Abuso de Posicin de Dominio en la Modalidad de Abuso de Procesos Legales.

Caso APOFER contra FETRANS, PERURAIL, PERUVAL y PTR

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1. En qu consiste la conducta tipificada como abuso de procesos legales?
Se trata de una denuncia por abuso de posicin de dominio en la modalidad de
abuso de procesos legales .
La Asociacin de Operadores de Ferrocarriles del Per (APOFER) denunci
conjuntamente a Ferrocarril Transandino SA (FETRANS), Perurail SA (PERURAIL);
Peruval Corp. Sa (PERUVAL) y Peruvian Trains & Railways SA (PTR) porque las
denunciadas son asociaciones que forman parte de un mismo grupo econmico
y que actan bajo una unidad de direccin y que vienen ejerciendo sus
derechos de accin y peticin con fines exclusivamente predatorios, pues han
iniciado una serie de procesos judiciales y procedimiento administrativos
dirigidos exclusivamente a impedir o dilatar el acceso de terceras empresas al
mercado de servicio de transporte ferroviario de pasajeros en el Ferrocarril Sur
Oriente, Tramo Cusco Machupicchu Hidroelctrica.
La supuesta prctica de abuso de procesos legales debe tomar en
consideracin el conjunto de acciones legales que se cree conformaran la
estrategia predatoria. A continuacin se sealan las acciones legales en razn
de los asuntos a los que se encuentran vinculados:
A. Sobre la modificacin del contrato de concesin del FC
Perurail solicita cautelar fuera del proceso
Fetrans presenta una demanda de amparo
Fetrans solicita cautelar
Perurail presenta demanda declarativa
B. Sobre el procedimiento ante INDECOPI respecto del alquiler del material
Perurail presenta una demanda de amparo
Fetrans presenta una demanda contenciosa administrativa
Ferans presenta una demanda declarativa
Fetrans solicita cautelar fuera del proceso
Perurail interpone reconvencin a la demanda declarativa
Perurail solicita cautelar
Perurail solicita cautelar
C. Sobre los permisos de operacin del servicio de transporte ferroviario
PTR presenta oposicin a la solicitud de Andean
Fetrans apela el primer permiso otorgado a Andean
Fetrans solicita suspensin del primer permiso otorgado a Wyoming
Fetrans apela el primer permiso otorgado a Wyoming
Fetrans apela el segundo permiso otorgado a Andean
Fetrans presenta oposicin contra el segundo permiso otorgado a Wyoming
Fetrans presenta oposicin contra el primer permiso otorgado a Inca Rail

 Fetrans apela el primer permiso otorgado a Inca rail

Fetrans apela el segundo permiso otorgado a Wyoming
Fetrans presenta demanda contenciosa administrativa contra el segundo
permiso otorgado a Andean
D. Sobre la modificacin del REA de Fetrans
Fetrans solicita la modificacin del REA y acumulacin al procedimiento de
oficio
Fetrans presenta una segunda solicitud de modificacin del REA
Fetrans presenta una tercera solicitud de modificacin del REA
Fetrans solicita acumulacin de procedimientos
Fetrans vuelve a solicitar acumulacin de procedimientos
E. Sobre la modificacin del RNF
Peruval presenta demanda de amparo
Peruval presenta una solicitud de cautelar
Fetrans interpone una accin popular
Fetrans presenta una solicitud de cautelar
2. Cmo se verifica su ilicitud?
a) Sobre la modificacin del contrato de concesin del FC
Se presume que el objeto era la eliminacin de la obligacin de abstencin
de FVCA de participar como operador de otro ferrocarril, con lo cual podra
ingresar libremente a competir en la prestacin de servicios en el FS y FSO.
Frente a una misma pretensin material la inalterabilidad del contrato de
concesin del FC-, dos personas jurdicas que ostentan el mismo inters
empresarial interpongan diversas acciones judiciales, en lugar de una sola.
En la medida que se estaba demandando el cumplimiento de una misma
obligacin contractual, no resulta razonable que dos personas jurdicas que
alegan un mismo inters (el ser beneficiarios de una obligacin de no competir)
interpusieran sendas acciones judiciales y solicitaran, cada una, el dictado de
respectivas medidas cautelares.
Existe una sola pretensin consistente en impedir la modificacin del
contrato de concesin del FC, y existe un solo inters consistente en el deseo
de no enfrentar la posible competencia de FVCA.
La comisin considera que el inicio de una pluralidad de acciones legales
constituye un elemento indicador de que la voluntad de las denunciadas no era
la de lograr un resultado favorable en cada proceso legal, sino la de
incrementar el nmero de acciones legales con la finalidad de que el ingreso de
un nuevo competidor, FVCA, no fuera seguro sino hasta que concluyeran todas
las acciones legales iniciadas.
b) Sobre el procedimiento ante INDECOPI respecto del alquiler del material
Sobre el procedimiento administrativo seguido ante INDECOPI sobre la
negativa de FETRANS de alquilar el material a Ferrocarril Santuario Inca Machu
Picchu SAC (FERSIMSAC), las denunciadas interpusieron acciones judiciales
destinadas a impedir que la Resolucin 1122 surta efectos e impedir que

FETRANS cumpla con la medida correctiva dictada por la Sala consistente en el

cese de la negativa del alquiler del material y el cumplimiento del deber de no
discriminacin, previsto en la clusula 7.6 del contrato de concesin del FSO.
Existen elementos que reflejan que las denunciadas habran ejercicio de
manera irregular el derecho de accin que les asiste, en particular, para
cuestionar la resolucin 1122 y la medida correctiva ah contenida.
Para la comisin existen pretensiones y argumentos comunes en las
acciones legales entabladas por las denunciadas, que no justifican
razonablemente el inicio de diversos procesos legales por parte de FETRANS y
PERURAIL, cuando responden a un solo inters.
Al existir coincidencia entre pretensiones y argumentos, no resulta razonable
sostener que las denunciadas pretendan alcanzar un pronunciamiento
favorable en cada uno de los procesos legales iniciados, sino nicamente lograr
una pluralidad de acciones legales para que todas o alguna de ellas
representen, en mayor o menor medida, barreras legales que impidan la
competencia en el mercado de transporte ferroviario en el FSO.
c) Sobre los permisos de operacin del servicio de transporte ferroviario
Sobre los procedimientos para la obtencin del permiso de operacin de
eficacia restringida para prestar el servicio de transporte ferroviario en el FSO.
FETRANS con la participacin de PTR, interpusieron diversos recursos dirigidos
a cuestionar los permisos de operacin solicitados por nuevos entrantes
(ANDEAN RAILLWAYS, WYOMING RAILWAYS E INCA RAIL) y a solicitar la
suspensin de su eficacia.
La comisin considera que existen elementos indicadores que permiten
inferir que los diversos recursos interpuestos por las denunciadas no tendran
realmente por finalidad evitar una eventual responsabilidad solidaria de
FETRANS, toda vez que el procedimiento de solicitud del permiso de operacin
no se encuentra vinculado con el cumplimiento de las normas de seguridad
para el transporte ferroviario en el FSO.
Los cuestionamientos realizados por FETRANS y PTR no estaban referidos al
cumplimiento de las normas de seguridad del transporte ferroviario.
FETRANS ya contaba con mecanismos legales para controlar posteriormente
el cumplimiento de las normas de seguridad y el pago de los daos potenciales
que pudieran generar los operadores ferroviarios, mediante el control de
acceso a las vas frreas.
Los fundamentos de los recursos interpuestos por FETRANS no responden a
un inters de la denunciada de un obtener un resultado favorable sino que
tenan por finalidad mantener en vigencia los referidos procedimientos, con lo
cual, la eficacia de los permisos de operacin de los nuevos entrantes quedara
bajo cuestionamiento, lo que pondra en riesgo su ingreso al mercado y su
inversin.
d) Sobre la modificacin del REA de Fetrans
La comisin considera que FETRANS efectu diversas solicitudes cuyo efecto
fue dilatar el procedimiento de la modificacin del REA.
Los recursos interpuestos tienen en comn cuestionar la interpretacin
realizada por OSITRAN para determinar quin o quines tenan la titularidad

para solicitar o proponer modificaciones al REA de una entidad prestadora, de

acuerdo a lo dispuesto por el reglamento marco de acceso a la infraestructura
de transporte de uso pblico de OSITRAN (REMA); y detallar las razones por las
que no estn de acuerdo con las modificaciones sealadas
La actuacin de FETRANS consistente en presentar nuevas solicitudes de
modificacin de su REA y pedir la acumulacin de estas nuevas solicitudes con
el primer procedimiento iniciado de oficio, constituye un fuerte elemento
indicador de una estrategia dirigida a retrasar el procedimiento de modificacin
de su propio REA. Si bien FETRANS tiene el derecho de proponer la modificacin
de su REA, de considerarlo necesario, el ejercicio de este derecho no debe ser
abusivo.
Se debe considerar que el procedimiento previsto en el REMA para la
modificacin del reglamento de acceso de una entidad prestadora, dicho
procedimiento podra tener una duracin aproximada de treinta y cinco das
hbiles. Pero el procedimiento del REA de FETRANS tuvo una duracin de ocho
meses.
Se puede deducir una conducta dilatoria de FETRANS y reida con un
ejercicio legtimo de su derecho de peticin.
e) Sobre la modificacin del RNF
Las denunciadas tambin interpusieron acciones judiciales frente a la
modificacin del artculo 106 del RNF, aprobada mediante el Decreto Supremo
031-2007-MTC, que signific el cambio y la reduccin de algunos de los
requisitos exigidos para la obtencin de los permisos de operacin de
transporte ferroviario.
Las denunciadas iniciaron procesos de manera paralela, a travs de los
cuales, se presentaba una misma pretensin de fondo, la declaracin de
ilegalidad o inconstitucionalidad de una norma reglamentaria, el Decreto
Supremo 031-2007-MTC, a favor de FETRANS.
Las demandas judiciales comparten un mismo fundamento, la alteracin al
contrato de concesin suscrito por FETRANS, en la medida que no se estaran
respetando las condiciones preexistentes para operar en el FSO que s fueron
exigidas a FETRANS en su momento.
La comisin considera que la existencia de dos procesos constitucionales
que persiguen una misma finalidad para los accionantes, constituye un
elemento indicador de que estas acciones no responden al objeto de alcanzar
un resultado favorable en ambos casos.
La comisin considera que la estrategia subyacente a estas actuaciones
procesales sera la de incrementar el nmero de acciones legales, con lo cual,
no slo la validez y vigencia del RNF modificado estara bajo cuestionamiento,
sino tambin los permisos de operacin obtenidos por los nuevos entrantes al
mercado y consecuentemente, su inversin.
La comisin tambin considera que las acciones legales interpuestas
paralelamente por FETRANS y PERUVAL, constituyen elementos indicadores de
un ejercicio abusivo del derecho de accin de las denunciadas, con el objeto de
incrementar el nmero de acciones legales para impedir, retrasar o poner en
riesgo la competencia de nuevos operadores en el mercado de transporte
ferroviario en el FSO.

3. Cmo se acredita la intencin de afectar la competencia?

Al realizar un anlisis en conjunto de las acciones legales interpuestas por
FETRANS, PERURAIL, PERUVAL y PTR, la comisin considera que no configuran
un ejercicio vlido de los derechos de accin y peticin, sino que reflejan una
estrategia de abuso de procesos legales, con el objeto de restringir,
desincentivar o dilatar el ingreso de competidores al mercado de transporte
ferroviario de pasajeros en el FSO.
El objetivo real o ulterior de la incoacin de dichas acciones legales no sera
precisamente la tutela de sus derechos en cada uno de estos procesos.
Las acciones legales de las denunciadas no tenan por objeto la proteccin de
los intereses econmicos de las denunciadas, que se condiga con un ejercicio
razonable de sus derechos de accin y peticin.
La actuacin de las denunciadas en entablar procesos legales en paralelo que
comparten las mismas pretensiones materiales y fundamentos. Toda vez, que
al tratarse materialmente de una misma pretensin, uno o ms resultados
favorables le otorgaran el mismo beneficio; de lo que se concluye que su
objetivo no era la obtencin de un resultado favorable en cada una de ellas.
La comisin considera que las denunciadas carecan de un verdadero inters
en la obtencin de un resultado favorable y que, ms bien, se encontraban
motivadas por el objetivo de retrasar o poner en riesgo el ingreso de nuevos
competidores al mercado de transporte ferroviario en el FSO.
Se debe tener en cuenta que las acciones legales han sido interpuestas por
ms de una de las denunciadas, an cuando compartan un mismo inters.
Al incrementar el nmero de acciones legales, las denunciadas conseguan
incrementar los costos de litigacin para los nuevos competidores o para las
entidades pblicas demandadas.
La literatura econmica indica que un conjunto de acciones legales puede
constituir una estrategia predatoria .
La conducta de las denunciadas aun cuando no haya impedido
definitivamente la entrada de competidores al mercado, s tuvo un impacto
negativo en la competencia, no slo al poner en riesgo el ingreso de la
competencia sino al retrasarlo.
Enfrentar numerosas acciones legales que impiden o ponen en riesgo el
ingreso al mercado, tambin puede desincentivar la entrada de nuevos
competidores al mercado o la introduccin de polticas de apertura a la
competencia por parte del estado.
Una estrategia de litigacin predatoria puede generar inseguridad respecto
del acceso de nuevos competidores al mercado, quienes veran su entrada al
mercado y su inversin en riesgo al estar pendientes procesos legales que
podran impedir o retrasar su ingreso.
Las acciones legales incoadas se encontraban relacionadas con los requisitos
y exigencias tcnico-econmicas y legales para prestar el servicio de
transporte ferroviario de pasajeros en el FSO, y stas fueron interpuestas en un
contexto similar.
No slo se interpusieron acciones legales directamente contra los potenciales
competidores, sino tambin de manera indirecta, a travs de la interposicin

de numerosas acciones legales contra el titular del sector, el MTC; el organismo

regulador, OSITRAN; y contra la propia agencia de competencia, INDECOPI.
4. Qu elementos consider la Comisin de Libre Competencia del INDECOPI
para afirmar que PeruRail contaba con posicin de dominio en el mercado de
transporte de pasajeros en el Ferrocarril Sur-Oriente en la ruta OllantaytamboMachupicchu-Hidroelctrica?
La comisin considera que PERURAIL ostenta posicin de dominio en el
mercado de transporte de pasajeros en el FSO en la ruta Ollantaytambo
Machu Picchu Hidroelctrica bajo los siguientes elementos:
Por ser PERURAIL el nico operador de transporte ferroviario de pasajeros en
el FSO.
No ha existido ingreso de ningn otro operador ferroviario durante el perodo
de investigacin ni se ha dado competencia intermodal en el tramo bajo
anlisis.
Por existir en el mercado importantes barreras econmicas, legales y
estratgicas al ingreso de nuevos competidores.
Existen barreras en la fuerte inversin que debe realizarse para la
adquisicin del material tractivo y rodante, el cual no es de fcil
aprovisionamiento ni puede ser utilizado en otras vas, debido a las
particularidades topogrficas de la zona
Existe barrera a la entrada a la integracin vertical existente entre FETRANS
y PERURAIL, los mismos que podran implementar una serie de acciones
estratgicas con el objeto de impedir o retrasar el acceso de potenciales
operadores entrantes de la va frrea.
PERURAIL cuenta con el alquiler de la totalidad del material que fue otorgado
en concesin a FETRANS y a un bajo precio.
El cumplimiento de los requisitos y procedimientos legales que deben
cumplir un potencial entrante para ingresar al mercado de servicio ferroviario.
Los costos asociados a la actividad de transporte ferroviario en lo que debe
incurrir un potencial entrante relacionado a marketing, capacitacin de
personal, celebracin de convenios con agencias de viajes, hoteles y dems
operadores tursticos.
5. Est de acuerdo con la forma en que se resolvi? Explique por qu?
S estoy de acuerdo con lo resuelto en la denuncia formulada por la
ASOCIACIN DE OPERADORES DE FERROCARRILES DEL PER contra las
denunciadas FERROCARIL TRASANDINO SA, PERURAIL SA; PERUVAL CORP SA Y
PERUVIAN TRAINS & RAILWAYS SA sobre abuso de posicin de dominio en la
modalidad de abuso de procesos legales para impedir el ingreso de la
competencia a la ruta Cusco Machupichu.
Porque al analizar las supuestas conductas denunciadas nos percatamos en lo
siguiente:

a. Sobre la modificacin del contrato de concesin del FC

La presuncin en que el objeto era la eliminacin de la obligacin de
abstencin de FVCA de participar como operador de otro ferrocarril, con lo cual
podra ingresar libremente a competir en la prestacin de servicios en el FS y l
FSO no es correcta.
En virtud del contrato de concesin suscrito con el estado peruano, FETRANS
y PERURAIL tenan derecho a que FVCA no prestara servicios de transporte
ferroviario en el FS y FSO.
Es de tener en cuenta que el procedimiento de modificacin del contrato de
concesin del FC se haba iniciado sin siquiera notificarles y hacerlas partcipes,
por lo que se opusieron para detener la posible modificacin de las condiciones
originales de la concesin.
La existencia de un fundamento objetivo o una causa probable que permitiera
esperar razonablemente algn resultado favorable al iniciar los procesos
judiciales, lleva a concluir que se trata del ejercicio legtimo del derecho de
accin y no de una medida implementada como parte de una estrategia de
litigacin predatoria. Ms an, si lo que se pretenda era modificar los trminos
originales pactados en el contrato.
La estrategia del litigante de recurrir a diversas vas procesales para
incrementar las posibilidades de lograr un resultado favorable no es suficiente
para concluir que se trata de un uso ilegtimo de los procesos legales. Si bien
es cierto, ambas tenan el mismo fundamento, no tenan las mismas
pretensiones ni satisfacen en igual medida el inters o el derecho invocado.
b. Sobre el procedimiento ante INDECOPI respecto del alquiler del material
PERURAIL inici un proceso de amparo contra la validez de la resolucin 1825,
alegando que la sala haba infringido su derecho al debido proceso al conceder
la impugnacin interpuesta por OSITRAN contra la resolucin 064 sin que esta
entidad haya sido parte en el procedimiento y a pesar de que esta ltima
resolucin haba adquirido la calidad de firme, vulnerando la prohibicin de
revivir procesos fenecidos.
FETRANS al interponer una demanda contenciosa administrativa contra la
resolucin 1122 solicitando su nulidad por considerar que se haba interpretado
de forma errnea el contrato de concesin del FS y FSO, se haba dictado una
medida cautelar imprecisa y jurdicamente imposible, y la multa era arbitraria y
desproporcionada.
Los procesos judiciales apuntaban a restar eficacia a la resolucin 1122 a fin
de evitar el dao irreparable que significaba que FETRANS ejecute la medida
correctiva ordenada por la sala mediante resolucin 1122; dilucidar cmo deba
cumplirse la medida correctiva, la cual estimaban ambigua, considerando que
su cumplimiento poda acarrear una sancin por parte de la autoridad
administrativa y la caducidad de la concesin.
Exista una justificacin para iniciar los procesos por FETRANS y PERURAIL,
toda vez que, el fundamento objetivo que sustenta las pretensiones en los
procesos es evitar el impacto econmico que se producira para las imputadas.
Las razones por las cuales se opt por interponer una demanda de amparo,

una demanda contenciosa administrativa y una demanda declarativa pese a

que aquellas compartan argumentos similares y respondan al mismo inters
econmico; se debe a ser una estrategia procesal. Es la ausencia de
fundamento objetivo lo que permite establecer si nos encontramos ante un
supuesto de litigacin predatoria.
Es evidente que los diversos procesos se sostienen en pretensiones distintas
y que no podan satisfacer de forma idntica el inters que sustenta las
demandas interpuestas.
c. Sobre los permisos de operacin del servicio de transporte ferroviario
Si bien es cierto el contrato de concesin del FSO estableca mecanismos
para impedir que operadores que no cumplan con las condiciones tcnicas de
seguridad ingresen a prestar el servicio, as como la exigencia de plizas de
seguros para cubrir potenciales daos ocurridos durante la prestacin de la
operacin. Estas medidas resultaban insuficientes para cubrir los posibles
daos derivados de posibles siniestros que se pueden generar en la va frrea.
El fundamento de FETRANS para oponerse a las solicitudes de permiso de
operacin era la necesidad de contar con operadores calificados y con respaldo
patrimonial suficiente, atendiendo a su responsabilidad solidaria.
Se debe tener en cuenta que la entrada de competidores que no cumplan con
los requisitos tcnicos y el respaldo financiero necesario, podra causar un
perjuicio econmico al concesionario ante la posible ocurrencia de un siniestro.
El salvaguardar la responsabilidad solidaria ante siniestros en la va frrea
resulta un fundamento objetivo suficientemente atendible.
d. Sobre la modificacin del REA de FETRANS
FETRANS deja claro que la reduccin de exigencias de entradas previstas en
el REA podran aumentar el riesgo de su propia operacin, ya que de
producirse siniestros o incumplimientos que se produjeran en la va podan ser
asumidos por el concesionario en virtud de la clusula de responsabilidad
solidaria.
En el caso de los tres proyectos de modificacin del REA planteados por
FETRANS, si bien es cierto que se abordan los mismos aspectos (coberturas de
seguro y carta fianza), no se aprecia repeticin de fundamentos ni propuestas
que se den cuenta del uso de una misma va procesal para plantear
simultneamente una misma solicitud.
Desde un punto objetivo, se justifica en el hecho que a lo largo del tiempo es
posible que el operador se encuentre con nuevas variables que influyan en el
anlisis del riesgo derivado de la actividad de operadores en la va frrea, por
lo que resulta factible que la estimacin sobre las coberturas o cartas fianzas
que se deban asumir en el mercado pueda cambiar a travs del tiempo.
De tal modo, el hecho que FETRANS no haya presentado en un solo acto sino
a travs de solicitudes sucesivas de modificacin sobre los cambios que deban
efectuarse al REA, no es un indicador suficiente para afirmar que existi una
estrategia dilatoria, pudiendo responder al hecho que a lo largo del tiempo fue
obteniendo nueva informacin sustentatoria que sugera la necesidad de
ampliar su posicin inicial sobre la modificacin del REA, para as garantizar un

derecho legtimo.
Sobre el pedido de acumulacin del procedimiento de oficio como del
procedimiento iniciado de parte que versan sobre las modificaciones al REA de
FETRANS, se aprecia que estos inciden tanto en lo referido en los seguros como
a la carta fianza que deben otorgar los operadores que deseen acceder a la va
frrea atendiendo a la estrecha conexidad objetiva y subjetiva que se advierte.
e. Sobre los procesos constitucionales seguidos frente a la modificacin del RNF
Como efectivamente considera la sala, la opcin de iniciar diversas vas
procesales no es per se temeraria, ya que resulta legtimo que un litigante
aumente el rango de probabilidades de obtener un resultado favorable
iniciando ms de un proceso, siempre que este tenga un fundamento objetivo
razonable y no exista un marco jurdico legal que obligue a iniciar los procesos
de manera alternativa o residual.
Adems, debe recordarse que le proceso de amparo y el proceso de accin
popular no tienen naturaleza similar y, por tanto, no cumplen necesariamente
la misma funcin para el litigante. Ello se aprecia por el hecho que el proceso
de amparo es una va de tutela urgente, y se caracteriza por una cognicin
sumaria que apunta a resolver la controversia de manera acelerada; a
diferencia del proceso de accin popular, que por el hecho que no ha sido
concebido como un mecanismo de orden constitucional, sigue una va de
conocimiento ms dilatada donde el factor tiempo no adquiere relevancia.
Con independencia de los resultados de los procesos, se aprecia que ambas
medidas legales responden a una estrategia diseada para defender los
intereses patrimoniales que podan verse potencialmente afectados como
consecuencia de una modificacin normativa, que aumentara su riesgo.
A criterio de la Sala, las solicitudes de medida cautelar planteadas por
PERUVAL dentro del proceso de amparo no evidencian un uso sin fundamento
objetivo de los mecanismos procesales.
Es preciso sealar que las dos medidas cautelares solicitadas a lo largo del
procedimiento fueron planteadas sobre la base de fundamentos de derecho y
situaciones de hechos distintos que pretendan sustentar la verosimilitud de su
dictado.
El cambio de circunstancias resulta un fundamento claramente objetivo para
un sujeto que desee tutelar sus derechos plantee un nuevo pedido cautelar.
Esto es coherente con la denominada variabilidad de las medidas cautelares.
PERUVAL plantea sus medidas cautelares dentro de un fundamento objetivo y
contexto razonable.
Las denunciadas han cuestionado el marco conceptual desarrollado en el
informe tcnico y recogido por la comisin sobre el abuso de procesos legales,
argumentando que ste resulta contrario a un precedente judicial de la Corte
Suprema de Estados Unidos.
FETRANS y PERURAIL sostienen que deba seguirse el test cumulativo de dos
partes establecido por la Corte Suprema Norteamericana en el Caso
Professional Real Estate Investors Inc. v. Columbia Pictures Industries Inc. (o

PRE), para que una demanda pueda ser considerada como un ejercicio abusivo
del derecho de peticin o sham .
A pesar de que la Comisin discrepa parcialmente con el razonamiento de la
Sentencia de la Corte Suprema Norteamericana al considerar que la ausencia
de un fundamento objetivo no es la nica manifestacin de un ejercicio abusivo
de los derechos de accin y peticin dado que limita el uso ilegtimo o abusivo
de los derechos de accin y peticin con un potencial propsito
anticompetitivo.
Es necesario precisar, que lo relevante es analizar aquellos factores que
pueden revelar la verdadera intencin detrs de ellas; de este modo, se podr
definir si es que las acciones legales persiguen un fin legtimo, como la tutela
de sus intereses, o tienen un objetivo ilegtimo: la utilizacin de los procesos
como mera herramienta para afectar la competencia.
Por ello, la Comisin opta por un parmetro prospectivo que repara en las
motivaciones que subyacen a un conjunto o un patrn de acciones legales que
resultan inadecuados para determinar si los derechos de accin o peticin han
sido ejercidos en la persecucin de otros fines ilcitos, como es la afectacin de
la libre competencia .
El Tribunal Constitucional Peruano por su parte define la conducta que
configura un abuso de procesos legales, estableciendo que nicamente se
produce un ejercicio ilegtimo o abusivo de los derechos de accin y peticin
cuando se ha interpuesto una demanda o una solicitud con plena conciencia de
su improcedencia.
Por su parte la Secretara de Derecho Econmico agrega que se descarta la
existencia de una afectacin a la competencia si durante los procesos legales
no se evidencian que se hubiera podido afectar la competencia, ya que no se
evidencian la creacin de barreras de acceso al mercado para los nuevos
competidores durante el perodo investigado .
Se demostr que los procesos legales iniciados por FTSA se motivaron por
cambios a las normas, que resultaron en la flexibilizacin de los requisitos para
calificar como operador ferroviario y se actu frente a la pretensin de realizar
cambios unilaterales o cuestionables en el contrato de concesin y en el
modelo regulatorio.
Las acciones legales iniciadas por PERURAIL y FTSA estuvieron dirigidas contra
normas consideradas de riesgo y no a impedir el ingreso de las empresas de
APOFER
PERURAIL y FTSA contribuyeron con el ingreso a la va de INCA RAIL y ANDEAN
RAILWAYS (las mismas que tienen permiso desde septiembre de 2009).
La empresa ferroviaria ANDEAN RAILWAYS al obtener el permiso de operacin
con eficacia plena del Ministerio de Transportes y Comunicaciones para operar
en la ruta Cusco Machu Pichu favorece al turista nacional y extranjero pues
surge la posibilidad de elegir entre tres ofertas distintas en el servicio.

La resolucin del Tribunal de INDECOPI estableci que FTSA y PERURAIL no

incurrieron en ninguna conducta anti-competitiva por lo que no se cometi
ninguna infraccin y quedaron sin efecto las sanciones o multas hechas por la
comisin de Libre Competencia.
Por consiguiente, se puede apreciar que en cada uno de los procesos y
procedimientos cuestionados, exista un fundamento objetivo o causa probable
que respaldaba el ejercicio regular de sus derechos de peticin y accin.
Al existir un fundamento objetivo en los procesos de la mano con una
estrategia procesal destinada a impedir y afectar la competencia en el
mercado del servicio ferroviario de pasajeros en el FSO.
Los procesos iniciados por PERURAIL y FTSA estn fundados en base a un
legtimo inters y no a acciones sin fundamento.