LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL

CODIGO PENAL MILITAR POLICIAL

PRESENTADO POR:
PNP:

LUZ MARIA RAMOS URIBE

CODIGO PROCESAL PENAL

DOCENTE:

ICA PERU
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2015
Contenido
DEDICATORIA................................................................................................. 4
AGRADECIMIENTO.......................................................................................... 5
PRESENTACIN............................................................................................... 5
EPIGRAFE........................................................................................................ 7
CAPITULO I: PLANEAMIENTO DEL ESTUDIO....................................................8
CAPITULO II: MARCO TEORICO CONCEPTUAL..................................................9
CAPITULO III: MARCO OPERACIONAL.............................................................16
CAPITULO IV: CONCLUSIONES.......................................................................16
CAPITULO V: RECOMENDACIONES................................................................19
CAPITULO VI: APORTE................................................................................... 20
FUENTES CONSULTADAS........................................................................... 22

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DEDICATORIA
A mis padres por ser el pilar fundamental en todo
lo que soy, en toda mi educacin, tanto
acadmica, como de la vida, por su incondicional
apoyo perfectamente mantenido a travs del
tiempo.
Todo este trabajo ha sido posible gracias a ellos.

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AGRADECIMIENTO
Quiero agradecer a todos mis maestros ya que
ellos me ensearon valorar los estudios y a
superarme cada da, tambin agradezco a mis
padres porque ellos estuvieron en los das ms
difciles de mi vida como estudiante.
Y agradezco a Dios por darme la salud que
tengo y el conocimiento necesario para afrontar
cualquier situacin.
Estoy seguro que mis metas planteadas darn
fruto en el futuro y por ende me debo esforzar

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PRESENTACIN
Hoy en da, no existe duda acerca del papel central de los derechos
fundamentales en el Estado constitucional. Expresan no slo un conjunto de
libertades y obligaciones del Estado, sino adems, en tanto valores del
ordenamiento jurdico y social, se erigen como el parmetro de validez de
todo acto de poder, estableciendo el lmite entre lo legtimo y lo que no lo
es. En esa medida, no existe Constitucin de este modelo de Estado que no
contenga un amplio catlogo en el que se reconozcan un significativo
nmero de derechos fundamentales. Sin embargo, la historia ha demostrado
que la vigencia de tales derechos no se agota en su mero reconocimiento, ni
siquiera a nivel internacional donde los estados asumen puntuales
compromisos de respeto y garanta de los mismos para con sus ciudadanos.
En efecto, en tanto mbitos que establecen lmites a la intervencin del
poder as como obligaciones determinadas, la vigencia de los derechos
fundamentales requiere de la existencia de un conjunto de condiciones
institucionales que aseguren su garanta. Es decir, mecanismos que
permitan plasmar en los hechos, aquello que se reconoce o declara a nivel
normativo. La funcin jurisdiccional del Estado, es precisamente uno de
estos presupuestos indispensables para garantizar ello, al punto que en la
doctrina constitucional se considera que la legitimidad democrtica de
quienes tienen a su cargo dicha tarea, deriva precisamente de su misin de
garantizar la vigencia de los derechos fundamentales. Es por esta razn que
la funcin jurisdiccional, independientemente del rgano al que la
Constitucin encarga su ejercicio, se encuentra obligada a cumplir con una
serie de exigencias en su configuracin y organizacin, sin la cuales
difcilmente podra ser garante de los derechos fundamentales y por ende
gozar de legitimidad constitucional. Teniendo en cuenta estas
consideraciones, la Defensora del Pueblo en el marco de su mandato
constitucional de defensa de los derechos constitucionales y fundamentales
de la persona y la comunidad, identific que la funcin jurisdiccional en el
mbito del juzgamiento de los delitos de funcin militar y policial, adoleca
de
un
conjunto
de
problemas
de
legitimidad
constitucional.
Fundamentalmente con relacin a las exigencias derivadas del principio
democrtico de separacin de poderes, el principio de unidad de la funcin
jurisdiccional, as como de las garantas de independencia, imparcialidad e
inamovilidad en el ejercicio de dicha funcin del Estado. Es as que luego de
plantear una serie de lineamientos de reforma al respecto, la Defensora del
Pueblo solicit al Tribunal Constitucional que se pronuncie sobre esta
materia, a travs de dos demandas de inconstitucionalidad. stas fueron
acogidas en lo fundamental, motivando con ello que se plantee la necesidad
de una reforma integral de este mbito de la funcin jurisdiccional. A travs
de la Ley N 28665, Ley de organizacin, funciones y competencia de la
jurisdiccin especializada en materia militar y policial; as como del Decreto
Legislativo N 961, que aprueba el Cdigo de Justicia Militar, el Congreso de
la 5 Repblica reform la legislacin penal militar y policial cuestionada por
el Tribunal Constitucional. Sin embargo, esta reciente legislacin ha sido

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objeto de nuevos cuestionamientos, al punto que contra la primera de las

normas mencionadas se han planteado sendas demandas de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, por parte del Ministerio
Pblico y el Colegio de Abogados de Lima. As mismo, ha merecido la
opinin desfavorable del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, del Pleno del
Consejo Nacional de la Magistratura, as como de organizaciones de
derechos humanos concernidas con esta materia. A contribuir con este
debate y en el esfuerzo por adecuar el ejercicio de la funcin jurisdiccional
penal policial a los parmetros de legitimidad constitucional y a la
interpretacin que de los mismos ha realizado el Tribunal Constitucional,
obedece el presente informe defensorial. En l se presentan los
antecedentes del trabajo defensorial en esta materia, dando cuenta del
modelo de organizacin jurisdiccional castrense y policial cuestionado en su
momento, as como de las propuestas de reforma que al respecto plante la
Defensora del Pueblo. Luego se exponen los principales cuestionamientos
que planteamos ante el Tribunal Constitucional, as como los criterios
jurisprudenciales establecidos por el Supremo intrprete de la Constitucin.
Seguidamente se desarrollan un conjunto de aspectos que a juicio de la
Defensora del Pueblo, resultan esenciales para valorar la compatibilidad
constitucional de la nueva legislacin penal militar y policial. Teniendo como
parmetro todo ello, se emprende al anlisis de la nueva legislacin penal
militar y policial, fundamentalmente a partir de lo establecido por el Tribunal
Constitucional en sus sentencias sobre la materia. Es as que encontramos
serios problemas de legitimidad constitucional y cumplimiento de los fallos
antes mencionados. Finalmente, sobre la base de tales cuestionamientos, el
informe plantea un conjunto de recomendaciones puntuales al Poder
Legislativo, al Consejo Supremo de Justicia Militar, al Poder Judicial y al
Tribunal Constitucional. Es el deseo de la Defensora del Pueblo, que se
encuentre finalmente el consenso institucional en la adecuacin de este
importante mbito de la funcin jurisdiccional, a las exigencias
constitucionales y de los tratados internacionales sobre derechos humanos.
Ello permitir no slo el juzgamiento legtimo de los delitos de funcin
militar y policial, sino tambin a la consolidacin del Estado constitucional
entre nosotros.

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EPIGRAFE
El Congreso de la Repblica, mediante el inciso a) del Artculo nico
de la Ley N 29548 , ha delegado en el Poder Ejecutivo la facultad de
legislar, por un plazo de sesenta (60) das, entre otras materias, la
dacin de un nuevo Cdigo de Justicia Militar Policial, dentro de los
parmetros constitucionales vigentes

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CAPITULO I: PLANEAMIENTO DEL ESTUDIO

A. AREA PROBLEMTICA
Las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional del Per.
1.-

OBJETIVO GENERAL
Las medidas cautelares Policial Militar tiene por objeto prevenir
la comisin de los delitos de funcin militar o policial, como
medio protector y de cumplimiento de los fines constitucionales
de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per.
Contribuye al mantenimiento del orden, seguridad y disciplina
en dichas fuerzas del orden.

2.-

OBJETIVO ESPECFICO
2.1

Identificar los fundamentos y alcance de la presuncin de

inocencia, como parte del debido proceso y proteccin
de los derechos del procesado.

2.2

Distinguir que los conflictos policiales militar, en los

que se encuentren involucrados, son diferentes a los
ordinarios, en medida que se hallan regidos por sus
propias leyes, para evitar confrontacin con la
administracin de la justicia.

2.3

Aplicar el control en las audiencias orales, con el fin de

proteger los derechos de las partes y evitar los
incidentes

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CAPITULO II: MARCO TEORICO CONCEPTUAL

A. ANTECEDENTES DEL ESTUDIO
Sobre la base de lo expresado por el art. 2 inc. 24 de la Constitucin
nacional, la legislacin militar peruana arbitra una suma de medidas
cautelares restrictivas, en mayor o menor grado, del derecho a la
libertad de ambulatoria del sujeto pasivo del proceso que ha de
seguirse en el marco de la jurisdiccin especializada castrense. La
comparecencia, la detencin provisional y definitiva, junto a la
libertad provisional del inculpado son las que acoge la seccin IV
ttulo decimotercero del Libro II del CJM, dotadas de una regulacin
algo parca y confusa no slo en cuanto al nmero, sino en la
determinacin de los presupuestos legitimadores de su acuerdo que,
junto a otros extremos, interesa examinar. A. La comparecencia
Guiado por un estricto principio de oficialidad, dispone el art. 522
CJMP que desde el instante en que el juez militar reciba el auto de
apertura de la instruc- 86 Art. 234 LPM y, asimismo, lo dispuesto por
la STC de 23 de enero de 1996. 87 Vid. STC de 17 de febrero de 1997
y, especialmente, el Voto particular formulado a su fallo por el
Magistrado JIMNEZ DE PARGA. 88 Vanse los arts. 230 a 235 de la
LPM en relacin con los arts. 528 y ss. de la LECRIM. 89 Libro
Segundo, Seccin 4 y Ttulo dcimo tercero del Cdigo de Justicia
militar de 24 de julio de 1980. 156 Vernica Lpez Yages cin, habr
de emitir frente al sospechoso una orden de comparecencia o
detencin provisional90, no sin antes sealar que la denuncia no
puede motivar la detencin mientras no haya suficientes datos para
considerar responsable al denunciado91. La comparecencia tiene
como fin escuchar al imputado o practicar otras diligencias que el
legislador no especifica para, en funcin de sus resultados, elevar la
medida a detencin definitiva u ordenar su libertad incondicional,
esta ltima, de no apreciarse motivos bastantes para fundamentar la
imputacin. B. La detencin provisional y definitiva La detencin
provisional del inculpado tiene por objeto recibir a ste declaracin
instructiva y, conforme expresamente seala el art. 523 CJMP, no
podr exceder de 10 das de duracin. Al margen de la crtica que
merece lo excesivo del plazo mximo de detencin previsto92, la
finalidad de la medida que se afirma perseguida aunque lcita en s
misma y compatible con su naturaleza cautelar no parece bastante
para, por s sola, justificar la privacin de libertad en que se traduce,
si no es que se interpreta como esencial manifestacin del principio
de audiencia; no convence, pues, que el rgano jurisdiccional segn
lo expresado por el art. 524 CJMP no haya de resolver sobre la
situacin del detenido hasta tanto sea evacuada la instructoria o
haya transcurrido el plazo mximo de duracin previsto. La
declaracin del detenido, ms que como acto de investigacin ha de
entenderse medio de defensa, una primera oportunidad brindada de
alegar ante las autoridades que la reciban cuantas razones puedan

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servir a desvirtuar la imputacin que no ha de buscarse a toda costa;

privar de libertad al sospechoso del delito con la intencin de lograrla
o agotar aqul plazo en espera de su realizacin 90 En esa disyuntiva,
por su menor lesividad y siempre que a la vista de las circunstancias
concurrentes no proceda detencin, debe el juez citar a comparecer
al sospechoso de delito; una medida sta, equiparable a la citacin
para ser odo del proceso espaol con la que coincide en el elemento
de coercin que representa el ser dictada bajo apercibimiento de
detencin que ser efectiva si el obligado a ella no responde al
llamamiento judicial. (Art. 522 CJM, en relacin con lo dispuesto por el
art 144 CPPPer). 91 Vid. Art. 520 CJMP. 92 Es de setenta y dos horas,
prorrogables por veinticuatro horas ms en los extraordinarios
supuestos de terrorismo, el plazo de duracin mximo previsto para
la detencin, como medida equivalente en el ordenamiento
jurdico espaol, que no ha de ser siquiera agotado. (Art. 17.2 CE).
157 Medidas cautelares de carcter personal en la jurisdiccin militar
espaola y peruana parece inadmisible93, ante el riesgo que genera
de obtencin de declaraciones guiadas por el propsito de poner fin
con prontitud a esa situacin y con escasas garantas de
verosimilitud. De ah que, si en ejercicio de su derecho a guardar
silencio, el detenido manifiesta su negativa a declarar, lejos de
prolongar su detencin, debiera el juez decidir en atencin a los
indicios obrantes y segn aprecie o no cargos fundados de
culpabilidad, su detencin definitiva o inmediata puesta en libertad,
la libertad incondicional a la que se refieren los arts. 524 y 537 CJMP,
si nada hace sospechar su responsabilidad criminal. La detencin
definitiva94 del inculpado habr de ser decidida mediante orden
motivada de la autoridad judicial expresiva de las circunstancias de
las que deduce la existencia o inexistencia de motivos bastantes para
presumir la autora del delito por quien ha de padecerla95; ello
evidencia que, aun cuando la norma parezca terminante en su
declaracin, no queda el juez vinculado a aplicarla96. Para ser
legtimo, su acuerdo exige la concurrencia de un doble elemento: la
apreciacin por el rgano jurisdiccional de datos fehacientes que
persuadan de la participacin del inculpado en la comisin de un
hecho delictivo y, en orden a integrar el periculum in mora, que el
ilcito venga sancionado con pena de especial gravedad que, sin
embargo, no precisa el legislador militar. Una remisin a lo previsto
en el art. 135 del CPPPer de 1991 antes que interpretar a contrario
sensu los presupuestos habilitadores de la libertad provisional,
configurada como alternativa97 lleva a entender procedente la
detencin si se presume la comisin de un delito doloso sancionado
con una pena superior a cuatro aos de privacin de privacin de
libertad, como requisito obje- 93 Como con acierto sostiene GIMENO,
la privacin de libertad no puede ser utilizada como arma arrojadiza
contra el imputado para arrancarle una confesin de contenido
determinado. GIMENO SENDRA, 2000, p. 142. De esa misma opinin,
PIC I JUNOY, p.74. 94 Conforme precisa el art. 525 CJMP, en su
resolucin, habr el juez de referirse de modo concreto a las piezas
del expediente que evidencien la comprobacin de la existencia del
delito y la presuncin de ser el inculpado responsable del mismo. La

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falta de motivacin bastante en el auto judicial, determinar su

nulidad. 95 La medida equivale a la prisin preventiva que conoce la
norma procesal espaola y, como aqulla, implica la privacin
absoluta de libertad deambulatoria al sujeto pasivo del proceso; una
medida de estricta naturaleza cautelar que se asemeja
peligrosamente, y de ah su gravedad, a la pena privativa de libertad
en lo que a rgimen y lugar de cumplimiento se refiere. 96 Evacuada
la instructiva o vencido el plazo de diez das (...) prev
expresamente el art. 526 CJMP. 97 La atencin a la penalidad prevista
por el art. 530 CJMP de reclusin militar que puede durar de dos
das a dos aos o la de un ao de prisin cuando su duracin
puede oscilar entre 60 das y 20 aos (Art. 26 CJM), ampla enorme
y peligrosamente el marco de aplicacin de una medida que, por su
gravedad, debiera entenderse de aplicacin excepcional y subsidiaria.
158 Vernica Lpez Yages tivo, unido al subjetivo98 y discrecional
para la autoridad judicial de entender concurrente un peligro de fuga
o entorpecimiento de la actividad probatoria99. De resultar cargos
fundados acerca de la culpabilidad del encausado y ser la penalidad
esperada al delito inferior a la expuesta, pero superior a la que
permite el acuerdo de la libertad provisional, se abre en la norma
peruana un vaco que precisa ser completado so pena de inclinar la
balanza, por defecto, en favor del acuerdo de la que resulta ms
onerosa. El Cdigo no contiene medida alternativa alguna distinta de
la libertad provisional, cuya aplicacin se sujeta a muy estrictas
exigencias, por lo que parece obligado el acuerdo de la detencin,
muy particularmente, en los casos en que, conforme a lo previsto por
el art. 536 CJMP, no proceda la libertad provisional cuando, quizs, las
circunstancias del caso evidencien que la privacin de libertad, por su
gravedad,
resulta
una
medida
manifiestamente
desproporcionada100. Es ms, el rigor de la medida aumenta si,
siendo fieles al dictado del art. 526 CJM, la detencin lleva consigo la
incomunicacin del encausado, aunque por un tiempo no superior a
5 das de duracin; una incomunicacin que, conforme seala el
precepto para ser levantada precisa orden expresa del juez,
comunicada por escrito al jefe de la prisin. Ahora bien, entender
que la adopcin de la medida lleva implcito este extraordinario
rgimen de cumplimiento cuando menos, en los momentos iniciales
del proceso parece inadmisible. La incomunicacin no puede sino
concebirse como una modalidad agravada y excepcional de detencin
que slo puede ser decidida por el rgano jurisdiccional101 ante la
concurrencia de circunstancias igualmente excepcionales y para
consecucin de un fin que el legislador militar no explicita con el
que la misma guarde proporcionalidad. 98 Elementos ambos que,
conforme precisa SAN MARTN, han de ser combinados y apreciados
conjuntamente de cara a legitimar el mandato de detencin, p. 826-8.
99 Corresponder al juez, en consecuencia, valorar las circunstancias
que rodean el caso y al imputado posibilidad de huir al extranjero,
arraigo en el pas, familiar y econmico, carcter y moralidad
algunos, no del todo acordes con la naturaleza cautelar de la medida)
y realizar un ponderado juicio acerca del riesgo de elusin de la
accin de la Justicia que concurre en el supuesto en cuestin.

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ASENCIO MELLADO, ps. 104-5; BARONA VILAR, ps. 58 y 68.; GIMENO

SENDRA, 2000, p. 139. 100Tiene, sin embargo, a la vista el cuadro de
las previstas por la legislacin procesal comn llamada a suplir sus
deficiencias que, aun cuando no es perfecta, debiera servirle de
referente. Esta, sin embargo, es cuestin que se reserva para ser
tratada conjuntamente a otras igualmente precisan la atencin del
legislador. 101Ello, a excepcin de cuanto sucede en el marco de la
legislacin antiterrorista donde la incomunicacin resulta de una
decisin policial que habr de ser comunicada al rgano jurisdiccional
y al Ministerio Fiscal (Vid. Art. 12 del Decreto ley N 15475). 159
Medidas cautelares de carcter personal en la jurisdiccin militar
espaola y peruana El mismo art. 2. 24 g) de la Constitucin peruana
precisa que su acuerdo ha de obedecer a la necesidad de esclarecer
un delito y requiere, asimismo, que la forma y duracin de la medida
se halle legalmente prevista; a ello aade la exigencia dirigida a la
autoridad que la decida, de sealar sin dilacin y por escrito el
lugar en el que se encuentre la persona detenida. Conforme a estas
pautas, el legislador procesal comn indica como finalidad de la
misma la satisfaccin de las necesidades de la instruccin y para
refuerzo de los fines del proceso en su conjunto102, y precisa el
estatuto jurdico que, mientras se halle incomunicado, corresponde y
ha de garantizarse al privado de libertad103; un singular status
detentionis que, esencialmente, coincide con el que en el marco de la
legislacin especial castrense disea el art. 526. 3 CJMP. De lo
expresado en una y otra norma se desprende que la incomunicacin
no ha de impedir que se facilite al detenido todos los auxilios
compatibles con el objeto de la medida misma, ni ejecutar
personalmente actos jurdicos que no perjudiquen el fin o propsitos
con ella perseguidos. Con ese lmite podr el incomunicado disfrutar
del derecho a leer libros y revistas o escuchar noticias de libre
circulacin y difusin; asimismo, ostenta el derecho a recibir la racin
alimentaria que le corresponda sin obstculos y, en garanta de su
derecho de defensa, la facultad de mantener comunicacin con su
defensor sin necesidad de autorizacin alguna104. La privacin de
libertad del militar, en condiciones ordinarias, habr de cumplirse en
establecimientos penales militares y de forma separada respecto de
los internos condenados o, en su defecto si faltan o son
insuficientes los que existen en la Unidad, buque o establecimiento
militar al que pertenezca el encausado; la detencin de civiles se
cumplir, en cambio, en penales comunes105. A esta singularidad
relativa al lugar de cumplimiento de la medida que atiende a la
diferente condicin del sujeto que la sufre, se aade la tambin
especial previsin que contiene el art. 528 CJMP, referida a la
continuidad del detenido en el de- 102Art. 133 Cdigo de
Procedimientos Penales de 1940. 103El CPPPer de 1991 admite la
incomunicacin en sede policial (Art. 107 in fine) y no
exclusivamente en la judicial prevista por el Cdigo de 1940
consciente de que su acuerdo tiene mayor sentido, precisamente, en
las primeras actuaciones procedimientales. AGUILERA DE PAZ, p. 221;
DE QUEROL Y LOMBARDERO, p. 460. 104El reconocimiento al
imputado preso, aun incomunicado, del derecho a comunicar

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libremente con su defensor resulta una garanta esencial ignorada

por el legislador procesal espaol, que comete el imperdonable error
de no excluir de la prohibicin el contacto reservado que el sometido
a prisin precisa mantener con la persona que ha de prestarle
asistencia y defensa tcnica cuya ausencia, como bien seala SAN
MARTN, p. 835, entraa el menoscabo de su derecho de defensa en
colisin con lo previsto por el art. 8.2 de la CADH. 105Art. 527 CJMP.
160 Vernica Lpez Yages sarrollo de ciertas tareas encomendadas
por sus superiores, distintas, nuevamente, en funcin de calidad del
sujeto que interviene106. En cualquier caso, si como resultado de las
investigaciones entiende el juez que la suma de indicios delictivos
inicialmente atendidos se desvanecen, habr de ordenar de
inmediato la libertad incondicional del sospechoso mediante auto al
que, si la causa se hallare concluida, acompaar una decisin de
sobreseimiento de las actuaciones y un mandamiento de
excarcelacin, que no podr ser llevada a efecto si la resolucin es
apelada y entre tanto se resuelva107. Si el riesgo de fuga
inicialmente apreciado y que condujo a la detencin no llega
desvanecerse, pero, disminuye sustancialmente, la medida habr de
ser sustituida por la de menor intensidad que representa la libertad
provisional. C. La libertad provisional Es medida que, segn parece
deducirse de lo expresado por el art. 530 CJMP, ha de operar como
alternativa a la absoluta privacin de libertad del encausado cuando
las pruebas actuadas modifican sustancialmente las condiciones de
culpabilidad motivadoras de su detencin y permiten presumir
fundadamente su inculpabilidad. Ello lleva a cuestionarse si esa
previa situacin de detencin del inculpado es o no presupuesto
necesario para el acuerdo, esto es, si puede o no el rgano
jurisdiccional ab initio y en atencin a las circunstancias que rodean
el caso, ordenar su libertad provisional de entenderla idnea y
proporcionada al fin cautelar perseguido. Se trata, en definitiva, de
dar respuesta a la duda de si entre la decisin de prisin o libertad
absoluta, queda o no espacio al acuerdo por el rgano jurisdiccional
y no slo a instancia de parte, como a primera vista parece desde
el mismo instante de la comparecencia108 y por resultar de la
instructiva indicios de criminalidad contra el acusado, de esta otra
medida cautelar que entraa un menor recorte de la esfera de
libertad del sometido al proceso. 106Los militares de tropa, segn
dispone este ltimo precepto, sern necesariamente empleados en
los trabajos que disponga el Jefe de la Unidad o establecimiento
penal, siempre que sean compatibles con su situacin; sin embargo,
deja a discrecin de tales mandos el atribuir labores de ndole
estrictamente militar y, segn precisa, compatibles con su jerarqua
y seguridad personal a aquellos detenidos que ostenten el rango de
Oficiales; stos otros, quedarn privados de mando. 107Vid. Art. 537
CJMP. 108Momento en que, conforme al art. 524 CJMP recurdese
habr de decidir la detencin definitiva o la libertad incondicional del
inculpado. 161 Medidas cautelares de carcter personal en la
jurisdiccin militar espaola y peruana Si se atiende a la letra de los
preceptos que el legislador le dedica, la cuestin se resuelve sin
dificultad, pero, en el sentido opuesto al que parece ms acertado. La

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simple alusin, en el art. 529 CJMP, al inculpado contra el que se

haya dictado detencin definitiva como legitimado para solicitar la
medida que, segn detalla, procede ante una modificacin
sustancial de las condiciones de culpabilidad que motivaron su
detencin evidencia su configuracin como sustitutiva de esta otra
medida de mayor gravedad109; a ello se aade que, mientras la
referencia es explcita a la iniciativa de parte en la solicitud110, la
norma silencia una posible actuacin del juez de oficio. El legislador
seala las autoridades judiciales competentes para recibir y resolver
la solicitud, alude al auto concesorio o denegatorio de la misma111
y precisa, por ltimo, que la decisin puede ser revocada por quien
la concedi112. Sin embargo, entender que la libertad provisional
procede nicamente frente a quien se halle sometido a detencin y
en lugar de esta otra, y slo si l mismo la solicita, parece inadmisible
por lo que ello puede entraar de renuncia, en determinados
supuestos, a la medida que con menor coste puede servir a la
satisfaccin de la finalidad cautelar perseguida113. Sorprende, y no
gratamente, que el legislador deje a la iniciativa del juez la decisin
de privar absolutamente de libertad al inculpado y aluda a la
necesaria instancia de parte cuando se trata de favorecer su posicin
en el proceso114. Reconocer al rgano jurisdiccional potestad para,
ex oficio, situar al inculpado en prisin y privarle de ella para decidir
frente al mismo una medida cautelar de menor incidencia sobre el
bien funda- 109Esto ltimo parece desprenderse de las palabras de
GMEZ MENDOZA cuando expresamente declara que este beneficio,
asiste a todo inculpado contra quien se halla dictado detencin
definitiva, p. 103. 110El incidente de libertad que ser tramitado
en cuaderno separado comienza con una peticin que habr de
dirigirse al juez instructor o al Consejo; dentro del da siguiente a su
presentacin, la solicitud ser remitida al Fiscal, quien la devolver
dentro del mismo trmino, debiendo resolverse la peticin dentro
esas 24 horas. El auto que conceda o deniegue la libertad es
apelable, quedando aplazada la excarcelacin hasta tanto se
resuelva. (Art. 531 CJMP). 111Vid. Art. 531.3 CJMP. 112Art. 535 CJMP.
113El beneficio y por qu no, derecho de libertad provisional de
los militares y policas inculpados, afirma GMEZ MENDOZA,
constituye una garanta procesal para los Derechos Humanos
consagrados en la Constitucin y en la ley, p. 105; razn de ms,
pues, para que el legislador futuro reconozca abiertamente las ms
amplias posibilidades de acuerdo. 114Dispone, en cambio, el art.
539.5 LECrim, que siempre que el juez entienda que procede la
libertad o la modificacin de la libertad provisional en trminos ms
favorables al sometido a la medida, podr acordarla, en cualquier
momento, de oficio y sin someterse a peticin de parte; un precepto
ste, a nuestro entender acertado, que los legisladores militares
espaol y peruano debieran incorporar a su articulado. 162 Vernica
Lpez Yages mental de libertad, ciertamente, resulta un absurdo que
puede corregirse mediante una interpretacin de la norma en el
sentido propuesto. En cualquier caso, la procedencia de la libertad
provisional viene condicionada a la concurrencia de ciertos
presupuestos que seala el art. 530 CJMP, en esencia, el que el delito

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que se presuma cometido no merezca pena mayor que la de

reclusin militar o la de un ao de prisin y en los sancionados con
pena de prisin de mayor duracin, que las pruebas actuadas
modifiquen sustancialmente las condiciones de culpabilidad que
motivaron su detencin y permitan presumir fundadamente su
inculpabilidad115; no proceder, en cambio, aun cuando la
penalidad a imponer lo permita, si concurren las circunstancias a las
que se refiere el art. 536 CJMP. Con arreglo a este ltimo precepto, la
libertad provisional no podr ser acordada en supuestos de delitos
cometidos contra el patrimonio del Estado que lleven consigo
responsabilidad civil, mientras el encausado no reintegre la cantidad
defraudada116 o preste fianza bastante117, ni proceder si fuere
ste reincidente118, reintegrante o prfugo, no hubiere acatado la
orden de detencin; por ltimo y, a partir de una frmula tan
elstica cuanto peligrosa excluye el precepto su 115La expresin
empleada por el legislador en referencia queremos entender al
supuesto de que pierdan fuerza los motivos en un principio
determinantes de la detencin del sospechoso, no parece muy
acertada. Si, efectivamente, apreciara el juez datos o circunstancias
que desvirtan la imputacin formulada, no es ya la libertad
provisional la medida a acordar o cualquiera otra, sino antes, su
libertad incondicional. Slo una imputacin fundada y de relevancia
legitima la adopcin de una medida cautelar que, adems, ha de
superar un estricto juicio de proporcionalidad. Ms adecuado parece
entender que la norma alude a aquellos casos en que, mediando
sospecha delictiva, el peligro de fuga inicialmente apreciado por el
juzgador en la persona del inculpado se debilita a partir de una
transformacin sustancial de las condiciones que le llevaron a
presumir que tratara de sustraer a la accin de la Justicia. 116(Art.
536 CJMP). Ahora bien, condicionar la concesin de libertad
provisional al reintegro de la cantidad defrauda hace obligado
partir de una premisa difcilmente compatible con la presuncin de
inocencia que, en tanto no venga desvirtuada, ha de operar en
favor del imputado cual es la certeza de la existencia de cantidades
defraudadas que slo la sentencia declara. 117La fianza a la que se
refiere la norma peruana no parece orientada al fin de asegurar el
cumplimiento de las obligaciones que el rgimen de libertad
provisional entraa sino la responsabilidad civil que nace del delito,
pero, es claro que de prestarse evita la privacin de libertad que
supone la detencin de ah lo importante de su proporcionalidad a las
circunstancias econmicas y personales del inculpado, al modo en
que lo hace, en la LECrim, la fianza que acompaa, en ocasiones, el
acuerdo de esta medida. A diferencia de una y otra, la norma procesal
militar espaola establece la prohibicin de fijar fianza que permita al
militar eludir la prisin, siendo la singular prisin atenuada
examinada antes, la medida que ha venido a cubrir el vaco que sta
deja. 118La alusin del precepto a la reincidencia del presunto
autor merece la misma crtica de incompatibilidad con la presuncin
de inocencia formulada antes. 163 Medidas cautelares de carcter
personal en la jurisdiccin militar espaola y peruana aplicacin en el
resto de casos en los que las leyes prohban la concesin de este

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beneficio. En cuanto al concreto rgimen al que la medida sujeta a

quien la padece, tras anunciar que ser el propio juez que la decida
quien fijar las reglas de conducta a observar119, el legislador en
el art. 532 CMJP y sin demasiado detalle se refiere al que resulta ser
su contenido. No ha de ignorarse que, a pesar de lo sugerente del
ttulo dado a aqulla disposicin procesado libre la medida
restringe la esfera de libertad del sometido al proceso al obligarle a
permanecer en el lugar en que se sigan las actuaciones y comparecer
ante el Instructor cundo y dnde se le seale120, a no ser que se
decida su traslado al lugar de residencia o trabajo, sin exencin de la
exigencia de comparecer en el sitio, da y hora que se determine,
ante una autoridad comisionada a tal efecto. El incumplimiento por el
inculpado de esta obligacin de comparecencia viene conminado con
la cancelacin de la libertad provisional de la que viniera gozando
Ahora bien, esta decisin de mantener en libertad al inculpado
durante el curso del proceso no es en absoluto irrevocable. En
cualquier estado de la causa, y siempre que existan motivos fundados
para ello, la medida podr ser levantada y sustituida por una distinta
de menor o mayor intensidad, en funcin de los indicios obrantes
o reemplazada, definitivamente, por la puesta en libertad sin
condiciones, si llega a desvanecerse toda presuncin de
responsabilidad sobre la persona inicialmente imputada.
B. BASES TEORICO CIENTIFICAS

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CAPITULO III: MARCO OPERACIONAL

1.Identificar los fundamentos y alcance de la presuncin de
inocencia, como parte del debido proceso y proteccin de los
derechos del procesado.
Es necesario sealar que la presuncin de inocencia representa una
condicin inherente a la persona que, en tanto sujeto de derecho, puede ser
objeto de persecucin penal por existir probabilsticamente la posibilidad
infinitesimal de ser culpado de un delito, consecuencia que nicamente se
alcanzara si y solo si se logra el grado de incertidumbre suficiente, exigido
en un ordenamiento jurdico dado, para adquirir la conviccin de que
la probabilidad infinitesimal que se tena al inicio del proceso penal se ha
incrementado de tal modo que, por elementos empricos se ha transformado
en la verdad procesal que se refleja en una sentencia definitiva
condenatoria, verdad que aunque relativa, pues ella deviene de un
razonamiento inductivo, es la nica que se puede alcanzar y que como
miembros de un Estado de Derecho se acepta tcitamente, ya que es el
medio que se ha dado para proteger valores que se estiman esenciales.
2.Distinguir que los conflictos policiales militar, en los que se
encuentren involucrados, son diferentes a los ordinarios, en medida
que se hallan regidos por sus propias leyes, para evitar
confrontacin con la administracin de la justicia.
Este concepto constituye la regla de atribucin de competencia de la Justicia
Militar, de acuerdo a las mencionadas normas constitucionales. De este
modo, desde una interpretacin constitucional del concepto delito de
funcin militar, se rechaza como criterios definidores del mismo, el formal o
de mera tipificacin de los delitos en el Cdigo de Justicia Militar, el criterio
del fuero personal tanto del sujeto activo como del pasivo del injusto
castrense, los criterios de ocasionalidad y causalidad, as como el que toma
en cuenta el lugar de comisin del delito. Se concluye en que slo el criterio
material que atiende a la naturaleza del bien jurdico afectado por la
conducta, resulta constitucionalmente conforme para definir el contenido de
un delito de funcin militar y por ende atribuir la competencia de su
juzgamiento a la Justicia Militar.

3.Aplicar el control en las audiencias orales, con el fin de

proteger los derechos de las partes y evitar los incidentes

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Esta etapa debe realizarse de manera responsable, puesto que de sta

depende obtener un buen juicio oral y pblico que es la esencia de la etapa
de contradiccin, por lo que en esta etapa se realiza un control destinado a
sanear los vicios formales de la acusacin del Fiscal y la del querellante
durante la Audiencia Preliminar.

CAPITULO IV: CONCLUSIONES

1.En el marco de su mandato constitucional de defensa de los
derechos fundamentales de la persona y la comunidad previsto en el
artculo 162 de la Constitucin, la Defensora del Pueblo identific que la
Justicia Militar, cuyo modelo responda en esencia al modelo inaugurado en
1898 por el primer Cdigo de Justicia Militar, adoleca de una serie de
problemas compatibilidad con la Constitucin y los tratados sobre derechos
humanos ratificados por el Per.
2.Ante ello, la Defensora del Pueblo decidi establecer una lnea de
trabajo especfica al respecto, en cuya virtud elabor distintos informes
defensoriales en los que abord la materia, entre los que destacan: el
Informe Defensorial N 6. Lineamientos para la reforma de la justicia militar
en el Per; el Informe Defensorial N 64. La Justicia Militar en una etapa de
transicin: anlisis de los proyectos de reforma; as como el Informe
Defensorial N 66. Quin Juzga qu? Justicia Militar vs. Justicia Ordinaria.
3.A travs de dichos informes, la Defensora del Pueblo evidenci que el
modelo de Justicia Militar entonces vigente adoleca en esencia de los
siguientes problemas: (i) dependencia del Poder Ejecutivo; (ii) naturaleza
administrativa; (iii) mbito de proteccin que desborda lo estrictamente
castrense; (iv) Utilizacin del derecho penal como mera extensin del poder
de mando militar y policial; (v) composicin de los tribunales por militares
en actividad y legos en derecho; (vi) procesos marcadamente inquisitivos y;
(vii) Ministerio Pblico no independiente.
4.Al respecto, la Defensora del Pueblo formul lineamientos de
reforma y puntuales recomendaciones al Poder Legislativo, Poder Ejecutivo,
Poder Judicial y al Consejo Supremo de Justicia Militar, a efectos de modificar
este modelo de justicia castrense y hacerlo compatible con la Constitucin y

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los tratados internacionales sobre derechos humanos. Hasta el ao 2000,

estas recomendaciones no merecieron la atencin de las entidades del
Estado antes sealadas.
5.A partir del gobierno de transicin que se inicia a finales del ao
2000, el tema de la reforma de la Justicia Militar adquiere cierto inters, lo
cual se manifiesta en la presentacin de una serie de proyectos de ley en el
Congreso por parte de congresistas de diversas tiendas polticas,
conteniendo modificaciones parciales al modelo vigente de justicia
castrense. En esa misma lnea, el Ministerio de Defensa public en el diario
oficial para el debate y los aportes pblicos, una propuesta de Cdigo de
Justicia Militar y una propuesta de Ley Orgnica de Justicia Militar.
6.Tambin a partir de ese periodo se plantearon propuestas de reforma
constitucional sobre la Justicia Militar, como las que se trabajaron en el seno
de la Comisin de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional 56 del
Per, la Comisin para la Reestructuracin Integral de las Fuerzas Armadas,
en el Proyecto de Ley de Reforma de la Constitucin, la Comisin Especial
para la Reforma Integral de la Administracin de Justicia CERIAJUS, as
como en el Informe de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin CVR.
7.Al mes de septiembre del ao 2003, la Defensora del Pueblo verific
que ninguna de las iniciativas de reforma legal y constitucional, fueron
acogidas. Ante ello, decidi recurrir al Tribunal Constitucional para impugnar
la constitucionalidad del modelo vigente de Justicia Militar, a travs de dos
demandas de inconstitucionalidad. La primera de ellas planteada contra el
artculo 10 de la Ley N 24150 y la segunda contra diversas disposiciones
del Decreto Ley N 23201, Ley Orgnica de Justicia Militar, del Decreto Ley
N 23214, Cdigo de Justicia Militar y una disposicin de la Ley N 27860.
8.Acogiendo los cuestionamientos de la Defensora del Pueblo, el
Tribunal Constitucional estableci en sus sentencias que el criterio decisivo
para dotar de contenido al delito de funcin al que hace referencia la
constitucin, es el bien jurdico afectado o criterio material. Con ello
descart como criterios vlidos para definir el delito de funcin, los que
aluden al lugar de comisin del delito, la calidad de militar o polica del
sujeto activo o pasivo, la mera tipificacin en el Cdigo de Justicia Militar, as
como los criterios de causalidad y ocasionalidad.
9.A su vez, declar inconstitucional: a) El nombramiento de los jueces
militares por el Poder Ejecutivo. b) La integracin de la justicia castrense por
militares en actividad. c) La existencia de subordinacin entre los rganos
de la justicia castrense y entre los integrantes de dichos rganos. d) El
rgimen de permanencia e inamovilidad temporal de los jueces militares en
el cargo. e) La posibilidad de encomendar la defensa de oficio a militares sin
formacin jurdica y la consideracin de la defensa de oficio como acto de
servicio. f) El Ministerio Pblico Militar por no corresponder al rgano
constitucionalmente previsto para realizar las funciones requirentes y
persecutorias propias del Ministerio Pblico.
10.El Tribunal Constitucional modul en el tiempo su sentencia recada
en el Exp. N 0023-2003-AI/TC, suspendiendo sus efectos por 12 meses
(vacatio sententiae). Exhort al Congreso para que en ese plazo dicte una

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nueva legislacin sobre la materia, conforme a los criterios jurisprudenciales

establecidos. Esta tarea fue monopolizada en el Congreso de la Repblica
por la Comisin de Defensa Nacional, Orden Interno, Inteligencia, Desarrollo
Alternativo y Lucha contra las Drogas.
11.- El Presidente de dicha Comisin encarg a un Grupo de Trabajo la
discusin de un borrador de proyecto de ley orgnica de justicia militar,
previamente acogido como tal, sin que fuera posible la discusin acerca del
57 modelo plasmado en dicho borrador, por lo que la Defensora del Pueblo
decidi no seguir participando en dicho Grupo. El 7 de enero de 2006, se
public en el diario oficial El Peruano, la Ley N 28665, denominada Ley de
organizacin, funciones y competencia de la jurisdiccin especializada en
materia penal militar policial.
12.A juicio de la Defensora del Pueblo, a efectos de valorar la
compatibilidad constitucional de la Ley N 28665, es del caso tener en
cuenta las siguientes consideraciones relacionadas con la necesidad de
establecer en qu consiste la especialidad de la justicia penal militar policial
a la que alude la Constitucin: a) La Justicia Militar no constituye un fuero
personal o especial en razn de los sujetos. b) El Derecho Penal Militar no se
rige por valores y principios distintos a los que rigen el Derecho Penal
Ordinario. c) El Derecho Penal Militar tambin est vinculado por el principio
de exclusiva proteccin de bienes jurdicos o lesividad. d) No existe
diferencia sustantiva entre el Derecho Penal Militar y el Derecho Penal
Ordinario. e) La Constitucin no ordena la existencia necesaria de una
organizacin judicial castrense ni de un Cdigo de Justicia Militar. f) La
Justicia Militar es una competencia jurisdiccional especializada con
reconocimiento constitucional y se encuentra vinculada al principio de
unidad jurisdiccional. Teniendo en cuenta estos criterios, as como las
sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en los casos Exp. N 0172003-AI/TC y Exp. N 0023-2003-AI/TC, la Defensora del Pueblo advirti que
la Ley N 28665, presenta varios problemas de constitucionalidad.
13.- La Ley N 28665 vulnera la configuracin competencial que hace la
Constitucin de la Justicia Militar, al atribuirle competencia para el
conocimiento de procesos constitucionales, dirimir contiendas de
competencia y el juzgamiento de delitos que no son de funcin militar o
policial. En efecto, la Justicia Militar es estrictamente penal y tiene
naturaleza restringida, por lo que el legislador se encuentra impedido de
extender su mbito de competencia material.
14.- Mientras el Consejo Nacional de la Magistratura seleccione y designe
a los jueces y vocales militares en un plazo de cuatro aos, la Ley N 28665
establece un sistema de nombramientos transitorio de jueces y fiscales
penales militares policiales a cargo de una Junta Transitoria, Calificadora y
Designadora. Este mecanismo sin embargo vulnera la Constitucin, toda vez
que ella establece una reserva material a cargo del Consejo Nacional de la
Magistratura para la seleccin y designacin de jueces y vocales, sin hacer
excepcin alguna. Por lo dems, la conformacin de dicha Junta por
representantes del Consejo Supremo de Justicia Militar que forma parte del
Poder Ejecutivo, vulnera el principio de separacin de poderes, que impide

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58 la injerencia directa o indirecta de cualquier poder del Estado en la

funcin jurisdiccional.
15.La Ley N 28665 vulnera los principios de independencia y
exclusividad en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, al regular un sistema
de conformacin de los rganos de la justicia penal militar policial por
oficiales en actividad, desconociendo de manera manifiesta el criterio
jurisprudencial establecido por el Tribunal Constitucional. Por lo dems, con
ello tambin se vulnera el principio de igualdad y no discriminacin, con
relacin a los derechos a la libertad de trabajo y acceso a la funcin pblica,
toda vez que se impide a personas con formacin jurdica pero que no
tienen la condicin de oficiales de una determinada graduacin, el ingreso a
la justicia penal militar policial. Ciertamente sin que exista ninguna
consideracin objetiva, razonable y proporcionada que justifique esta
limitacin.
16.- La Ley N 28665 vulnera la configuracin constitucional del Ministerio
Pblico, al disear un cuerpo de fiscales penales militares policiales que no
dependen del Fiscal de la Nacin sino de un Fiscal Supremo Penal Militar.
Con ello se vulnera la posicin constitucional de la Fiscal de la Nacin como
mxima autoridad de este rgano constitucional autnomo. A su vez, se
crea, en estricto, un cuerpo fiscal nominalmente insertado en el ministerio
Pblico y distinto al establecido por la Constitucin y la Ley Orgnica del
Ministerio Pblico, frmula que no se encuentra autorizada por la
Constitucin.
17.Por lo dems, este cuerpo de fiscales, est conformado por oficiales
en actividad, salvo los Fiscales Supremos Penales Militares Policiales y los
que actan en el mbito del control interno. Dichos oficiales estn
sometidos al sistema de grados militares y deben contar necesariamente
con formacin jurdico militar. Se trata en sntesis de funcionarios militares y
policiales pertenecientes a las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional, a los
que se les encomiendan el ejercicio de las funciones fiscales. De este modo
se vulnera la autonoma constitucional del Ministerio Pblico.
18.El Decreto Legislativo N 961 que aprueba el Cdigo de Justicia
Militar, incurre en vicios de inconstitucionalidad al no tipificar de manera
diferenciada los delitos de funcin militar y los de funcin policial. De este
modo, al considerar como sujetos pasivos de un mismo tipo penal a
militares y policas, penaliza a estos ltimos por hechos respecto de los
cuales no tienen ningn deber funcional, toda vez que la Constitucin les
asigna funciones diferentes. Al mismo tiempo, contempla tipos penales que
no califican como delitos de funcin, toda vez que protegen bienes jurdicos
comunes y ya se encuentran tipificados en el Cdigo Penal.
19.Tambin resulta cuestionable la constitucionalidad del Decreto
Legislativo N 961, en la medida que tipifica los delitos contra el Derecho
Internacional Humanitario, cuando esta labor no le fue delegada de manera
expresa al Poder Ejecutivo, toda vez que la Ley N 27837 reserv dicha
materia para el trabajo de la Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal.
La tipificacin como delitos de funcin militar y policial, conductas que por
su escasa 59 lesividad no alcanzan una entidad tal para ser calificados como

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injustos penales, constituye otro vicio de inconstitucionalidad en el que

incurre el Cdigo de Justicia Militar.

CAPITULO V: RECOMENDACIONES
1.Tener presente que en el Estado constitucional, todos los poderes
pblicos se encuentran sometidos a la Constitucin y a las interpretaciones
que de ella realice el Tribunal Constitucional.
2.Cumplir con la interpretacin que el Tribunal Constitucional ha
realizado con relacin al contenido del delito de funcin. En esa medida,
teniendo en cuenta dicho concepto y mientras se encuentre vigente el

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Cdigo de Justicia Militar aprobado a travs del Decreto Legislativo N 961,

inaplicar en virtud del control difuso de constitucionalidad previsto en el
artculo 138 de la Constitucin, aquellos artculos que tipifiquen conductas
que no califiquen como delitos militares o policiales.
3.Archivar y remitir a la justicia ordinaria, todos aquellos procesos en
trmite en los que se estuvieren juzgando conductas que no califican como
delito de funcin, de acuerdo a la definicin establecida por el Tribunal
Constitucional.
4.Abstener de promover contiendas de competencia con la justicia
ordinaria, en casos de violaciones de derechos humanos, toda vez que no se
trata de delitos de funcin, conforme a la definicin del Tribunal
Constitucional.

CAPITULO VI: APORTE

1.1

Creacin de una Comisin Especial de Estudio sobre la Justicia

Militar

Desde el inicio de sus funciones, la Defensora del Pueblo advirti que la

Justicia Militar adoleca de problemas de compatibilidad con las exigencias

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constitucionales y las obligaciones internacionales del Estado en materia de

derechos humanos. A efectos de analizar esta situacin, a travs de la
Resolucin Defensorial N 004-97/DP, publicada en el diario oficial el 23 de
enero de 1997, se dispuso la elaboracin de un Informe Especial al respecto.
Para tal fin se dispuso la conformacin de una Comisin Especial, cuya
Secretara Tcnica estuvo a cargo del Adjunto en Asuntos Constitucionales
de la Defensora del Pueblo. Dicha comisin se instal el 31 de enero de
1997, momento a partir del cual realiz diversas reuniones de trabajo con
especialistas nacionales y extranjeros sobre la materia.
1.2

El Informe Defensorial N 6. Lineamientos para la reforma de

la justicia militar en el Per

El resultado del trabajo de la mencionada comisin se tradujo en el Informe

Defensorial N 6, denominado Lineamientos para la reforma de la Justicia
Militar en el Per, publicado en el mes de marzo de 1998. En dicho
documento, desde una aproximacin a los principales modelos comparados
de justicia castrense, se analizaron las caractersticas y limitaciones del
diseo de justicia castrense de la Carta de 1993, as como el marco legal
vigente, destacando su naturaleza pre constitucional. Se planteaba as
mismo en el plano de la tipificacin de conductas, la necesaria delimitacin
entre injustos estrictamente castrenses y aquellos que tienen naturaleza
administrativa o disciplinaria. A su vez, desde un concepto constitucional del
delito de funcin, se concluye en el rechazo del criterio del fuero personal
como definitorio del delito de funcin militar, toda vez que deja de lado el
criterio de los bienes jurdicos afectados. La organizacin militar tambin es
objeto de anlisis en este estudio, desde las exigencias derivadas de los
principios que legitiman el ejercicio de la funcin jurisdiccional, as como las
que informan el debido proceso. Como resultado de ello se plantean
puntuales conclusiones y recomendaciones que incluyen modificaciones
legales y constitucionales.
1.3

El Informe Defensorial N 64. La Justicia Militar en una etapa

de transicin: anlisis de los proyectos de reforma

El mes de marzo de 2002, la Defensora del Pueblo public el Informe

Defensorial N 64, denominado La Justicia Militar en una etapa de transicin:
anlisis de los proyectos de reforma. Este documento est destinado al
anlisis de los proyectos de Ley Orgnica de Justicia Militar y de Cdigo de
Justicia Militar formulados por el Poder Ejecutivo sobre la base de las
propuestas del Ministerio de Defensa. La Defensora del Pueblo concluy
que la discusin de la reforma deba hacerse sin perder de vista la
necesidad de realizar modificaciones y presiones a nivel constitucional. As,
reafirmar el principio de unidad jurisdiccional que ciertamente no admite la
existencia de jurisdicciones independientes, la revisin por parte de la Corte
Suprema en ltima instancia o en casacin, de procesos tramitados ante los
rganos de la justicia castrense. Tambin se plante la exclusin de los
miembros de la Polica Nacional del juzgamiento por la justicia castrense. A
su turno, se cuestion que los proyectos mantuvieran la naturaleza
esencialmente administrativa de la Justicia Militar y que a pesar de avanzar
en la definicin de un concepto estricto del delito de funcin militar, ello no
se reflejaba en la tipificacin de las conductas en la parte especial, toda vez

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que muchas de ellas afectaban bienes jurdicos comunes como la libertad o

el patrimonio. Por ello se recomend realizar una revisin exhaustiva de la
Parte Especial del Cdigo de Justicia Militar, a efectos de que slo se
tipifiquen conductas que afecten bienes jurdicos estrictamente castrenses,
descartando as mismo aquellas conductas que slo configuran injustos de
naturaleza disciplinaria. Tambin se cuestion el mantenimiento de penas
anacrnicas como las de penitenciara, internamiento y reclusin, as como
la ausencia de rangos de extensin de penas que permita corregir
desproporciones en el castigo. 8 En esa lnea se plante someter a los
delitos de funcin militar a las mismas reglas de imputacin que rigen la
parte general del Cdigo Penal. En el aspecto orgnico se reiter la
necesidad de garantizar la independencia de los jueces militares
separndolos de los mandos castrenses, exigiendo que tengan formacin
jurdica y que se sometan a criterios objetivos de adscripcin. Siguiendo
este razonamiento se propuso la integracin del orden penal militar en el
Poder Judicial.
1.4 El Informe Defensorial N 66. Quin Juzga qu? Justicia Militar
vs. Justicia Ordinaria
En abril de 2003, la Defensora del Pueblo public el Informe Defensorial N
66, denominado Quin Juzga qu?, Justicia Militar vs. Justicia ordinaria. En
este trabajo, a partir de destacar la naturaleza preconstitucional del modelo
vigente de justicia castrense, los efectos derogatorios que sobre la misma
operaron la Constitucin de 1979 y la Carta de 1993, se analizan los
criterios para determinar el contenido del delito de funcin militar. Este
concepto constituye la regla de atribucin de competencia de la Justicia
Militar, de acuerdo a las mencionadas normas constitucionales. De este
modo, desde una interpretacin constitucional del concepto delito de
funcin militar, se rechaza como criterios definidores del mismo, el formal o
de mera tipificacin de los delitos en el Cdigo de Justicia Militar, el criterio
del fuero personal tanto del sujeto activo como del pasivo del injusto
castrense, los criterios de ocasionalidad y causalidad, as como el que toma
en cuenta el lugar de comisin del delito. Se concluye en que slo el criterio
material que atiende a la naturaleza del bien jurdico afectado por la
conducta, resulta constitucionalmente conforme para definir el contenido de
un delito de funcin militar y por ende atribuir la competencia de su
juzgamiento a la Justicia Militar. Se respalda esta posicin, presentando la
consolidada jurisprudencia que al respecto han pronunciado tanto el
Tribunal Constitucional como la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
A partir de ello se exponen las razones por las que el actual modelo de
justicia castrense genera un estado de cosas inconstitucional y se cuestiona
la decisin de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
recada en la contienda de competencia en el caso Chavn de Huntar, as
como la actitud de la Justicia Militar de seguir conociendo el caso de Leonor
La Rosa Bustamante.

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FUENTES CONSULTADAS
http://www.fmp.gob.pe/transparencia/elementos/Legis_FMP.pdf
https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/temas/t_20080528_40.pdf
https://www.pnp.gob.pe/reforma/images/DL.1148-LEY_PNP.pdf
http://www.monografias.com/trabajos68/doctrina-policial/doctrinapolicial2.shtml
http://blog.pucp.edu.pe/blog/prevenciondeldelito/2012/01/24/la-prevenciondel-delito-en-el-codigo-penal-militar-policial/
http://www.fap.mil.pe/transparencia/pdf/normas/codigopenal.pdf
http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates&fn=default1042.htm&vid=Ciclope:CLPdemo
http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll/demo/coleccion00000.htm/tomo
00006.htm/sumilla00017.htm?f=templates$fn=documentframe.htm$3.0#JD_DLEG1094-L3-T9-C1

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