocultamiento del paradero del demandado para efectos de impedir su notificacin o el cumplimiento de alguna de las medidas
de apremio establecidas en la presente ley, ser sancionado con la
pena de reclusin nocturna, entre las veintids horas de cada da
hasta las seis horas del da siguiente, hasta por quince das.
Cuando el artculo 18 de la Ley N 14.908 expresa que responden solidariamente del pago de las pensiones alimenticias los
que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y
oportuno cumplimiento de dicha obligacin, se est refiriendo,
por ejemplo, a los empleadores que hacen caso omiso de la orden
judicial de retener de la remuneracin de un empleado la parte
destinada al pago de una pensin alimenticia.
3) El artculo 10 de la Ley N 14.908 establece que el juez
podr tambin ordenar que el deudor garantice el cumplimiento
de la obligacin alimenticia con una hipoteca o prenda sobre
bienes del alimentante o con otra forma de caucin. El inciso 2
de esta disposicin agregado por la Ley N 19.741 seala que
Lo ordenar especialmente si hubiere motivo fundado para estimar que el alimentante se ausentar del pas. Mientras no rinda
la caucin ordenada, que deber considerar el perodo estimado
565

DERECHO DE FAMILIA

de ausencia, el juez decretar el arraigo del alimentante, el que

quedar sin efecto, por la constitucin de la caucin, debiendo
el juez comunicar este hecho de inmediato a la misma autoridad
policial a quien imparti la orden, sin ms trmite.
4) En conformidad al artculo 19 de la Ley N 14.908 (en el
texto dado por la Ley N 20.152), Si constare en el proceso que
en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno
de los apremios sealados en los artculos 14 y 16 proceder en
su caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a peticin
del titular de la accin respectiva, lo siguiente: 1) decretar la separacin de bienes de los cnyuges; 2) autorizar a la mujer para
actuar conforme a lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 138 del
Cdigo Civil, sin que sea necesario acreditar el perjuicio a que se
refiere dicho inciso, y 3)autorizar la salida del pas de los hijos
menores de edad sin necesidad del consentimiento del alimentante, en cuyo caso proceder en conformidad a lo dispuesto en
el inciso sexto del artculo 49 de la ley N 16.618.
La circunstancia sealada en el inciso anterior ser especialmente considerada para resolver sobre: a) La falta de contribucin a que hace referencia el artculo 225 del Cdigo Civil; b) La
emancipacin judicial por abandono del hijo a que se refiere el
artculo 271, nmero 2, del Cdigo Civil.
5) Otra forma de propender al cumplimiento de la obligacin
alimenticia, la encontramos en el artculo 55 de la Ley de Matrimonio Civil, en cuanto esta norma obsta al divorcio unilateral si
ha habido incumplimiento reiterado de la obligacin de suministrar alimentos al cnyuge demandado o a los hijos comunes,
pudiendo hacerlo.
755. FORMA

DE FIJACIN, CUANTA, REAJUSTABILIDAD Y FECHA

DESDE LA CUAL SE DEBEN LOS ALIMENTOS. El artculo 333 del

Cdigo Civil establece que el juez reglar la forma y cuanta en

que hayan de prestarse los alimentos, y podr disponer que se
conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este
efecto en una caja de ahorros o en otro establecimiento anlogo,
y se restituya al alimentante o sus herederos luego que cese la
obligacin.
De acuerdo a esta disposicin, lo normal ser que el juez fije
la pensin de alimentos en una suma de dinero. Sin embargo,
566

TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS

el artculo 9 establece que se puedan imputar a la pensin de

alimentos ciertos gastos hechos por el alimentante a favor del
alimentario. El inciso primero de esta norma seala que El juez
podr decretar o aprobar que se imputen al pago de la pensin,
parcial o totalmente, los gastos tiles o extraordinarios que efecte el alimentante para satisfacer necesidades permanentes de
educacin, salud o vivienda del alimentario.
El inciso segundo agrega que El juez podr tambin fijar
o aprobar que la pensin alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes
del alimentante, quien no podr enajenarlos ni gravarlos sin
autorizacin del juez. Agrega la norma que Si se tratare de un
bien raz, la resolucin judicial servir de ttulo para inscribir
los derechos reales y la prohibicin de enajenar o gravar en los
registros correspondientes del Conservador de Bienes Races.
Podr requerir estas inscripciones el propio alimentario.
El inciso 3 del artculo 9 establece que la constitucin de los
mencionados derechos reales no perjudicar a los acreedores del
alimentante cuyos crditos tengan una causa anterior a su inscripcin. Este inciso que fue incorporado por la Ley N 19.741, tiene
el claro propsito de evitar el fraude de algunos deudores que
para burlar a sus acreedores se hacan demandar de alimentos por
el cnyuge, quien peda como pensin de alimentos un derecho
de usufructo sobre el bien raz hipotecado o embargado.
En estos casos, el usufructuario, el usuario y el que goce del
derecho de habitacin estarn exentos de las obligaciones que para
ellos establecen los artculos 775 y 813 del Cdigo Civil (caucin e
inventario), respectivamente, estando slo obligados a confeccionar
un inventario simple. Se aplicarn al usufructuario las normas de
los artculos 819, inciso primero, y 2466, inciso tercero del Cdigo
Civil (art. 9 inc. 4, es decir, que estos derechos de uso y habitacin son intransmisibles, y no pueden cederse a ningn ttulo,
prestarse ni arrendarse y son adems inembargables.
Cuando el cnyuge alimentario tenga derecho a solicitar
para s o para sus hijos menores, la constitucin de un usufructo,
uso o habitacin en conformidad a este artculo, no podr pedir
la que establece el artculo 147 del Cdigo Civil respecto de los
mismos bienes (artculo 9 inc. 5, es decir, no puede pedir que
se declare bien familiar).
567

DERECHO DE FAMILIA

El inciso final del artculo 9 establece (con el texto dado por

la Ley N 19.741) que El no pago de la pensin as decretada o
acordada har incurrir al alimentante en los apremios establecidos
en esta ley y, en el caso del derecho de habitacin o usufructo
recado sobre inmuebles, se incurrir en dichos apremios aun
antes de haberse efectuado la inscripcin a que se refiere el
inciso segundo.
Hay abundante jurisprudencia relativa a pensiones alimenticias fijadas en esta forma. As se ha fallado que si se concede a
los alimentarios el uso de una casa alhajada y apta para su uso y
habitacin, quedan comprendidos en la prestacin los insumos
de electricidad, telfono y otros;485 que si se fija como pensin
alimenticia el usufructo de un inmueble determinado del alimentante, que se encuentra dado en arrendamiento, la resolucin ha
de cumplirse, a peticin de parte o de oficio, segn lo dispuesto
en el artculo 9 de la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias, es decir, notificndose judicialmente al
arrendatario en la forma establecida en el artculo 48 del Cdigo
de Procedimiento Civil, que la renta, la prestacin en dinero que
debe hacer, la retenga y entregue directamente a los alimentarios, o
a su representante legal o a la persona a cuyo cuidado estn.486
Finalmente, es importante tener presente lo dispuesto en el
inciso 1 del artculo 9 que estamos estudiando: El juez podr
decretar o aprobar que se imputen al pago de la pensin, parcial
o totalmente, los gastos tiles o extraordinarios que efecte el
alimentante para satisfacer necesidades permanentes de educacin, salud o vivienda, del alimentario.
En cuanto a la cuanta de los alimentos, la fija el tribunal
teniendo en cuenta los medios de que dispone el alimentante
485

Revista Fallos del Mes N 277, p. 562.

Revista Fallos del Mes N 331, p. 355. Pueden consultarse tambin los
siguientes fallos publicados en la Revista de Derecho y Jurisprudencia que tocan
aspectos diversos de pensiones alimenticias fijadas como usufructos: t. 81, sec. 2,
p. 30; t. 82, sec. 1, p. 1; t. 82, sec. 2, p. 30; t. 83, sec. 1, p. 183; t. 84, sec. 1, p. 106;
Revista Fallos del Mes N 432, sentencia 6, p. 858. Esta ltima resolvi que para
establecer si la pensin alimenticia excede del margen legal, esto es, del 50% del
ingreso del alimentante, ha de considerarse la renta que presumiblemente producira, si se arrendase la casa habitacin dada en usufructo a los alimentarios a ttulo
de tal pensin (en relacin con este usufructo alimentario, recomendamos ver
la obra Del juicio de Alimentos de Menores de IRMA BAVESTRELLO BONT y LUZ MARA
LIPPI JORDN, Editorial Jurdica ConoSur Ltda., 1992, pp. 60 a 71).
486

568

TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS

y las necesidades del alimentario. El artculo 331 le da amplias

atribuciones. No obstante, el artculo 7 de la ley N 14.908 establece una limitacin importante: El tribunal no podr fijar
como monto de la pensin una suma o porcentaje que exceda
del 50% de las rentas del alimentante (inc. 1). Agrega la norma
que las asignaciones por carga de familia no se considerarn
para los efectos de calcular esta renta y correspondern, en todo
caso, a la persona que causa la asignacin y sern inembargables
por terceros (inc. 2).
La idea del legislador es que las pensiones de alimentos se
vayan reajustando en el tiempo. Por ello el inciso 3 del artculo 7
de la Ley N 14.908, en el texto dado por la Ley N 19.741, establece que Cuando la pensin alimenticia no se fije en un porcentaje de los ingresos del alimentante, ni en ingresos mnimos,
ni en otros valores reajustables, sino en una suma determinada,
sta se reajustar semestralmente de acuerdo al alza que haya
experimentado el ndice de Precios al Consumidor fijado por el
Instituto Nacional de Estadsticas, o el organismo que haga sus
veces, desde el mes siguiente a aqul en que qued ejecutoriada
la resolucin que determina el monto de la pensin. El inciso 4
establece que El secretario del tribunal, a requerimiento del
alimentario, proceder a reliquidar la pensin alimenticia, de
acuerdo con lo establecido en el inciso anterior.
En lo tocante a la fecha desde la cual se deben los alimentos, el
artculo 331 del Cdigo Civil dice que los alimentos se deben desde
la primera demanda, y se pagarn por mesadas anticipadas.
No se podr pedir la restitucin de aquella parte de las anticipaciones que el alimentario no hubiere devengado por haber
fallecido. La jurisprudencia ha resuelto que al referirse el legislador en el artculo 331 a la primera demanda, para establecer que
desde ella se deben los alimentos, esta referencia debe entenderse
a la poca de la notificacin de la demanda y no al tiempo o fecha en que fue presentada al tribunal correspondiente.487 Otras
sentencias han resuelto que el artculo 331 no hace distincin
entre alimentos provisorios y definitivos, observndose que este
precepto legal es el nico que fija el momento preciso en que
487

T. 60, sec. 1, p. 298.

569

DERECHO DE FAMILIA

ellos comienzan a devengarse.488 Tambin ha sido fallado que

en el caso de aumentos de pensiones, la nueva pensin se debe
desde el momento en que se interpuso la nueva demanda y no
desde que caus ejecutoria la sentencia que la aument.489
756. EXTINCIN DE LA OBLIGACIN DE PAGAR ALIMENTOS. El
artculo 332 establece que los alimentos que se deben por ley
se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda (inc. 1).
De modo que mientras subsistan las condiciones vigentes al momento en que los alimentos se dieron, la obligacin alimenticia
se mantiene. Pero en ningn caso ms all de la vida del alimentario, pues ya hemos dicho que el derecho de alimentos no se
transmite (art. 334).
Cuando se condena al alimentante a pagar una nueva pensin
de alimentos en favor de un tercero, ello no implica que pueda
abstenerse de pagar la pensin a que con anterioridad haba
sido condenado; debe continuar pagndola hasta que una nueva
sentencia judicial declare extinguida la obligacin o la rebaje por
haber variado las circunstancias bajo las cuales se otorg. Ello
porque el alimentante no puede hacerse justicia por s slo.
La regla del inciso 1 del artculo 332 tiene una excepcin
importante en el inciso 2: Con todo, los alimentos concedidos
a los descendientes y a los hermanos se devengarn hasta que
cumplan veintin aos, salvo que estn estudiando una profesin u oficio, caso en el cual cesarn a los 28 aos; que les afecte
una incapacidad fsica o mental que les impida subsistir por s
mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia. El texto de este inciso
corresponde al dado por la Ley N 19.585. Con anterioridad, se
distingua para los efectos del cese, segn los alimentarios fueren
mujeres y varones. Respecto de las primeras no haba lmite en
el tiempo y tratndose de los varones, distingua entre los que
tenan derecho a alimentos congruos y los que nicamente podran reclamar alimentos necesarios. Los varones con derecho
a alimentos congruos tampoco tenan lmite en el tiempo, en
488
489

RDJ, t. 29, sec. 1, p. 520; t. 49, sec. 1, p. 163.

RDJ, t. 46, sec. 1, p. 396.

570

TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS

tanto que los que tenan derecho a alimentos necesarios slo

podan demandarlos hasta los 21 aos, a menos que por algn
impedimento corporal o mental se hallaren imposibilitados para
subsistir de su trabajo.
Qu ocurre cuando, por ejemplo, se le estn dando alimentos
a una hija que se casa? Se extingue automticamente la pensin?
De ninguna manera; sin perjuicio de que el padre pueda demandar
el cese de la pensin, fundado en el artculo 326, segn el cual
cuando una persona para pedir alimentos rena varios ttulos
hija y cnyuge en el ejemplo slo puede hacer uso de uno de
estos ttulos, debiendo dirigirse primero en contra del cnyuge
(art. 326 inc. 2) La obligacin del padre slo debera mantenerse,
si el cnyuge no est en condiciones de suministrarlos.
757. CESE DE LOS ALIMENTOS POR INCURRIR EL ALIMENTARIO EN
INJURIA ATROZ. El artculo 324 establece que en el caso de injuria
atroz cesar la obligacin de prestar alimentos. Y agrega Pero
si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias
graves en la conducta del alimentante, podr el juez moderar el
rigor de esta disposicin (inc. 1).
El inciso 2 de la disposicin seala que slo constituyen
injuria atroz las conductas descritas en el artculo 968 La redaccin de este inciso, que se debe a la Ley N 19.585, puso trmino
a toda una discusin sobre lo que se entenda por injuria atroz.
El legislador adopt el criterio ampliamente mayoritario de los
autores y de la jurisprudencia, al entender que slo existe injuria
atroz en los casos de indignidad para suceder contemplados en
el artculo 968 del Cdigo Civil.
758. LOS

PADRES QUE ABANDONARON AL HIJO EN SU INFANCIA

CARECEN DEL DERECHO DE ALIMENTOS. As lo establece el inciso

final de artculo 324: Quedarn privados del derecho de pedir

alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en
su infancia, cuando la filiacin haya debido ser establecida por
medio de sentencia judicial contra su oposicin.
Como observa Court el artculo 324 es ms exigente que el
artculo 203, porque, conforme a l, no basta para privar al padre
o a la madre del derecho a pedir alimentos al hijo cuya filiacin
haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial
571

DERECHO DE FAMILIA

contra la oposicin del padre o madre que pretende reclamar

alimentos, sino que, adems, es necesario que el padre o la madre
que pretende alimentos haya abandonado al hijo en su infancia.
Ambos requisitos deben concurrir en forma copulativa. Esta mayor
exigencia se justifica por el carcter fundamental para la vida del
alimentario, que reviste la prestacin alimenticia.490
759. LEGITIMACIN ACTIVA DE LOS PADRES EN CUYO HOGAR VIVE
EL ALIMENTARIO MAYOR DE EDAD. La Ley N 20.152 agreg un
inciso final al artculo 19 de la Ley N 19.968, en que autoriza a
los padres en cuyo hogar vive el alimentario mayor de edad, para
demandar, cobrar y percibir alimentos de quien corresponda, en
inters del alimentario, sin perjuicio del derecho de ste para
actuar personalmente, si lo estima conveniente. Si el alimentario
no acta personalmente se entender que acepta la legitimacin
activa del padre o madre junto a quien vive.

490

Ob. cit., N 195, p. 190.

572

T T U L O VII

De las Tutelas y Curatelas

760. GENERALIDADES. Los menores de edad y, en general, las personas incapaces, requieren de una persona que los represente y
que vele por sus intereses. Si se trata de un menor sujeto a patria
potestad, quien cumpla esta funcin ser el padre o madre titular
de dicha patria potestad, desde que la representacin es un atributo de ella. En caso contrario o cuando la incapacidad deriva
de otra causa, demencia, por ejemplo, ser necesario designarle
a una persona para que cumpla estas funciones.
El artculo 338 del Cdigo Civil, seala que las tutelas y las
curaduras o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas
a favor de aquellos que no pueden dirigirse a s mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan
bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la proteccin
debida (inc. 1) y la misma norma agrega. Las personas que
ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente
guardadores (inc. 2).
Etimolgicamente, la voz tutela proviene de tueri defender,
proteger, y curatela, de cura, curatio, cuidado. Claramente,
entonces estas instituciones han sido creadas y organizadas para
proteger los intereses tanto morales como pecuniarios de las
personas incapaces.
Las personas sometidas a tutor o curador, se llaman pupilos
(art. 346).
761. TUTELAS Y CURATELAS. La diferencia entre tutela y curatela,
slo tiene una explicacin histrica. En el Derecho Romano y
en la antigua legislacin espaola, la tutela apuntaba principal575

DERECHO DE FAMILIA

mente a la proteccin de la persona del incapaz y slo en forma

secundaria, a los bienes. En cambio en la curatela, la situacin
era al revs.
A la fecha de dictacin del Cdigo Civil chileno, la distincin
entre tutela y curatela estaba ya totalmente dejada de lado. Sin
embargo, Bello la mantuvo. Esta dualidad creaba problemas, puesto que cuando la persona sometida a tutela llegaba a la pubertad
era necesario hacer una nueva designacin para nombrarle un
curador. Por ello, cuando se estudi la reforma del Cdigo en
lo que vino a ser la Ley N 7.612, se revis la situacin. Si bien
no hubo acuerdo en establecer una sola categora, por lo menos
se resolvi el problema principal que creaba la existencia de las
dos categoras al establecerse en el artculo 436 que llegado el
menor a la pubertad, su tutor entrar a desempear la curatela
por el solo ministerio de la ley.
Parece haber consenso en la doctrina, en orden a que hoy
da no se justifica la distincin, desde que ambas se rigen por los
mismos principios.491
762. DIFERENCIAS ENTRE TUTELA Y CURATELA. Podemos anotar
las siguientes:
1) La tutela se da a los impberes (art. 341); la curatela a los
menores pberes, al resto de los incapaces y tambin a simples
patrimonios, como ocurre con la herencia yacente.
2) La tutela impone la obligacin de velar por la persona
y bienes del pupilo, debiendo conformarse con la voluntad de
la persona o personas encargadas de la crianza y educacin del
pupilo, segn lo ordenado en el Ttulo IX (art. 428). La curatela,
en cambio, puede o no referirse a la persona. Generalmente se
refiere a la administracin de los bienes.
3) El tutor siempre debe actuar representando al pupilo.
Como ste es absolutamente incapaz, jams podr actuar por s
mismo. Respecto del curador, en algunos casos puede actuar el
pupilo, autorizado por su curador. As ocurre, por ejemplo, con
el menor adulto.
491

p. 643.

ROSSEL, ob. cit., N 483, p. 464; SOMARRIVA, Derecho de Familia, N 670,

576

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

4) La tutela no admite clasificacin: slo existe la tutela del

impber (art. 341). En cambio, en la curatela, hay distinciones,
porque estn sometidas a ella diferentes clases de incapaces. Por
esta razn, pueden: ser generales, especiales, adjuntas, de bienes,
interinas.
5) Para nombrar a un tutor, no se consulta a la voluntad del
impber; en cambio, cuando se designa curador a un menor
adulto, ste propone la persona de su curador (art. 437).
763. CARACTERES COMUNES A TUTORES Y CURADORES. Ambas
instituciones tienen caractersticas comunes:
1) Son cargos obligatorios. El artculo 338, habla de cargos
impuestos a ciertas personas. De consiguiente, la no aceptacin
trae aparejada una sancin: son indignos de suceder el tutor o
curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa
legtima (art. 971).
2) Se otorgan en favor de personas que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que les pueda dar la proteccin debida.
As lo dice el artculo 338 y lo reitera el artculo 348, norma esta
ltima que agrega que no se puede dar tutor ni curador general
al que est bajo patria potestad, salvo que sta se suspenda en
alguno de los casos enumerados en el artculo 267 (inc. 1).
Lo que venimos diciendo rige exclusivamente para la curadura general, pues la patria potestad no es incompatible con una
curadura adjunta. El artculo 348 es claro: no se puede dar tutor
o curador general al que est bajo patria potestad. Y el art. 344
al definir a los curadores adjuntos seala que se dan a las personas
que estn bajo potestad de padre o madre o bajo tutela o curadura
general, para que ejerzan una administracin separada.
Consecuencia de lo que se est sealando es lo que dispone
el artculo 249: La determinacin legal de la paternidad o maternidad pone fin a la guarda en que se hallare el hijo menor
de edad y da al padre o la madre, segn corresponda, la patria
potestad sobre sus bienes. El texto de esta norma ha sido dado
por la Ley N 19.585.
3) Tanto el tutor como el curador general tienen la representacin legal del pupilo y la administracin de sus bienes (art. 43).
Adems, los tutores y los curadores generales deben cuidar de la
persona del pupilo (art. 340).
577

DERECHO DE FAMILIA

4) Por regla general, no se puede dar curador a quien ya

est sometido a guarda. Excepcionalmente, ello puede ocurrir,
si el tutor o el curador alegare que los negocios del pupilo son
excesivamente complicados. En este caso, el juez oyendo a los
parientes del pupilo y al defensor pblico, podr agregarles un
curador (art. 351).
5) Lo normal es que el pupilo sea una sola persona. No hay,
por regla general, pupilos mltiples. Sin embargo, pueden colocarse bajo una misma tutela o curadura a dos o ms individuos,
con tal que haya entre ellos indivisin de patrimonios (art. 347
inc. 1). Divididos los patrimonios, se considerarn tantas tutelas
y curaduras como patrimonios distintos, aunque las ejerza una
misma persona (inc. 2).
6) Un mismo pupilo puede tener uno o ms guardadores.
As lo establece el inciso final del artculo 347: Una misma tutela
o curadura puede ser ejercida conjuntamente por dos o ms
tutores o curadores.
7) Los guardadores son, por regla general, personas naturales.
Por excepcin, la Ley de Bancos (D.F.L. N 3 de 26 de noviembre de
1997, Diario Oficial del 19 de diciembre de 1997), admite que estas
instituciones puedan ser guardadores en los trminos indicados en
el artculo 86 N 4, de la misma ley. En el caso en que el guardador
sea un Banco, su funcin slo alcanza a los bienes del pupilo y no
a su persona, por lo que ser necesario designar a otra persona.
764. CLASES DE CURADURAS. Ya hemos explicado que existe una
sola clase de tutela (aquella a que estn sometidos los impberes).
En cambio, hay varios tipos de curadura:
a) Curaduras generales;
b) Curaduras de bienes;
c) Curaduras adjuntas;
d) Curaduras especiales.
a) Curadura general: Es aquella que se extiende tanto a la
persona como a los bienes del pupilo (art. 340).
De acuerdo al artculo 342, estn sometidos a curadura
general:
1) Los menores adultos;
2) Los prdigos;
578

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

3) Los dementes, y
4) Los sordomudos o sordomudos que no pueden darse a
entender claramente. Los tres ltimos, slo cuando se encuentren
en interdiccin de administrar sus bienes.
Respecto de la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal,
con anterioridad a la reforma de la Ley N 18.802, era incapaz.
Sin embargo, no se le nombraba curador, porque el marido
administraba sus bienes y era su representante legal. Por eso el
artculo 349 estableca en su inciso 1: No se puede dar curador
a la mujer casada no divorciada, ni separada de bienes, mientras
los administra el marido. Con la reforma, de la Ley N 18.802,
la mujer pas a ser plenamente capaz y por ello se dio un nuevo texto al artculo 349: Se dar curador a los cnyuges en los
mismos casos en que, si fueren solteros, necesitaran de curador
para la administracin de sus bienes.
b) Curadura de bienes: Es aquella que se da a los bienes de ciertas personas, pero que no alcanzan a su persona. El artculo 343
precisa que se llaman curadores de bienes los que se dan a los
bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que est por nacer.
c) Curadura adjunta: Los define el artculo 344: se llaman
curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las personas
que estn bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curadura general, para que ejerzan una administracin separada.
Se designa curador adjunto a una persona que ya tiene representante legal, pues est bajo patria potestad o bajo tutela
o curadura general. La funcin del curador adjunto consiste
nicamente en administrar ciertos bienes del pupilo.
Los principales casos de curaduras adjuntas, son los siguientes:
1) Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no la
puede ejercer sobre uno o ms bienes del hijo, se le dar un
curador para la administracin de ese bien (art. 253 inc. 2).
Ello va a ocurrir, por ejemplo, en los casos contemplados en el
artculo 250 N 2 y N 3.
2) Cuando por sentencia judicial, que se debe subinscribir al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, se ha quitado
al padre o madre, o a ambos, la administracin de los bienes del
579

DERECHO DE FAMILIA

hijo por haberse hecho culpable de dolo, o de grave negligencia

habitual (art. 257 inc. 1).
3) En el caso de la persona sometida a tutela o curadura
general, cuando a peticin del tutor o curador se nombra otro
curador, en el caso del artculo 351.
4) Cuando se hace al pupilo una donacin, herencia o legado, a condicin de que administre estos bienes la persona que el
donante o testador designen, y se acepta la donacin, herencia o
legado. Si el testador o donante no hubieren designado la persona,
o la que ha sido designada no fuere idnea, har el magistrado
la designacin (art. 352), y
5) Cuando se suspenda la patria potestad respecto del padre
o madre (art. 348 inc. 2).
d) Curadura especial: Es aquella que se designa para un negocio particular (art. 345). El ejemplo clsico es el curador ad litem.
Pero, adems, tiene este carcter el que necesita la mujer menor
de edad para pedir la separacin de bienes (art. 154); el que se
da a los hijos bajo patria potestad o guarda del padre o madre
que desea contraer nuevas nupcias (art. 124).
765. CLASIFICACIN DE LAS TUTELAS Y CURATELAS ATENDIENDO A
SU ORIGEN. De acuerdo al artculo 353, las tutelas y curaduras,
atendiendo a su origen, admiten la siguiente clasificacin:
I. Testamentarias;
II. Legtimas, y
III. Dativas.
Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario; legtimas, las que se confieren por la ley a los parientes
o cnyuge del pupilo, y dativas, las que confiere el magistrado
(art. 353).
766. I) DE LA GUARDA TESTAMENTARIA. De acuerdo al artculo 353
inciso 2, son las que se constituyen por acto testamentario. Como
la ley no distingue, cualquier tipo de testamento basta.492
767. PERSONAS QUE PUEDEN DESIGNAR GUARDADOR. De acuerdo
al artculo 29 de la Ley N 7.613 y los artculos 354 y siguientes
492

T. 21, sec. 2, p. 917.

580

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

del Cdigo Civil, pueden hacer esta designacin, las siguientes

personas:
1) El adoptante, con preferencia a los padres (art. 29 Ley
N 7.613). En todo lo dems relacionado con tutelas y curatelas,
el adoptante y adoptado sern considerados, respectivamente,
como padre e hijo (art. 29 inc. 2 Ley N 7.613).
Con la dictacin de la actual de adopcin N 19.620 lo
dicho en este nmero slo pasar a tener aplicacin respecto de
las personas que tenan la calidad de adoptante a la fecha en que
entr en vigencia la Ley N 19.620, esto es, el 27 de octubre de
1999. Ello por aplicacin del artculo 45 de la Ley N 19.620.
2) El padre o madre puede nombrar por testamento:
a) Tutor, tanto a los hijos nacidos como a los que se encuentren
en el vientre materno, para el caso de que nazca vivo (art. 354);
b) Curador, a los menores adultos y a los adultos de cualquiera
edad que se hallen en estado de demencia o sean sordos o sordomudos que no entienden ni se dan a entender claramente (art. 355);
c) Curador, para la defensa de los derechos eventuales del
hijo que est por nacer (art. 356).
Cuando un padre designa tutor al hijo que se encuentra en
el vientre materno, se presume que la persona designada lo est
tambin para la curadura de los derechos eventuales de este
hijo, si antes de su nacimiento fallece el padre. Por esta razn,
viene a resultar que el curador de los derechos eventuales del
hijo que est por nacer puede arrancar su nombramiento de una
designacin directa (art. 356), o de una designacin indirecta,
cuando habiendo sido nombrado tutor del hijo que est en el
vientre materno, fallece el padre antes del nacimiento del hijo
(art. 486).
En todo caso, deber tenerse presente que la designacin
que hace el padre en testamento slo va a operar una vez extinguida la patria potestad de la madre, puesto que de acuerdo al
artculo 338, no caben las guardas respecto de las personas que
se encuentran sometidas a patria potestad.
El padre o madre no tienen el derecho a designar guardador a su hijo, en los siguientes casos: a) si ha sido privado de la
patria potestad por decreto judicial (emancipacin judicial);
b) si habiendo tenido su guarda ha sido removido judicialmente
581

DERECHO DE FAMILIA

por mala administracin (art. 357 y c. 1), y c) si la filiacin ha

sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o
madre, caso en que este ltimo carece del derecho de designar
guardador al hijo (art. 357 inc. 2).
768. SITUACIN QUE SE PRESENTA CUANDO AMBOS PADRES DESIGNAN GUARDADOR EN SU TESTAMENTO. El Cdigo da las siguientes
reglas:
a) Si tanto el padre como la madre han nombrado guardador
por testamento, se atender en primer lugar al nombramiento
realizado por aqul de los padres que ejerca la patria potestad
(art. 358).
b) Si no fuere posible aplicar la regla anterior, se aplicar a
los guardadores nombrados por el testamento del padre y de la
madre la regla de los artculos 361 y 363, es decir, podrn dividir
entre ellos la administracin (art. 361) o podr el juez, odos los
parientes del pupilo, confiar la curadura a uno de los nombrados
o al nmero de ellos que estimare suficiente, y en este segundo
caso, dividirla como mejor convenga para la seguridad del pupilo
(art. 363).
c) El padre, la madre y cualquier otra persona, podrn nombrar un curador, por testamento o por acto entre vivos, cuando
donen o dejen al pupilo alguna parte de sus bienes, que no se
les deba a ttulo de legtima (art. 360 inc. 1). Esa curadura se
limitar a los bienes que se donan o dejan al pupilo (art. 360
inc. 2).
Como de acuerdo al inciso 2 del mismo artculo esta curadura se limitar a los bienes que se donan o dejan al pupilo,
quiere decir que se va a tratar siempre de una curadura adjunta,
por referirse a bienes determinados. Con anterioridad a la Ley
N 19.585 el tenor del inciso 2 del artculo 360 era diferente, ya
que hablaba que se poda nombrar tutor o curador, lo que se
criticaba, pues las tutoras son siempre generales. El nuevo texto
del artculo 360 no incurre en este defecto.
769. CARACTERSTICAS DE LA GUARDA TESTAMENTARIA.
1) Puede ser tutela o curadura; y en este ltimo caso:
a) Curadura general;
582

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

b) De bienes (caso del hijo que est por nacer), o

c) Adjunta (caso del artculo 360).
2) Puede ser pura o simple o sujeta a condicin suspensiva
o resolutoria o a plazo suspensivo o extintivo (art. 365);
3) Pueden designarse uno o varios guardadores que ejerzan
simultneamente la guarda o que la dividan entre s (art. 361), y
4) Pueden nombrarse varios tutores o curadores que se sustituyan o sucedan uno a otro (art. 364).
770. II) DE LA GUARDA LEGTIMA. Sabemos que guarda legtima
es la que se confiere por la ley a los parientes o cnyuges del
pupilo (art. 353 inc. 3).
La guarda legtima tiene lugar cuando falta o expira la testamentaria. Ello, de acuerdo al artculo 366, ocurre en los siguientes
casos:
a) Cuando falta la guarda testamentaria. Esta situacin se
puede producir: si el adoptante o los padres no han designado
guardador en testamento; o la designacin no ha operado por
haber fallecido la persona designada antes que el testador o por
haberse anulado el testamento o porque el guardador designado
fue incapaz o se excus de servir el cargo;
b) Cuando expira la guarda testamentaria. Ello ocurre: si fallece el guardador testamentario que estaba ejerciendo la guarda
o le sobreviene alguna incapacidad o, en su caso, se cumple el
plazo o la condicin que el testador ha fijado para el trmino de
la guarda;
c) Cuando se emancipe el menor, y
d) Cuando se suspende la patria potestad por decreto de
juez.
771. PERSONAS LLAMADAS A LA GUARDA LEGTIMA.
De acuerdo al artculo 367 del Cdigo Civil, son llamados a
la guarda legtima del hijo las siguientes personas:
1) El padre;
2) La madre.
Sin embargo, si el hijo se hubiere emancipado judicialmente,
los padres no pueden ejercer la guarda legtima, a virtud de la
incapacidad establecida en el artculo 497 N 11;
583

DERECHO DE FAMILIA

3) Los dems ascendientes de uno u otro sexo;

4) Los hermanos de uno y otro sexo del pupilo y los hermanos
de uno y otro sexo de los ascendientes del pupilo.
El inciso final del artculo 367 establece que Si no hubiere
lugar a la tutela o curadura del padre o madre, el juez, odos
los parientes del pupilo, elegir entre los dems ascendientes, y
a falta de ascendientes, entre los colaterales aqu designados, la
persona que le pareciere ms apta, y que mejores seguridades
presentare; y podr tambin, si lo estimare conveniente, elegir
ms de una, y dividir entre ellas las funciones.
Cabe agregar que aquellas personas que al 27 de octubre de
1999 tenan la calidad de adoptantes otorgada en conformidad
a la Ley N 7.613, tienen derecho a ser llamados en primer lugar
(antes del padre), derecho que les otorgaba el artculo 29 inc. 2
de la Ley N 7.613 y que le mantuvo el artculo 45 inc. 2 de la
Ley N 19.620).
772. CARACTERSTICAS DE LAS GUARDAS LEGTIMAS. Se pueden
mencionar las siguientes:
1) Puede ser tutela o curadura general. La ley no designa
curadores de bienes, adjuntos o especiales.
2) No puede estar sometida a plazo o condicin. Siempre es
pura y simple, porque la ley no ha establecido la posibilidad de
modalidades.
773. III) DE LA GUARDA DATIVA. El artculo 353 seala que guarda dativa es la que confiere el magistrado. Tiene lugar, segn el
artculo 370, a falta de otra tutela o curadura. Ello puede ocurrir
en diversas situaciones:
a) Cuando se trata de personas que no pueden ser sometidas
a guarda legtima, como sera el caso de los que no tienen filiacin
determinada.
b) Cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento
de una tutela o curadura (art. 371). En ese caso, el juez debe
nombrar un curador interino (que como lo designa el juez es
dativo);
c) Cuando sobreviene un embarazo que por algn tiempo
impida al tutor o curador seguir ejercindola, se dar, por el ma584

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

gistrado, tutor o curador interino, para mientras dure el retardo

o el impedimento (art. 371), y
d) Finalmente, los curadores especiales son siempre dativos.
El Cdigo de Procedimiento Civil, en sus artculos 840 al 842,
indica el procedimiento para hacer estos nombramientos.
774. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO PARA DESIGNAR
GUARDADOR. Respecto al tribunal competente para conocer de
esta materia, el artculo 8 N 6 de la Ley N 19.968 estableca que
corresponda a los tribunales de familia, salvo el caso de la herencia
yacente y de los curadores ad litem. La Ley N 20.286 introdujo un
cambio importante al establecer que corresponde a los tribunales
de familia: 6 las guardas, con excepcin de aquellas relativas
a pupilos mayores de edad, y aquellas que digan relacin con la
curadura de la herencia yacente, sin perjuicio de lo establecido
en el inciso segundo del artculo 494 del Cdigo Civil.
Luego, con esta modificacin, la competencia de los tribunales
de familia queda limitada slo a la designacin de guardadores para
los pupilos menores de edad. En el caso de los pupilos mayores,
su designacin corresponde a la justicia ordinaria. Respecto a la
designacin del curador de la herencia yacente debe hacerla el
juez ordinario civil del ltimo domicilio del causante (art. 955 del
Cdigo Civil). Y en el caso de los curadores ad litem, de acuerdo
al artculo 494 inciso 2 del mismo Cdigo, los designa el tribunal
que conoce del pleito.
En cuanto al procedimiento, si conoce el Tribunal de Familia,
se aplica lo dispuesto en el artculo 102 de la Ley N 19.968; y si
su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria, se deben
aplicar las normas del artculo 838 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
775. CURADOR INTERINO. Al tratar de la guarda dativa el artculo 371, hace una referencia al curador interino. Dice esta
disposicin: Cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento de una tutela o de una curadura, o durante ella sobreviene
un embarazo que por algn tiempo impida al tutor o curador
seguir ejercindola, se dar, por el magistrado tutor o curador
interino, para mientras dure el retardo o el impedimento. No
se designa curador interino cuando hubiere otro tutor o curador
585

DERECHO DE FAMILIA

que pudiere suplir la falta o cuando se trata de nombrar un tutor

o curador que suceda al que actualmente desempea la tutela
o curadura y puede ste continuar en ella por algn tiempo
(art. 371 inc. 2).
776. CARACTERSTICAS DE LA GUARDA DATIVA.
1) El tribunal, para hacer la designacin, debe or a los parientes del pupilo y puede nombrar en caso necesario dos o ms,
y dividir entre ellos las funciones (art. 372). Si hubiere curador
adjunto el juez lo debe preferir para la tutela o curadura dativa
(art. 372 inc. 2).
2) El curador dativo puede ser general, adjunto o especial y
puede, adems, ser definitivo o interino.
3) El menor adulto puede proponer al tribunal la persona
que debe desempear este cargo (arts. 437 del Cdigo Civil y 840
del Cdigo de Procedimiento Civil).
777. DILIGENCIAS Y FORMALIDADES QUE DEBEN PRECEDER AL EJERCICIO DE LA TUTELA O CURADURA. Esta materia la trata el Cdigo
en el Ttulo XX del Libro I, artculos 373 y siguientes.
El artculo 373 establece que toda tutela o curadura debe ser
discernida, llamndose discernimiento el decreto judicial que
autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo. Y el artculo 374
agrega que Para discernir la tutela o curadura ser necesario que
preceda el otorgamiento de la fianza o caucin a que el tutor o
curador est obligado (inc. 1). Ni se le dar la administracin
de los bienes, sin que preceda inventario solemne.
Luego, de acuerdo a estas disposiciones, para que el tutor o
curador pueda entrar en funciones, es necesario el cumplimiento
de las siguientes formalidades:
A) El discernimiento;
B) La caucin, y
C) El inventario solemne de los bienes del pupilo sometidos
a su administracin.
778. A) DISCERNIMIENTO. Lo define el artculo 373 inciso 2: Se
llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o
curador para ejercer su cargo.
586

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

Este trmite cumple varios objetivos:

1) Que el tribunal verifique si la persona designada cumple
o no cumple los requisitos legales;
2) Que exista una fecha cierta desde la cual el guardador
asuma su cargo;
3) Servir de publicidad respecto de terceros.
Dadas las funciones que cumple el discernimiento, es un
trmite que se exige para todas las tutelas y curatelas, testamentarias, legtimas y dativas. El inciso 1 del artculo 373 es muy claro:
Toda tutela o curadura debe ser discernida.
779. PROCEDIMIENTO PARA OBTENER EL DISCERNIMIENTO. El
actual artculo 8 N 6 de la Ley N 19.968 en texto dado por la
Ley N 20.286 establece que Corresponder a los juzgados de
familia conocer y resolver las siguientes materias: 6) las guardas,
con excepcin de aquellas relativas a pupilos mayores de edad,
y aquellas que digan relacin con la curadura de la herencia
yacente, sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del
artculo 494 del Cdigo Civil
Luego desde que entr a regir dicha ley slo corresponde
a los jueces de familia conocer lo relativo a las guardas de los
pupilos menores de edad. En el caso de los pupilos mayores de
edad, de la curadura de la herencia yacente y de las curaduras
especiales, su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria,
salvo el caso de los curadores ad litem (art. 494 C.C.).
En cuanto al procedimiento, en el caso de las guardas de que
conocen los tribunales de familia se aplican las normas establecidas
en la Ley N 19.968, y en lo no previsto en ella las disposiciones
del Libro IV del Cdigo de Procedimiento Civil (De los Actos
Judiciales no Contenciosos). En los casos de las guardas de que
conoce la justicia ordinaria se aplican nicamente las normas
relativas a los actos judiciales no contenciosos.
Lo anterior significa:
a) Que tutor o curador testamentario que pida el discernimiento debe presentar el nombramiento que se le hizo y comprobar
que se han verificado las condiciones legales necesarias para que
el nombramiento tenga lugar. Si el tribunal encuentra justificada
la peticin, aprobar el nombramiento y mandar discernir el
587

DERECHO DE FAMILIA

cargo, previa audiencia del defensor de menores (art. 853 del

Cdigo de Procedimiento Civil).
b) Que el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para
ejercer el cargo se debe reducir a escritura pblica, que debe firmar
el juez que apruebe o haga el nombramiento (art. 854 inc. 1 del
Cdigo de Procedimiento Civil). La tutela o curadura se entiende
discernida desde que se otorgue esta escritura (art. 854 incisos
1 y 3 del mismo Cdigo).
c) Por excepcin, no es necesario de escritura pblica en los
siguientes casos:
1) Tratndose de los curadores ad litem, y
2) Cuando la fortuna del pupilo sea escasa a juicio del tribunal.
En estos casos servir de ttulo la resolucin en que se nombre
el guardador o se apruebe la designacin (art. 854 inc. 2).
d) Para que el tribunal mande otorgar la escritura de discernimiento o dar copia del ttulo (cuando no se requiera escritura
pblica), es previo el otorgamiento por escritura pblica de la
fianza a que el tutor o curador est obligado, fianza que debe ser
aprobada por el tribunal con audiencia del Defensor respectivo
(art. 855).
e) En el escrito en que se solicita el discernimiento, se podr
ofrecer la fianza necesaria y el tribunal se pronunciara en una
misma resolucin sobre lo uno y lo otro. Podr ser una misma la
escritura de fianza y la de discernimiento (art. 857).
780. SANCIN A LA FALTA DE DISCERNIMIENTO. El artculo 377
seala que Los actos del tutor o curador anteriores al discernimiento, son nulos; pero el discernimiento, una vez otorgado,
validar los actos anteriores, de cuyo retardo hubiera podido
resultar perjuicio al pupilo.
La ley ha establecido como sancin la nulidad. En rigor debi
haber sido la inoponibilidad. No deberan afectarle al pupilo
los actos realizados por el guardador sin previo discernimiento,
puesto que de acuerdo al artculo 1448 del Cdigo Civil, lo que
una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella
o por la ley para representarla, produce respecto del representa588

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

do iguales efectos que si hubiere contratado l mismo. Luego,

contrario sensu, lo que realiza sin estar facultado en este caso no
estara facultado por faltar el discernimiento no debera obligar
al representado (pupilo). Es decir, le sera inoponible.493
Sin embargo, la ley ha establecido como sancin la nulidad y
a ella tenemos que estarnos. La pregunta que surge de inmediato es determinar de qu nulidad se trata, absoluta o relativa. La
Corte Suprema ha resuelto que se trata de nulidad relativa, por
ser el discernimiento un requisito establecido en consideracin
a la incapacidad del pupilo. Adems, esto se corroborara por
el hecho de que admite ratificacin.494 La Corte de Talca haba
fallado que la nulidad era absoluta, por haberse omitido un requisito de orden pblico, y por ser el artculo 373 una disposicin
prohibitiva. Arturo Alessandri Besa es de opinin que se trata
de un caso de nulidad absoluta.495 En el mismo sentido Arturo
Alessandri Rodrguez.496 En cambio, Fueyo se pronuncia por la
nulidad relativa.497 En el mismo sentido, Teodoberto lvarez.498
781. B) FIANZA O CAUCIN. Todo guardador debe rendir una fianza o caucin, que garantice al pupilo una buena administracin.
Esta debe rendirse antes del discernimiento, pues es requisito de
aqul, segn el 374. El Cdigo permite que se reemplace la fianza
por una prenda o hipoteca suficiente (art. 376).
La fianza debe otorgarse por escritura pblica, que debe
aprobar el tribunal con audiencia del defensor pblico (art. 855
del Cdigo de Procedimiento Civil). Puede ser una misma la
escritura de fianza y la de discernimiento (art. 857 inc. 2 del
Cdigo de Procedimiento Civil).
782. CASOS DE EXCEPCIN EN QUE NO ES NECESARIO RENDIR CAUCIN. El artculo 375 establece que no estn obligados a rendir
fianza:
1) El cnyuge y los ascendientes y descendientes;
493
494
495
496
497
498

CLARO SOLAR, ob. cit., t. IV, N 2118, p. 269.

T. 26, sec. 1, p. 499.
De la Nulidad y Rescisin en el Derecho Civil Chileno, N 397, p. 354.
RDJ, t. 26, I parte, pp. 105 y ss.
Derecho Civil, t. VI, N 1163, p. 638.
RDJ, t. 30, I parte, p. 159.

589

DERECHO DE FAMILIA

2) Los interinos, llamados por poco tiempo a servir el cargo.

El Cdigo de Procedimiento Civil ha precisado lo que se entiende
por poco tiempo, en el artculo 856 (no ms de tres meses);
3) Los que se dan para un negocio particular, sin administracin de bienes. La excepcin es lgica, desde que la caucin
se rinde para garantizar la buena administracin de bienes, de
manera que si no hay administracin de bienes, carecera de
sentido;
4) Cuando el pupilo tuviere pocos bienes y el guardador
fuere persona de conocida probidad y de bastantes facultades
para responder.
Adems, la Ley de Bancos establece que los bancos cuando
son nombrados curadores, estn exentos de la obligacin de
rendir caucin (art. 87 de la Ley de Bancos, DFL N 3 del 26 de
noviembre de 1997).
Somarriva seala otro caso: cuando la guarda es testamentaria
y el guardador ha sido liberado de esta obligacin por el testador.
Da como argumentos que si el testador lo puede nombrar, con
mayor razn podr liberarlo de esta exigencia. Aplica el aforismo
quien puede lo ms, puede lo menos. Agrega que si el legislador no hubiere admitido esta situacin, lo habra dicho, como
lo hace en el artculo 379, tratndose de la obligacin de hacer
inventario y el art. 415 con la de rendir cuenta.499 En el mismo
sentido, Rossel,500 Claro Solar.501
Una opinin distinta encontramos en Fueyo, para quien no
hay ms casos de excepcin que los que la ley establece. Adems,
y por sobre todo, est la razn de dar suficiente seguridad al
pupilo.502
783. C) INVENTARIO SOLEMNE. El artculo 374 inciso 2 establece
que no se dar la administracin de bienes al guardador sin que
preceda el inventario solemne. Y el artculo 378 precisa que este
inventario debe realizarse en los noventa das subsiguientes al
discernimiento y antes de tomar parte alguna en la administracin, sino en cuanto fuere absolutamente necesario. Tambin
499
500
501
502

Derecho de Familia, N 704, p. 662.

Ob. cit., N 502, p. 480.
Ob. cit., N 2124, p. 276.
Ob. cit., N 1169, p. 641.

590

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

nos dice esta norma que el juez, segn las circunstancias, podr
restringir o ampliar este plazo (inc. 2).
Este es un requisito de la mayor importancia, pues si no existe
inventario, mal podra rendir cuenta el guardador al trmino
de su gestin. Por ello, la ley no permite que en el caso de las
guardas testamentarias, el testador pueda eximir al guardador
de esta obligacin (art. 379).
784. CLASE Y FORMA DEL INVENTARIO:
1) El inventario debe ser solemne. El artculo 381 establece
que El inventario deber ser hecho ante escribano y testigos
en la forma que en el Cdigo de Enjuiciamiento se prescribe.
El Cdigo de Procedimiento Civil trata de esta materia en los
artculos 858 al 865, en que da el concepto de inventario solemne e indica sus solemnidades. El artculo 858 expresa: Es
inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por
el funcionario competente y con los requisitos que en el artculo
siguiente se expresan (inc. 1).
Por excepcin, se permite el inventario simple, si el tutor
o curador probare que los bienes son demasiado exiguos para
soportar el gasto de la confeccin de inventario. En este caso
el juez, odos los parientes del pupilo y el defensor de menores,
puede remitir la obligacin de hacer inventario solemne y exigir
nicamente un apunte privado, bajo las firmas del tutor o curador, y de tres de los ms cercanos parientes mayores de edad o
de otras personas respetables a falta de stos (art. 380).
2) El inventario debe hacerse en la forma que sealan los
artculos 382 y siguientes. Debe contener una descripcin lo ms
completa posible de todos los bienes, races y muebles del pupilo;
comprendindose los ttulos de las propiedades, las escrituras
pblicas o privadas, los crditos y deudas del pupilo. En general,
debe comprender todos los objetos presentes, salvo los de ningn
valor o utilidad o que sea necesario destruir con algn fin moral.
Incluso en el inventario deben colocarse aquellas cosas que no
siendo de propiedad del pupilo se encuentra entre sus bienes
(art. 384).
El legislador cuida mucho los intereses del pupilo y por ello
seala que los pasajes obscuros o dudosos del inventario se
interpretarn a favor del pupilo, a menos de prueba contraria
591

DERECHO DE FAMILIA

(art. 388); y que si el tutor o curador que alegare haber puesto

a sabiendas en el inventario cosas que no le fueron entregadas
realmente, no ser odo, aunque ofrezca probar que tuvo en ello
algn fin provechoso para el pupilo (art. 387).
785. SANCIN A LA FALTA DE INVENTARIO. Si bien el artculo 374
establece que no se dar la administracin de bienes sin que
preceda inventario, la sancin cuando se incumple la norma no
es la nulidad de los actos realizados por el guardador. La sancin
es especfica y est establecida en el artculo 378 inciso 3: Por la
negligencia del guardador en proceder al inventario y por toda
falta grave que se le pueda imputar en l, podr ser removido
de la tutela o curadura como sospechoso, y ser condenado al
resarcimiento de toda prdida o dao que de ello hubiere resultado al pupilo, de la manera que se dispone en el artculo 423.
Conforme a esta ltima disposicin, el pupilo tiene derecho a
jurar el monto del perjuicio recibido y se condenar al tutor o
curador en la cuanta apreciada y jurada, salvo que el juez haya
tenido a bien moderarla (art. 423).
La jurisprudencia ha resuelto que se incurre en responsabilidad tanto por no hacer inventario como por las faltas graves
que se puedan imputar en l;503 que la remocin es facultativa
para el tribunal y que para que ella se decrete debe haber existido negligencia grave del guardador;504 y que slo procede la
indemnizacin de perjuicios cuando el tutor o curador ha sido
removido de la guarda.505
Fueyo critica algunos de estos fallos. Por ejemplo, no le parece que la sancin sea facultativa, pese a la forma verbal podr
contenida en el artculo 378 inc. 3. Tampoco est de acuerdo en
que slo proceda la indemnizacin cuando el tutor o curador ha
sido removido del cargo. Segn sus palabras, la exigencia de la
remocin es absolutamente ilegal y contradice los ms elementales
principios de la reparacin de los perjuicios y enriquecimiento
injusto.506 Estamos de acuerdo con Fueyo.
503
504
505
506

RDJ, t. 18, sec. 1, p. 3.

RDJ, t. 36, sec. 1, p. 324.
RDJ, t. 36, sec. 1, p. 324.
Ob. cit., t. VI, N 1176, pp. 645-646.

592

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

786. MBITO DE APLICACIN DE LAS NORMAS SOBRE CONFECCIN

DE INVENTARIO. Si bien lo relativo a la confeccin de inventario
est tratado en el Cdigo a propsito de las tutelas y curatelas,
su campo de aplicacin es ms amplio. En efecto, se aplican tambin cuando se acepta una herencia con beneficio de inventario
(art. 1253) y al inventario que es necesario realizar para liquidar
la sociedad conyugal (art. 1765).
787. ADMINISTRACIN DE LOS TUTORES Y CURADORES. Siguiendo
el mismo orden adoptado por Somarriva, trataremos esta materia
dividindola en cuatro aspectos:
I) Facultades de los guardadores para autorizar al pupilo en
los actos judiciales y extrajudiciales, representarlo en estos actos
y administrar sus bienes;
II) Responsabilidad del guardador por la gestin de los intereses del pupilo;
III) Obligaciones del guardador durante el ejercicio de la
guarda y su extincin, y
IV) Situacin de los guardadores aparentes u oficiosos.
788. FACULTAD DE LOS GUARDADORES, PARA AUTORIZAR AL PUPILO
EN LOS ACTOS JUDICIALES Y EXTRAJUDICIALES, REPRESENTARLO EN
ESTOS ACTOS Y ADMINISTRAR SUS BIENES. Para el adecuado anlisis
de esta materia deben distinguirse tres situaciones diferentes:
1) Que haya un solo guardador;
2) Que haya un guardador y un consultor, y
3) Que existan varios guardadores.
789. 1) HAY UN SOLO GUARDADOR. Es la ms simple de todas las
situaciones. El guardador acta libremente, debiendo ceirse a las
facultades que la ley contempla. En la medida que acte dentro
de sus facultades y se atenga a las limitaciones y prohibiciones
legales, sus actos van a obligar al pupilo.
790. 2) HAY UN GUARDADOR Y UN CONSULTOR. El artculo 392
faculta al testador para nombrar a una persona a quien el
guardador haya de consultar en el ejercicio de su cargo (un
consultor).
593

DERECHO DE FAMILIA

Somarriva estima que a pesar de estar contemplado el consultor

en la guarda testamentaria, no habra inconvenientes para que
tambin pudiera existir en las guardas legtima o dativa.507
Una opinin diferente tiene Fueyo, quien estima que la institucin del consultor se aplica slo a la guarda testamentaria,
porque slo a ella se refiere el artculo 392. Es, agrega, una materia de excepcin y no es conveniente admitir la presencia de
muchos en la administracin de bienes, pues se crea complejidad
y se diluye la responsabilidad.508
El dictamen del consultor puede revestir dos formas:
a) Ser obligatorio, o
b) Facultativo.
Si es obligatorio, y hay discordancia entre su opinin y el
dictamen del consultor, debe proceder con autorizacin judicial
que se debe dar con conocimiento de causa. Si no acta de esa
forma, incurre en responsabilidad. Si el dictamen es facultativo,
el guardador queda en libertad de seguirlo o de no seguirlo.
Sea el dictamen facultativo u obligatorio, el hecho de que el
guardador se atenga a l no lo libera de responsabilidad (art. 392).
Importa la distincin, sin embargo, porque si el dictamen es obligatorio, y el guardador no lo consulta o, en caso de discordia no
pide la autorizacin judicial, su acto adolece de nulidad relativa.
En cambio, si el dictamen es facultativo, no hay nulidad.509
791. 3) HAY PLURALIDAD DE GUARDADORES. Cuando hay varios
guardadores, debe hacerse una distincin, segn se hayan dividido o no las funciones.
Si no hay divisin de funciones, deben actuar todos de consuno (art. 413 inc. 1, primera parte). El inciso 2 de esta norma
agrega que Se entender que los tutores o curadores obran de
consuno, cuando uno de ellos lo hiciere a nombre de los otros,
en virtud de un mandato en forma; pero subsistir en este caso
la responsabilidad solidaria de los mandantes.
Si los guardadores no actuaren de consuno, o sea intervinieren slo algunos de ellos, el acto adolecera de nulidad relativa.
507

Derecho de Familia, N 713, p. 666.

Ob. cit., t. VI, N 1200, p. 658.
509
As, SOMARRIVA, Derecho de Familia, N 713, p. 667; FUEYO, ob. cit., t. VI,
N 1200, p. 658; ROSSEL, ob. cit., N 505, p. 483.
508

594

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

Somarriva piensa que en doctrina la sancin pudiera ser la inoponibilidad.510 Esta ltima me parece la solucin correcta.
Si no hay acuerdo entre los distintos guardadores, debe decidir
el juez (art. 413 inc. 3). La sancin si no se acta de este modo
es la nulidad relativa.
Si entre los distintos guardadores se han dividido las funciones,
no hay problemas, pues cada uno actuar dentro de la esfera de
sus atribuciones, como si fuera administrador nico.
792. FACULTADES DEL GUARDADOR DE AUTORIZAR Y REPRESENTAR
AL PUPILO. El artculo 390 establece que toca al tutor o curador
representar o autorizar al pupilo en todos los actos judiciales
o extrajudiciales que le conciernan, y puedan menoscabar sus
derechos o imponerle obligaciones.
De acuerdo con los principios generales, si el pupilo es absolutamente incapaz no cabe la autorizacin, slo procede la
representacin.
El Cdigo no resuelve qu ocurre si el guardador se niega a
dar la autorizacin y si, en ese caso, puede pedirse autorizacin
judicial. Somarriva cree que el menor adulto podra recurrir al
defensor pblico y el disipador al Ministerio Pblico para pedir
a travs suyo la autorizacin, ello conforme a los artculos 441 y
452, respectivamente.511
El guardador puede tambin representar al pupilo. El artculo 43 as lo establece. Sin embargo, y como ya lo hemos sealado
en este trabajo, esta representacin es para actos patrimoniales,
pues si el pupilo es relativamente incapaz, puede actuar por s
solo en los actos de familia (matrimonio, reconocimiento de un
hijo, capitulaciones matrimoniales, testamento, etc.).
Si el guardador acta dentro de la esfera de sus atribuciones,
sus actos obligan al patrimonio del pupilo (artculo 1448).
El artculo 411, con el claro objeto de defender los intereses
del pupilo, establece que En todos los actos y contratos que
ejecute o celebre el tutor o curador en representacin del pupilo, deber expresar esta circunstancia en la escritura del mismo
acto o contrato; so pena de que omitida esta expresin, se repute
510
511

Derecho de Familia, N 714, p. 667.

Derecho de Familia, N 715, p. 668.

595

DERECHO DE FAMILIA

ejecutado el acto o celebrado el contrato en representacin del

pupilo, si fuere til a ste, y no de otro modo.
El artculo 411 discurre que el acto que celebra el tutor o curador es escrito. Si no lo es, se debern aplicar las reglas generales
en materia de prueba para determinar si el guardador actu o
no en representacin del pupilo.
793. FACULTADES

DEL GUARDADOR EN LA ADMINISTRACIN DE

BIENES DEL PUPILO. Para el estudio de esta materia, es necesario

distinguir entre:
a) Actos que puede ejecutar libremente;
b) Actos que para ser ejecutados requieren el cumplimiento
de algunas exigencias especiales, y
c) Actos prohibidos.
794. A) ACTOS QUE EL GUARDADOR PUEDE EJECUTAR LIBREMENTE.
El artculo 391 establece que el tutor o curador administra los
bienes del pupilo, y es obligado a la conservacin de estos bienes
y a su reparacin y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta
la culpa leve inclusive.
Se trata de actos de simple administracin, ya que estn
dedicados a la conservacin, reparacin y cultivo de los bienes.
Equivalen a los que el mandatario general puede realizar por el
mandante, conforme al artculo 2132.
Dentro de esta idea, el Cdigo seala una serie de actos
que el guardador puede realizar por el pupilo. As, en virtud
del artculo 405, puede recibir vlidamente los pagos hechos al
pupilo. La misma idea se contiene en el artculo 1579 reciben
legtimamente los tutores y curadores por sus respectivos representados; en virtud del artculo 406 debe prestar el dinero
ocioso del pupilo con las mejores seguridades, al inters corriente
que se obtenga con ellas en la plaza o destinarlo a la adquisicin
de bienes races, respondiendo por la omisin en esta materia,
del lucro cesante, en cuanto aparezca que el dinero ocioso del
pupilo pudo emplearse con utilidad manifiesta y sin peligro; por
disposicin del artculo 408 debe pagar las deudas del pupilo,
inmediatamente que sean exigibles y perseguir a los deudores
por los medios legales; el artculo 409 le obliga a interrumpir las
prescripciones que puedan correr contra el pupilo.
596

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

795. B) ACTOS QUE EL GUARDADOR PUEDE REALIZAR CUMPLIENDO

CIERTAS FORMALIDADES LEGALES. Hay una serie de actos que se
encuentran en esta situacin:
1) Enajenacin y gravamen de bienes races;
2) Enajenacin o gravmenes de bienes muebles preciosos
o que tengan valor afectivo;
3) Donacin de bienes muebles;
4) Fianzas;
5) Actos o contratos en que tenga inters el guardador o
alguna de las personas que indica el artculo 412;
6) Transaccin y compromisos;
7) Aceptacin y repudio de asignaciones o donaciones hechas
al pupilo;
8) Actos relacionados con la particin de bienes en que tenga
inters el pupilo.
796. 1) ENAJENACIN Y GRAVAMEN DE BIENES RACES DEL PUPILO.
Esta materia est tratada en los artculos 393 y 394 del Cdigo.
La primera de estas normas establece que No ser lcito al tutor
o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes races
del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre;
ni podr el juez autorizar estos actos, sino por causa de utilidad
o necesidad manifiesta. Y el artculo 394 agrega: La venta de
cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los
artculos anteriores, se har en pblica subasta.
En relacin con estas disposiciones podemos sealar lo siguiente:
a) No se aplican al caso de la donacin de bienes races,
materia que est sujeta a reglas especiales. El artculo 402 las
prohbe;
b) No rige la limitacin para las enajenaciones forzadas. As
lo dice el artculo 395 inciso 1: No obstante la disposicin del
artculo 393, si hubiere precedido decreto de ejecucin y embargo
sobre los bienes races del pupilo, no ser necesario nuevo decreto
para su enajenacin;
c) Tampoco quedan comprendidos los gravmenes no voluntarios, como las servidumbres legales ni la constitucin de
hipotecas, censos o servidumbres, sobre bienes races que se han
597

DERECHO DE FAMILIA

transferido al pupilo con la carga de constituir dicha hipoteca,

censo o servidumbre (art. 395 inciso 2);
d) Si bien el artculo 394 slo exige pblica subasta para la venta
de bienes races del pupilo, sin extender la exigencia a otros ttulos
traslaticios de dominio, se ha fallado que cualquiera sea el ttulo
se requiere de pblica subasta. Concretamente el fallo la exigi
para una dacin en pago.512 Discutible nos parece la sentencia,
desde que la norma del artculo 394 es claramente excepcional, y
por ello debe ser interpretada en forma restrictiva. Por lo dems,
como lo seala Claro Solar, la compraventa es el nico ttulo traslaticio susceptible de pblica subasta y eso explica por qu en el
artculo 393 se refiere a toda clase de enajenaciones y gravmenes,
en cambio el artculo siguiente slo a la venta. Agrega Claro Solar:
la inteligencia que damos al artculo 394 no deja dudas al respecto: la ley ha hablado de la venta, no de cualquier enajenacin;
y aplicar la exigencia de la subasta pblica para la permutacin,
equivaldra hacerla absolutamente imposible, tratndose de bienes
races de menores, sujetos a tutela o curadura.513 En el mismo
sentido de Claro Solar, Gonzalo Barriga Errzuriz.514
797. SANCIN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DE ESTAS FORMALIDADES: nulidad relativa porque se habran omitido requisitos
establecidos por la ley en consideracin al estado o capacidad
de las partes.
798. 2) ENAJENACIN O GRAVAMEN DE BIENES MUEBLES PRECIOSOS
O QUE TENGAN VALOR DE AFECCIN. Los artculos 393 y 394 recin
estudiados en el caso de la enajenacin y gravmenes de inmuebles,
se refieren tambin a este tipo de actos: No ser lcito al tutor
o curador, sin previo decreto judicial enajenar o empear los
muebles preciosos o que tengan valor de afeccin, ni podr el
juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad
manifiesta (art. 393). Y el 394: La venta de cualquiera parte de
los bienes del pupilo enumerados en los artculos anteriores, se
har en pblica subasta.
512

Gaceta de los Tribunales, ao 1911, t. II, p. 277, N 916.

Ob. cit., t. IV, Nos 2188 y 2189, pp. 343 a 345.
514
En comentario a sentencia publicada en RDJ, t. 29, sec. 1, p. 50, hecho al
pie de la misma sentencia.
513

598

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

Respecto de esta materia, reproducimos los comentarios hechos para el caso anterior. Y agregamos los siguientes:
a) Que la ley no ha dado reglas respecto de lo que se debe
considerar como bien mueble precioso. Por ello, tendr que
resolverse en cada caso particular;
b) Respecto de los dems bienes muebles que no sean considerados preciosos o con valor de afeccin, el guardador los puede
enajenar con absoluta libertad, salvo el caso de las donaciones,
que estn sujetas a reglas especiales (art. 402).
799. SANCIN SI SE HAN OMITIDO LAS FORMALIDADES. Tambin
nulidad relativa, lo mismo que en el caso anterior.
Problema. La ley no ha resuelto qu ocurre con la enajenacin
de los derechos hereditarios que pueda tener el pupilo. Como
estos bienes no son inmuebles, no cabe aplicarles las reglas de
los artculos 393 y 394, a menos que se les considere como bienes
muebles preciosos o que tengan gran valor de afeccin.
El punto nos parece importante. La solucin no es fcil. Personalmente, estimo que el asunto deber resolverse teniendo en
cuenta el caso particular de que se trate. Si determinados derechos
hereditarios, considerando las fuerzas del patrimonio del pupilo, son significativos, debe exigirse autorizacin judicial para su
enajenacin y pblica subasta para la venta, porque se les puede
considerar bienes preciosos. Y, al revs si no tienen mayor valor,
podr el guardador enajenarlos con libertad. Un viejo fallo exigi
cumplir con las disposiciones de los artculos 393 y 394 para la
venta y enajenacin de derechos hereditarios.515
800. 3) DONACIN DE BIENES MUEBLES. El artculo 402 en su
inciso 1 prohbe la donacin de los inmuebles del pupilo. Y en el
inciso 2 agrega: Slo con previo decreto del juez podrn hacerse
donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no las
autorizar el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un
consanguneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia
pblica, u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a
las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran menoscabo
notable los capitales productivos.
515

Gaceta de los Tribunales, ao 1909, t. I, N 216, p. 313.

599

DERECHO DE FAMILIA

Luego puede el guardador donar bienes del pupilo, sujeto a

las siguientes limitaciones:
a) Tienen que ser bienes muebles;
b) Se necesita de autorizacin judicial;
c) Deben ser proporcionadas a las facultades del pupilo, y
d) No deben sufrir menoscabo notable los capitales productivos.
Estas normas no rigen tratndose de gastos de poco valor para
objetos de caridad o de lcita recreacin (art. 402 inciso final).
Finalmente, debemos sealar que se aplican las mismas reglas
de las donaciones a las remisiones gratuitas, por disponerlo as
el artculo 403.
Sancin. La donacin de bienes muebles sin cumplirse con las
exigencias del artculo 402 inciso 2, adolece de nulidad relativa,
por omitirse un requisito establecido por la ley en atencin al
estado o calidad de las partes.
801. 4) FIANZAS DEL PUPILO. El Cdigo es muy exigente con el
guardador respecto de las fianzas que pueda constituir por el pupilo. Al efecto, establece en el artculo 404: El pupilo es incapaz
de ser obligado como fiador sin previo decreto judicial, que slo
autorizar esta fianza a favor de un cnyuge, de un ascendiente
o descendiente, y por causa urgente y grave.
Como se puede observar, la regla casi es una prohibicin. Slo
en forma muy excepcional se puede constituir pero nicamente
en favor de las personas que indica. Y en ese caso se debe cumplir
con la exigencia de la autorizacin judicial que se debe dar con
conocimiento de causa.
Sancin. Segn Somarriva, si se constituye fianza en favor de
otras personas distintas de las sealadas en el artculo 404, la
sancin es la nulidad absoluta, porque se tratara de un acto prohibido. En cambio, si se otorga en favor de alguna de las personas
que la norma indica, sin autorizacin judicial, la sancin ser la
nulidad relativa, por haberse omitido un requisito establecido en
consideracin al estado o calidad de las partes.516
516
Derecho de Familia, N 723, p. 672. En el mismo sentido, FUEYO (ob. cit.,
t. VI, N 1213, p. 666).

600

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

802. 5) ACTOS O CONTRATOS EN QUE TENGA INTERS EL GUARDADOR O ALGUNA DE LAS PERSONAS INDICADAS EN EL ARTCULO 412.
Regla esta situacin el artculo 412: Por regla general, ningn
acto o contrato en que directa o indirectamente tenga inters el
tutor o curador o su cnyuge, o cualquiera de sus ascendientes
o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguneos o
afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de
comercio, podr ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin de
los otros tutores o curadores generales, que no estn implicados
de la misma manera, o por el juez en subsidio.
El inciso 2 agrega que Pero ni aun de este modo podr el
tutor o curador comprar bienes races del pupilo, o tomarlos
en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus
ascendientes o descendientes.
Como se ve el Cdigo es cuidadoso. Trata de evitar que el
guardador, aprovechndose de su condicin, pueda contratar
para s o para parientes cercanos. Exige que los otros guardadores
generales, cuando los haya, autoricen el acto. En caso contrario, la
autorizacin deber darla el juez. Y todava tratndose de ciertos
actos compra o arriendo de bienes races simplemente impide
su realizacin.
El caso que ahora nos interesa es el del inciso 1 del artculo 412, pues en el inciso 2 se trata de actos prohibidos, que
sern estudiados cuando veamos las prohibiciones.
Hay diversos fallos en que ha tenido aplicacin el artculo 412
inciso 1. As, se ha resuelto que es nulo el compromiso y la particin en que intervino la madre por s y como guardadora de
sus hijos menores, como asimismo las adjudicaciones hechas a la
madre, por haber incompatibilidad de intereses entre la madre
y los hijos.517 Otra sentencia resolvi que es el tribunal el que
tendr que determinar en cada caso si se produce contraposicin
de intereses.518
Sancin. Si el guardador incumple el artculo 412 inciso 1, la
sancin es la nulidad relativa.519
517

RDJ, t. 19, sec. 1, p. 487.

RDJ, t. 35, sec. 1, p. 66.
519
CLARO SOLAR, ob. cit., t. 4, N 2271, p. 416; ARTURO ALESSANDRI R., La
autocontratacin o el acto jurdico consigo mismo, artculo publicado en la Revista
de Derecho y Jurisprudencia, t. 28, I parte, p. 36, N 36.
518

601

DERECHO DE FAMILIA

803. 6) TRANSACCIONES Y COMPROMISOS EN BIENES DEL PUPILO.

El artculo 400 se refiere a estas situaciones: Se necesita asimismo
previo decreto para proceder a transacciones o compromisos
sobre derechos del pupilo que se valen en ms de un centavo,
y sobre sus bienes races; y en cada caso la transaccin o el fallo
del compromisario se sometern a la aprobacin judicial, so pena
de nulidad.
Dado el exiguo monto a partir del cual se requiere de estas
autorizaciones un centavo, viene a resultar que todos los compromisos o transacciones en que tiene inters un pupilo, deben
cumplir con las formalidades que exige el artculo 400. Estas
son:
a) Autorizacin previa para proceder al compromiso o transaccin, y
b) Una vez celebrados estos contratos, deben ser aprobados
por la justicia.
Sancin. Si se celebra alguno de estos actos sin cumplir con
los requisitos del artculo 400, la sancin es la nulidad relativa.
804. 7) ACEPTACIN Y REPUDIACIN DE ASIGNACIONES O DONACIONES HECHAS AL PUPILO. De acuerdo con lo establecido en
los artculos 397 y 1250 inciso 2, las herencias dejadas al pupilo
deben ser aceptadas con beneficio de inventario. Y en el caso de
donaciones o legados, si imponen obligaciones o gravmenes al
pupilo, no se pueden aceptar sin previa tasacin (art. 398).
Para repudiar una herencia dejada al pupilo, el guardador
requiere de autorizacin judicial dada con conocimiento de
causa (arts. 397 y 1236). Lo mismo para repudiar una donacin
o legado de un bien raz o de bienes muebles que valgan ms de
un centavo (arts. 398 y 1236).
Sancin. En el caso de la aceptacin de las herencias sin beneficio de inventario, la sancin es la inoponibilidad, conforme
al artculo 1250 inciso final: No cumplindose con lo dispuesto
en este artculo, las personas naturales o jurdicas representadas,
no sern obligadas por las deudas y cargas de la sucesin sino
hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo
de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en
beneficio de ellas.
602

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

En el caso de las donaciones o legados aceptados sin tasacin,

estimamos que la sancin es la nulidad relativa porque se ha
omitido un requisito establecido por la ley en consideracin al
estado o calidad de las partes.
Respecto de la repudiacin de una herencia, legado o donacin, sin autorizacin judicial, la sancin tambin es la nulidad
relativa por la misma razn sealada para el caso anterior.
805. 8) ACTOS

RELACIONADOS CON LA PARTICIN DE BIENES EN

QUE TIENE INTERS EL PUPILO. Hay una serie de actos respecto

de los cuales el guardador se encuentra limitado:

a) Para provocar la particin de bienes en que tiene inters el
pupilo, se requiere de autorizacin judicial con conocimiento de
causa (arts. 396 y 1322). Sobre este punto se ha resuelto que no se
requiere de esta autorizacin judicial cuando la particin se hace
de comn acuerdo.520 Si la particin la provoca otro comunero,
no se requiere de autorizacin judicial (art. 396 inc. 2). As lo
ha resuelto tambin una sentencia:521
b) Cuando entre los interesados en una particin existe un
pupilo, el nombramiento de partidor hecho por el testador o
por los herederos de comn acuerdo, debe ser aprobado por la
justicia (art. 1326), y
c) La particin de bienes hereditarios o de bienes races en que
tenga inters una persona sometida a guarda, debe ser aprobada
judicialmente (arts. 399 y 1342). La sancin es que mientras ello
no ocurra el pupilo puede reclamar de la particin y pedir al juez
que se haga salvar los errores de que adolezca o las infracciones
legales que puedan haberse cometido en perjuicio suyo. As ha
sido entendido, por cuanto la ley no dice que la particin que
no ha sido sometida a la aprobacin judicial, o sobre la cual no
ha recado decreto judicial aprobatorio, sea nula, sino que es
necesario para que tenga efecto.522
Sancin. La sancin cuando se incumple con las formalidades
a que se refieren las letras a) y b), ser la nulidad. La sancin por
520
RDJ, t. 28, sec. 1, p. 492. En el mismo sentido, SOMARRIVA, Derecho de Familia, N 727, pp. 674-675; CLARO SOLAR, ob. cit., t. IV, N 2210, pp. 362-363; FUEYO,
ob. cit., t. VI, N 1220, p. 671; ROSSEL, ob. cit., N 512, p. 487.
521
RDJ, t. 28, sec. 1, p. 722.
522
CLARO SOLAR, ob. cit., t. IV, N 2214, pp. 364-365.

603

DERECHO DE FAMILIA

la no aprobacin de la particin es que la particin no queda a

firme, segn se acaba de sealar.
806. C) ACTOS PROHIBIDOS. La ley ha prohibido al guardador
la celebracin de los siguientes actos o contratos:
1) Arrendamiento de bienes races del pupilo por ms de
ocho aos si son rsticos o por ms de cinco si son urbanos, ni por
ms nmero de aos que los que le falten al pupilo para llegar a
los dieciocho aos (art. 407). Si estos contratos se celebraren, no
afectarn al pupilo o a quien le suceda en el dominio del bien ms
all de los plazos indicados (art. 407 inc. 2). Luego, la sancin es
la inoponibilidad;
2) Donacin de bienes races del pupilo. El artculo 402
inciso 1 prohbe la donacin de bienes races del pupilo aun con
previo decreto del juez. La sancin ser la nulidad absoluta, por
tratarse de un contrato prohibido por la ley (artculos 10, 1466
y 1682 del Cdigo Civil); y
3) El guardador no puede comprar para s o tomar en arriendo
bienes races del pupilo, prohibicin que se extiende a su cnyuge y a sus ascendientes o descendientes (art. 412 inciso 2). La
sancin a la infraccin de esta norma es la nulidad absoluta, por
tratarse de contratos prohibidos por la ley (artculos 10, 1466 y
1682 del Cdigo Civil).
807. RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR. La responsabilidad del
guardador se extiende hasta la culpa leve inclusive. As lo dice
el artculo 391, parte final, que confirma la regla segn la cual
todo el que administra bienes ajenos responda hasta de esa culpa
(padres: art. 256; albacea: art. 1299; mandatario: art. 2129).
Cuando hay varios guardadores conjuntos, su responsabilidad
es solidaria (art. 419). Lo mismo cuando existiendo varios uno
acta con mandato de los otros (art. 413) o cuando, por acuerdo
privado, dividen la administracin entre ellos (art. 421).
En el caso en que habiendo varios guardadores, el testador
o el juez hayan dividido la administracin, tienen una responsabilidad directa por los actos que ejecutan y otra subsidiaria,
por los que ejecutan los dems, si no hubieren ejercitado el
derecho que les confiere el artculo 416 inciso 2 para solicitar
al juez la exhibicin de la cuenta de administracin (art. 419).
604

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

Esta responsabilidad subsidiaria se extiende aun a los tutores o

curadores generales que no administran (art. 419 inc. 2) y a los
tutores o curadores generales por la torcida administracin de
los curadores adjuntos (art. 419 inc. 3). Pero la responsabilidad
subsidiaria no se extiende a los tutores o curadores que, dividida
la administracin por disposicin del testador o con autoridad
del juez, administren en diversas comunas (art. 420).
808. OBLIGACIONES DEL GUARDADOR. Debe distinguirse entre:
a) Obligaciones previas al ejercicio del cargo;
b) Obligaciones durante su ejercicio, y
c) Obligaciones posteriores al trmino de la guarda.
809. A) OBLIGACIONES PREVIAS AL EJERCICIO DEL CARGO. Antes de
entrar a desempear el cargo, el guardador debe cumplir con las
obligaciones ya estudiadas, de hacer un inventario de los bienes
del pupilo y rendir caucin. Nos limitamos a lo ya dicho.
810. B) OBLIGACIONES DURANTE EL EJERCICIO. En realidad es una
sola: llevar una cuenta fiel, exacta y en lo posible documentada
de su gestin (art. 415). En cualquier momento, el juez de oficio
puede ordenar la exhibicin de estas cuentas (art. 416 inc. 1).
Tambin pueden provocar esta exhibicin:
1) Cualquier otro tutor o curador (y es importante para ellos
hacerlo para evitar la responsabilidad subsidiaria de que habla el
artculo 419);
2) Cualquiera de los consanguneos ms prximos del pupilo
(416 inc. 2);
3) El cnyuge del pupilo (416 inc. 2), y
4) El defensor pblico.
Esta obligacin pesa sobre todos los guardadores, incluso los
testamentarios, y no puede el testador relevarlo de ella. Si lo hiciere,
semejante estipulacin se tendr por no escrita (art. 415).
811. C) OBLIGACIONES POSTERIORES AL TRMINO DE LA GUARDA. Terminada su gestin, el guardador tiene que cumplir las
siguientes obligaciones:
1) Rendir cuenta;
2) Restituir los bienes del pupilo, y
3) Pagar los saldos que resulten a favor del pupilo.
605

DERECHO DE FAMILIA

812. 1) OBLIGACIN DE RENDIR CUENTA. As lo establece el artculo 415 inciso 1. La cuenta se debe presentar a la persona a
quien pase la administracin. Esta puede ser:
a) Otro tutor o curador y, en este caso, la cuenta no quedar
cerrada sino con aprobacin judicial, odo el respectivo defensor
(art. 422 inc. final);
b) El propio pupilo cuando llega a la mayora de edad, caso
en que l aprueba libremente la cuenta, o
c) Los herederos del pupilo, cuando la guarda se extinga por
muerte del pupilo. Tambin tienen libertad para aprobarla.
Si la cuenta es incompleta, el pupilo jurar la cuanta del perjuicio sufrido y el guardador deber pasar por esta apreciacin,
pero el juez puede moderar el monto (art. 423).
813. 2) OBLIGACIN DE RESTITUIR LOS BIENES DEL PUPILO. As lo
establece el artculo 417: Expirado su cargo, proceder el guardador a la entrega de los bienes tan pronto como fuere posible;
sin perjuicio de ejecutar en el tiempo intermedio aquellos actos
que de otro modo se retardaran con perjuicio del pupilo.
La entrega se hace a la misma persona con quien se debe
discutir la cuenta.
Esta obligacin es independiente de la obligacin de rendir
cuenta. Por ello, aunque la cuenta no est aprobada, de todas
formas debe proceder a cumplir con la obligacin de hacer estas
restituciones.523
814. 3) OBLIGACIN DE PAGAR LOS SALDOS QUE RESULTEN A FAVOR
DEL PUPILO. Esta obligacin est establecida en el artculo 424:
El tutor o curador pagar los intereses corrientes del saldo que
resulte en su contra, desde el da en que su cuenta quedare
cerrada o haya habido mora en exhibirla; y cobrar a su vez los
del saldo que resulte a su favor, desde el da en que cerrada su
cuenta los pida.
De manera que si es el guardador el que debe, los intereses
corrientes corrern desde que se aprueba la cuenta o desde que
queda en mora de exhibirla. Lo importante es que los intereses
523
T. 4, sec. 1, p. 161; Gaceta de los Tribunales, ao 1913, 2 semestre, p. 3112,
N 1075; Gaceta 1914, 1er semestre, p. 604, N 219. En sentido contrario, t. 11,
sec. 1, p. 418.

606

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

corren de pleno derecho, sin necesidad de requerimiento judicial,

lo que constituye una excepcin a los artculos 1557 y 1559. En el
caso contrario, o sea cuando queda un saldo en favor del guardador, el pupilo adeudar intereses desde que quede constituido en
mora, lo que ocurrir con el requerimiento judicial, conforme a
las reglas generales. El artculo 424 dice que el guardador cobrar
los del saldo que resulte a su favor, desde el da en que cerrada
su cuenta los pida. Se ha fallado que la cuenta debe entenderse
cerrada cuando es aprobada.524
815. PRIVILEGIO DE QUE GOZA EL PUPILO. El crdito que tiene el
pupilo en contra de su guardador, por la administracin de sus
bienes, goza de un privilegio de cuarta clase, establecido en el
artculo 2481 N 5. Este privilegio cubre:
a) Los bienes races o derechos reales constituidos en ellos y
que hayan entrado en poder del guardador;
b) Los dems bienes cuyo derecho se justifique por inventarios
solemnes, testamentos, actos de particin, escrituras pblicas de
donacin, venta, permuta u otras de igual autenticidad, y
c) Las indemnizaciones que adeude el tutor o curador al pupilo
por culpa o dolo en la administracin de los bienes, probndose
los cargos de cualquier modo fehaciente (art. 2383 inc. 3).
816. PRISIN POR DEUDAS PROVENIENTES DE LA GUARDA. De
acuerdo con la ley de 23 junio de 1868, la prisin por deudas
tiene lugar: 4) Contra los tutores, curadores, o ejecutores testamentarios, por lo que hace a la administracin de los bienes que
les est confiada en virtud de dichos cargos.
Estimamos que esta norma no tiene aplicacin, atendido lo
dispuesto en el art. 7 N 7 de la Convencin Americana de los
Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica).
817. PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES DEL PUPILO CONTRA EL
GUARDADOR. El artculo 425 establece que Toda accin del pupilo contra el tutor o curador en razn de la tutela o curadura,
prescribir en cuatro aos, contados desde el da en que el pupilo
haya salido del pupilaje (inc. 1). Y agrega en el inciso 2: Si el
524

Gaceta 1886, N 1378, p. 617; Gaceta 1870, N 1908, p. 875.

607

DERECHO DE FAMILIA

pupilo fallece antes de cumplirse el cuadrienio, prescribir dicha

accin en el tiempo que falte para cumplirlo.
En conformidad con lo dicho en el inciso 1 el plazo corre
desde que se sale de la guarda, por lo que si cambia de curador, ello
no influye en el plazo, que de todas formas va a empezar a correr
cuando termine el pupilaje, cualquiera sea el guardador.525
Se ha resuelto que este plazo de prescripcin no rige en el
caso de la accin que tiene el pupilo para obtener la restitucin
de una suma de dinero que le adeuda el guardador con motivo de
la guarda.526 Fueyo critica esta sentencia, pues estima que la ley
quiso abarcar con este plazo todas las hiptesis, y por lo mismo no
hizo distincin. Por el contrario, se expres enfticamente y dijo
toda accin del pupilo.527 Participamos de esta opinin.
El plazo de prescripcin de las acciones que tiene el guardador contra el pupilo no se rigen por el artculo 425, que slo
es aplicable al caso contrario. De consiguiente, se le aplican las
reglas generales de prescripcin.528
818. GUARDADOR APARENTE O DE HECHO. Guardador aparente
es el que sin serlo verdaderamente, ejerce el cargo de tutor o
curador. Trata de esta situacin el artculo 426, que distingue
tres casos distintos:
a) Que no haya habido discernimiento, pero la persona de
buena fe crea ser guardador. En este caso tiene todas las obligaciones y responsabilidades del tutor o curador verdadero, y sus
actos no obligarn al pupilo, sino en cuanto le hubieren reportado
positiva ventaja (art. 426 inc. 1);
b) Que haya habido discernimiento y adems est de buena
fe. El artculo 426 inciso 2 establece que si hubiere administrado
rectamente tendr derecho a la retribucin ordinaria, y podr
conferrsele el cargo, no presentndose persona con mejor derecho a ejercerlo. En cuanto a sus obligaciones y responsabilidades, nada dice la ley, pero es evidente que sern las mismas del
525
En este sentido, SOMARRIVA, Derecho de Familia, 742, p. 683; FUEYO, ob. cit.,
t. VI, N 1196, p. 656.
526
RDJ, t. 4, sec. 1, p. 161.
527
Ob. cit., t. VI, N 1197, pp. 656-657.
528
RDJ, t. 4, sec. 1, p. 161; Gaceta de los Tribunales, ao 1908, t. I, N 590,
p. 863; Gaceta de los Tribunales, ao 1914, t. I, N 219, p. 604.

608

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

curador verdadero y sus actos obligarn al pupilo slo en cuanto

le hubieren proporcionado una ventaja positiva, y
c) Finalmente, si la persona de mala fe se finge tutor o curador, ser removido de la administracin, y privado de todos los
emolumentos de la tutela o curadura, sin perjuicio de la pena a
que haya lugar por su impostura (art. 426 inc. 3). En cuanto a los
actos realizados, obligan al pupilo en la medida que le reporten
ventaja positiva.
819. GUARDADOR OFICIOSO. Es aquella persona que sin ser
guardador toma la administracin de los bienes del pupilo en
caso de necesidad con el fin de ampararlo. As se desprende del
artculo 427. De acuerdo con esta norma este curador oficioso
ocurrir al juez inmediatamente para que provea a la tutela o
curadura, y mientras tanto proceder como agente oficioso y
tendr solamente las obligaciones y derechos de tal. Todo retardo voluntario en ocurrir al juez, le har responsable hasta de la
culpa levsima.
820. INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA DESEMPEAR LAS GUARDAS.
Esta materia est tratada en el Ttulo XXX del Libro I, artculos 496 y siguientes.
La ley ha establecido la incapacidad de ciertas personas para
desempear los cargos de guardador. Estas incapacidades son de
orden pblico. Con ello se busca la proteccin de los pupilos.
Tambin ha considerado la ley algunas excusas para que las
personas llamadas a servir las guardas, puedan liberarse de cumplir
este deber. Naturalmente que estas excusas estn establecidas en
favor del guardador, por lo que queda entregada a su voluntad
el invocarlas o no.
El Cdigo ha hecho la distincin entre incapacidad y excusa
en el artculo 496: Hay personas a quienes la ley prohbe ser
tutores o curadores, y personas a quienes permite excusarse de
servir la tutela y curadura. En seguida, trata las incapacidades en
el prrafo 1; de las excusas en el prrafo 2 y, finalmente, da en el
prrafo 3 reglas comunes a las incapacidades y a las excusas.
821. DE LAS INCAPACIDADES. Dentro de las incapacidades deben
distinguirse:
609

DERECHO DE FAMILIA

a) Aquellas relativas a defectos fsicos y morales;

b) Aquellas relativas a las profesiones, empleos o cargos pblicos;
c) Aquellas que dicen relacin con la edad;
d) Las que se refieren a las relaciones de familia, y
e) Las que dicen relacin con la oposicin de intereses o
diferencia de religin entre el guardador y el pupilo.
822. a) INCAPACIDADES RELATIVAS A DEFECTOS FSICOS O MORALES.
Las trata el artculo 497. Son incapaces:
1) Los ciegos;
2) Los mudos;
3) Los dementes, aunque no estn bajo interdiccin;
4) Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores;
5) Los que estn privados de administrar sus propios bienes
por disipacin;
6) Los que carecen de domicilio en la Repblica;
7) Los que no saben leer ni escribir;
8) Los de mala conducta notoria;
9) Los condenados por delito que merezca pena aflictiva,
aunque se les haya indultado de ella;
10) El que ha sido privado de ejercer la patria potestad segn
el artculo 271;
11) Los que por torcida o descuidada administracin han sido
removidos de una guarda anterior, o en el juicio subsiguiente a
sta han sido condenados, por fraude o culpa grave, a indemnizar
al pupilo.
No hemos encontrado jurisprudencia sobre esta materia,
salvo un fallo que declar que no era incapaz una persona que
no obstante su larga permanencia en el extranjero, manifest su
propsito de venir a residir al pas.529
823. b) INCAPACIDADES RELATIVAS A PROFESIONES, EMPLEOS O CARGOS PBLICOS. Es una sola y est contemplada en el artculo 498:
los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisin pblica fuera del territorio chileno.
529

RDJ, t. 29, sec. 1, p. 576.

610

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

824. c) INCAPACIDADES RELATIVAS A LA EDAD. Trata de estas incapacidades el artculo 500: No pueden ser tutores o curadores los
que no hayan cumplido veintin aos (inc. 1). (Ntese que la
Ley N 19.221, que estableci la mayora de edad a los dieciocho
aos, no modific esta norma).
Sin embargo, se permite que se defiera una tutela o curadura
a una persona menor de veintin aos que sea ascendiente o descendiente del pupilo, caso en que deber esperarse que cumpla
veintin aos para conferirle el cargo y se nombrar mientras
tanto un interino (inc. 2).
El inciso 3 agrega que se aguardar de la misma manera al
tutor o curador testamentario que no ha cumplido veintin aos.
Pero ser invlido el nombramiento del tutor o curador menor,
cuando llegando a los veintiuno slo tendra que ejercer la tutela
o curadura, por menos de dos aos.
825. d) INCAPACIDADES RELATIVAS A LAS RELACIONES DE FAMILIA.
El Cdigo establece tres casos:
1) El padrastro no puede ser tutor o curador de su entenado
(art. 502);
2) El marido y la mujer no podrn ser curadores del otro
cnyuge si estn totalmente separados de bienes, inhabilidad
esta que no rige en el caso del artculo 135, en el de separacin
convencional ni en el evento de haber entre los cnyuges rgimen
de participacin en los gananciales, en todos los cuales podr el
juez, oyendo a los parientes, deferir la guarda al marido o a la
mujer (art. 503, con el texto dado por la Ley N 19.335), y
3) El hijo no puede ser curador de su padre disipador
(art. 504).
Respecto al 1), debe decirse que este es el nico caso en que
el Cdigo emplea la voz padrastro. Debemos agregar que nada
dice la norma de la madrastra, de donde se debe seguir que
no rige para ella la incapacidad, pues por ser stas de derecho
estricto no admiten aplicacin analgica.
En cuanto al caso 2), la redaccin actual del artculo 503 se
debe a las Leyes Nos 18.802 y 19.335. En relacin con la primera,
con anterioridad a su entrada en vigencia, la incapacidad se refera
al marido para ser curador de su mujer separada totalmente de
bienes. Fernando Rozas, uno de los autores de la reforma que dio
611

DERECHO DE FAMILIA

origen a la Ley N 18.802, seala que al modificarse el artculo 503,

se incurri en el error de omitir lo que deca el inciso final del artculo 503, que debi de haberse mantenido como inciso 2. Dicha
norma estableca que si la mujer estuviere separada parcialmente
de bienes en conformidad al artculo 166, el marido que ejerza su
guarda no tendr la administracin de aquellos bienes a que se
extienda la separacin. Dice que la intencin de los miembros
de la Comisin fue mantener ese inciso y que si no ocurri as
fue por un simple olvido. Agrega Rozas que esperamos que ello
no tenga mayor importancia, porque creemos que, a pesar de
haber quedado suprimido ese inciso, tendr aplicacin lo que
en l se deca. La separacin parcial de bienes a que se refiere el
artculo 166 tiene lugar cuando a la mujer casada se hiciere una
donacin, o se dejare una herencia o legado, bajo la condicin
precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga
la administracin el marido.530
826. e) INCAPACIDADES RELATIVAS A LA OPOSICIN DE INTERESES
O DIFERENCIA DE RELIGIN ENTRE EL GUARDADOR Y EL PUPILO.
Tratan de esta materia los artculos 505 al 508, que reglamentan
varias situaciones:
1) No podr ser tutor o curador de una persona el que le
dispute o haya disputado su estado civil (art. 505);
2) No pueden ser solos tutores o curadores de una persona
los acreedores o deudores de la misma, ni los que litiguen con ella,
por intereses propios o ajenos (art. 506 inc. 1). El inciso 2 agrega que el juez, segn le pareciere ms conveniente, les agregar
otros tutores o curadores que administren conjuntamente, o los
declarar incapaces del cargo. Termina la disposicin sealando
que al cnyuge y a los ascendientes y descendientes del pupilo
no se aplicar la disposicin de este artculo (inc. 3).
En conformidad al artculo 507, no se aplican estas normas al
tutor o curador testamentario, si se prueba que el testador tena
conocimiento del crdito, deuda o litis, al tiempo de nombrar
a dicho tutor o curador; ni se aplica a los crditos, deudas o litis
que fueren de poca importancia en concepto del juez.
530

p. 39.

FERNANDO ROZAS, Anlisis de las reformas que introdujo la Ley N 18.802,

612

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

3) No pueden ser tutores o curadores los que profesan distinta

religin de aquella en que debe ser o ha sido educado el pupilo,
excepto en el caso de ser aceptados por los ascendientes, y a falta
de stos, por los consanguneos ms prximos (art. 508).
827. INCAPACIDADES SOBREVINIENTES. Tratan de esta materia los
artculos 509, 510 y 511, que dan las siguientes reglas:
1) El hecho de sobrevenir una incapacidad mientras se ejerce
la guarda, le pone fin (art. 509);
2) La demencia del tutor o curador viciar de nulidad todos
los actos que durante ella hubiere ejecutado, aunque no haya
sido puesto en interdiccin (art. 510), y
3) Si la mujer que ejerce la tutela o curadura contrajere
matrimonio, continuar desempendola, siempre que por el
hecho del matrimonio no haya de quedar sujeto el pupilo a la
patria potestad del marido o de la mujer. En este caso cesar dicha
guarda (art. 511).
828. REGLAS GENERALES RELATIVAS A LAS INCAPACIDADES.
1) La incapacidad del guardador que existiere al tiempo de
discernrsele el cargo o que sobreviniere durante su ejercicio, debe
ser declarada judicialmente. Como ello podra significar que el
incapaz quedare sin guarda durante largo tiempo, el artculo 371
permite que se le d un tutor o curador interino.
2) Los tutores o curadores que hayan ocultado las causas
de incapacidad que existan al tiempo de deferrseles el cargo
o que despus hubieren sobrevenido, adems de estar sujetos a
todas las responsabilidades de su administracin, perdern los
emolumentos correspondientes al tiempo en que, conociendo la
incapacidad, ejercieron el cargo (art. 512 inc. 1). Que est sujeto
a todas las responsabilidades de su administracin significa que
se le aplicar la norma del artculo 423 en orden a que el pupilo
tendr el derecho de jurar y apreciar la cuanta del perjuicio recibido, comprendindose el lucro cesante, debindose condenar
al tutor o curador en la cuanta apreciada y jurada, salvo que el
juez haya tenido a bien moderarlas.
3) Las causas ignoradas de incapacidad no vician los actos
del tutor o curador; pero, sabidas por l, pondrn fin a la tutela o
613

DERECHO DE FAMILIA

curadura (512 inc. 2). La ignorancia a que se refiere esta norma

comprende tanto la del guardador como la del tercero.531
4) El guardador que se creyere incapaz de ejercer la tutela
o curatela que se le defiere, tendr para provocar el juicio sobre
su incapacidad los mismos plazos que para el juicio sobre sus
excusas se prescriben en el artculo 520 (art. 513 inc. 1).
Sobreviniendo la incapacidad durante el ejercicio de la tutela
o curadura, deber denunciarla al juez dentro de los tres das
subsiguientes a aquel en que dicha incapacidad haya empezado
a existir o hubiere llegado a su conocimiento; y se ampliar este
plazo de la misma manera que el de treinta das que en el artculo 520 se prescribe (art. 513 inc. 2).
La incapacidad del tutor o curador podr tambin ser
denunciada al juez por cualquiera de los consanguneos del
pupilo, por su cnyuge, y aun por cualquiera persona del pueblo (art. 513 inc. 3).
829. DE LAS EXCUSAS PARA SERVIR LOS CARGOS DE TUTOR O CURADOR. El artculo 514 contempla en forma taxativa las causales

de excusa. Seala la norma:

Pueden excusarse de la tutela o curadura:
1. El Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los
Ministros de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, los
fiscales y dems personas que ejercen el ministerio pblico, los
jueces letrados, el defensor de menores, el de obras pas y dems
defensores pblicos;
2. Los administradores y recaudadores de rentas fiscales;
3. Los que estn obligados a servir por largo tiempo un empleo pblico a considerable distancia de la comuna en que se ha
de ejercer la guarda;
4. Los que tienen su domicilio a considerable distancia de
dicha comuna;
5. El padre o la madre que tenga a su cargo el cuidado cotidiano del hogar (segn texto dado por la Ley N 19.335);
6. Los que adolecen de alguna grave enfermedad habitual o
han cumplido sesenta y cinco aos;
531
SOMARRIVA, Derecho de Familia, N 807, pp. 732-733; FUEYO, ob. cit., t. VI,
N 1240, p. 689. Y segn agrega este ltimo autor, tiene que tratarse de una ignorancia excusable.

614

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

7. Los pobres que estn precisados a vivir de su trabajo personal diario;

8. Los que ejercen ya dos guardas; y los que, estando casados,
o teniendo hijos, ejercen ya una guarda; pero no se tomarn en
cuenta las curaduras especiales.
Podr el juez contar como dos la tutela o curadura que fuere
demasiado complicada y gravosa;
En este caso, el que ejerciere dos o ms guardas de personas
que no son hijos suyos, tendr derecho para pedir que se le exonere de una de ellas a fin de encargarse de la guarda de un hijo
suyo; pero no podr excusarse de sta (art. 515);
9. Los que tienen bajo su patria potestad cinco o ms hijos
vivos; contndoseles tambin los que han muerto en accin de
guerra bajo las banderas de la Repblica.
Esta excusa no podr alegarse para no servir la tutela o curadura del hijo (art. 516);
10. Los sacerdotes o ministros de cualquiera religin;
11. Los individuos de las Fuerzas de la Defensa Nacional y del
Cuerpo de Carabineros, que se hallen en actual servicio; inclusos
los comisarios, mdicos, cirujanos y dems personas adictas a los
cuerpos de lnea o a las naves del Estado;
12. El que por diez o ms aos continuos haya servido la
guarda de un mismo pupilo, como tutor o curador, o como tutor
y curador sucesivamente, podr excusarse de continuar en el ejercicio de su cargo; pero no podr alegar esta excusa el cnyuge,
ni un ascendiente o descendiente (art. 518), y
13. En conformidad a la Ley de Bancos, si es designado guardador un banco puede excusarse de servir el cargo, sin expresar
causa (art. 86 inciso final del DFL 3 de 1997).
830. NO CONSTITUYE EXCUSA. El no hallar fiadores, si el que la
alega tiene bienes bastantes; en este caso ser obligado a constituir hipoteca o prenda sobre ellos hasta la cantidad que se estime
suficiente para responder de su administracin (art. 517).
831. PERSONAS QUE PUEDEN ALEGAR LAS EXCUSAS. De acuerdo
con el artculo 519, las excusas consignadas en los artculos
precedentes debern alegarse, por el que quiera aprovecharse
de ellas.
615

DERECHO DE FAMILIA

832. OPORTUNIDAD EN QUE DEBEN ALEGARSE LAS EXCUSAS. El

Cdigo da varias reglas:
1) Deben alegarse al tiempo de deferirse la guarda, a menos
que sobrevengan durante la guarda, caso este ltimo en que
pueden alegarse en cualquier tiempo (arts. 519 y 522);
2) Si el tutor o curador nombrado se halla en el territorio
jurisdiccional en que reside el juez que ha de conocer de ellas, la
excusa debe alegarse dentro de los treinta das subsiguientes a aquel
en que se le ha hecho saber su nombramiento; y si no se halla en
territorio jurisdiccional, pero s en el territorio de la Repblica, el
plazo se ampla en cuatro das por cada cincuenta kilmetros de
distancia entre la ciudad cabecera de dicho territorio jurisdiccional
y la residencia actual del tutor o curador nombrado (art. 520).
Esta norma que pudo haber tenido sentido a la fecha en que
entr en vigencia el Cdigo Civil, no se justifica en esta poca, en
que los adelantos tecnolgicos permiten tomar conocimiento casi
inmediato de un hecho sin importar el lugar en que ocurra.
3) Toda dilacin que exceda del plazo legal y que con mediana diligencia hubiere podido evitarse, impondr al tutor o
curador la responsabilidad de los perjuicios que se siguieren de
su retardo en encargarse de la tutela o curadura; y har adems
inadmisibles sus excusas voluntarias, a no ser que por el inters
del pupilo convenga aceptarlas (art. 521), y
4) Si el tutor o curador nombrado est en pas extranjero,
y se ignora cundo ha de volver, o si no se sabe su paradero,
podr el juez, segn las circunstancias, sealar un plazo dentro
del cual se presente el tutor o curador a encargarse de la tutela
o curadura o a excusarse; y expirado el plazo, podr, segn las
circunstancias, ampliarlo, o declarar invlido el nombramiento;
el cual no convalecer, aunque despus se presente el tutor o
curador (art. 523).
833. PROCEDIMIENTO PARA ALEGAR LAS EXCUSAS. No siempre es
necesario juicio para que se acoja una excusa. Puede ocurrir que
sea tan evidente que baste que slo se haga presente al tribunal
para que ste la acepte. As debera ocurrir, por ejemplo, si es
alguna de las establecidas en el N 1 del artculo 514.
Si hubiere controversia, se genera un juicio que se sigue con
el respectivo defensor (art. 524). El defensor deber cuidar que
616

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

no se discierna la guarda a un incapaz ni que se acepten excusas

sin causa legal. Si por sentencia ejecutoriada se rechazare la excusa, el guardador responder de los perjuicios que se generaren
para el pupilo por la dilacin en asumir la guarda, a menos que
el tutor o curador se ofreciere encargarse interinamente de la
tutela o curadura (art. 525).
Esta materia, despus de la modificacin introducida por la Ley
N 20.286, es de competencia de los juzgados de familia, tratndose de pupilos menores (art. 8 N 6 de la Ley N 19.968); y de la
justicia ordinaria en el caso de los pupilos mayores. En cuanto al
procedimiento, ser, en el caso de los pupilos menores, el ordinario
contemplado en los artculos 55 y siguientes de la Ley N 19.968.
834. DE LA REMUNERACIN DE LOS GUARDADORES. Toda guarda
debe ser remunerada. La suma a pagar variar segn se trate de
tutores o curadores generales o adjuntos, de curadores especiales,
de bienes o interinos.
835. 1) REMUNERACIN DE LOS TUTORES Y CURADORES GENERALES O ADJUNTOS. En general, asciende a una dcima parte de
los frutos de los bienes del pupilo sometidos a su administracin
(art. 526). El artculo 537 se encarga de precisar que no se
contarn entre los frutos de que debe deducirse la dcima, las
materias que separadas no renacen, ni aquellas cuya separacin
deteriora el fundo o disminuye su valor. Dicho de otro modo,
no se consideran para estos efectos los productos.
Para mayor claridad, el inciso 2 del artculo 537 establece
que por consiguiente, no se contar entre los frutos la lea o
madera que se vende, cuando el corte no se hace con la regularidad necesaria para que se conserven en un ser los bosques
y arbolados; y el inciso 3 agrega la dcima se extender, sin
embargo, al producto de las canteras y minas.
El artculo 536, se remite, respecto de los frutos pendientes
al tiempo de principiar o de expirar la guarda, a las reglas del
usufructo, lo que viene a significar que para aplicar la dcima,
se consideran slo los frutos pendientes al momento del inicio
de la guarda.
La dcima se extrae de los frutos lquidos. As se desprende del
artculo 535: Para determinar el valor de la dcima, se tomarn
617

DERECHO DE FAMILIA

en cuenta, no slo las expensas invertidas en la produccin de

los frutos, sino todas las pensiones y cargas usufructuarias a que
est sujeto el patrimonio (inc. 2).
El artculo 528 establece que los gastos necesarios ocurridos
a los tutores o curadores en el desempeo de su cargo se les abonarn separadamente, y no se imputarn a la dcima.
836. REMUNERACIN EN EL CASO DE PLURALIDAD DE GUARDADORES.
En el caso en que hubiere varios tutores o curadores el Cdigo
da diversas reglas para el cmputo de la dcima:
a) Si hacen una administracin conjunta, se dividir entre
ellos la dcima, por partes iguales (art. 526 inc. 2);
b) Si uno de los guardadores ejerce funciones a que no est
anexa la percepcin de frutos, deducir el juez de la dcima de
los otros la remuneracin que crea justo asignarle (art. 526
inc. 3);
c) Puede el juez aumentar la dcima de un guardador, deduciendo este aumento de la dcima de los otros, cuando hubiere
una manifiesta desproporcin entre los trabajos y los emolumentos
respectivos (art. 526 inc. 4).
Las distribuciones que hace el juez, en los casos de las letras
b) y c), recin indicadas, las har a peticin del respectivo guardador, con audiencia de los otros (526 inc. final), y regirn slo
para el futuro (art. 527).
837. CASO

EN QUE EL TESTADOR HA FIJADO LA REMUNERACIN

PARA EL GUARDADOR TESTAMENTARIO. Esta situacin la contempla

el artculo 529: Toda asignacin que expresamente se haga al

tutor o curador testamentario en recompensa de su trabajo, se
imputar a lo que de la dcima de los frutos hubiere de caber a
dicho tutor o curador; y si valiere menos, tendr derecho a que
se le complete su remuneracin; pero si valiere ms, no ser obligado a pagar el exceso mientras ste quepa en la cuota de bienes
de que el testador pudo disponer a su arbitrio.
El artculo 530 agrega que las excusas aceptadas privan al
tutor o curador testamentario de la asignacin que se le haya
hecho en remuneracin de su trabajo (inc. 1), pero las excusas
sobrevivientes le privarn solamente de una parte proporcional
(inc. 2).
618

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

Ahora, si al guardador le afectare una incapacidad, la regla a

aplicar es el artculo 531: Las incapacidades preexistentes quitan
al guardador todo derecho a la asignacin antedicha (inc. 1).
Si la incapacidad sobreviene sin hecho o culpa del guardador, o
si ste fallece durante la guarda, no habr lugar a la restitucin
de la cosa asignada, en todo o parte.
838. REMUNERACIN DEL GUARDADOR INTERINO. La ley distingue
segn el guardador interino releve totalmente de sus funciones
al propietario o slo en parte. En el primer caso, tiene derecho a
la totalidad de la dcima; en el segundo, a la parte proporcional
(art. 532 inc. 1). En el caso en que la remuneracin consistiere en una cuota hereditaria o legado, y el propietario hubiere
hecho necesario el nombramiento del interino por una causa
justificable, como la de un encargo pblico, o la de evitar algn
grave perjuicio en sus intereses, conservar su herencia o legado
ntegramente, y el interino recibir la dcima de los frutos de lo
que administre (art. 532 inc. 2).
839. REMUNERACIN DE LOS CURADORES DE BIENES Y DE LOS CURADORES ESPECIALES. Estos guardadores no tienen derecho a la

dcima. El juez les asignar una remuneracin equitativa considerando los bienes que administran, o una cantidad determinada
en recompensa de su trabajo (art. 538).
840. SITUACIONES EN QUE EL GUARDADOR NO TIENE DERECHO A
REMUNERACIN. Hay varios casos:
1) Si los frutos del patrimonio del pupilo fueren tan escasos
que slo basten para su subsistencia precisa, el guardador debe
servir su cargo gratuitamente. Si posteriormente los frutos aumentaren, sea durante la guarda, sea con posterioridad, no podr el
guardador exigir la dcima correspondiente al tiempo anterior
(art. 534);
2) Si el tutor o curador administra fraudulentamente o burla
el impedimento del artculo 116 (casarse l o un descendiente
suyo con el pupilo o pupila antes de aprobarse la cuenta de administracin), pierde su derecho a la dcima, y est obligado a
restituir todo lo que hubiere percibido a ttulo de remuneracin
por su cargo (art. 533 inc. 1);
619

DERECHO DE FAMILIA

3) Si administra descuidadamente, no tiene derecho a cobrar

la dcima de los frutos en aquella parte de los bienes que por su
negligencia hubiere sufrido detrimento o experimentado una
considerable disminucin de productos (art. 533 inc. 2). Lo
anterior, sin perjuicio del derecho del pupilo para demandar
indemnizacin de perjuicios (art. 533 inc. final).
841. REMOCIN DE LOS GUARDADORES. Esta materia la trata el
Cdigo en el Ttulo XXXII del Libro I, artculos 539 al 544.
Consiste en la privacin de la guarda, por sentencia judicial
cuando concurre una causa legal.
842. PERSONAS QUE PUEDEN PROVOCAR LA REMOCIN. En conformidad al artculo 542, la remocin la puede provocar cualquiera
de los consanguneos del pupilo; su cnyuge; cualquiera persona
del pueblo; el propio pupilo que hubiere llegado a la pubertad,
recurriendo al respectivo defensor, y, finalmente, la puede promover el juez de oficio (art. 542).
843. CAUSALES DE REMOCIN.
1) Por incapacidad (art. 539 N 1), tomada esta expresin no
como falta de competencia o aptitud que estara comprendida
en la causal 3 del mismo artculo, sino como impedimento legal
para desempear el cargo.532
2) Por fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo, y en
especial por las sealadas en los artculos 378 y 434.
3) Por ineptitud manifiesta (art. 539 N 3). La ley no explica cul puede ser la razn de esta ineptitud, debiendo por
ello entenderse que puede deberse a cualquier motivo: falta de
preparacin, avanzada edad, falta de inters, etc.
4) Por actos repetidos de administracin descuidada. El artculo 540 presume descuido habitual en la administracin por
el hecho de deteriorarse los bienes, o disminuirse considerablemente los frutos.
Por esta causal no podr ser removido el tutor o curador
que fuere ascendiente, o descendiente, o cnyuge del pupilo,
532

p. 742.

FUEYO, ob. cit., t. VI, N 1258, p. 703; SOMARRIVA, Derecho de Familia, N 819,

620

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

pero se le asociar otro tutor o curador en la administracin

(art. 539 inc. final).
5) Por conducta inmoral, de que pueda resultar dao a las
costumbres del pupilo (art. 539 N 5).
6) En el caso de la tutela, la continuada negligencia del tutor
en proveer a la sustentacin y educacin del pupilo, es motivo
suficiente para removerle de la tutela (art. 434).
844. PROCEDIMIENTO DEL JUICIO DE REMOCIN. En el caso de los
pupilos menores, el procedimiento es el propio de los tribunales
de familia. En los dems casos, se aplica el procedimiento sumario
(art. 680 N 4 del Cdigo de Procedimiento Civil).
En estas causas deben ser odos siempre los parientes y el
ministerio pblico (art. 542 inc. final del Cdigo Civil).
845. DESIGNACIN DE GUARDADOR INTERINO MIENTRAS DURA EL
JUICIO. Mientras dura el juicio de remocin, se puede designar
un curador interino. As lo establece el artculo 543: se nombrar tutor o curador interino para mientras penda el juicio de
remocin, siempre que el tribunal, oyendo a los parientes, estimare que conviene dicho nombramiento. El interino excluir al
propietario que no fuere ascendiente, descendiente o cnyuge;
y ser agregado al que lo fuere.
846. EFECTOS DE LA REMOCIN. Declarada la remocin por sentencia ejecutoriada, se producen los siguientes efectos:
1) Debe procederse a designar un nuevo guardador;
2) El removido debe indemnizar los perjuicios al pupilo
(art. 544);
3) El guardador removido queda sujeto a la responsabilidad
penal, por los delitos que haya cometido en el ejercicio de su
cargo (art. 544 inc. final);
4) El guardador removido por torcida o descuidada administracin se hace incapaz de ejercer nuevas guardas (art. 497
N 12);
5) El guardador removido por fraude o culpa grave ser
removido de las otras guardas que pudiere tener, a peticin del
respectivo defensor, o de cualquiera persona del pueblo, o de
oficio (art. 541);
621

DERECHO DE FAMILIA

6) En la mayora de los casos, el guardador removido pierde

su derecho a remuneracin (art. 533);
7) Si el padre o madre es removido de la guarda del hijo por
mala administracin pierden el derecho de designarle, por testamento, tutor, o curador, salvo el caso del artculo 360 (artculos 357
y 358).
847. REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA TUTELA. Esta materia est
tratada en el Ttulo XXII del Cdigo Civil, artculos 428 al 434.
848. PERSONAS SUJETAS A TUTELA. Se encuentran sometidos a
tutela los impberes, esto es, los varones menores de catorce aos
y las mujeres menores de doce (art. 341).
849. TUTELAS SE EXTIENDEN A LA PERSONA Y BIENES DEL IMPBER. As est dicho en el artculo 340: La tutela y las curaduras
generales se extienden no slo a los bienes sino a la persona
de los individuos sometidos a ellas. La excepcin a esta regla
es la tutela que ejerza un banco en que, en conformidad al artculo 86 N 4, inciso 3 del DFL 3 de 1997, slo se extender
a los bienes.
850. LA TUTELA PUEDE SER TESTAMENTARIA, LEGTIMA O DATIVA.
En primer lugar, los padres o el adoptante pueden designar tutor
en el testamento. A falta de tutela testamentaria, entra a operar
la tutela legtima, siendo llamadas a ocupar el cargo las personas
que indica el artculo 367, en el orden que esa norma fija. Por
ltimo, a falta de los expresados, corresponder al juez designar
un guardador dativo. Este nombramiento lo puede provocar el
defensor de menores o cualquiera del pueblo por su intermedio
(art. 841 del Cdigo de Procedimiento Civil).
851. REGLAS

REFERENTES A LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES

Y AL CUIDADO PERSONAL DEL IMPBER. Respecto a la administra-

cin de bienes, el Cdigo en el Ttulo XXI del Libro I seala las

reglas que regulan esta administracin, materia que ya hemos
estudiado.
El Ttulo XXII del Libro I trata de lo relacionado con el cuidado de la persona del impber. Da las siguientes reglas:
622

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

1) En lo tocante a la crianza y educacin del pupilo es obligado

el tutor a conformarse con la voluntad de la persona o personas
encargadas de ellas, segn lo ordenado en el Ttulo IX, sin perjuicio de ocurrir al juez, cuando lo crea conveniente (art. 428
inc. 1).
2) Cuando el padre o la madre ejerzan la tutela no sern obligados a consultar sobre esta materia a persona alguna (art. 428
inc. 2).
3) El tutor, en caso de negligencia de la persona o personas
encargadas de la crianza y educacin del pupilo, se esforzar
por todos los medios prudentes en hacerles cumplir su deber, y
si fuere necesario ocurrir al juez (art. 429).
4) El pupilo no residir en la habitacin o bajo el cuidado
personal de ninguno de los que, si muriese, habran de suceder
en sus bienes.
No estn sujetos a esta exclusin los ascendientes (art. 430).
5) Cuando los padres no hubieren provisto por testamento a
la crianza y educacin del pupilo, suministrar el tutor lo necesario
para estos objetos, segn competa al rango social de la familia;
sacndolo de los bienes del pupilo, y en cuanto fuere posible, de
los frutos (431 inc. 1). Se ha resuelto que el curador no tiene
facultad para invertir, sin autorizacin judicial, en gastos de su
pupilo, una suma mayor que los frutos de los bienes.533
6) El tutor ser responsable de todo gasto inmoderado en la
crianza y educacin del pupilo, aunque se saque de los frutos.
Para cubrir su responsabilidad, podr pedir al juez que, en vista
de las facultades del pupilo, fije el mximum de la suma que haya
de invertirse en su crianza y educacin (art. 431 incisos 2 y 3).
7) Si los frutos de los bienes del pupilo no alcanzaren para
su moderada sustentacin y la necesaria educacin, podr el tutor enajenar o gravar alguna parte de los bienes, no contrayendo
emprstitos ni tocando los bienes races o los capitales productivos, sino por extrema necesidad y con la autorizacin debida
(art. 432). Se ha fallado que el guardador no est autorizado
para obtener prstamos gravando los intereses del pupilo, sin
autorizacin judicial.534
533
534

RDJ, t. 10, sec. 1, p. 186.

RDJ, t. 29, sec. 1, p. 306.

623

DERECHO DE FAMILIA

8) En caso de indigencia del pupilo, recurrir el tutor a las

personas que por sus relaciones con el pupilo estn obligadas a
prestarle alimentos, reconvinindolas judicialmente, si necesario
fuere, para que as lo hagan (art. 433).
9) La continuada negligencia del tutor en proveer a la
sustentacin y educacin del pupilo, es motivo suficiente para
removerle de la tutela (art. 434).
852. REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA CURADURA DEL MENOR.
Esta materia est tratada en el Ttulo XXIII del Libro I del Cdigo
Civil, artculos 435 al 441.
853. PERSONAS A QUIENES SE APLICAN ESTAS REGLAS. De acuerdo
con el artculo 435: la curadura del menor de que se trata en
este ttulo, es aquella a que slo por razn de su edad est sujeto
el adulto emancipado (si no fuere adulto estara sujeto a tutela). Ello quiere decir que se aplican al menor adulto que no est
sujeto a patria potestad (emancipado).
854. LA CURADURA DEL MENOR PUEDE SER TESTAMENTARIA, LEGTIMA O DATIVA. Rigen en este caso las mismas reglas que vimos

respecto de la tutela. Recordemos que en el caso de la curadura

legtima, son llamadas a desempearlas las personas en el orden
que indica el artculo 367 del Cdigo Civil.

855. CUANDO EL IMPBER LLEGA A LA PUBERTAD, SU TUTOR PASA DE

PLENO DERECHO A DESEMPEAR ESTA CURADURA. As lo establece
el artculo 436: Llegado el menor a la pubertad, su tutor entrar
a desempear la curatela por el solo ministerio de la ley.
En consecuencia, no ser necesario que se le discierna el cargo,
ni que rinda nuevas cauciones, ni que practique inventario. Las
cuentas de la tutela y de la curatela se rendirn conjuntamente.
Es importante indicar que esta redaccin del artculo 436 se
debe a la Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943. Con anterioridad, cuando el pupilo llegaba a la pubertad, se haca necesario
designarle un curador general, lo que implicaba gastos, trmites
y molestias que, con la reforma, pasaron a evitarse.
856. EL MENOR ADULTO QUE CARECIERE DE CURADOR PUEDE PROPONERLO AL JUEZ. As lo seala el artculo 437: El menor adulto
624

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

que careciere de curador debe pedirlo al juez, designando la

persona que lo sea.
Si no lo pidiere el menor, podrn hacerlo los parientes; pero
la designacin de la persona corresponder siempre al menor, o
al juez en subsidio.
El juez oyendo al defensor de menores, aceptar la persona
designada por el menor, si fuere idnea (art. 437).
Debemos entender que el menor carece de curador cuando
no hay curador testamentario, ni legtimo, ni tutor que pase a
ocupar el cargo por el solo ministerio de la ley, cuando lleg a
la pubertad.535
857. FACULTADES DEL CURADOR EN RELACIN CON LA CRIANZA Y
EDUCACIN DEL PUPILO. En conformidad al artculo 438, podr
el curador ejercer, en cuanto a la crianza y educacin del menor,
las facultades que en el ttulo precedente se confieren al tutor
respecto del impber. O sea, se aplican las reglas de los artculos 428 a 434 ya estudiadas.
858. REPRESENTACIN DEL MENOR. Corresponde al curador. Dice
el artculo 440: El curador representa al menor, de la misma
manera que el tutor al impber (inc. 1).
Podr el curador, no obstante, si lo juzgare conveniente,
confiar al pupilo la administracin de alguna parte de los bienes
pupilares; pero deber autorizar bajo su responsabilidad los actos
del pupilo en esta administracin (inc. 2).
Se presumir la autorizacin para todos los actos ordinarios
anexos a ella (inc. 3).
El curador ejercer tambin, de pleno derecho, la tutela o
curatela de los hijos bajo patria potestad del pupilo (inc. 4).
859. EL

MENOR ADMINISTRA POR S SOLO SU PECULIO PROFESIONAL O INDUSTRIAL. As se desprende del artculo 439 inciso 1:

El menor que est bajo curadura tendr las mismas facultades

administrativas que el hijo sujeto a patria potestad, respecto de
los bienes adquiridos por l en el ejercicio de un empleo, oficio,
profesin o industria.
535
En ese sentido, t. 4, sec. 1, p. 228; Gaceta 1909, 1er semestre, N 6733,
p. 1031; t. 7, sec. 1, p. 372; Gaceta 1936, 2 semestre, N 172, p. 702.

625

DERECHO DE FAMILIA

El inciso 2 de esta norma establece que Lo dispuesto en el

artculo 260 (relativamente al hijo sujeto a patria potestad), se
aplica al menor y al curador. Ello quiere decir que si el pupilo
acta sin la autorizacin o representacin de su curador, slo
obliga los bienes de su peculio profesional o industrial; pero no
podr tomar dinero a inters ni comprar al fiado (excepto dentro del giro ordinario de dicho peculio) sin autorizacin escrita
del curador y si lo hace slo se obligar hasta concurrencia del
beneficio que haya reportado de ellos.
860. EL CURADOR ADMINISTRA LA SOCIEDAD CONYUGAL QUE TUVIERE EL MENOR Y EJERCE DE PLENO DERECHO LA GUARDA DE LOS
HIJOS MENORES DEL PUPILO. Respecto a la administracin de la

sociedad conyugal, as lo seala el artculo 139; y en el caso de la

guarda de los hijos, lo establece el artculo 440 inc. final.

861. DERECHO DEL PUPILO PARA RECLAMAR DE LA CONDUCTA DE SU

CURADOR. Lo contempla el artculo 441: El pupilo tendr derecho
para solicitar la intervencin del defensor de menores, cuando de
alguno de los actos del curador le resulte manifiesto perjuicio; y el
defensor, encontrando fundado el reclamo, ocurrir al juez.
862. LA CURADURA DEL MENOR TERMINA DE PLENO DERECHO AL
LLEGAR A LOS DIECIOCHO AOS. As ha sido resuelto por un fallo
publicado en la RDJ, t. 43, sec. 1, pg. 65. Los actos que con
posterioridad pudiere realizar el curador en representacin del
pupilo, no le son oponibles.
863. CURADURA DE LAS PERSONAS SOMETIDAS A INTERDICCIN.
En el caso de los disipadores, de los dementes y de los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente, se requiere, como trmite previo a la designacin de curador, que se
les declare en interdiccin. Ello implica una resolucin judicial,
que los priva de la administracin de sus bienes.
La declaracin de interdiccin, en el caso de los disipadores, es
un requisito de su incapacidad. Segn el artculo 1447, son relativamente incapaces los disipadores que se hallen bajo interdiccin de
administrar lo suyo. No ocurre lo mismo tratndose de los dementes y de los sordos y sordomudos que no pueden darse a entender
626

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

por escrito, en que se es incapaz y en estos casos absolutamente

incapaz aun antes de la interdiccin. En el caso del demente la
interdiccin tiene importancia en materia de prueba, puesto que si
no hay interdiccin, tiene que probar la demencia quien la alega;
en cambio si hay decreto de interdiccin, se presume de derecho
la incapacidad (artculo 465 del Cdigo Civil).
864. CURADURA DEL DISIPADOR. Sealemos, en primer trmino,
que entendemos por disipador a la persona que gasta su fortuna
sin lgica alguna, en forma inmoderada, sin relacin con lo que
tiene. Fueyo nos recuerda que etimolgicamente dilapidar
significa lanzar piedras, lo que explica su sentido: el dilapidador
gasta su dinero como quien arroja piedras.
El Cdigo no ha dado una definicin de lo que entiende por
disipacin, pero ha colocado algunos ejemplos muy claros. As,
en el artculo 445 inciso 2 seala que autorizan la interdiccin
el juego habitual en que se arriesguen porciones considerables
del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos
ruinosos.
865. PERSONAS QUE PUEDEN PEDIR LA INTERDICCIN DEL DISIPADOR. De acuerdo con los artculos 443 y 444, pueden pedir la
interdiccin del disipador las siguientes personas:
1) El cnyuge no separado judicialmente del supuesto disipador;
2) Cualquiera de sus consanguneos hasta el cuarto grado;
3) El defensor pblico, y
4) Si el disipador fuere extranjero, podr solicitar la interdiccin el competente funcionario diplomtico o consular
(art. 444).
866. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LOS JUICIOS DE
INTERDICCIN. La Ley N 19.968 estableca en el artculo 8, numeral 17, que los tribunales de familia tenan competencia para
conocer de declaraciones de interdiccin La Ley N 20.286
suprimi este N 17, por lo que se debe concluir que esta materia
ha pasado a ser de competencia exclusiva de la justicia ordinaria.
El procedimiento ser el del juicio ordinario, por aplicacin del
artculo 3 del Cdigo de Procedimiento Civil.
627

DERECHO DE FAMILIA

867. INTERDICCIN PROVISORIA. Como la tramitacin es larga y

puede ser urgente la declaracin de interdiccin, el artculo 446
permite la interdiccin provisoria: Mientras se decide la causa,
podr el juez, a virtud de los informes verbales de los parientes o
de otras personas, y odas las explicaciones del supuesto disipador,
decretar la interdiccin provisoria. Sobre este particular, se ha
resuelto que De conformidad con lo que dispone el artculo 448
del Cdigo Civil es facultad privativa del tribunal decretar la interdiccin provisoria, siempre que se concluya con las pruebas
rendidas de que es beneficiosa para el presunto interdicto la
mencionada declaracin.536
Decretada la interdiccin provisoria, se sigue con la tramitacin del juicio de interdiccin. Si no se da lugar a la demanda,
termina la interdiccin provisoria, recuperando el interdicto la
administracin de sus bienes. Si se acoge la demanda, la interdiccin provisoria se transforma en definitiva.
Una particularidad de estos juicios es que debe orse al defensor pblico, aun en los casos en que el juicio de interdiccin
no haya sido provocado por l (art. 443 inc. 2).
868. PUBLICIDAD DE LAS SENTENCIAS QUE DECLARAN LA INTERDICCIN. El artculo 447 establece: Los decretos de interdiccin
provisoria o definitiva debern inscribirse en el Registro del
Conservador y notificarse al pblico por medio de tres avisos
publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aquella no lo hubiere.
La inscripcin y notificacin debern reducirse a expresar que
tal individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no
tiene la libre administracin de sus bienes. Adems, conforme al
artculo 4 N 4 de la Ley N 4.808, en el caso de la interdiccin
del marido, deber subinscribirse al margen de la inscripcin
matrimonial.
Estas exigencias constituyen tpicos requisitos de publicidad
frente a terceros, de tal suerte que su omisin no produce nulidad sino inoponibilidad del acto o contrato celebrado por el
interdicto.
536

RDJ, t. 92, sec. 2, p. L.

628

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

869. DESIGNACIN DE CURADOR. Declarada la interdiccin definitiva o provisoria del disipador, debe procederse a designrsele un
curador. As lo dice el artculo 843 del Cdigo de Procedimiento
Civil. Por su parte, el Cdigo Civil en su artculo 442 agrega: A los
que por prdigos o disipadores han sido puestos en entredicho
de administrar sus bienes, se dar curador legtimo, y a falta de
ste, curador dativo.
El inciso 2 del artculo 442 agrega que esta curadura podr
ser testamentaria en el caso del artculo 451. Ello ocurre cuando
fallezca el padre o madre que ejerzan la curadura del hijo disipador, quienes podrn nombrar por testamento la persona que
les suceda en la guarda.
870. QUIN PUEDE PEDIR EL NOMBRAMIENTO DEL CURADOR DEL
DISIPADOR? El Cdigo Civil no lo dice, pero s el Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 843: Pueden pedir este nombramiento
el defensor de menores y las mismas personas que, conforme a
los artculos 443, 444 y 459 del Cdigo Civil, pueden provocar el
respectivo juicio de interdiccin.
871. PERSONAS LLAMADAS A LA CURADURA LEGTIMA DEL DISIPADOR. Conforme al artculo 448 del Cdigo Civil y artculo 29
de la Ley N 7.613, la curadura del disipador se defiere en el
siguiente orden:
1) A los ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra
su oposicin o que est casado con un tercero no podr ejercer
este cargo (art. 448 N 1);
2) A los hermanos (art. 448 N 2), y
3) A otros los colaterales hasta en el cuarto grado (art. 448
N 3).
El juez tendr libertad para elegir en cada clase de las designadas en los nmeros anteriores la persona o personas que ms
a propsito le parecieren (art. 448 inciso 2).
Cabe recordar que respecto de aquellas personas que al entrar
en vigencia la nueva ley de adopcin (Ley N 19.620) hayan tenido
la calidad de adoptantes en conformidad a la Ley N 7.613, sern
llamados antes que los ascendientes (art. 29 de la Ley N 7.613,
en relacin con el artculo 45 de la Ley N 19.620).
629

DERECHO DE FAMILIA

872. CURADURA DATIVA. La curadura ser dativa cuando falten

todas las personas llamadas a la curadura legtima. As lo consigna
el artculo 448 en su inciso final.
873. CURADOR DEL MARIDO DISIPADOR ADMINISTRA LA SOCIEDAD
CONYUGAL EN CUANTO STA SUBSISTA Y, DE PLENO DERECHO,
EJERCE LA TUTELA O CURATELA DE LOS HIJOS EN CASO DE QUE LA
MADRE, POR CUALQUIER RAZN, NO EJERZA LA PATRIA POTESTAD.

As lo establece el artculo 449 inciso 1: El curador del marido

disipador administrar la sociedad conyugal en cuanto sta subsista
y ejercer de pleno derecho la guarda de los hijos en caso de que
la madre, por cualquier razn, no ejerza la patria potestad.
Recordemos que en el caso de la mujer casada en rgimen de
sociedad conyugal, como curadora de su marido, administrar
extraordinariamente la sociedad conyugal (art. 1758). Recordemos
tambin que si no quisiere tomar sobre s esta administracin, ni
someterse a la direccin de un curador, podr pedir separacin
de bienes (art. 1762).
874. CURADOR DE LA MUJER DISIPADORA EJERCE, DE PLENO DERECHO, LA TUTELA O CURATELA DE LOS HIJOS QUE SE ENCUENTREN
SOMETIDOS A SU PATRIA POTESTAD, SI NO LE CORRESPONDIERE AL
PADRE. As lo consigna el inciso 2 del artculo 449 del Cdigo

Civil: El curador de la mujer disipadora ejercer tambin, y de la

misma manera, la tutela o curatela de los hijos que se encuentren
bajo la patria potestad de ella, cuando sta no le correspondiera
al padre.

875. ALCANCES DE LA INCAPACIDAD DEL DISIPADOR. La incapacidad del disipador alcanza nicamente a los actos patrimoniales,
no a los de familia, los que puede realizar personalmente, sin
intervencin del curador.
Deber tenerse presente que en conformidad al artculo 453
el disipador conservar siempre su libertad, y tendr para sus
gastos personales la libre disposicin de una suma de dinero,
proporcionada a sus facultades, y sealada por el juez.
Slo en casos extremos podr ser autorizado el curador para
proveer por s mismo a la subsistencia del disipador, procurndole
los objetos necesarios.
630

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

Finalmente agreguemos que en el caso del disipador menor

adulto sujeto a patria potestad, pierde la administracin de su
peculio profesional o industrial, que pasa al curador. Justamente,
la necesidad de administrar ese peculio es una buena razn para
declararlo en interdiccin.
876. DERECHO DEL DISIPADOR DE PEDIR INTERVENCIN DEL MINISTERIO PBLICO. De acuerdo con el artculo 452 el disipador

tendr derecho para solicitar la intervencin del ministerio pblico, cuando los actos del curador le fueren vejatorios o perjudiciales; y el curador se conformar entonces a lo acordado por el
ministerio pblico. Entendemos que cuando esta norma habla
del ministerio pblico, se est refiriendo a los fiscales judiciales
de las Cortes.
877. REHABILITACIN DEL DISIPADOR. En conformidad al artculo 454, el disipador ser rehabilitado para la administracin
de lo suyo, si se juzgare que puede ejercerla sin inconvenientes;
y rehabilitado, podr renovarse la interdiccin, si ocurriere motivo.
Esta rehabilitacin est sujeta a las mismas normas y medidas
de publicidad que la interdiccin. As lo establece el artculo 455:
Las disposiciones indicadas en el artculo precedente sern
decretadas por el juez con las mismas formalidades que para la
interdiccin primitiva; y sern seguidas de la inscripcin y notificacin prevenidas en el artculo 447; que en el caso de rehabilitacin se limitarn a expresar que tal individuo (designado por
su nombre, apellido y domicilio) tiene la libre administracin de
sus bienes.
En cuanto a las medidas de publicidad, en el caso del marido
interdicto, no se requiere la subinscripcin al margen de la inscripcin matrimonial, porque la Ley N 4.808 slo lo exige para
el decreto que declara la interdiccin.
Lo dicho en el artculo recin transcrito significa que la rehabilitacin deber pedirse judicialmente, en juicio ordinario. La ley
no dice quines pueden pedirla, debiendo entenderse que sern
las mismas personas que pueden pedir la interdiccin. Adems,
parece lgico que pueda hacerlo el mismo interdicto.
631

DERECHO DE FAMILIA

878. INTERDICCIN Y CURADURA DEL DEMENTE. Es bien sabido

que el Cdigo Civil emplea reiteradamente la voz demente, pero
no la define. Tambin es conocido que unnimemente la doctrina estima que demencia implica cualquier tipo de privacin de
razn, sin importar cul sea el nombre tcnico de la enfermedad
que la produce. No quedan comprendidas en la voz demencia las
privaciones pasajeras de razn, como seran los casos del ebrio,
del drogado, del sonmbulo o del hipnotizado
El artculo 456 del Cdigo Civil que exige estado habitual
de demencia para que se le prive de la administracin de sus
bienes.
879. PERSONAS QUE PUEDEN PROVOCAR LA INTERDICCIN DEL
DEMENTE. El artculo 459 establece que podrn provocar la
interdiccin del demente las mismas personas que pueden provocar la del disipador (inc. 1). Agrega que deber provocarla
el curador del menor a quien sobreviene la demencia durante la
curadura (inc. 2). Y termina la disposicin sealando: Pero si
la locura fuere furiosa, o si el loco causare notable incomodidad
a los habitantes, podr tambin el procurador de la ciudad o
cualquiera del pueblo provocar la interdiccin. El procurador
de la ciudad es un funcionario que no existe en la actualidad.
880. SITUACIN QUE SE PRESENTA CUANDO EL DEMENTE LLEGA A
LA PUBERTAD. Un impber demente puede encontrarse en doble
situacin, que est sujeto a patria potestad o a tutela.
En el primer caso, cuando el nio demente haya llegado
a la pubertad, podr el padre de familia seguir cuidando de su
persona y bienes hasta la mayor edad; llegada la cual deber precisamente provocar el juicio de interdiccin (art. 457). Nos llama
la atencin en esta norma que se hable de nio que haya llegado
a la pubertad, pues de acuerdo con el artculo 26, infante o
nio es todo aquel que no ha cumplido siete aos, de manera
que entre esa edad y la llegada a la pubertad hay un perodo en
que ya no se es nio sino impber.
En el segundo, el artculo 458 prescribe que el tutor del
pupilo demente no podr despus ejercer la curadura sin que
preceda interdiccin judicial, excepto por el tiempo que fuere
necesario para provocar la interdiccin.
632

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

Finalmente, el artculo 458 en su inciso 2 precisa que si al

menor adulto sujeto a curador le sobreviene la demencia, ser
necesario provocar la interdiccin, debiendo continuar por el
tiempo necesario para cumplir este trmite (art. 458 inc. 2).
881. JUICIO DE INTERDICCIN. Se inicia con una demanda que
presenta alguna de las personas a que se refiere el artculo 459,
en contra del supuesto demente. La demanda se notifica al
demente, pues mientras no se pruebe, en el mismo juicio, su
demencia, se le presume plenamente capaz.537 Pero como sera
ilgico emplazar a una persona que carece de razn, se debern
acompaar los antecedentes que acrediten su estado mental, y
con esa prueba, pedir se le designe un curador ad litem, a quien
se le debe tambin notificar la demanda para que lo represente
en el juicio.538
Al igual que en el juicio de interdiccin del disipador, se puede
pedir la interdiccin provisoria (art. 461 en relacin con el 446).
Los decretos de interdiccin, provisoria o definitiva, deben
cumplir los mismos requisitos de publicidad que en el caso del
disipador (art. 461 en relacin con el 447).
882. TRIBUNAL COMPETENTE. Desde la entrada en vigencia de
la Ley N 20.286, que elimino el N 17 del artculo 8 de la Ley
N 19.968, esta materia es de la competencia de la justicia ordinaria.
883. CURADOR PARA EL DEMENTE INTERDICTO. Declarada la interdiccin, se hace necesari nombrar un curador al demente,
curadura que puede ser testamentaria, legtima o dativa (art. 456
inc. 2).
884. CURADURA TESTAMENTARIA DEL DEMENTE INTERDICTO. El
padre o madre puede nombrar curador por testamento al hijo
adulto, aun antes de que est declarado en interdiccin, bastando que est demente. Este derecho corresponde al padre y a la
madre.
537
538

RDJ, t. 47, sec. 1, p. 357.

RDJ, t. 42, sec. 1, p. 357.

633

DERECHO DE FAMILIA

Si tanto el padre como la madre han nombrado guardador

por testamento, se atender en primer lugar al nombramiento
realizado por aquel de los padres que ejerca la patria potestad
del hijo (art. 358).
Si no fuere posible aplicar la regla del artculo anterior, se
aplicar a los guardadores nombrados por el testamento del padre
y de la madre, las reglas de los artculos 361 y 363 (art. 359).
En conformidad al artculo 29 de la Ley N 7.613, el adoptante
podr nombrar guardador al adoptado, por testamento, con preferencia a los padres. Esta regla slo va a tener aplicacin en el caso
de las adopciones que estuvieren vigentes a la fecha en que entr
en vigencia la Ley N 19.620 (art. 45 de la Ley N 19.620).
Los padres carecen de este derecho si han sido privados de
la patria potestad por decreto judicial, segn el art. 271, o removidos de la guarda del hijo, por mala administracin (art. 357).
Tambin carecer de estos derechos el padre o madre cuando la
filiacin ha sido determinada judicialmente contra su oposicin
(arts. 357 inc. 2 y 203 inc. 1).
884 bis. INTERDICCIN DEL DISCAPACITADO MENTAL. La Ley
N 18.600, sobre Deficientes Mentales (modificada por las Leyes Nos 19.735 y 19.954), establece reglas especiales relativas a la
declaracin de interdiccin de este tipo de personas. Seala el
artculo 4 inciso 1 que La constatacin, calificacin, evaluacin
y declaracin de la discapacidad mental, se har en conformidad
al procedimiento sealado en el Ttulo II de la Ley N 19.284 y en
el Reglamento; y el inciso 2 agrega que cuando la incapacidad
mental de una persona se haya inscrito en el Registro Nacional
de Discapacidad (Registro establecido en el artculo 12 de la Ley
N 19.284), su padre o madre podr solicitar al juez que con el
mrito de la certificacin de esa circunstancia y previa audiencia
de la persona con discapacidad, decrete la interdiccin definitiva
por demencia y nombre curador definitivo al padre que la tuviere
a su cuidado permanente y, en el caso de que el cuidado permanente lo ejercieren ambos padres de consuno, podr deferir
la curadura a ambos. Agrega la misma norma que en caso de
ausencia o impedimento de los padres, los parientes ms cercanos
podrn proceder de igual forma.
634

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

En este caso y cumplindose los requisitos de la Ley N 18.600,

el procedimiento para la declaracin de interdiccin del demente
no es contencioso, debiendo el tribunal civil (no el de familia)
declarar la interdiccin sin ms trmites que decretar una audiencia donde debe ser odo el discapacitado. Los requisitos para
que se produzca esta situacin excepcional porque lo normal
es que exista un juicio contradictorio son los siguientes: a) que
las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN)
hayan certificado la discapacidad en conformidad a lo establecido en el Ttulo II de la Ley N 19.284 y su Reglamento; b) que
el discapacitado se encuentre inscrito en el Registro Nacional
de Discapacidad, y c) que quienes pidan la interdiccin sean el
padre o la madre del discapacitado. Concurriendo estos requisitos, la sentencia declarar la interdiccin definitiva y nombrar
curador definitivo al padre o madre, o a ambos, que tengan al
discapacitado bajo su cuidado permanente. Agrega el artculo 4
de la Ley N 18.600 que en caso de ausencia o impedimento
de los padres, los parientes ms cercanos podrn proceder de
igual forma.
885. CURADURA LEGTIMA. Si no hay curador testamentario, deber
nombrarse al demente un curador legtimo, que se debe deferir
a las personas que indica el artculo 462 del Cdigo Civil (complementado en su caso por el artculo 29 de la Ley N 7.613):
1) A su cnyuge no separado judicialmente, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 503, esto es, siempre que no se encuentren
separados totalmente de bienes, sin perjuicio de las excepciones
contenidas en el inciso 2 de esa norma (art. 462 N 1);
2) A sus descendientes (art. 462 N 2);
3) Al adoptante (en conformidad al artculo 29 de la Ley
N 7.613). Esto, como ya lo hemos venido sealando, rige exclusivamente para la persona que tena la calidad de adoptante al
momento en que entr a regir la Ley N 19.620 (art. 45);
4) A sus ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad
o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su
oposicin o que est casado con un tercero no podr ejercer el
cargo (art. 462 N 3);
5) A sus hermanos (art. 462 N 4);
6) A otros colaterales hasta el cuarto grado (462 N 5).
635

DERECHO DE FAMILIA

Corresponde al juez, en los casos de los nmeros 2, 3, 4 y 5

del artculo 462, designar la persona o personas que le parecieren
ms idneas (art. 462 inc. penltimo).
886. CURADURA DATIVA. A falta de todas las personas llamadas a
la curadura legtima, tendr efecto la curadura dativa (art. 462
inc. final).
El Cdigo Civil no seal quin puede pedir la guarda dativa,
omisin que est salvada en el Cdigo de Procedimiento Civil,
artculo 843, que en su inciso 2 nos indica que podrn hacerlo
el defensor de menores y las mismas personas que, conforme a
los artculos 443, 444 y 459 del Cdigo Civil, pueden provocar el
respectivo juicio de interdiccin.
El artculo 464 permite que se puedan nombrar ms de un
curador, pudiendo confiarse el cuidado inmediato de la persona
a uno y la administracin de los bienes a otro. Seala esta norma
que El cuidado inmediato de la persona del demente no se encomendar a persona alguna que sea llamada a heredarle, a no
ser su padre o madre, o su cnyuge.
887. ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL DEL MARIDO
DEMENTE. El artculo 463 establece que la mujer curadora de
su marido demente, tendr la administracin de la sociedad
conyugal, y agrega: Si por su menor edad u otro impedimento
no se le defiriere la curadura de su marido demente, podr a su
arbitrio, luego que cese el impedimento, pedir esta curadura o
la separacin de bienes.
El artculo 461 hace aplicable al demente algunas reglas del
disipador, entre otras, la del 449, que trata la misma situacin.
Recordemos que en conformidad al artculo 1762, la mujer
que no quisiere tomar sobre s la administracin de la sociedad
conyugal, ni someterse a la direccin de un curador, puede pedir
la separacin judicial de bienes.
888. INVERSIN DE LOS DINEROS DEL DEMENTE. El artculo 467
seala que Los frutos de sus bienes, y en caso necesario, y con
autorizacin judicial, los capitales, se emplearn principalmente
en aliviar su condicin y en procurar su restablecimiento.
636

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

889. REHABILITACIN DEL DEMENTE. El demente puede ser rehabilitado para la administracin de sus bienes si aparece que
ha recuperado permanentemente la razn; pudiendo ser nuevamente inhabilitado con justa causa, aplicndose las normas
establecidas para la rehabilitacin del disipador, artculos 454 y
455 (art. 468).
890. INTERDICCIN Y CURADURA DEL SORDO O SORDOMUDO QUE
NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE. El Ttulo XXVI del
Libro I del Cdigo Civil, trata de esta materia. Dice el artculo 469
del Cdigo Civil: La curadura del sordo o sordomudo, que no
puede darse a entender claramente y ha llegado a la pubertad,
puede ser testamentaria, legtima o dativa. La redaccin de esta
norma la dio la Ley N 19.904 del 3 de octubre de 2003.
891. SLO PROCEDE LA INTERDICCIN DEL SORDO O SORDOMUDO
QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE SI HA LLEGADO A
LA PUBERTAD. As lo dice el artculo 469. Por lo dems, el impber

no requiere interdiccin porque por ese solo hecho es absolutamente incapaz. En el caso del sordo o sordomudo que no puede
darse a entender claramente que ha llegado a la pubertad estando
sujeto a guarda o a patria potestad, queda sometido a las mismas
reglas del demente, en virtud de lo dispuesto en el artculo 470,
que le hace aplicable los artculos 457 y 458 inc. 1.
892. NO HAY INTERDICCIN PROVISORIA EN EL CASO DEL SORDO O
SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE. As
se desprende del hecho de que el artculo 470 no haga aplicable
al sordo o sordomudo los artculos 446 y 461, que se refieren a
la interdiccin provisoria.
893. PERSONAS

QUE PUEDEN SOLICITAR LA INTERDICCIN DEL

SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE. Aunque el Cdigo no lo dice, podemos afirmar que

sern las mismas personas que pueden solicitar la interdiccin del

demente o del disipador. Llegamos a esa conclusin, no obstante
que no lo dice expresamente la ley ni tampoco el artculo 470 hace
referencia a los artculos 443 y 459, porque se trata claramente de
una laguna de la ley, que se debe llenar usando las mismas reglas
637

DERECHO DE FAMILIA

del demente, por ser el criterio del Cdigo aplicar al sordomudo,

en todo orden de cuestiones, las mismas disposiciones, como lo
prueba el artculo 470.
894. LA CURADURA DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE
A ENTENDER CLARAMENTE PUEDE SER TESTAMENTARIA, LEGTIMA O
DATIVA. As lo seala el artculo 469. Atendido lo dicho en el artculo 470, se aplican las mismas reglas del demente artculo 462
respecto de las personas llamadas a la curadura legtima.
895. INVERSIN DE LOS DINEROS DEL SORDO O SORDOMUDO QUE
NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE. El artculo 471 establece que Los frutos de los bienes del sordo o sordomudo que
no pueda darse a entender claramente, y en caso necesario, y con
autorizacin judicial, los capitales, se emplearn especialmente en
aliviar su condicin y en procurarle la educacin conveniente.
896. REHABILITACIN DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE
DARSE A ENTENDER CLARAMENTE. El artculo 472 seala que Cesar
la curadura cuando el sordo o sordomudo se haya hecho capaz
de entender y ser entendido claramente, si l mismo lo solicitare, y tuviere suficiente inteligencia para la administracin de sus
bienes; sobre lo cual tomar el juez los informes competentes.
897. DE LAS CURADURAS DE BIENES. El Cdigo Civil no defini lo
que entenda por curaduras de bienes, limitndose a sealar en
el artculo 343 que Se llaman curadores de bienes los que se dan
a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos
eventuales del que est por nacer. No hay otras, ha expresado
la jurisprudencia.539
Un autor ha dicho que las curaduras de bienes son las que
tienen por objeto el cuidado y conservacin de un patrimonio,
sin tomar en consideracin su dueo a quien no se extienden
(JORGE GUERRA ROJAS, Estudio crtico de la jurisprudencia del Cdigo
Civil, artculos 473 a 495).540

539
540

RDJ, t. 7, sec. 1, p. 413.

Memoria de Prueba, Edit. Universitaria, ao 1959.

638

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

898. CARACTERSTICAS DE LAS CURADURAS DE BIENES:

1) Tienen por objeto velar por la seguridad e integridad de
determinados patrimonios, que no tiene titular que los administre;
2) A diferencia de las curaduras generales que se extienden
a la persona de los individuos sometidos a ella y al cuidado de sus
bienes, las curaduras de bienes se extienden exclusivamente a
los bienes;
3) La funcin de los curadores de bienes es la custodia y
conservacin del patrimonio puesto a su cuidado, el cobro de los
crditos y pago de deudas. Slo por excepcin, y previa autorizacin judicial, podrn enajenar bienes y todava, en este caso, para
destinar lo que con ello se obtenga a la efectiva conservacin del
patrimonio.
899. CURADOR DE BIENES DEL AUSENTE. Cuando desaparece una
persona, sin que se tengan noticias de su existencia, la ley se
preocupa de proteger su patrimonio, y lo hace permitiendo que
se designe curador que se encargue del cuidado, conservacin y
administracin de esos bienes.
El Cdigo Civil en el artculo 473 seala que En general, habr
lugar al nombramiento de curador de los bienes de una persona
ausente cuando se renan las circunstancias siguientes:
1. Que no se sepa de su paradero, o que a lo menos haya
dejado de estar en comunicacin con los suyos, y de la falta de
comunicacin se originen perjuicios graves al mismo ausente o
a terceros. Respecto de este requisito se ha resuelto que no se
puede estimar como ausente cuyo paradero se ignore a las personas que forman el ejrcito de la Repblica.541
2. Que no haya constituido procurador, o que slo le haya
constituido para cosas o negocios especiales.
Dice Somarriva que debe agregarse otro requisito: tiene
que tratarse de los bienes de una persona natural. En el mismo
sentido Jorge Guerra Rojas.542 La jurisprudencia sin embargo es
contradictoria. En efecto, en un caso se resolvi que el nombramiento de curador de bienes de un ausente slo se puede
541
Gaceta de los Tribunales, ao 1880, p. 888, N 1, 3, 83, Corte de Concepcin.
542
Ob. cit., p. 26.

639

DERECHO DE FAMILIA

provocar respecto de una persona natural y no de una persona

jurdica.543 En cambio, en otra oportunidad se fall lo contrario:
Si una compaa extranjera carece de domicilio en Chile, para
los efectos de demandarla, es procedente nombrarle el respectivo
curador, pues se le considera ausente.544
Tambin se ha sentenciado que no se puede dar curador de
bienes en el caso de una persona que a la fecha de la designacin
ya se encontraba fallecida.545 La situacin de hecho que motiv
este fallo era la siguiente: en un Juzgado Civil de Santiago, se demand la devolucin de una propiedad que haba sido adquirida
por un tercero en un remate ordenado en un juicio ejecutivo.
Sostenan los actores que la adjudicacin era nula, ya que el ejecutado haba estado representado por un curador de ausentes,
en circunstancias que era un hecho de la causa aceptado por
ambas partes, que el ejecutado haba fallecido con doce aos de
anterioridad a la subasta.546
Respecto a la forma de acreditar las circunstancias exigidas
por el artculo 473, el artculo 845 del Cdigo de Procedimiento
Civil precisa que se justificar a lo menos con declaracin de dos
testigos contestes o de tres singulares, que den razn satisfactoria
de sus dichos. Podr tambin exigir el tribunal, para acreditar
esta circunstancia, que se compruebe por medio de informacin
sumaria cul fue el ltimo domicilio del ausente, y que no ha
dejado all poder a ninguno de los procuradores del nmero,
ni lo ha otorgado ante los notarios de ese domicilio durante los
dos aos que precedieron a la ausencia, o que dichos poderes
no estn vigentes. Agrega el inciso 2 que Las diligencias expresadas se practicarn con citacin del defensor de ausentes; y
si este funcionario pide que se practiquen tambin algunas otras
para la justificacin de las circunstancias requeridas por la ley, el
tribunal acceder a ello, si las estima necesarias para la comprobacin de los hechos.
Fuera de los casos generales contemplados en el artculo 473,
hay algunas situaciones particulares, en que tambin se hace
necesario nombrar un curador de bienes. Ello ocurre:
543
544
545
546

RDJ, t. IV, sec. 2, p. 50.

Gaceta 1883, N 2, 301, p. 1265.
Gaceta de los Tribunales, ao 1916, 1er semestre, p. 250 N 75.
Citado por JORGE GUERRA ROJAS, ob. cit., p. 19.

640

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

a) Respecto del deudor que se oculta. As lo dice el artculo 474

inciso final del Cdigo Civil. La ocultacin se har constar, con
citacin del Defensor de Ausentes, a lo menos en la forma que
expresa el inciso 1 del artculo 845 del Cdigo de Procedimiento
Civil (art. 847 del Cdigo de Procedimiento Civil), y
b) Respecto de la persona a quien se pretende demandar
cuando se teme que en breve se alejar del pas, se puede solicitar
como medida prejudicial que constituya en el lugar donde va a
entablarse el juicio, apoderado que le represente y que responda
por las costas y multas en que sea condenado, bajo percibimiento
de nombrrsele un curador de bienes. De manera que si esta
persona no designa el apoderado, se le deber nombrar un curador de bienes (art. 844 del Cdigo de Procedimiento Civil).
900. FACULTADES DE LOS CURADORES DE BIENES DEL AUSENTE. Los
curadores de ausentes tienen la representacin de los ausentes
nicamente en lo relativo a los bienes y no para el ejercicio de
acciones y derechos estrictamente personales, como son los que
se ejercitan en los juicios de divorcio o nulidad de matrimonio.
Respecto de estos juicios, se debe emplazar al Defensor Pblico
(art. 367 del Cdigo Orgnico de Tribunales). Sin embargo, la
jurisprudencia es contradictoria. As, en un caso se sigui esta
doctrina resolvindose que del contexto general de las disposiciones del Ttulo XXVII del Libro I del Cdigo Civil y especialmente
del artculo 487 que restringe los actos de administracin, hasta
permitir solamente los de mera custodia y conservacin y los
necesarios para el cobro de los crditos y el pago de las deudas,
se desprende claramente que los curadores de ausentes tienen
la representacin de stos nicamente en lo relativo a los bienes,
y no para el ejercicio o defensa de acciones y derechos estrictamente personales, como son los que se ejercitan en los juicios de
divorcio o nulidad de matrimonio.547
En sentido contrario se ha pronunciado la Corte de Iquique:
El juicio de nulidad de matrimonio puede seguirse con el curador
del marido ausente.548
547
RDJ, t. 26, sec. 2, p. 61. Comparte esta opinin JORGE GUERRA ROJAS,
ob. cit., pp. 53 a 57.
548
Gaceta de los Tribunales, ao 1923, 1er semestre, N 61, p. 422.

641

DERECHO DE FAMILIA

901. PERSONAS QUE PUEDEN SOLICITAR LA DESIGNACIN DE CURADOR

DE BIENES DEL AUSENTE. En conformidad al artculo 474 del Cdigo
Civil, pueden provocar este nombramiento las mismas personas
que son admitidas a pedir la interdiccin del demente. Adems los
acreedores del ausente, para responder a sus demandas. Sobre este
punto, la Corte de Concepcin declar ilegal el nombramiento
de curador ad litem que a peticin de un acreedor se haba hecho
respecto de un deudor ausente en un juicio ejecutivo seguido en
su contra.549 El fallo se ajusta a derecho, pues lo procedente era
la designacin de un curador de bienes al ausente.
Tambin se ha fallado que teniendo presente que slo tienen derecho a provocar el nombramiento de curador de bienes
del ausente, las personas que tengan inters actual en ello, es
improcedente el nombramiento solicitado por el albacea de una
sucesin.550
902. CURADURA DE BIENES DEL AUSENTE PUEDE SER LEGTIMA O
DATIVA. Son llamados a la curadura legtima las mismas personas
y en el mismo orden que el artculo 462 establece para la curadura del demente (art. 475 inc. 1). Sin embargo, el juez puede
separarse de este orden, a peticin de los herederos legtimos o
de los acreedores, si lo estimare conveniente (inc. 2).
Adems, si la ausente es mujer casada, no podr ser curador
el marido, sino en los trminos del artculo 503 (art. 478).
903. EL CURADOR DE LOS BIENES DEL MARIDO AUSENTE TIENE LA
ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. As
se desprende del artculo 477 en relacin con los artculos 1758
y 1762.
904. EL CURADOR DE LOS BIENES DEL DESAPARECIDO NO PASA DE
PLENO DERECHO A SER CURADOR DE LOS HIJOS BAJO LA PATRIA
POTESTAD DE STE. Ello porque la ley no lo establece, como lo
hace en el caso del demente (art. 463), del disipador (art. 449)
o del sordo o sordomudo que no puede darse a entender por
escrito (art. 470).
549
550

Gaceta de los Tribunales, ao 1918, 2 semestre, N 363, p. 1.108.

Gaceta de los Tribunales, ao 1909, 1er semestre N 641, p. 1.046.

642

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

Somarriva cree, sin embargo, que despus de la reforma de

la Ley N 10.271, y teniendo presente que la regla general de los
artculos 449 (disipador), 463 (demencia) y 470 (sordomudez) es
que el guardador del padre o de la madre tenga de pleno derecho
la tutela o curadura de los hijos bajo patria potestad de stos, se
debe tambin concluir que dicha guarda corresponder de pleno derecho al curador de los padres.551 No estamos convencidos
que ello deba ser as. Pensamos que no se puede, por analoga,
establecer de pleno derecho una guarda.
905. LA

EXISTENCIA DE UN MANDATO ESPECIAL NO OBSTA A LA

DESIGNACIN DE UN CURADOR DE BIENES AL AUSENTE. As se des-

prende del artculo 473 N 2, parte final.

906. CURADOR

TIENE COMO PRIMERA OBLIGACIN AVERIGUAR

EL PARADERO DEL DESAPARECIDO. As lo establece el artculo 480

inc. 1. Agrega la norma que Sabido el paradero del ausente,

har el curador cuanto est de su parte para ponerse en comunicacin con l (inc. 2).
907. EXTINCIN DE LA CURADURA DEL AUSENTE. De acuerdo al artculo 491 incisos 1 y 4, la curadura del ausente se extingue:
1) Cuando regresa;
2) Cuando se hace cargo de sus negocios un procurador
general debidamente constituido;
3) Cuando fallece el desaparecido;
4) Por el decreto que concede la posesin provisoria de sus
bienes (o la definitiva cuando no haya provisoria) y
5) Por la extincin o inversin completa de sus bienes.

908. CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE. En conformidad al artculo 1240 del Cdigo Civil, Si dentro de quince das de abrirse
la sucesin no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella,
ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia
de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez a instancia
del cnyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o
dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello,
551

Ob. cit., N 787, p. 718.

643

DERECHO DE FAMILIA

o de oficio, declarar yacente la herencia y se proceder al

nombramiento de curador de la herencia yacente.
A su turno el artculo 481 del Cdigo Civil prescribe que
Se dar curador a la herencia yacente, esto es, a los bienes de
un difunto, cuya herencia no ha sido aceptada. Si se comparan
las dos normas recin transcritas, se ver que la segunda resulta
incompleta, pues la herencia puede no haber sido aceptada y
no obstante ello no procede la designacin de un curador. As
ocurre cuando hay albacea con tenencia de bienes que haya
aceptado el cargo.
909. RAZN DE SER DE LA CURADURA DE LA HERENCIA YACENTE.
En primer lugar, la proteccin de los bienes hereditarios y, en
seguida, que los acreedores del difunto tengan contra quien
dirigirse.
910. FACULTADES DEL CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE. La
jurisprudencia ha sido clara en el sentido de que el curador de la
herencia yacente no representa a los herederos, siendo sus funciones nicamente de proteger los derechos e intereses relativos
a la masa hereditaria.552
911. LA CURADURA DE LA HERENCIA YACENTE SER DATIVA. As lo
dice el inciso 2 del artculo 481.
912. SI

EL DIFUNTO DEJA HEREDEROS EXTRANJEROS, EL CNSUL

RESPECTIVO TIENE DERECHO A PROPONER AL CURADOR O CURADORES QUE HAYAN DE CUSTODIAR Y ADMINISTRAR LOS BIENES. En

estos trminos lo consigna el artculo 482 del Cdigo Civil.

Sobre esta materia se ha resuelto que para ejercitar este
derecho es necesario que el Cnsul acredite nicamente que
existen herederos extranjeros, ya que en representacin de ellos
va a proceder el dicho Cnsul;553 y que declarada yacente la
herencia de un extranjero fallecido en el pas, el Cnsul de la
nacin de ste slo tiene el derecho para proponer a la persona
o personas que deben desempear el cargo de curador, sin que
552
RDJ, t. 7, sec. 1, p. 413; Gaceta de los Tribunales ao 1883, p. 811
N 1495.
553
Gaceta de los Tribunales ao 1919, N 1, 161, p. 493.

644

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

pueda tomar parte en las cuestiones que se susciten con motivo

de la declaratoria de la herencia yacente.554
En relacin con este caso, el artculo 886 del Cdigo de
Procedimiento Civil seala que se deber enviar oficio al cnsul
respectivo hacindole saber la declaracin de la herencia yacente, a fin de que en el trmino de cinco das proponga, si lo
tiene a bien, la persona o personas a quienes pueda nombrarse
curadores. Agrega la norma que si el Cnsul propone curador,
se proceder en conformidad a lo dispuesto en el artculo 483
del Cdigo Civil, lo que significa que El magistrado discernir
la curadura al curador o curadores propuestos por el cnsul,
si fueren personas idneas; y a peticin de los acreedores, o de
otros interesados en la sucesin, podr agregar a dicho curador o
curadores otro u otros, segn la cuanta y situacin de los bienes
que compongan la herencia.
Si el Cnsul no hace proposicin, el tribunal har el nombramiento de oficio o a propuesta del ministerio pblico (art. 886
inc. final Cdigo de Procedimiento Civil).
913. ENAJENACIN DE BIENES DEL DIFUNTO. El artculo 484 del
Cdigo Civil faculta al curador para solicitar autorizacin para
vender los bienes hereditarios cuando han transcurrido 4 aos
desde el fallecimiento del difunto. En este caso deber ponerse
el producido a inters con las debidas seguridades, y si no las
hubiere debe depositarse en arcas del Estado.
914. CURADOR DE LOS DERECHOS EVENTUALES DEL QUE EST POR
NACER. Es sabido que el ser humano es sujeto de derechos desde
el momento de su concepcin. El artculo 77 del Cdigo Civil seala que Los derechos que se deferiran a la criatura que est en
el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarn suspensos
hasta que el nacimiento se efecte.
Por su parte, el artculo 485 establece que Los bienes que
han de corresponder al hijo pstumo, si nace vivo, y en el tiempo
debido, estarn a cargo del curador que haya sido designado a este
efecto por el testamento del padre, o de un curador nombrado
por el juez, a peticin de la madre, o a peticin de cualquiera de
554

RDJ, t. 14, sec. 2, p. 15.

645

DERECHO DE FAMILIA

las personas que han de suceder en dichos bienes, si no sucede

en ellos el pstumo.
Podrn nombrarse dos o ms curadores, si as conviniere.
De manera que es necesario nombrar un curador de los derechos eventuales del hijo pstumo que est por nacer. Despus de
la reforma de la Ley N 10.271, ello no ocurre si la patria potestad
le correspondiere a la madre (art. 486 inc. 2).
915. CURADURA SER TESTAMENTARIA O DATIVA NICAMENTE. El
padre puede designar en su testamento directamente un curador para los derechos eventuales de su hijo que est por nacer.
Tambin puede ocurrir que el padre en su testamento designe
un tutor del hijo. En tal caso, se presumir designado asimismo
para la curadura de los derechos eventuales de este hijo, si el
padre fallece antes de que nazca (artculos 485 y 486).
916. EXTINCIN DE ESTA CURADURA. Termina en dos casos:
a) Por el hecho del parto (no nacimiento, porque aunque
no nazca viva la criatura, de todas formas se extingue la curadura), y
b) Por la extincin o inversin completa de los bienes (artculo 491 incisos 3 y 4).
917. DE LOS CURADORES ADJUNTOS. De acuerdo con el artculo 344
Se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a
las personas que estn bajo potestad de padre o madre, o bajo
tutela o curadura general, para que ejerzan una administracin
separada.
De acuerdo con el artculo 492: Los curadores adjuntos tienen
sobre los bienes que se pongan a su cargo las mismas facultades
administrativas que los tutores, a menos que se agreguen a los
curadores de bienes.
En este caso no tendrn ms facultades que las de curadores de
bienes. Se ha fallado que el pupilo est legalmente representado
por el curador adjunto designado por el testador para administrar
los bienes que deja al primero en la particin de stos en que se
le instituye heredero. No corresponde dicha representacin al
curador general.555
555

RDJ, t. 36, sec. 1, p. 204.

646

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

Esta curadura puede ser legtima o dativa y, excepcionalmente, testamentaria. Esto ltimo se presentar en el caso de
bienes donados o asignados por testamento al hijo o pupilo, con
la condicin de que no los administre el padre o el guardador
del donatario o asignatario (artculos 352 y 356).
918. DE LAS CURADURAS ESPECIALES. De acuerdo al artculo 345, Curador especial es el que se nombra para un negocio particular.
Caractersticas.
1) Son siempre dativas (art. 494).
2) Cuando se trata de un curador ad litem, no se exige que el
discernimiento se reduzca a escritura pblica (854 del Cdigo de
Procedimiento Civil); y cuando se designa a un Procurador del
Nmero, ni siquiera requieren que se discierna el cargo (art. 494
del Cdigo Civil).
3) No estn obligados a hacer inventario, sino slo a otorgar
recibo de los documentos, cantidades o efectos que se pongan
a su disposicin para el desempeo de su cargo, y de que dar
cuenta fiel y exacta (art. 495).
4) No estn obligados a rendir caucin (art. 375 N 3).
5) Los curadores especiales los nombra el tribunal, con audiencia del defensor respectivo, sin perjuicio de la designacin
que corresponda al menor en conformidad a la ley (art. 852 del
Cdigo de Procedimiento Civil).
6) El nombramiento de curador especial que represente al
incapaz debe hacerse en cada juicio en que a stos toque intervenir; no procede nombrar un curador especial para varios asuntos
a la vez.556
TTULO FINAL

DEL CONCUBINATO
919. CONCEPTO. Etimolgicamente la voz concubinato proviene
del latn concubinatus, de cum (con) y cubare (acostarse). Federico
Puig Pea lo define como la unin duradera y estable de dos
556

Gaceta Jurdica 1914, 2 semestre, N 2515, p. 1402.

647

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

Esta curadura puede ser legtima o dativa y, excepcionalmente, testamentaria. Esto ltimo se presentar en el caso de
bienes donados o asignados por testamento al hijo o pupilo, con
la condicin de que no los administre el padre o el guardador
del donatario o asignatario (artculos 352 y 356).
918. DE LAS CURADURAS ESPECIALES. De acuerdo al artculo 345, Curador especial es el que se nombra para un negocio particular.
Caractersticas.
1) Son siempre dativas (art. 494).
2) Cuando se trata de un curador ad litem, no se exige que el
discernimiento se reduzca a escritura pblica (854 del Cdigo de
Procedimiento Civil); y cuando se designa a un Procurador del
Nmero, ni siquiera requieren que se discierna el cargo (art. 494
del Cdigo Civil).
3) No estn obligados a hacer inventario, sino slo a otorgar
recibo de los documentos, cantidades o efectos que se pongan
a su disposicin para el desempeo de su cargo, y de que dar
cuenta fiel y exacta (art. 495).
4) No estn obligados a rendir caucin (art. 375 N 3).
5) Los curadores especiales los nombra el tribunal, con audiencia del defensor respectivo, sin perjuicio de la designacin
que corresponda al menor en conformidad a la ley (art. 852 del
Cdigo de Procedimiento Civil).
6) El nombramiento de curador especial que represente al
incapaz debe hacerse en cada juicio en que a stos toque intervenir; no procede nombrar un curador especial para varios asuntos
a la vez.556
TTULO FINAL

DEL CONCUBINATO
919. CONCEPTO. Etimolgicamente la voz concubinato proviene
del latn concubinatus, de cum (con) y cubare (acostarse). Federico
Puig Pea lo define como la unin duradera y estable de dos
556

Gaceta Jurdica 1914, 2 semestre, N 2515, p. 1402.

647

DERECHO DE FAMILIA

personas de sexo opuesto, que hacen vida marital con todas las
apariencias de un matrimonio legtimo.557
Lo que caracteriza al concubinato es el hecho de que la pareja
mantenga relaciones sexuales fuera de matrimonio, con cierto
grado de estabilidad y duracin, realizando un gnero de vida
semejante a las unidas por vnculo matrimonial. No obstante,
como lo afirma un autor, no todos los concubinatos responden
a este esquema, pues son numerosas las hiptesis en que no existe
una residencia comn y, por otra parte, las relaciones pueden
sostenerse en secreto. Y agrega de todas formas, basta con que
dichas relaciones sean duraderas para que se d la situacin de
concubinato.558
920. ANTECEDENTES HISTRICOS. Se estima que el concubinato
ha existido desde los ms remotos tiempos. Ya en el Cdigo de
Hammurabi se haca referencia a la concubina, atribuyndole
determinados derechos, segn hubiera o no hijos. En la Espaa
anterior a la conquista romana se afirma que probablemente
existi en todos los derechos vigentes en la pennsula: fenicio,
celta, ibero y griego. Entre atenienses se le daba un valor legal de
rango inferior al matrimonio. En Roma, en los primeros tiempos
slo se le consideraba como una situacin de hecho, pero en los
comienzos de la Era Cristina, con el advenimiento de Octavio
Augusto, se dictaron leyes que atribuyeron al concubinato algunos
efectos jurdicos.559
921. ELEMENTOS DEL CONCUBINATO. Para que pueda hablarse de
concubinato perfecto deben concurrir los siguientes elementos:
a) Constituye una unin entre personas de diferente sexo que
no se encuentran casadas entre s. En este sentido, el Tribunal de
Casacin francs ha declarado que por concubinato se entiende
nicamente la situacin de dos personas que hayan decidido vivir
como esposos pero sin unirse en matrimonio, lo cual slo puede
557
Cit. por sentencia publicada en Fallos Mes, N 368, sent. 5, p. 331, consideracin 3.
558
JEAN CARBONNIER, Der. Civil,
Civil t. I, vol. II, p. 243, Edic. Bosch, Barcelona
1960.
559
FRANCISCA JAVIERA HERMOSILLA SOLS, Memoria de Prueba, Universidad
de Concepcin, ao 2008.

648

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

referirse a la pareja constituida por un hombre y una mujer (en

este sentido dos sentencias de 11 de julio de 1989, citadas por
Miquel Martin Casals.560
Hay pases como Dinamarca, Noruega, Holanda, Espaa, que
reconocen a las parejas de homosexuales los mismos derechos
que a los cnyuges. Nos parece que en esos casos es mejor hablar
de pactos de convivencia.
b) Implica una relacin libremente consentida.
c) Esta relacin debe tener un cierto grado de estabilidad, con
lo que se excluyen las relaciones sexuales accidentales, discontinuas o intermitentes.561 lvaro Quintanilla agrega un elemento de
tipo anmico, subjetivo, la conciencia de la precariedad jurdica
de la unin, de la unin y libertad para concluirla.562 Sobre esta
materia vase tambin Eduardo A. Zannoni.563
La Corte Suprema en sentencia de 22 de marzo de 2005
consider que quedan fuera de este tipo de unin las relaciones
sexuales en forma intermitente de las cuales han nacido hijos,
pero no han realizado una forma de vida en comn semejante
al matrimonio.564
Se suelen agregar algunos otros elementos, como la aptitud
matrimonial, es decir que los concubinos tengan capacidad
para contraer matrimonio entre s (por lo que no se acepta la
relacin adulterina, incestuosa ni de impberes), y la apariencia
matrimonial.
Comentando el requisito de la aptitud matrimonial, Quintanilla
lo rechaza aduciendo que una buena parte de las situaciones de
convivencia deriva precisamente de la imposibilidad legal de romper el vnculo matrimonial anterior, no obstante la situacin real
de crisis y ruptura matrimonial. Agrega que el artculo 18 de
la Ley N 14.908 (hoy derogado por la Ley N 20.152) demuestra
560
Informe de Derecho Comparado sobre regulacin de la pareja de hecho,
Anuario de Derecho Civil, octubre-diciembre de 1995, p. 1723.
561
RDJ, t. 57, sec. 1, p. 164.
562
Algunas cuestiones en torno al concubinato, Estudios de Derecho Civil
en Memoria del Profesor Victorio Pescio, Departamento de Ciencias Jurdicas,
Universidad de Chile, Valparaso, Edeval, 1976, p. 212.
563
El concubinato, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1970, pp. 125 y ss.
564
Citado en Memoria de doa FRANCISCA JAVIERA HERMOSILLA SOLS, p. 30.
La Corte de Valparaso en sentencia del 15 de noviembre de 1997, tambin exige
que se haga una vida en comn (citada por la misma autora).

649

DERECHO DE FAMILIA

que el hecho de existir vnculo matrimonial no disuelto respecto

de uno de los concubinos, no era impedimento para que se reconociera el concubinato, al establecer la responsabilidad solidaria
de quien viviere en concubinato con el padre, madre o cnyuge
del alimentante.565
Y en cuanto al requisito de la apariencia matrimonial implica
que los terceros consideren a la concubina como la mujer, la
cnyuge del concubino, no la amante ni la querida. Creemos
que la publicidad de la relacin no es elemento del concubinato,
pero s debe ser considerada, para la distincin entre el simple
concubinato y el concubinato notorio (haca referencia este
ltimo el artculo 280 N 3 del Cdigo Civil, antes de la reforma
de la Ley N 19.585). Aun cuando el punto ha sido discutido,
en general prima la idea de que no es requisito del concubinato
que la pareja viva bajo el mismo techo. En ese sentido, Humberto
Pinto,566 Francica Javiera Hermosilla.567
Me parece ilustrativo sealar que el Cdigo Civil de Brasil en
el artculo 1723 da un concepto de concubinato (la norma la llama unin estable) en los siguientes trminos: Se reconoce como
entidad familiar la unin estable entre un hombre y una mujer
que conviven en forma pblica, continua y duradera, que ha sido
establecida con la finalidad de constituir una familia.
922. CLASES DE CONCUBINATO. Se suele distinguir entre dos tipos
de concubinato. Uno, que podra llamarse completo, caracterizado
por relaciones sexuales estables fuera de matrimonio, existiendo
entre las partes una comunidad de vida expresada en el hecho
de vivir pblicamente juntos, bajo un mismo techo. La doctrina
le llama unin libre. Tambin se le denomina concubinato perfecto.568 Vodanovic lo define como el estado de un hombre y
una mujer que, en forma estable y duradera, viven juntos como
casados, sin estarlo.569
565
Ob. cit., p. 214. En el mismo sentido, jurisprudencia (Corte de Apelaciones de Santiago, ao 1947; Corte de Concepcin, 14 agosto 1969, Celso Vergara
Burgos con Orozimbo Flores Daz).
566
HUMBERTO PINTO, El concubinato y sus efectos jurdicos, Memoria, 1942,
Universidad de Chile.
567
FRANCISCA JAVIERA HERMOSILLA SOLS, ob. cit., p. 41.
568
HUMBERTO PINTO, ob. cit., p. 236.
569
Derecho de Alimentos, Edit. Ediar-Cono Sur. 1987, p. 286.

650

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

La definicin de Puig Pea dada en el punto 1 se refiere a

este tipo de concubinato.570
Pero adems de ese concubinato completo, se admite otro,
que se diferencia del anterior, en que falta la comunidad de vida
y que por la misma razn constituye una situacin clandestina.
Existen relaciones sexuales estables, pero cada parte conserva su
propia habitacin.
Otra clasificacin que tambin se hace del concubinato es la
que distingue entre concubinato directo e indirecto. Directo es
aquel en que la voluntad de los concubinos es lisa y llanamente
mantener relaciones sexuales con visos de estabilidad; e indirecto
aquel en que la intencin inicial no es la de constituir tal estado,
sino de tenerse como marido y mujer, pero que viene a resultar
concubinato por haber faltado algn requisito de existencia del
matrimonio. El ejemplo que se da es lo ocurrido en Chile recin
dictada la primera Ley de Matrimonio Civil, en que muchas
parejas, especialmente de estratos acomodados de la sociedad
chilena, contrajeron nicamente el matrimonio religioso, como
una actitud de rebelda frente a la nueva legislacin.571
923. NOMBRE. El nombre concubinato proviene del concubinato romano, que representaba un grado inferior al matrimonio,
pero que en todo caso constitua una unin reconocida por el
Derecho.
En el Derecho espaol antiguo Leyes de Partidas y Fueros
Municipales se le llama barragana. En el Mensaje de nuestro Cdigo Civil se habla de concubina y de barragana. En
algunas sentencias de tribunales espaoles se suelen encontrar
expresiones como las de estado de manceba, relaciones ntimas
fuera de toda regularidad, y otras, que denotan una intencin
manifiestamente peyorativa.
En Francia, la doctrina y jurisprudencia prefieren el nombre unin libre, denominacin que se explica por cuanto las
partes son libres para iniciar la relacin y para ponerle trmino.
570
Tambin se refieren a l, la sentencia de la Corte de Valparaso de 24 de junio
de 1987, publicada en la Gaceta Jurdica N 85, sent. 1, p. 50; y la de la Corte Suprema
de 25 de julio de 1989, publicada en Fallos del Mes N 368, sent. 5, p. 331.
571
Estudio Jurdico del Concubinato, JOS HUGO COUECAR y RAMN LUIS
LEN LISBOA, Memoria de Prueba, Universidad de Concepcin, ao 1971, p. 12.

651

DERECHO DE FAMILIA

Sin embargo, segn algunos, las denominaciones unin libre

o concubinato no representan lo mismo, pues la primera es
aquella que mantiene un hombre y una mujer que no estn
casados y que no tienen impedimentos para contraer nupcias.
En cambio, habra concubinato cuando los integrantes de la
pareja no pueden casarse entre s, por existir un impedimento
legal.572
Puig Pea y en Chile Fernando Fueyo usan la expresin
unin marital de hecho, que como dice un autor, sera ms
expresiva de la real situacin de vida que se produce entre los
que conviven y que trasciende la mera vinculacin sexual que
sugiere la denominacin concubinato.573
Los distintos nombres obedecen a la mayor o menor aceptacin social que esta relacin ha tenido en el devenir histrico.
Claramente no tiene la misma connotacin la forma como se
la designe. Las denominaciones amancebamiento o barragana tienen una clara carga peyorativa muy distinta a llamarlas,
por ejemplo, uniones de hecho o uniones irregulares, trato
manifiestamente ms benigno. Joan Miquel Gonzlez Audicana
cree preferible emplear expresiones ms neutrales, como unin
libre o unin extramatrimonial, lo que tendra la ventaja de
delimitar el fenmeno desde una doble perspectiva: positiva:
comunidad de vida, y negativa: relacin que sin ser matrimonio,
guarda analoga con ste.574
La tendencia actual es a mirar con mayor grado de comprensin este tipo de uniones. A nadie asusta hoy el que estas parejas
intervengan en la vida social en un plano muy parecido al de
cnyuges y que no se ruboricen en reconocer pblicamente su
condicin. Cuando alguno de ellos presenta o se refiere al otro,
lo hace mencionndolo como su pareja o su compaera o
compaero, sin que ello escandalice u ofenda a los dems. Como
expresa un autor, se ha llegado a afirmar que la constitucin de
una unin de hecho responde a una necesidad implcita o expl572

JORGE O. AZPIRI, ob. cit., p. 26.

LVARO QUINTANILLA PREZ, ob. cit., p. 216.
574
JOAN MIQUEL GONZLEZ AUDICANA, Las uniones de hecho en el Derecho
Comparado, trabajo que forma parte del libro El Derecho Europeo ante la pareja de hecho, Seminario organizado por la Fundacin Internacional Olf Palmer,
Barcelona, 1996.
573

652

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

cita de revalorizar la autonoma personal frente a la institucin

matrimonial.575
924. REGULACIN DE LAS PAREJAS DE HECHO. La pregunta que
cabe formular es si el Estado debe intervenir en esta materia,
estableciendo algn tipo de regulacin y, para el caso que la
respuesta sea positiva, hasta dnde debe hacerlo.
Frente a esta interrogante, las soluciones propuestas por el
Derecho Comparado varan, pero pueden sistematizarse en 4 grandes grupos: a) posicin abstencionista; b) posicin sancionadora;
c) posicin equiparadora, y d) posicin proteccionista.
Buen ejemplo del primer grupo encontramos en el Cdigo
Civil Francs, que no regul esta materia, seguramente inspirado en la clebre frase atribuida a Napolen ante el Consejo de
Estado: Los concubinos prescinden de la ley; la ley prescinde
de ellos.
La sustentacin ideolgica de esta posicin descansa en la
idea de que no parece razonable apartarse de lo que los propios
interesados quieren. En seguida, que de regularse, se generara
un tratamiento equivalente al del matrimonio, lo que no parece
adecuado, pues en el matrimonio los cnyuges asumen los compromisos jurdicos y morales que implican las nupcias, en tanto
que en las uniones de hecho las partes voluntariamente se abstienen de adquirir esa responsabilidad. Se agrega que la regulacin
puede contribuir a aumentar este tipo de relaciones. Finalmente,
se argumenta que, por muy duradera y estable que resulte la
unin, no deja por ello de ser una situacin de hecho.
En cambio para los que sustentan la posicin sancionadora,
la legislacin no slo debe desconocer los efectos jurdicos del
concubinato, sino sancionarlo, haciendo ms gravosa la situacin legal de estas parejas irregulares, para inducirlos a contraer
matrimonio. La tendencia actual en la legislacin comparada es
contraria a este tipo de regulacin.
Una posicin diametralmente opuesta a la anterior, en que
estas uniones se equiparan al matrimonio, la encontramos en varios
cdigos americanos: Cdigo de Familia de Bolivia (arts. 158 a 172);
575

p. 26.

JORGE O. AZPIRI, Uniones de Hecho, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 2003,

653

DERECHO DE FAMILIA

de Cuba (arts. 18 y 19); de El Salvador (arts. 118 y siguientes); en

las Constituciones de Honduras (art. 11); de Ecuador (art. 23);
en el Cdigo Civil de Guatemala (arts. 173 y siguientes); en la Ley
N 54 de 1990 de Colombia; en el Cdigo de Familia de Panam
del ao 1995; y en algunos estados de Mxico, como el de Hidalgo
y el de Zapatecas, en que los Cdigos de esos estados, vigentes
desde 1983 y 1986, respectivamente, regulan de modo orgnico
las uniones de hecho y su equiparacin al matrimonio. En estas
legislaciones se da a los concubinos el trato de casados a condicin de que la convivencia se haya mantenido durante una cierta
cantidad de aos. Se argumenta en defensa de esta posicin que
responde a una necesidad social, sin que se deba entrar a valorar
las causas de este comportamiento. Como dice una autora: La
razn fundamental de que exista una regulacin legislativa de la
unin de hecho en gran parte de los pases hispanoamericanos
se debe sobre todo a que las condiciones sociales y econmicas
en las que vive una gran parte de su poblacin dificulta, en la
mayora de los casos, la celebracin del matrimonio. La pobreza,
ignorancia y la lejana de las instituciones civiles son las principales
causas por las que en esos pases las uniones extramatrimoniales
son casi ms frecuentes que las matrimoniales.576
Finalmente est la posicin proteccionista, que es la ms generalizada, y que han adoptado Francia, algunas comunidades
de Espaa, Paraguay (arts. 217 a 224 del Cdigo Civil de 1987) y
Brasil. En Nueva Gales del Sur (Australia) existe una ley de 1984,
De Facto Relationschips, destinada a regular las relaciones de las
parejas de hecho. Situacin parecida se da en Ontario (Canad),
en que la Family Law Act, de 1990, regula en forma completa las
relaciones de familia, reconociendo que la unin de hecho como
grupo familiar merece tutela jurdica, si bien sigue considerando
al matrimonio como una forma de convivencia especialmente
protegida.
La forma de dar proteccin vara de un pas en otro. En algunos casos se hace en forma tmida, sin ms pretensin que evitar
situaciones de evidente injusticia. En otros, en cambio, se trata de
regular en forma sistemtica los efectos de estas uniones, permi576
CAROLINA MESA MARRERA, Las Uniones de Hecho, Edit. Aranzadi, Navarra,
Espaa, 1999, pp. 72-73.

654

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

tiendo que sean los propios interesados los que, en primer lugar,
adopten acuerdos que se acomoden a sus intereses, y slo a falta
de ellos otorgar soluciones legislativas supletorias, que busquen
conciliar los dos valores fundamentales que estn en juego: la
libertad personal de los integrantes de la pareja y la solidaridad,
para que ninguno de ellos quede desprotegido.
La profesora de Derecho Civil de la Universidad de Barcelona, Encarna Roca Trias, propuso en un Seminario organizado
por la Fundacin Internacional Olf Palmer, como aspectos que
deberan ser regulados, los siguientes: 1. Establecer un rgimen
especfico para la vivienda propiedad de uno de los convivientes,
de forma semejante a la vivienda arrendada; 2. Establecer un
sistema de compensaciones econmicas entre los convivientes si
ha habido un enriquecimiento injusto; 3. No establecer derechos
sucesorios. Agrega que, en todo caso, los legisladores deberan promocionar un sistema de pactos, que en todo momento
resulta ms respetuoso con la manifiesta voluntad de no casarse
que no una regulacin impuesta legalmente, ni que sea como
sustitutoria de una presunta voluntad de querer determinados
efectos, que nunca se ha producido.577
Las razones que motivan la tendencia actual a regular las
uniones maritales de hecho son varias. Desde luego su aumento
considerable, que hace que se las mire con mayor consideracin,
incluso hasta en la denominacin que se les da. Por otra parte est
el respeto a la libertad individual de las personas para organizar
como mejor estimen sus propias vidas, sus relaciones de pareja,
la familia que aspiran formar. Son ellos los que deben establecer
las bases del hogar en que desean vivir.
925. EL CONCUBINATO ES UN HECHO JURDICO. Con lo que queremos decir que de l derivan o pueden derivar algunas importantes consecuencias jurdicas, en el campo penal, en el campo
previsional o de la seguridad social o en el campo civil, siendo este
ltimo el que nos interesa estudiar. Se trata de un hecho jurdico
lcito desde que no est prohibido por la ley.
577
El Derecho europeo ante la pareja de hecho. Propuesta de regulacin en
el Derecho de Familia: tendencias de los pases europeos y opciones legislativas en
nuestro ordenamiento, pp. 87-88.

655

DERECHO DE FAMILIA

926. EFECTOS DEL CONCUBINATO EN EL DERECHO CIVIL. Hay

diversos efectos que pueden seguirse del concubinato. En los
puntos siguientes estudiaremos algunos problemas que han sido
resueltos por la doctrina o por la jurisprudencia extranjera:
a) Relaciones personales entre los concubinos. No hay un estatuto
jurdico que regule este aspecto. En Francia, a pesar de no existir
entre los concubinos los deberes de fidelidad, asistencia o socorro
mutuo, la jurisprudencia ha ido estableciendo que debe haber
en la pareja un cierto deber de lealtad que los obliga a actuar de
acuerdo a la buena fe, lo que se puede manifestar en la obligacin
de indemnizar al conviviente abandonado bajo ciertas circunstancias; v. gr., cuando se rompe la relacin sin causa justificada,
despus que se ha hecho abandonar al otro su trabajo o se le ha
hecho cambiar de residencia;578
b) Nulidad de pactos sobre mantencin de concubinato. El Tribunal Supremo espaol, en sentencia de 8 de marzo de 1918,
se pronunci sobre los efectos del pacto escrito, celebrado por
una pareja de solteros que se obligaban a mantener relaciones
sexuales, brindndole ella al varn toda clase de atenciones y
consideraciones y obligndose este ltimo, como justa compensacin y para demostrar el afecto que le profesaba, a abonarle
una renta vitalicia mensual. Cuando se produjo la ruptura entre
los amantes, la mujer se querell por injurias; y el varn retruc
demandando la declaracin de ineficacia del compromiso y la
devolucin de las mensualidades pagadas, fundndose en haberlo
suscrito por miedo al escndalo, y haber incumplido la mujer
el compromiso. El Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia
Territorial declararon nulo el pacto de pagar la pensin, dejando en claro esta ltima que el demandado no deba abonar a la
demandada las pensiones vencidas y no satisfechas. Deducido
recurso de casacin, el Tribunal Supremo espaol lo desestim
considerando que el contrato era inexistente, por ser ilcita su
causa como contraria a la moral y buenas costumbres.579
578
MIQUEL MARTN CASALS, Informe de Derecho Comparado sobre regulacin de la pareja de hecho, Anuario de Derecho Civil, octubre-diciembre de
1995, p. 1728.
579
Cit. por ENRIQUE FOSAR BENLLOCH: Anlisis de la jurisprudencia espaola
sobre las relaciones econmicas de las uniones extramatrimoniales, Rev. General
de Legislacin y Jurisprudencia, Madrid, marzo de 1983, N 3, p. 229.

656

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

c) Nulidad de donaciones hechas por el concubino. En otro caso

planteado ante los tribunales espaoles. Un varn demand la
nulidad de diversas donaciones hechas a la concubina, alegando
ilicitud de la causa. El Juzgado dispuso la devolucin de los objetos
donados, por existir causa ilcita. El tribunal de alzada admiti que
la donacin era nula, pero no dio lugar a la restitucin, aduciendo
que la entrega era torpe. El Tribunal Supremo, en sentencia de
16 de octubre de 1959, acogi un recurso de casacin porque
con toda evidencia la entrega de autos tuvo por causa eficiente
y final la iniciacin y persistencia de las relaciones ntimas fuera
de toda regularidad legal, atentatoria a las costumbres patrias,
aun entre personas idneas para contraer entre s el matrimonio,
incidiendo por tanto en la sancin del artculo 1275 del Cdigo
Civil, que expresamente declara que los contratos con tara de
ilicitud no producirn efecto alguno, lo cual lleva implcita, como
natural consecuencia, la devolucin de las cosas a su titular.
No hay duda que si el mismo caso se hubiera planteado en
Chile, no deba haberse dado lugar a la demanda de nulidad, por
carecer el demandante de inters, en conformidad al artculo 1683
del Cdigo Civil, pues celebr el contrato sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba. Agreguemos que la sentencia
recibi fuertes crticas. Torralba Soriano afirma que es posible
que en ciertos supuestos tal doctrina sea admisible, pero en el
caso resuelto por la sentencia parece que no, pues tal solucin
implica la cada de la sancin totalmente sobre la amante, ya que
el varn recupera todo lo que haba dado despus de conseguir
lo que haba querido. Parece que se ha estimado ms culpable al
que cobra por pecar que al que paga por ello.580
La doctrina francesa tiene un punto de vista distinto respecto
de la anulacin de las donaciones. Esmein afirma que en el caso
de amantes que han tenido una larga convivencia, no puede
sostenerse que las donaciones constituyan el precio de una compra. Y con mayor razn si las donaciones se hacen con motivo
de la ruptura. Se encuentra necesariamente dice como clave
de las liberalidades entre compaeros, una parte ms o menos
amplia, ms o menos delicada, ms o menos marcada, de agradecimiento galante. Pero este sentimiento de agradecimiento,
580

Cit. por ENRIQUE FOSAR, art. cit., p. 232.

657

DERECHO DE FAMILIA

que el consenso pblico convierte casi en un deber, nada tiene

de inmoral a menos que claramente supongan el pago de los
servicios a una meretriz, esto es de una mujer que comparte su
vida con varios hombres por un precio. Pero la concubina no es
una prostituta, desde que, en la mayora de los casos, tal como se
supone ocurre en el matrimonio, existe fidelidad y monogamia.581
El mismo Esmein reconoce que la jurisprudencia francesa anula
las liberalidades cuando el concubinato es adulterino.
Carlos lvarez Nez resume el tratamiento que la jurisprudencia francesa ha dado a las donaciones entre concubinos,
sealando que se ha orientado en el siguiente sentido:
a) El concubinato, en s mismo, carece de valor jurdico y,
por tanto, no constituye una incapacidad para disponer y para
recibir.
b) Ha aplicado la teora de los mviles para apreciar la causa
en esta clase de liberalidades. Sobre estas premisas agrega han
concluido en la nulidad de las donaciones cuya causa impulsiva
y determinante ha sido el establecimiento, la remuneracin o la
continuacin de relaciones extramatrimoniales, se ha estimado
que en estos casos la causa es inmoral; en cambio han estimado
vlidas aquellas que, fundadas en una idea de reparacin, tenan
por razn determinante el deseo de asegurar la subsistencia de
la concubina despus de la muerte del donante o de la ruptura
del concubinato.582
c) Prestaciones prometidas a la mujer con el fin de indemnizarle de los perjuicios derivados del trmino del concubinato. Se
estima que los pactos celebrados por los ex amantes, o por uno
de ellos, con la familia de la concubina muerta, con el objeto de
indemnizar a la mujer, cuando se ha roto la situacin extramatrimonial, son vlidos, pues nada tienen de ilcito.
En ese sentido, en una sentencia del Tribunal Supremo
espaol de 2 de octubre de 1932, se pueden leer las siguientes
581
ESMEIN, Revue Trimestrelle de Droit Civil, tomo 34, ao 1935, pp. 768-769,
citado por ENRIQUE FOSAR, ob. cit., pp. 234-236.
582
Algunas consideraciones sobre el concubinato, Revista de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad de Concepcin, pp. 5-31. Vase tambin sobre
esta materia HERNN LARRAN R., Concubinato, Revista Estudios Jurdicos, publicacin de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de Chile, vol. 2,
Nos 1 y 2, julio-diciembre 1973, pp. 125-144.

658

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

consideraciones: Los amores ilcitos, iniciados y mantenidos entre un hombre culto, de edad madura, con pleno sentido de sus
responsabilidades conyugales, y una joven hurfana, de diecisis
aos, que a fin de atender a su subsistencia ejerca un modesto
empleo, abandonado luego por ceder al capricho de la seduccin,
al desplazar a la mujer del mbito de una vida honesta, para situarla
en el rango de la concubina, cuya situacin irregular se agrav
considerablemente al sobrevenir los frutos de la maternidad, es
evidente que originaron desde luego, aparte de la prdida de la
estimacin social, ciertos deberes morales imputables al varn, el
cual, consciente de ellos, no pudo por menos de traducirlos en
auxilios materiales, de ndole econmica, que por el mero hecho
de su prestacin durante el transcurso de las relaciones ntimas,
se convirtieron en obligaciones naturales, y despus al romperse
aquellas, por el desamparo infidente del seductor, y reconocidos
por ste en la promesa formal de la pensin ofrecida, vinieron a
transformarse en una obligacin civil, perfectamente exigible a
virtud de la cual el seductor ha de pagar, no donandi, sino solvendi
animo. Comentado favorablemente este fallo, dice Fosar que el
Derecho debe privilegiar la conciencia rgida del hombre o personas a l allegadas que juzguen si ha habido daos derivados de la
seduccin de la mujer y consiguientemente deben ser reparados
mediante una obligacin que voluntariamente asumen.583
Algunos aos despus, el mismo Tribunal Supremo de Espaa,
ante un caso muy semejante, cambi diametralmente de criterio,
privando de todo valor a este tipo de pactos (sentencia de 2 de
abril de 1941). Ello se explica por las profundas transformaciones
polticas experimentadas por Espaa entre las fechas de las dos
sentencias (Repblica en 1932, Dictadura en 1941).
En Francia, fundndose en la teora de las obligaciones naturales, la jurisprudencia ha aceptado que se indemnice a la concubina
en caso de abandono. Se ha estimado lcito que el concubino se
obligue a pagar una suma de dinero o una pensin peridica o
contrate un seguro de vida en favor de su concubina.584
d) Nulidad de compras simuladas hechas a nombre de la
concubina. Se resolvi por un tribunal espaol que el contrato
583
584

Ob. cit., p. 244.

CARLOS LVAREZ NEZ, artculo citado, p. 16.

659

DERECHO DE FAMILIA

de compraventa a nombre de la mujer era inexistente, en cuanto

dicho contrato careca de realidad y entraaba una simulacin
relativa, toda vez que doa no era la verdadera compradora,
apareciendo como tal para encubrir una donacin de la finca
que haca el concubino a la concubina. Se resolvi por ello que
el contrato de compraventa era nulo, por ilicitud e inmoralidad
de la causa y por no atenerse a los requisitos que para donacin
exiga la ley. Interpuesta casacin, el Supremo Tribunal resolvi
no haber lugar al recurso (sentencia de 5 de octubre de 1957).
Esta sentencia ha sido objeto de fuertes crticas. Fairn afirma
que no hubo donacin, sino ms bien un acto fiduciario. Agrega que se trata de un contrato aparente, que no tiene por qu
encubrir un negocio inexistente, sino ms bien una relacin
distinta, pero muy usual, de puesta a disposicin de una persona
de determinados bienes, sin un especfico nimo de beneficiarla
con un empobrecimiento correlativo, sino ms bien con base en
una confianza recproca. Otro autor, Torralba Soriano, tambin
critica la sentencia, pues estima que no hay causa ilcita. Sostiene que no hay duda de que la convivencia de los litigantes era
contraria a la moral, pero no parece que pueda sostenerse que
la real o supuesta donacin tuviera causa ilcita por haber sido
hecha en contemplacin de tales relaciones ilcitas, pues como
deca la demandada en una de sus alegaciones, despus de doce
aos de convivencia la pasin no es tan grande como para que
la donacin tenga causa torpe. Agrega el mismo autor que aun
admitiendo que todo el dinero de que dispona la pareja fuera
del demandante y que se trataba de una situacin de adulterio,
no es lgico que al final de un perodo tan considerable de vida
en comn, se deje a la amante sin ningn medio econmico.
Concluye este autor afirmando que debi reconocerse a la concubina una participacin en esa negociacin.585
e) Nulidad de compraventa entre concubinos. Un concubino,
hombre casado en rgimen de sociedad legal de gananciales,
vendi un bien raz a su concubina. Fallecido el varn, su viuda
demand la nulidad de la venta, aduciendo que haba sido simulada, pues la concubina compradora careca de bienes para hacer
tal adquisicin. La demandada se defendi alegando, entre otras
585

FOSAR, artculo cit., pp. 271 y ss.

660

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

cosas, que cuando se hizo la compra el concubino y su cnyuge

vivan separados de hecho, y que la ltima conviva con un tercero. La demanda fue acogida por estimarse que implicaba una
donacin simulada (sentencia del Tribunal Supremo espaol de
15 de noviembre de 1968).
f) El concubinato como ttulo para invocar responsabilidad
extracontractual, en el caso de muerte del concubino. Ante los
tribunales franceses se han planteado demandas de mujeres en
contra de terceros responsables de la muerte de su concubino.
En general, se acept este tipo de demandas. Los tribunales no
entraban a discutir la naturaleza ni la licitud del lazo existente
entre los concubinos. Este criterio comenz a variar alrededor
del ao 1937. Un fallo de la Corte de Casacin de 27 de julio de
1937 resolvi que el demandante de una indemnizacin delictual
o cuasidelictual deba justificar no un dao cualquiera sino que
la lesin cierta de un inters legtimo, jurdicamente protegido.
Esta doctrina fue posteriormente reiterada.
Carlos lvarez analiza estas sentencias explicando que estimaron que la concubina careca de un inters legtimo, por ser
su situacin ilegtima o extralegal, en la que ella misma se haba
colocado. Se le aplic el adagio nemo auditur propiam turpitudinem
allegans. Se agreg que para accionar es necesario tener un inters
legtimo jurdicamente protegido, situacin que no se da en el
caso de los concubinos, quienes si no pueden reclamar derechos
entre s con menos razn pueden hacerlo respecto de terceros.
Finalmente se consider que no haba sufrido una lesin cierta,
pues si no poda intentar en contra del concubino una demanda
de alimentos, nadie podra garantizar o asegurar que si hubiere
seguido viviendo la habra continuado ayudando. Por ello, no se
habra producido un dao cierto que indemnizar.586
Este punto est especialmente analizado por Quintanilla,
quien cree que no es efectivo que en estos casos se trate de un
dao incierto, por cuanto debe estimarse como cierto el dao
cuando hay una razonable probabilidad de prolongacin de un
estado de cosas, sin que obste a ello la no existencia de un derecho, sino de una mera ventaja dada voluntariamente.587 Piensa
586
Ob. cit., pp. 18-19. Vase sobre este punto tambin COUECAR y LEN,
ob. cit., pp. 122 y ss.
587
Ob. cit., p. 245.

661

DERECHO DE FAMILIA

que la objecin de que no habra en este caso violacin de un

derecho ha perdido hoy importancia frente a la aceptacin casi
unnime de la doctrina de que basta la lesin de un inters.
Cita al efecto un fallo italiano de 1946 que estableci: Dao
resarcible es no slo el que deriva de la lesin de un derecho o
expectativa legal sino tambin el que deriva de la perturbacin de
una situacin de hecho, si tal perturbacin produce la cesacin
de concretas utilidades econmicas que de modo continuado se
venan prestando aun por mera liberalidad. Agrega que ya en
Chile haba sostenido lo mismo Arturo Alessandri.588 Finalmente,
agrega que en cuanto a la ilicitud del inters afectado ser una
cuestin apreciable en cada caso y conforme a las valoraciones
morales aceptadas.589
Para terminar este punto, sealemos que la tendencia actual
de la jurisprudencia francesa es aceptar este tipo de demandas,
desde que una sentencia de 27 de febrero de 1970 de la Cmara
Mixta reconoci la indemnizacin iure proprio del conviviente de
hecho. Hoy la jurisprudencia est consolidada en el sentido que
para indemnizar un dao slo se debe atender a su existencia e
importancia, sin que sea necesario exigir un vnculo preexistente
entre el difunto y quien solicita la indemnizacin, de donde se
sigue que los concubinos pueden demandarla invocando dao
moral e incluso patrimonial si el concubino fallecido subvena
las necesides materiales del sobreviviente.590
g) Responsabilidad del concubino frente a las compraventas
domsticas hechas por la concubina. El concubinato no implica
una obligacin alimenticia ni el deber de auxilios recprocos. La
circunstancia de que el concubino entregue determinadas sumas
a la concubina no crea la obligacin a continuar entregndolas.
Sin embargo, cuando la concubina ha contrado obligaciones para
atender las necesidades de la vida comn, se admite, en doctrina,
que los proveedores se dirijan preferentemente contra el varn
que, corrientemente, es el ms solvente. Para ello se recurre a la
teora de la apariencia, naciendo la responsabilidad del hecho de
588
En su obra De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil
Chileno, N 138, p. 211.
589
Ob. cit., pp. 245-246.
590
MIQUEL MARTN CASALS, informe cit. p. 1726.

662

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

crear la situacin de apariencia. Por la misma razn, esta solucin

slo tendr cabida en los casos de concubinatos notorios.591
Se han dado otras fundamentaciones para justificar la responsabilidad del concubino. As, en algunos escasos fallos de
la jurisprudencia francesa se ha considerado la existencia de
un mandato tcito; en otros casos se ha recurrido a la agencia
oficiosa (la mujer actuara oficiosamente en inters a lo menos
parcial del concubino). Finalmente, se ha dado como fundamento la responsabilidad extracontractual de los concubinos al
presentarse frente a terceros como si estuvieren casados.592
h) Responsabilidad civil por los delitos o cuasidelitos cometidos
por la concubina. En Francia se ha rechazado este tipo de demandas.
Quintanilla cree que podran admitirse en Chile atendido la amplitud
del artculo 2320 inciso 1, segn el cual Toda persona es responsable no slo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que
estuvieren a su cuidado.593 Estamos de acuerdo con esta opinin.
i) Contratacin entre los concubinos. No hay ningn tipo de
prohibicin para que los concubinos puedan contratar entre s.
Miquel Martin Casals seala que tradicionalmente, el derecho
civil francs ha sometido a los cnyuges a un rgimen ms riguroso
que el aplicado a los convivientes de hecho, diferencia que se ha
ido atemperando con el transcurso de los aos hasta desaparecer
de modo definitivo con la reforma del Cdigo introducida por
la ley de 23 de diciembre de 1985. Y agrega que la prctica ha
consagrado las adquisiciones por ambos convivientes con pacto
de indivisin o el sistema de las llamadas adquisiciones cruzadas, en las cuales cada uno de ellos adquiere una mitad indivisa
en nuda propiedad y la otra en usufructo. Tambin la prctica
ha propugnado la utilizacin de una clusula tontiniere o de
acrecimiento, es decir, una compra hecha en comn por ambos
convivientes con la estipulacin de que tras la muerte de uno de
ellos el bien pertenecer en su totalidad al sobreviviente: el pacto
tambin puede referirse nicamente al derecho de habitacin,
circunstancia que lo acercara a las llamadas adquisiciones cru591

JEAN CARBONNIER, ob. cit., p. 244.

QUINTANILLA, ob. cit., p. 243. Sobre este punto puede verse tambin ANGLICA LORETO OPAZO ROMERO, El Concubinato en el Derecho Civil Chileno,
Seminario de Titulacin, Universidad de Concepcin, ao 1985.
593
Ob. cit., p. 244.
592

663

DERECHO DE FAMILIA

zadas. En todos esos casos se entiende que la clusula comporta

una doble condicin resolutoria y suspensiva y es vlida siempre
que conlleve una verdadera aleatoriedad aunque las aportaciones
de cada parte no sean equivalentes.594
La jurisprudencia francesa acepta tambin el contrato de
trabajo entre los convivientes, con algunas limitaciones, como
que no puede ser por plazos excesivos o que represente para el
asalariado ventajas excepcionales, determinadas por el inters
de continuar la relacin de convivencia.595
j) Situacin patrimonial al trmino del concubinato. Cuando
una pareja ha vivido por un tiempo prolongado en concubinato,
terminado ste se genera una realidad patrimonial que debe ser
atendida. Se produce una situacin semejante a aquella ocurrida
cuando se disuelve la sociedad conyugal, con la diferencia de que
en este caso no hay normas legales que resuelvan el conflicto.
Se han dado diversas soluciones:
1) Estimar que ha existido entre los concubinos una comunidad o una asociacin en participacin o una sociedad de hecho
(JOSSERAND, LOUIS, Derecho Civil, t. I, vol. II, Buenos Aires, 1950,
p. 340). Existe en nuestro pas jurisprudencia que ha admitido
la existencia de una comunidad en el caso de los concubinos,
siempre que se acredite que los bienes fueron adquiridos con
aportes comunes o, por lo menos, que son el resultado de un
esfuerzo conjunto.596
2) Estimar que la concubina puede demandar el pago de
remuneraciones por el trabajo realizado en el hogar comn.
3) Aplicar las reglas del enriquecimiento sin causa. Un fallo
de la Corte de Casacin francesa de 19 de mayo de 1969 acogi
la demanda interpuesta por la concubina al trmino del concubinato, que durante 5 aos haba colaborado en la explotacin
de un caf del concubino. Se dio lugar a la demanda teniendo
en cuenta que con su trabajo no remunerado se haba evitado
al demandado contratar a otro asalariado, contribuyendo de esa
forma a la prosperidad del negocio. As las cosas, hubo un enri594

MARTIN CASALS, inf. cit., pp. 1730-1731.

MARTIN CASALS, inf. cit., p. 1731.
596
Sentencias de Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, de 6 de diciembre de 1989, RDJ, t. 86, sec. 2, p. 127; sentencia de la Corte Suprema de 6 de abril
de 1994.
595

664

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

quecimiento para el demandado y un empobrecimiento para la

demandante.597
927. TRATAMIENTO DEL CONCUBINATO EN EL MUNDO DE HOY.598
Respecto del tratamiento legislativo del concubinato, en la Europa
de hoy, Kiernn y Estaugh (citados por Casals) hacen una divisin
de los pases europeos en tres grupos, segn si la convivencia se
encuentra consolidada, es un fenmeno emergente, o se halla
todava poco extendido:
a) En el primer grupo se ubican Suecia, Dinamarca e Islandia, pases en que las uniones de hecho constituyen la mayora
de las uniones entre convivientes jvenes (v. gr., en Suecia el
90% de uniones de jvenes de 16 a 19 aos, en el ao 1989), y
disminuye significativamente a medida que aumenta la edad de
los convivientes (v. gr., en Suecia slo el 21% entre los 35 y 39
aos). Por ello estos autores estiman que el concubinato tiene el
carcter de unin prematrimonial. En Suecia casi el 50% de los
hijos nacen de estas uniones, si bien lo normal es que las parejas
se casen despus de nacidos uno o dos hijos.
b) En el segundo grupo se ubican Alemania, Austria, Finlandia, Francia, Gran Bretaa, Holanda y Noruega. En estos pases
el concubinato constituye una etapa de corta duracin (una
media de 3 aos en Francia y de 2 en Inglaterra) que precede al
matrimonio. Un dato que puede resultar interesante es que en el
ao 1991 de 280.000 matrimonios celebrados en Francia, 70.000
corresponden a parejas con a lo menos un hijo.
El porcentaje de las uniones de hecho en estos pases representa entre el 10 al 12% de todas las uniones entre convivientes
de ms de 30 aos.
c) En el tercer grupo se encuentran pases como Espaa,
Grecia, Irlanda, Portugal, en que baja considerablemente el
porcentaje de estas uniones de hecho.599
597

Citado por COUECAR y LEN, ob. cit., p. 48.

Sobre esta materia hemos seguido muy de cerca el artculo Contratos entre
compaeros en la unin libre de ENRIQUE FOSAR BENLLOCH publicado en Revista
General de Legislacin y Jurisprudencia, marzo 1983, N 3 y tambin el Informe en
Derecho comparado sobre la regulacin de la pareja de hecho, de que es autor el
profesor Miquel Martin Casals, publicado en el Anuario de Derecho Civil, t. XLVIII,
Fascculo IV, octubre-noviembre de 1995, Madrid, Espaa.
599
MIQUEL MARTIN CASALS, Informe citado, p. 1718.
598

665

DERECHO DE FAMILIA

En Espaa las sentencias del Tribunal Supremo hasta hace

algunos aos trataba con dureza el concubinato, sin hacer ningn
tipo de distinciones. No importaba que los concubinos fueren
solteros o casados; tampoco el tiempo que se haba mantenido la
unin. Cualquiera fuera la situacin, los fallos consideraban estas
relaciones como vnculos inmorales e ilcitos, relaciones ntimas
fuera de toda regularidad, atentatoria a las costumbres patrias;
estado de manceba, etc. Por ningn motivo se utilizaba por
los tribunales espaoles la expresin unin libre. Lo anterior
se explica por la acentuada influencia de la religin catlica. No
se debe olvidar que el Concilio de Trento prohibi formalmente
el concubinato a clrigos y laicos y sus Decretos fueron recibidos
como leyes del reino por la Real Cdula de 12 de julio de 1564.
La tendencia dominante en el mundo occidental de hoy es a
reconocer la validez de los contratos concluidos entre concubinos, y a aceptar un estatuto jurdico de la unin libre. Tambin a
admitir que puedan generar una obligacin alimenticia. As, en el
estado de California los tribunales estn dispuestos a reconocer
que los compaeros han concluido dos contratos distintos: uno
de cohabitacin ilcita, y el otro, de gestin por una parte de todo
el dinero ganado por una y otra parte600; y en el caso Marvin
con Marvin el Tribunal Supremo de California declar que un
contrato entre concubinos no est privado de efectos jurdicos
sino en la medida que tiene explcitamente por contrapartida
inmorales e ilcitos servicios sexuales remunerados.
En Alemania la opinin dominante es que el concubinato no
es por s mismo una cosa indecente e inmoral. Se aceptan ciertos
contratos, como por ejemplo la construccin entre ambos de una
casa o la utilizacin en comn de un automvil adquirido durante
el perodo de vida en unin o la explotacin conjunta de una
empresa. Se hace una distincin entre ellos y la cohabitacin. Lo
mismo ocurre en Italia, Blgica.
En Austria, y desde hace muchos aos, se acepta la unin libre
sin discusin como una institucin jurdica, y la cohabitacin al
margen del matrimonio no es considerada como inmoral.
En Suiza se sigue considerando el concubinato como inmoral, pero la Corte de Apelaciones de Zurich ha distinguido entre
600

CAROL BRUSCH, cit. por FOSAR, art. cit., p. 224.

666

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

el concubinato que se reduce a una cohabitacin puramente

sexual y el concubinato que se presenta como una comunidad
de vida casi conyugal, con intereses econmicos estrechamente
entrelazados.
En Canad la Ley de Reforma del Derecho de Familia de
1978, en su artculo 52, permite a las parejas heterosexuales no
casadas y que viven juntas, establecer contratos que tienen fuerza
vinculante de manera muy parecida a la que es autorizada a las
personas casadas. Pueden convenir sus obligaciones y derechos
para la cohabitacin, para el fin de ella o para el caso de fallecimiento, y pueden reglamentar las mismas cuestiones que en un
contrato de matrimonio (capitulaciones matrimoniales diramos
en Chile).
En Messina, los das 8, 9 y 10 de julio de 1981 se celebr un
Coloquio sobre Derecho Europeo convocado por el Consejo de
Europa para tratar como nico punto los problemas jurdicos
planteados por las parejas no casadas. Entre estos problemas se
destacaron: responsabilidad de los padres y guardas de los hijos;
obligacin de alimentos; divisin del patrimonio durante el perodo de vigencia de la unin libre; derechos relativos a la vivienda;
sucesin, reparacin de los daos causados por un tercero al otro
miembro de la pareja; y relacin entre los miembros de la pareja
y los terceros, especialmente en materia contractual.
Y en Luxemburgo los das 29 y 30 de julio de 1982 se reuni
el Centro Internacional de Estudios Jurdicos y de Derecho
Comparado, anexo al Instituto Universitario Internacional de
Luxemburgo, para tratar el tema La familia de hecho, estudindose los aspectos sociolgicos y la actitud del legislador
contemporneo frente al matrimonio de hecho y la filiacin, los
derechos y las obligaciones entre las partes y respecto de terceros
y los aspectos fiscales y las incidencias del matrimonio de hecho
sobre la seguridad social.601
928. SITUACIN CHILENA. La legislacin chilena en esta materia
pertenece al primer grupo analizado (posicin abstencionista).
El derecho positivo chileno no ha reglamentado la institucin
que nos ocupa, si bien hace referencia a ella en algunos casos.
601

FOSAR, artculo citado, pp. 224 y ss.

667

DERECHO DE FAMILIA

As ocurre con el artculo 210 inc. 1 del Cdigo Civil, en cuanto establece que el concubinato de la madre con el supuesto
padre durante la poca en que ha podio producirse legalmente
la concepcin, servir de base para una presuncin judicial de
paternidad. Otro caso, hoy suprimido por la Ley N 20.152 de 9
de enero de 2007, se encontraba en el artculo 18 de la ley sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, segn el
cual sern solidariamente responsables del pago de la pensin
alimenticia quien viviere en concubinato con el padre, madre o
cnyuge alimentante. Adems el antiguo artculo 280 N 3 del
Cdigo Civil norma derogada por la Ley N 19.585 estableca
que el hijo ilegtimo poda demandar alimentos de su padre, probando que ste y su madre haban vivido en concubinato notorio
durante el tiempo que pudo legalmente producirse la concepcin.
La Ley N 20.066, sobre violencia intrafamiliar, tambin atribuye
efectos jurdicos a la convivencia sin matrimonio al establecer
en su artculo 5 que ser constitutivo de violencia intrafamiliar
todo maltrato que afecte la vida o la integridad fsica o psquica
de quien tenga o haya tenido la calidad de cnyuge del ofensor
o una relacin de convivencia con l.
929. APORTE DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL. Han sido los Tribunales los que, frente al vaco legal, han ido dando solucin a diversas
cuestiones que tienen como teln de fondo las uniones extramaritales, recurriendo para ello a las normas generales del Derecho
Civil (comunidad, sociedad de hecho, responsabilidad extracontractual, etc.) o a los principios generales, como el enriquecimiento
sin causa. Los problemas que han conocido los tribunales dicen
relacin con las siguientes materias: A) Situacin patrimonial de
la pareja al trmino de la convivencia, B) Legitimacin activa para
demandar indemnizacin por dao moral en el caso de un ilcito
que causa la muerte de la pareja; C) Si el concubinato constituye
ttulo suficiente para enervar la accin de precario intentada por
un ex concubino cuando, terminada la relacin, su pareja ocupa
un inmueble de su propiedad, y D) Existencia de una relacin
laboral. Veamos cada una de estas situaciones.
930. A) SITUACIN PATRIMONIAL AL TRMINO DE LA CONVIVENCIA.
Es corriente que una vez que cesa el concubinato se presenten
668

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

demandas alegando derechos sobre los bienes adquiridos durante

la convivencia. En general se pide que se declare la existencia de
una comunidad o de una sociedad de hecho (ambas conducen
al mismo resultado) respecto de estos bienes. Sobre este punto
existe abundante jurisprudencia en el sentido que el concubinato
en s no produce efectos patrimoniales entre las partes. No basta
haber convivido para que se puedan reclamar derechos sobre los
bienes adquiridos durante la vida en comn. As se ha fallado
que la comunidad de bienes entre los concubinos no emana
del concubinato, ni de la circunstancia de haberse adquirido durante el lapso en que hicieron vida matrimonial, sino del hecho
de haberse acreditado que los bienes fueron adquiridos con el
producto del trabajo realizado conjuntamente.602
Se ha resuelto que acreditndose la vida en comn de los
concubinos, contratos suscritos y labor desplegada por uno de
ellos en la adquisicin de bienes y la ocupacin domstica del
otro en el hogar comn, revelan la voluntad de ambos de formar
una comunidad relativa a los bienes que tenan, y que pudieran
adquirir en el futuro mediante la mutua convivencia, detentando
cada uno de los comuneros un derecho sobre las cosas comunes,
idntico al de los socios en el haber social, debiendo partirse
aquellos acorde a las normas prescritas en el artculo 227 N 1
del Cdigo Orgnico de Tribunales.603
En una oportunidad una viuda demand se declarara la existencia de concubinato entre su esposo fallecido y la demandada,
de la cual habran nacido hijas, y se habra formado naturalmente
una comunidad de bienes que correspondera percibir en parte
a la sucesin legtima del fallecido. El juez de primera instancia
acogi la demandada, declarando haber existido concubinato y
602
Corte Suprema, t. 50, sec. 1, p. 470; Revista de Derecho t. 53, sec. 2, p. 33;
Revista de Derecho t. 54, sec. 1, p. 71; Revista de Derecho t. 86, sec. 2, p. 127;
Gaceta Jurdica N 109, p. 23; Gaceta Jurdica 198, p. 64; Fallos del Mes 139, p. 110
Fallos del Mes 368, p. 331, Corte Suprema, sentencia de 5 de junio de 2001; Corte
Suprema, 26 mayo de 1997; Corte Suprema 15 de octubre de 1996 (Libro de Sentencias Civiles de la Corte Suprema, octubre de 1996); Corte de Concepcin, 29
de enero de 2004 (causa rol 334-2003). En el mismo sentido de estos fallos Jean
Carbonier, Der. Civil t. I, vol. II, Edit. Bosch, Barcelona, ao 1961, p. 244; EDUARDO
A. ZANNONI, ob. cit., pp. 43 y ss.
603
Corte Pedro Aguirre Cerda 6 de diciembre de 1989. RDJ, t. 86, sec. 2,
p. 127. En el mismo sentido, Corte de Santiago, sentencia 6 de abril de 1994, Gaceta
Jurdica N 166, p. 56.

669

DERECHO DE FAMILIA

haberse formado por ello una comunidad, en que el 50% corresponda a la sucesin del difunto. La Corte de Santiago revoc
el fallo de primer grado declarando que no podan presumirse
comunes los bienes, pese a que se haba probado la existencia
del concubinato, toda vez que durante todo ese tiempo ambos
concubinos tuvieron ingresos y se adquirieron bienes a nombre
propio. La Corte Suprema rechaz la casacin de fondo, por falta
manifiesta de fundamentos.604
En otro caso, la Corte Suprema rechaz una demanda interpuesta por un concubino que pidi la declaracin de comunidad, por estimar que los bienes los haba adquirido la mujer
con bienes propios, con el producto de su trabajo realizado en
forma independiente, agregando adems que el actor mantena
un vnculo matrimonial vigente y que contaba con un patrimonio considerable conforme al mrito de autos. Es decir, dijo el
fallo, se ha tratado de la unin extramarital de un hombre y una
mujer que aparece con bienes propios, que no han realizado una
actividad comercial, industrial o profesional conjunta, que haya
dado lugar a una sociedad de hecho.605
La Corte Suprema en un antiguo fallo de 18 de agosto de
1920, resolvi que si una mujer vive maritalmente con un hombre y aqulla demanda a ste para que le pague sus servicios por
la atencin de l, de los hijos y del hogar comn, ha existido en
realidad un cuasicontrato innominado en derecho, cuya existencia
se deriva del hecho voluntario de haberse aceptado y consentido por el demandado la sucesin durante aos de los servicios
personales de la demandante y ese hecho es por su naturaleza
lcito.606
En otros casos, se ha resuelto que se produce una sociedad
de hecho.607
604

Fallos del Mes N 462, sent. 6, p. 547.

RDJ, t. 86, sec. 1, p. 105, Consid. 8. En el mismo sentido, sentencia de la
Corte Suprema de 23 de diciembre de 1996, que agreg que acoger la demanda
importara que una convivencia dara lugar necesariamente en el orden patrimonial a una especie de sociedad conyugal, con la agravante de que los concubinos
no podran pactar separacin de bienes (Gaceta Jurdica 198, p. 64).
606
Gaceta de los Tribunales, ao 1920, 2 semestre, p. 56.
607
Gaceta de los Tribunales, ao 1926, segundo bimestre, sentencia 44, p. 44;
RDJ, t. 5, sec. 1, p. 1; t. 21, sec. 1, p. 870; RDJ, t. 32, sec. 1, p. 1; RDJ, t. 35, sec. 1,
p. 137; Gaceta Jurdica 305, p. 83.
605

670

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

Si la mujer no ha podido obtener la declaracin judicial

de una comunidad, los tribunales han admitido sus demandas
de que se le remunere por los servicios personales prestados a
la otra parte. Se ha sostenido que tal situacin configura un
verdadero contrato innominado, cuya existencia deriva del hecho voluntario de haberse aceptado por parte del concubino la
prestacin ininterrumpida de los servicios de la mujer y, como
consecuencia de ello, nace la obligacin de remunerar tales
servicios. Como el hecho es lcito y no convencional, constituye
un cuasicontrato.608
Se ha aceptado la existencia de un concubinato y la consiguiente
comunidad respecto de los bienes adquiridos por la mujer, con
el esfuerzo comn, no obstante tratarse de una mujer casada en
rgimen de sociedad conyugal.609
Para probar la comunidad existente entre concubinos, se
admiten todos los medios probatorios autorizados por la ley,
incluida la prueba de testigos.610
Los tribunales al resolver el problema en alguna de las formas que se acaban de mencionar cuasicontrato de comunidad,
sociedad de hecho o cuasicontrato innominado buscan evitar el
enriquecimiento sin causa de una de las partes en perjuicio de la
otra. Nos parece importante destacar que desde el momento en
que la existencia de la comunidad (o sociedad de hecho) descansa
en el supuesto que hubo aportes de cada uno de los integrantes
de la pareja, no tiene por qu al liquidarse la comunidad estimar
que el reparto debe ser por partes iguales, pues los aportes pueden
haber sido muy distintos.
931. B) LEGITIMACIN ACTIVA PARA DEMANDAR INDEMNIZACIN POR
DAO MATERIAL O MORAL, CUANDO UNO DE LOS INTEGRANTES DE
LA PAREJA FALLECE A CONSECUENCIA DE UN ILCITO. Antiguamente
se estimaba que los concubinos carecan de inters legtimo para
608
LVAREZ, ob. cit., pp. 25-26. RDJ, t. 19, sec. 1, p. 256. Otros fallos en el
mismo sentido: Gaceta de los Tribunales, ao 1920, sentencia 15 p. 56; t. II sec. 1,
p. 277; t. 17, sec. 2, p. 12; t. 65, sec. 3, p. 84.
609
Corte de Concepcin, 14 de agosto de 1969, causa Celso Vergara Burgos
con Orozimbo Flores Daz. Esta sentencia no est publicada, y se encuentra citada
por Couecar y Len, ob. cit., p. 101.
610
T. 43, sec. 1, p. 450.

671

DERECHO DE FAMILIA

demandar, por cuanto el concubinato era considerado ilcito. As

lo estimaba, por ejemplo, don Arturo Alessandri:611
En esta materia hubo un cambio radical. Desde luego es
claro hoy y as ha sido resuelto por varios fallos que el concubinato no es ilcito. Como consecuencia de ello, hay varias
sentencias que han acogido demandas de indemnizacin por
dao moral.612
Estas decisiones nos parecen adecuadas, pues es evidente que
el fundamento de la indemnizacin por dao moral no tiene
relacin directa con la existencia del matrimonio. Pensamos s
que para la determinacin de su monto debe considerarse, entre otros aspectos, el que haya habido descendencia comn y el
tiempo que dur la convivencia.
932. C) DEMANDAS DE PRECARIO. Hay sobre el particular alguna
jurisprudencia. En un caso se trataba de un hombre que haba
vivido con su concubina durante ms de 30 aos en una vivienda comprada a su nombre durante el concubinato. Fallecido
el concubino, su madre, en su condicin de heredera del hijo,
demand de precario. La demandada se excepcion alegando
que el inmueble se haba comprado durante el concubinato,
con el producto del trabajo de la pareja. Por ello, sostuvo no ser
efectivo que estuviere ocupando el inmueble sin ttulo alguno y
por mera tolerancia. La sentencia de primera instancia dio lugar
a la demanda, pero la Corte de Santiago la revoc. La actora
interpuso recurso de casacin en el fondo, y la Corte Suprema
resolvi que si bien concurran todos los requisitos del precario,
deba rechazarse la casacin por no haberse sealado como infringido el artculo 2195. Es interesante este fallo porque sent
la doctrina de que el concubinato por s solo no es ttulo que
justifique la tenencia, mientras no se pida y declare la existencia
de una comunidad.613
611
De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil Chileno,
Imprenta Universitaria, Santiago, 1943, N 136, p. 210.
612
Gaceta de los Tribunales, ao 1945, 1er semestre, p. 232; Fallos del Mes
496; Gaceta Jurdica 232, p. 195 (Corte de Santiago, sentencia de 28 de octubre
de 1999); Corte de Concepcin, 4 de diciembre 2002 (causa rol 1537-2001); Corte
de Copiap, 12 de julio de 2001 (causa rol 7581); Corte de Concepcin, 19 agosto
de 2003 (rol 791-2002).
613
RDJ, t. 60, sec. 1, p. 345.

672

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

En otro caso fue la mujer la que demand al varn, quien se

defendi sosteniendo que su ocupacin no derivaba de un comodato precario sino del hecho de haber vivido en concubinato
con la actora desde el ao 1958 (la sentencia es del ao 1981).
El tribunal acogi la demanda, por estimar que si bien estaba
acreditada la convivencia de varios aos y que el demandado le
administr algunos negocios a la actora (especialmente una ferretera), de las pruebas rendidas no se desprenda que hubiere
nacido algn derecho sobre los bienes races materia del juicio,
por lo que estim que el demandado no tena ttulo que legitimare su ocupacin.614
Hay diversas sentencias recadas en causas de precario, intentadas por uno de los concubinos cuando, terminada la relacin,
uno de ellos sigue viviendo en el inmueble de propiedad del otro.
La doctrina seguida ha sido, en general, que el concubinato por s
solo no es ttulo suficiente para enervar la accin de precario.615
La Corte de Valparaso, en sentencia de 15 de septiembre de 1997,
acogi una demanda de precario deducida contra la concubina
sealando que la demandada no ha formalizado ninguna accin
en orden a lograr una declaracin judicial acerca de la existencia
de la comunidad o sociedad de hecho que alega y los consecuentes
derechos sobre la finca, ni que sta sea el producto del trabajo
comn, por lo que cabe acoger la pretensin de comodato precario promovida por la sucesin.616 Este fallo tiene un voto
disidente del abogado integrante don Eduardo Nio Tejeda, en
el sentido de que siendo los actores continuadores de la persona
del difunto, aunque la relacin afectiva del concubinato no sea
transmisible, los efectos fcticos y pecuniarios derivados del asentamiento por su causante de un hogar comn con la demandada
en la propiedad objeto del precario les empece (consid. 5).
933. D) EXISTENCIA DE UN CONTRATO DE TRABAJO. En una
oportunidad la Corte del Trabajo de Concepcin sostuvo que el
hecho de existir relaciones amorosas entre la demandante y el
demandado de ser efectivas no es incompatible con ninguna
relacin contractual entre las partes y tampoco de la relacin la614
615
616

RDJ, t. 68, sec. 2, p. 102.

RDJ, t. 60, sec. 1, p. 345; t. 68, sec. 2, p. 102.
Gaceta Jurdica 206, p. 90.

673

DERECHO DE FAMILIA

boral que se invoca en el libelo de la demanda. Asimismo, dichas

relaciones amorosas no son justa causa para exonerar a un empleador de la obligacin que tiene de pagar las remuneraciones
que corresponden a una dependiente y amante.617
934. ASPECTOS NO CONSIDERADOS POR LA JURISPRUDENCIA
CHILENA. Nuestra jurisprudencia no se ha pronunciado sobre
una serie de aspectos que han motivado la preocupacin de los
tribunales extranjeros. As, no conocemos sentencias que hayan
tocado los siguientes aspectos: validez de las donaciones entre
concubinos; indemnizacin de perjuicios por ruptura del vnculo
concubinario; responsabilidad de un concubino por los delitos o
cuasidelitos cometidos por el otro, o por los contratos celebrados
por la concubina, etctera.618

617
618

RDJ, t. 54, sec. 3, p. 84.

Sobre este punto puede verse COUECAR y LEN, ob. cit., pp. 118 y ss.

674