LAS INSTITUCIONES TUTELARES.

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Presentacin al tema.
La Patria potestad.
La tutela.
El curador.
El defensor judicial.
Son los mecanismos que el ordenamiento establece para sustituir o asistir a las
personas cuando tienen su capacidad de obrar limitada. Y se resumen en :
a) Los padres la patria potestad.
b) El tutor.
c)El curador.
d) El defensor judicial.

Adems cumplen otra funcin que hay que tener en cuenta que es proteger el
llamado inters del menor y de las personas con discapacidad o incapaces en
general.
Efectos del incumplimiento de estas misiones.
Puede conllevar hasta sanciones penales. Tambin hay que tener en cuenta que
deben rendir cuentas. Tipificacin penal, 226 y siguientes del CP.
. La patria potestad
4.1. Concepto y naturaleza jurdica
4.2. Caracteres de la patria potestad
4.3. Personas sometidas a la patria potestad
4.4. La titularidad de la patria potestad
4.5. Contenido personal de la patria potestad
a) Facultades y deberes de los padres
b) Los deberes de los hijos
c) Representacin legal de los hijos
4.6. Contenido patrimonial
4.7. Privacin, recuperacin y extincin de la patria potestad
4.8. Prrroga y rehabilitacin
5. Aspectos generales de la tutela y la curatela. Referencia a la Ley 41/2003, de 18 de
noviembre, de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad.
La patria potestad se regula en el CC art 154 a 171 del CC. Se califica como una
funcin o potestad en vez de derecho subjetivo porque el titular de la patria potestad
ostenta unas facultades que no son de libre sino de obligado ejercicio, porque no se
dan en inters de quien lo ostenta.
1

Se regula en favor de los hijos menores no emancipados y se acaba con la

emancipacin. Tambin existe la llamada patria potestad prorrogada y la rehabilitada
( artc 171 del CC).
Prrroga y rehabilitacin de la Patria Potestad
La patria potestad es el conjunto de deberes y facultades de los padres hacia sus
hijos, que deben ejercer siempre en beneficio de stos. En el Art. 201 del nuevo
Cdigo Civil se establece la posibilidad de una incapacitacin preventiva de los
menores, cuando se prevea que la incapacidad continuar despus de la mayora de
edad. De esta forma, la patria potestad de los padres queda prorrogada cuando los
hijos alcanzan la mayora de edad.La Ley ha previsto tambin la figura de la patria
potestad rehabilitada para el caso en que el hijo soltero, mayor de edad, que vive con
sus padres, resulte incapacitado.En ambos casos, la patria potestad se ejerce con
arreglo a lo que disponga la resolucin de incapacitacin y, subsidiariamente,
atenindose a las reglas que rigen las relaciones padreshijos.Si la persona con
discapacidad no ha sido legalmente incapacitada tiene derecho a la
autodeterminacin y el autogobierno es decir, a vivir independientemente. Para ello
debe contar previamente con las oportunidades necesarias para adquirir habilidades
sociales de todo tipo que hagan posible la autonoma y la independencia. El concepto
de vivir independientemente se puede entender como la cantidad de tareas y
actividades que puede realizar sin ayuda, o tambin como la calidad de vida que
puede llegar a alcanzar una persona con la ayuda suficiente.

La Tutela. La institucin tutelar y el Derecho de Familia.

Doctrina sobre el tema.
Tomado de Castn, p. 397 D Civil Comn y Foral.
La tutela se relaciona directamente con la capacidad de obrar, en defecto de la patria
potestad tiene el Derecho que crear otras instituciones de naturaleza subsidiaria de
proteccin y asistencia, a las que da el nombre genrico de guardera o guarda legal.
Aunque el CC las identifica como Tutela, curatela y de la Guarda de los menores e
incapacitados, luego las refundicin y finalmente en 1983 con la reforma resucit la
distincin.
La tradicin del D romano todava persistente en legislaciones modernas desdobl la
guarda legal en dos instituciones: llamadas tutela y curatela.
Tutela: ( del verbo latino tueor, defender, proteger). Fue definida por el D romano
como poder otorgado por el D civil a una persona sui iuris para defender al que por
razn de su edad no poda hacerlo por s mismo. Esta definicin, que ya fue inexacta
incluso para los romanos por excluir la tutela de las mujeres, ya es de aplicacin total
porque en el D moderno ya la tutela no es vista como potestad.
Definiciones de algunos autores:
Planiol: Funcin jurdica confiada a una persona capaz y que consistente en cuidar
de la persona de un incapaz y administrar sus bienes, Stolfi: Lo entiende como un
instituto ordenado por la ley para la proteccin de aquellos que, sea por edad, por
2

condiciones de mente, son incapaces de proveer a la propia persona y a los propios

intereses patrimoniales; Snchez Romn: rgano legal mediante el cual se provee a
la representacin, a la proteccin, a la asistencia, al complemento de los que no son
suficientes para gobernar su persona y derechos por s mismos, para regir, en fin, su
actividad jurdica.
Lacruz: Es la institucin que sirve para la guarda, proteccin y representacin de los
menores no emancipados y de los incapacitados no sujetos a pp y para la
administracin de su patrimonio. Elementos de D Civil IV, Editorial Bosch, 1989, P.
292.
El CC no defini la tutela y tampoco en la regulacin de la ley 13/1983, de 24 de
octubre. El art 215 tampoco define y comienza la normativa de la tutela sealando
directamente los sujetos sobre los que recae la tutela.
Configuracin histrica.

A) En los pueblos antiguos. En los pueblos primitivos no la conocieron, porque

estaban estrictamente sometidos a la actividad patriarcal, los hijos eran
considerados un problema del padre o del grupo familiar. ( ejercan sobre ellos
como seala CASTN: Una especie de ius dominicale. ( p. 400). Reus, Madrid,
1985, En la civilizacin griega ya se destaca con cierta independencia la
personalidad del hijo de la su progenitor y aparece la tutela en inters de la
familia, ms tarde la tutela pierde su carcter excesivamente familiar y pasa a
convertirse en un rgano de proteccin pupilar, adoptando la modernidad
actual.
B) En el D Romano y D germnico. Para los romanos empieza a ser un poder ,
encomendado por la ley al heredero varn ms prximo del tutelado, y cuya
finalidad se centraba en la conservacin del patrimonio familiar y termina
siendo un deber ( munus). Se distingua la tutela y la curatela. La tutela romana
careci de nombre propio en sus primeros momentos. Los germanos: Se
sometan a la misma los menores, enfermos mentales, prdigos, y se hablaba
tambin de tutela de las mujeres. La tutela perteneci a la sippe: siendo un
derecho conjunto de los parientes dentro del sptimo grado reunidos en una
asamblea gestora. Sobre ello seala: Vieacker: Aunque los rasgos
esenciales de la tutela estuvieron esbozados en la evolucin jurdica alemana,
la regulacin tcnica de la institucin fue justinianea ( Tomado de Historia del
D Privado de la Edad Moderna, Editorial Aguilar, Madrid, 1957, p. 157.
C) Organizacin de la tutela en el D Histrico. El sistema romano se perdi en
Espaa a travs de los Cuerpos legales. Las Partidas introdujeron el sistema
tutelar romano y con l, la tutela unipersonal, la curatela y la tutela
testamentaria.
D) En D comparado. La organizacin romana de la tutela no ha pasado con toda
su pureza, como ha sucedido con otras instituciones. La influencia del derecho

francs consuetudinario ha prevalecido y del derecho germano, los cuales

ponen sobre la persona del tutor un rgano de alta direccin.
Clasificacin de los sistemas tutelares modernos ( CARINCI):
a) Legislaciones que conciben la tutela como institucin familiar., Francia,
Portugal, Rumania.
b) Legislaciones que la perciben como institucin pblica: ejercida por cuerpos
judiciales o administrativos ( Inglaterra, Austria).
c) Tutela mixta: ( Mxico, Nicaragua, Chile, Argentina).
Cdigo Civil Espaol.
a) Principios bsicos del CC hasta la reforma de 1983: Principio de la
unidad o unificacin de la guarda legal; adopcin del principio de la tutela
de familia. Esto significaba la refundicin de la tutela y la curatela ( aunque
no tuvo un xito excesivo y tuvo objeciones por las grandes diferencias que
ostentaban ambos institutos). Sobre el principio de la tutela orgnica,
significaba que se cre un organismo donde participaban de la tutela varios
elementos: el tutor, el protutor, el Consejo de Familia y la Autoridad
Judicial). La importancia del juez en este punto ha sido destacado por la
jurisprudencia: Declarando que al Juez de Primera Instancia ha
encomendado la ley la misin de hacer en pro del sujeto a tutela todo lo
que por error, injuria o mala fe deje de realizar o indebidamente lleve a
efecto el Consejo de Familia ( 3 de mayo de 1946 y 2 de julio de 1953).
b) En la reforma de 1983 el cambio es sustancial: Aparecen en la Exposicin
de Motivos: son dos principios opuestos a los anteriores: principio de la
pluralidad de la guarda legal, que junto con la tutela introduce la curatela (
de larga tradicin jurdica) y la figura del defensor judicial y el principio de
la tutela de autoridad, que suprime el Consejo de Familia y dota al Juez
de amplias facultades, situndolo como pieza fundamental decisoria.
Alguna doctrina ha discutido este sistema ( No es seguro que, en su
situacin actual, los rganos judiciales estn en condiciones de soportar el
peso que la reforma les echa encima ( LACRUZ Y SANCHO : La tutela e
instituciones afines conforme a la Ley de 24 de octubre de 1983,
Barcelona 1983, p- 12-13.
Antecedentes sobre este punto.
a) Histricamente la tutela se ha estudiado en el Derecho de Familia, como
institucin supletoria de la patria potestad, y la realidad legislativa la vea como
un instituto estrictamente familiar, con escasa intervencin judicial, Ello sin
embargo ha cambiado con la reforma de la tutela en virtud de la Ley de 23 de
octubre de 1983. Tambin se han hecho algunas reformas por la Ley 21/1987,
de 11 de noviembre.
b) Segn la doctrina en la materia La nueva tutela es una institucin concebida
fundamentalmente para las personas que no pueden valerse por s mismas
4

( incapaces) y aplicable con algunas matizaciones a los menores no sujetos a

patria potestad. Predomina, por tanto, la conceptuacin de la tutela como
instituto ntimamente vinculado con el estado civil de las personas. Por otra
parte, el papel relevante que se concede a la autoridad judicial en todo el
desarrollo legislativo de esa idea, relega a la familia del tutelado hacia
posiciones que podramos calificar de secundarias, pues lo cierto es que la
tutela ser ya una tutela de autoridad y no una tutela de familia. DIEZ PICAZO
Y GULLN, p. 286.
c) Principios bsicos en los que se sustenta la institucin: Dotar al menor de una
mejor proteccin dentro del marco jurdico; pluralidad de guarda legal; por cuya
aplicacin se crea junto a la tutela, la curatela y la institucin tutelar; a fin de
atender mejor a las necesidades del menor en lo que respecta a la
desproteccin; tutela judicial, en cuya virtud la autoridad judicial recibe los
poderes para la vigilancia y extincin de los organismos tutelares y la
intervencin administrativa en situaciones de desamparo o desproteccin social
de un menor.
d) Se desarrolla un sistema de tutela de autoridad, con el juez centro de la
autoridad, teniendo en cuenta el inters del menor, la audiencia del menor
cuando sea posible, con la preponderancia de lo que ms le convenga en cada
momento, sin que se encuentre vinculado a la naturaleza tutelar emanada de la
familia.
e) Se introducen muchas novedades desde el punto de vista legislativo, as
pueden existir diversos tipos de tutores en atencin al objeto de la funcin, en
relacin a la persona del pupilo; otro slo respecto de su patrimonio; pueden
ejercer los padres la tutela de modo solidario o mancomunado; puede atribuirse
al cnyuge del to, conjuntamente con ste; permite que el juez nombre tutores
a los designados en testamento; que se nombre a personas jurdicas que no
tengan finalidad lucrativa. Se crea la figura de la curatela donde quedan sujetos
los emancipados si fallecieren sus padres; o cuando no puedan dispensarle la
asistencia; los prdigos. Igualmente puede hablarse de la institucin del
defensor judicial a las situaciones tutelares , a fin de que resulten
representados y amparados convenientemente los intereses de los menores.
Se regula ex novo el acogimiento y la guarda de hecho; situacin que se
produce cuando existiendo menores e incapaces no sujetos ni a la patria
potestad ni a ninguno de los cargos tutelares , una persona ejerce de hecho las
funciones de proteccin y cuidado propias de tales cargos sin que se haya
producido nombramiento de clase alguna.
Rgimen de aplicacin general a los cargos tutelares.
a) Sujetos objeto de la proteccin: art 215 CC: tutela, curatela y defensor
judicial.
b) La norma presume que los menores emancipados o no y los incapacitados
en virtud de sentencia firme sean mayores o menores, carecen de
capacidad para gobernar sus bienes y personas segn el caso.

c) Se previene entonces que la guarda slo podr ser ejercida por el cargo
tuitivo ms pleno: la tutela; en segundo lugar los intereses patrimoniales
del menor o incapacitado, bien por el tutor o por el curador o finalmente por
el defensor judicial, que interviene cuando existen conflictos de intereses
entre los representantes legales y los menores e incapacitados
d) Entre los cargos de tutela, curatela y defensor hay diferencias: . Algunos
atribuyen representacin al titular del cargo y otros que no atribuyen
representacin, La tutela tiene atribuida la representacin, no as la
curatela, en cuya virtud el sometido a ella slo precisa del concurso del
curador para realizar con eficacia los negocios que el juez haya fijado o
para los menores emancipados cuyos padres hubieran fallecido, e
impedidos para la asistencia del art 323 CC. La tutela y la curatela son
incompatibles, porque ambas tienden a la proteccin ms integral del
menor o del incapacitado. El defensor judicial es compatible con los otros.
e) Existe tambin la guarda de hecho: en el art 303 CC:
f)

Obligatoriedad y excusa de los cargos: Seala sobre ello ROCA TRAS

que estas instituciones constituyen oficios de Derecho privado, situaciones
de deber-derecho que comportan funciones. La tutela tiene un carcter
debido, en tanto que impone al tutor el deber de ejercer el cargo en
beneficio del tutelado. La tutela es una funcin y sus encargados
funcionarios, por ello para quedar eximido deber excusarse , porque no
pueden ejercerlos libremente y son irrenunciables , pero excusables por
determinados motivos regulados en el art 251, Causas de excusa: La
enfermedad, razones de edad, ocupacin personal o profesional, vnculos
entre tutor y tutelado o cualquier otra causa que haga excesivamente
gravosa la tutela. En cuanto a la persona jurdica: podrn excusarse cuando
carezcan de medios econmicos para ello. Sobre la excusa seala la
doctrina que son de aplicacin a los cargos de defensor judicial y curador.

g) El procedimiento para excusarse de la tutela. Se produce la excusa

cuando su titular consiga probar ante el juez que el ejercicio del cargo es
excesivamente gravoso o por otra de las causas que seala la ley. En
cualquier caso son causas abiertas a la consideracin del juez y es amplio
el poder de ste para decidir. El art 252 establece 15 das para excusar
desde que tiene conocimiento, y el tutor puede excusarse para seguir,
siempre que haya persona que pueda continuar, cuando durante el
desempeo, le sobrevenga alguna causa para excusarse, esta situacin no
se aplica a las personas jurdicas. Si se niega a seguir cumplimentando las
funciones, el juez nombrar un defensor del menor o del incapacitado.
h) Ejercicio de los oficios de tutelares: Se reconocen en el artculo 269 del
CC. Se concretan en determinadas funciones como son: velar por el
sometido a tutela (formar, promover la adquisicin de la capacidad del
tutelado incapaz), esta funcin imprime al cargo tutelar una alta dimensin
personalista. Procurarle alimentos ; administrar sus bienes y representarlo
en los actos en que fuera necesario. Sobre la administracin de los bienes
6

hay que tener en cuenta que el tutor deber rendir cuentas de su

administracin y responder si genera daos en el patrimonio del tutelado.
i)

Obediencia de los tutelados. Se regula en el art 268: Deben obediencia y

respeto al tutor. Estos a su vez, como parte de esto pueden recabar la
intervencin de la autoridad judicial.

j)

Prohibiciones. Son actos que indican incompatibilidad de intereses entre

el titular y el sometido al oficio o al riesgo de que se pueda lesionar el
inters del tutelado. Se enumeran en este artculo una serie de actos
jurdicos que no pueden ser realizados. Destacan entre ellos: que no
podrn recibir liberalidades del tutelado o sus causahabientes hasta que no
se hayan aprobado definitivamente las cuentas de la gestin; adquirir por
ttulo oneroso bienes del tutelado o representar al tutelado en actos o
negocios jurdicos cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio y
puedan resultar intereses en conflicto.

k) Compensacin por el ejercicio de un oficio tutelar. Se regula en el art

220 CC . La ratio de este artculo es que por razones del cargo se generen
perjuicios para el que ejerce la tutela, bien en su persona o en el patrimonio
causado por el menor o por el incapacitado, de forma tal que la ley prev
que tendr derecho a la indemnizacin con cargo a los bienes del tutelado,
salvo que exista otra va para la compensacin. En este sentido la doctrina
en la materia seala varias situaciones que se pueden presentar: 1. Que el
dao recaiga sobre l mismo o su patrimonio. 2. Que deba hacer pago de
una indemnizacin frente a un tercero en virtud de lo previsto en el art 1903
Cc ( podr en este caso recibir un reembolso), 3. Tambin cabe que el dao
lo produzca un tercero y que le afecte por estar dentro de sus funciones,
que el tercero no pueda responder, y en ese caso tendr derecho a la
indemnizacin a expensas del patrimonio del tutelado; porque una regla en
este tema, es que el ejercicio de las funciones tutelares , en principio no
debe ser lesivo para el titular del oficio. 4. Nota sobre este punto: El
derecho a la indemnizacin o al reembolso con cargo al patrimonio
personal del pupilo ser el medio de resarcimiento siempre que no haya
otra opcin.
l)

Inscripcin en el Registro Civil. El Juez debe proceder a la inscripcin de

estos actos, no con efectos constitutivos, pero si con consecuencias
meramente declarativas. 218 y 219 CC.

La tutela. Algunas notas.

a) Personas sujetas. Art 222: Los menores no emancipados que no estn
bajo la patria potestad; los incapacitados, cuando la sentencia lo haya
establecido; los sujetos a la pp prorrogada, al cesar sta, salvo que proceda
la curatela; los mayores que se hallen en situacin de desamparo (en este
ltimo supuesto, segn el art 172 corresponde a la entidad pblica a la que
est encomendada, en el respectivo territorio).

Un mismo tutor puede ejercer la funcin a favor de varios tutelados,

generalmente para hermanos, se decide que sea el mismo tutor, se trata en
este caso y es la justificacin a tal solucin, que por analoga de la tutora
con la patria potestad deben tener un mismo tutor para asegurar la
fraternidad y conservacin de lazos entre los hermanos y la igualdad de
trato y educacin entre stos.
b) Delacin de la tutela.
La delacin es el llamamiento o designacin de la persona que ha de
ejercer el cargo de tutor. Y en base a ello se clasifica: en testamentaria,
tutela legtima y tutela dativa. La doctrina en la materia advierte de algunas
matizaciones a partir del Cdigo reformado:
1. Si por delacin se entiende llamamiento que para su aceptacin slo
depende de la aceptacin, no estamos en presencia de una verdadera
delacin, sino una vocacin. Sobre ello Lacruz: Y no hay delacin, en
la significacin tcnica antedicha, porque las personas designadas por
las padres ( o disponentes a ttulo gratuito) no quedan investidos del
cargo mediante su aceptacin o toma de posesin; sino que, con una
vinculacin slo relativa, ser el juez, quien efectivamente nombre al
tutor al constituir la tutela. En cualquier caso, la diversidad se predica
de la delacin o vocacin; el nombramiento es siempre unitario,
procede slo del juez , p. 297.
2. La llamada tutela dativa no procede del Consejo de Familia, sino del
juez.
Hechas estas consideraciones cabe decir que tutela testamentaria: 223 CC, tutela
legtima art 234 ; para el nombramiento de tutor, al designado por el propio tutelado ,
se preferir al cnyuge que conviva con el menor o incapacitado; a los padres; a la
persona o personas designadas por stos en sus disposiciones de ltima voluntad, al
descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez y tutela dativa la del 235
que dice: en defecto de las personas mencionadas en el artculo anterior, el juez
designar tutor a quien, por sus relaciones con el tutelado y en beneficio de ste,
considere ms idneo.

c) Estructura de la tutela. A) casos de tutor nico, b) Cotutela, c) Tutora

por persona jurdica.
La reforma de 1983, como ya se ha dicho rompi la estructura tradicional
de la tutela y como sealan LACRUZ Y SANCHO REBULLIDA Y RIVERO:
y la formal unidad institucional de la tutela. ( p. 292).
El tutor es un rgano normalmente individual, aunque pueden ser tutores
las personas jurdicas y excepcionalmente varios tutores. El art 236 sigue
admitiendo como regla general el tutor nico, las ventajas son innegables:
habr unidad de criterio, se reducen los gastos y se evitar que se disperse
la responsabilidad.
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Nota interesante: Puede darse la existencia de un administrador de bienes

donados a un menor o incapacitado, posibilidad que nace de lo previsto en
el artculo 227 CC y de que todo aquel que disponga de bienes a favor de
un incapaz o menor en virtud de un negocio gratuito podr constituir un
sistema de administracin particular , con independencia del sistema tutelar
que se haya constitudo, pudiendo realizar todas las funciones que en
relacin a ese bien se le hayan concedido, en lo restante no expreso, entra
a jugar la figura del tutor.
Casos de cotutela: Supone esta figura que dos tutores ejerzan la tutela,
las excepciones estn previstas en el art 236 que la admite en cuatro
casos: 1. Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del
tutelado o su patrimonio convenga separar como cargos distintos el del
tutor de la persona y el de los bienes, cada uno de los cuales actuar
independientemente en el mbito de su competencia, si bien las decisiones
que conciernen a ambos deben tomarlas conjuntamente; 2. Cuando la
tutela corresponda al padre y a la madre , ser ejercida por ambos
conjuntamente de modo anlogo a la patria potestad1; 3. Si se designa a
alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera
conveniente que el cnyuge del tutor ejerza tambin la tutela; 4. Cuando el
Juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan
designado en testamento o documento pblico notarial para ejercer la
tutela conjuntamente. Es uno de los puntos elogiables de las
modificaciones la posibilidad de la figura de la cotutela.
Se habla de tutela personal (la que recae sobre el tutelado) y tutela real (
sobre los bienes).
Normalmente la actuacin de los tutores, que pueden ser dos o ms,
aunque la doctrina se inclina por dos en estos caso, ser independiente y
tambin su responsabilidad. Si bien como expresamente lo dice la ley, hay
decisiones que conciernen a ambos, la responsabilidad ser de los dos
conjuntamente.
Un punto que se discute ampliamente por la doctrina y que se debati en la
Comisin General de Codificacin es si la responsabilidad es
mancomunada o solidaria. Se resuelve en el art 237 adoptando la
mancomunidad como regla y la solidaridad como excepcin al decir: En el
caso del nmero 4 del art anterior , si el testador lo hubiere dispuesto de
modo expreso, y en el caso del nmero 2, si los padres lo solicitaran, podr
el juez, al efectuar el nombramiento de tutores, resolver que stos puedan
ejercitar las facultades de la tutela con carcter solidario..De no mediar tal
clase de nombramiento, en todos los dems casos y sin perjuicio de lo
dispuesto en los nmeros 1 y 2, las facultades de la tutela habrn de ser

1 Este supuesto se produce al tratarse de hijos mayores de edad, incapacitados luego de haber
alcanzado la mayora de edad, cabe la tutela de los padres cuando no le sea atribuible la patria
potestad prorrogada por tratarse de hijo casado, o viudo o soltero que no viva con los padres.
9

ejercitadas por stos conjuntamente, pero valdr lo que se haga con el

acuerdo del mayor nmero..
Completan esta disciplina lo previsto en los art 237 y 238 Cc que regulan
una especie de acrecimiento entre los tutores, cuando hubiera oposicin de
intereses en alguno de ellos para el acto o contrato, podr ste ser
realizado por el otro tutor, o de ser varios por los otros en conjunto,
igualmente cuando cese alguno de ellos.
Caso de tutora de la persona jurdica. Sobre la tutora de la persona
jurdica comenta Sancho Rebullida: aqu no es como en el art 239 2, el
tutor del menor acogido en establecimiento pblico- el director u otro
rgano o representante quien desempea la tutela , sino la persona jurdica
en cuanto tal.
Sobre la tutora de las personas jurdicas tuvo alguna hostilidad, aunque fue
una novedad. Sobre ello comenta la doctrina ( LACRUZ Y OTROS), De
disparate cmico calificaron algunos senadores este hecho, ahora
resultan que invaden tambin la esfera de la familia y se establece una
relacin afectiva entre un nio y un incapaz por un lado y una sociedad
annima y una cooperativa por el otro. Orto senador se opona por la
ineptitud de las personas jurdicas para la relacin personal y la dificultad
tcnica que pueda encontrar la remocin del cargo.
Dos son los requisitos fundamentales para que pueda recaer la tutora
sobre una persona jurdica:
a) Por una parte que no tenga finalidad lucrativa. Se reduce a fundaciones,
corporaciones y asociaciones.
b) Que entre sus fines figure la proteccin de menores e incapacitados.:
Sobre esta cuestin las Comunidades Autnomas tienen la
competencia cuando la hayan asumido para la determinacin de la
entidad pblica que ha de llevar a cabo este fin.
Sobre la tutora por parte de las personas jurdicas cabe sealar: que seran
escasas las p jurdicas que puedan asumir esta responsabilidad,
fundamentalmente aquellas como las que tengan fines de profilaxis,
rehabilitacin para la drogadiccin, etc. Sobre las p jurdicas dice Bercovitz
que por esta razn deben quedar fuera de esto, la sociedades civiles y las
mercantiles y entraran en la consideracin las corporaciones, asociaciones
y fundaciones de inters reconocidas por la legislacin. ( art 35. 1 CC).
Sobre la persona jurdica no existe regla especial que la diferencie
abismalmente de un tutor persona fsica, de forma tal que : pueden ser
titulares tanto de la tutela personal como de la real, estarn afectadas de
cualquier circunstancia de remocin, inhabilidad que le impidan ejercer el
2 Tutela de los menores desamparados corresponde a la entidad que se
designe en virtud del art 172.
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cargo; o finalmente si la persona jurdica privada es declarada en concurso

de acreedores ser inhbil para ejercer la tutela del patrimonio frente al
menor o incapacitado hasta que no haya sido rehabilitada y slo podr ser
tutora en el mbito personal.
d) Constitucin de la tutela.
No basta con la delacin para que se ponga en marcha el proceso tutelar,
como seala CASTN: aqulla proporciona al tutor un ttulo o
nombramiento; pero hace falta despus, para que la tutela quede
definitivamente constituida y entre el tutor en el desempeo de su cargo, el
cumplimiento de algunas formalidades, op. cit. p. 430.3
El Cc dispone que cualquier persona que tenga conocimiento de que existe
en su jurisdiccin alguna persona alguna persona que deba ser sometida a
tutela, pedir al Ministerio Fiscal esto y dispondr el Juez la constitucin de
la tutela, incluso de oficio. ( art 228 CC). En este sentido cabe sealar que
cualquier persona podr hacer uso de este derecho y deber de comunicar
tal situacin a la entidad competente.( art 230). Es importante sealar que
la norma entiende como obligacin de las personas poner en marcha este
mecanismo tuitivo; so pena de tener que responde de la indemnizacin de
daos y perjuicios causados. En este sentido es muy grfica la ley cuando
dice el art 229 del CC: Estarn obligados a promover la constitucin de la
tutela, desde el momento que conocieran el hecho que da lugar a ella, los
parientes llamados a la tutela, al persona bajo cuya guarda se encuentre el
menor o incapacitado y las mencionadas en el art 239( se hace referencia a
los menores desamparados). La ley intenta que la proteccin de los
menores e incapaces sea un deber de la familia, y de las personas que
puedan relacionarse y proteger mejor los intereses de ste, sin perder por
supuesto el papel y funcin de la entidad pblica. Resulta claramente
comprensible de lo previsto en el art 239 CC que seala: La tutela de los
menores desamparados corresponde por Ley a la entidad a que se refiere
el art 172. Se proceder, sin embargo al nombramiento de tutor conforme a
las reglas ordinarias , cuando existan personas que, por sus relaciones con
el menor o por otras circunstancias , pueden asumir la tutela con beneficio
para ste.
Este artculo tambin ofrece una definicin de desamparo cuando dice: la
que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o
inadecuado ejercicio de los deberes que le incumben de conformidad con
las leyes, cuando stos queden privados de la necesaria asistencia moral o
material.

3 En el Derecho anterior al CC haba un requisito indispensable de la

constitucin de la tutela el discernimiento del tutor, que era el acto
mediante el cual la autoridad judicial confera al tutor de las facultades
necesarias para el cargo con arreglo a las leyes.
11

El Juez es la figura sobre la que recae la constitucin de la tutela, previa

audiencia de los parientes ms prximos ( siempre funciona sobre la base
del grado ms prximo, aunque existe una excepcin y es el inters del
menor ( que es el principio rector en todos los temas relativos a los
menores).
El nombramiento del tutor es competencia del juez que es quien constituye
la tutela. Se siguen los trmites de la j voluntaria (art 1833 de la LEC y
teniendo en cuenta lo que seala la LO 1/96, disposicin Adicional tercera.
Nombramiento del tutor.
Se tendr en cuenta el orden establecido en el art 234 y se prefiere:
En primer lugar a quien haya designado el propio tutelado, teniendo en
cuenta lo previsto en el segundo prrafo del art 223 que dice: que cualquier
persona con la capacidad de obrar suficiente y crea que pueda ser
incapacitado en un futuro, puede autodesignar su propio tutor para el
futuro.
1. Al cnyuge que conviva con el incapaz, constante matrimonio , tanto si
el cnyuge es menor de edad.
2. A los padres.
a) Este llamamiento se produce cuando el menor o incapaz conviva
con stos o aun estando casado, no conviva con el consorte o o
est conviviendo pero sea inhbil o por cualquier caso sea
aconsejable que lo asuman los padres.
b) Cuando el mayor de edad incapacitado sea soltero y no est
viviendo en compaa de sus padres pues, si no es este supuesto
se rehabilitara la patria potestad, no procediendo la constitucin de
la tutela. Tampoco procede cuando constante la menor edad y
estando sometido el menor de edad a la patria potestad de sus
padres sea incapacitado, pues en este casos se prorroga la patria
potestad a tenor del art 171 CC.
3. Las personas designadas por los padres en testamento o documento
pblico notarial.
4. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez, no se
establece en este precepto prelacin para el nombramiento, recaer en
la decisin del Juez, sobre la base de la opcin ms beneficiosa para el
menor de dad o incapacitado.
El juez constituye la tutela con audiencia previa y escuchando a los tutelados, si tienen
suficiente juicio y si son mayores de 12 aos. ( artculo 231 CC).
La tutela viene acompaada por rganos de fiscalizacin, lo cual resulta de lo previsto
en el artculo 232 del CC, que seala que la vigilancia se producir por parte del
12

Ministerio Fiscal, que actuara bien de oficio o por parte interesada. Tambin se permite
esto a los padres en virtud de la tutela testamentaria permitida por la norma.

e) Capacidad de la tutela. Incapacidades.

El cargo de tutor al decir de la doctrina requiere la plena capacidad jurdica
y una conducta intachable por parte del que desempea el oficio. LACRUZ
abunda lo que sealaba Castn: a lo uno se atiende estableciendo
condiciones de aptitud; a lo otro, causas de inhabilidad y de remocin, as
como mecanismos de control y responsabilidad. Op. cit. p 302.
La capacidad para ser tutor se desdobla en dos requisitos:
a) Encontrarse en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. En
consecuencia mayor de edad y plena capacidad de obrar, no debe estar
incapacitado. Se ha discutido la cuestin de si el menor emancipado o
un prdigo pueden ser tutores. Existen dos tesis; la afirmativa seala
que se le equipara al mayor de edad en el mbito personal a raz de lo
previsto en el art 323 CC, por lo tanto puede desempearse en este
cargo. La negativa ( a la cual me afilio) consiste en entender que no
tiene capacidad para ello, puesto que necesita plenitud de derechos
civiles, y no tener limitada su capacidad de actuacin ni personal ni
patrimonial, que en el caso que nos ocupa ( menores) es cuestionable.
Segn lo previsto en el art 241 CC: podrn ser tutores todas las personas
que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en
quienes no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en
los artculos siguientes.
Las causas de inhabilidad las regula el CC en sus artculos 243 a 245.
Entre las que destacan: los privados y suspendidos del ejercicio de la patria
potestad o parcialmente de los derechos de guarda y educacin por
resolucin judicial ; 2. Los que hubieran sido removidos de tutela anterior;
los condenados a privacin de libertad, mientras estn cumpliendo
condena; los condenados por cualquier delito que haga suponer
fundamentalmente que no desempearn bien la tutela
La doctrina en la materia comenta que el nmero 1 parece exhaustivo,
cualquier limitacin temporal o definitiva, total o parcial en el contenido de la
patria potestad inhabilita, no slo de quien estuvo sometida a ella, sino de
cualquier menor o incapaz. Estima tambin la doctrina ( LACRUZ Y
SANCHO), que ha de ser aplicacin este supuesto tambin a los padres
responsables de desamparo. op. cit. p 303. La privacin de la patria
potestad puede venir dada por diversas causas como incumplimiento en
sus deberes filiales, reo de delitos sexuales, o por ejemplo cuando la
filiacin del hijo haya sido determinada contra su oposicin, o por cualquier
otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad.

13

Sobre el numeral 4 de estar condenado a privacin de libertad, genera una

imposibilidad objetiva de accionar y fungir como tutor desde la crcel. O por
haber sido condenado por cualquier delito que haga suponer que no ser
un buen tutor. En este caso el Juez recibe un amplio margen de
discrecionalidad, tambin corresponde al Juez apreciar la concurrencia de
enemistad con el tutelado o los conflictos de intereses como resultado del
examen de las actuaciones correspondientes.
El artculo 244 contiene la segunda enumeracin de causas de ineptitud: 1
. las personas en quienes concurra una imposibilidad absoluta de hecho;
los que tuvieran enemistad manifiesta con el menor o incapacitado; 3 las
personas de mala conducta o que no tuvieran manera de vida conocida; 4
los que tuvieran importantes conflictos de intereses con el menor y el
incapacitado, mantengan con l pleito o actuaciones sobre el estado civil o
sobre la titularidad de los bienes, o los que adeudaren sumas de
consideracin, 5 los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que
la tutela lo sea solamente de la persona.
Tambin los padres pueden excluir de ser tutores a personas determinadas
de forma expresa en documento pblico notarial o testamento, pero la
eficacia de estas disposiciones queda a refrendo judicial, de forma tal, que
el juez puede desvincularse de estas disposiciones mediante resolucin
motivada.
f) Excusas.
El principio reconocido en el CC de que las funciones tutelares constituyen
un deber ( art 216) encuentra una posibilidad de no cumplimiento de este
deber, a travs de las excusas, que son : causas legtimas que, alegadas
y debidamente justificadas, eximen de la obligacin de ejercer la tutela.
CASTN. Op. cit. p. 434.
A diferencia de las incapacidades, que estn fundadas en el inters del
sometido a tutela, las excusas como deca GARCA GOYENA, slo tienen
por objeto el inters o comodidad del llamado a ejercerla, y, por tanto, es
potestativo acogerse a ellas o renunciarlas. Concordancias, p. 214.
El CC las ha resumido en el artculos 251 y se pueden alegar antes de
comenzar el ejercicio de la funcin o despus. Las causas son las razones
de edad, enfermedad, ocupaciones personales y profesionales, por falta de
vnculos con el tutelado, o por lo gravoso del cargo. En el caso de las
personas jurdicas porque carezcan de los medios requeridos para la
funcin.
Para alegar la excusa la ley seala un plazo de 15 das desde que se tiene
conocimiento del nombramiento ( 252), posteriormente tambin puede
alegar la excusa por situacin sobrevenida. La ley no fija plazo para alegar
la excusa sobrevenida, puede hacerse en cualquier momento, tal como
refiere el artculo 255 CC.

14

El tutor podr excusarse de seguir con el cargo siempre que hubiera

personas con condiciones para asumir tal funcin. No as para la persona
jurdica, que no se le permite esta opcin, cuestin que resulta
incomprensible, pues no se entiende por qu una persona jurdica tutor,
cuando sucesivamente carezca de medios para continuar con la funcin, no
pueda hacer uso de este derecho.
Consecuencias de la excusa.
1. Su regulacin aparece en el artculo 256 CC, mientras no se resuelva
acerca de la excusa, quien la haya propuesto debe seguir ejercindola,
aunque puede el Juez nombra un defensor que le sustituya .
2. En el caso de la tutela testamentaria, el tutor que se excuse , al tiempo
de su delacin perder lo que en consideracin a su nombramiento le
hubiera dejado el tutor

g) Remocin.
El CC modific el concepto que de remocin tuvieron los romanos y el D
espaol histrico, como fuente de destitucin de un tutor sospecho o
indigno. Tras la reforma el artculo 247 establece las causas de remocin
de la tutela, que se concentran en incurrir en una causa de inhabilidad o se
conduzcan mal en el desempeo de la tutela, por incumplimiento de los
deberes propios del cargo o por notoria ineptitud en el ejercicio del mismo.
El procedimiento para la remocin es de jurisdiccin voluntaria sin perjuicio
de la posible impugnacin va contenciosa. Tres son los artculos que
regulan la misma, el Juez de oficio o a instancia de parte interesada podr
decretar la remocin, siempre con audiencia previa de ste , mientras sigue
su curso podr suspender al tutor de sus funciones y nombrar un defensor
judicial. La declaracin judicial de remocin deber venir acompaada del
nombramiento de un nuevo tutor.
h) Contenido y ejercicio de la tutela.
Inicio y desarrollo de la tutela.
a) Toma de posesin.
Se produce a partir de los 15 das despus del conocimiento de su
nombramiento, si no se opone, se produce la aceptacin de la funcin,
slo restar un acto formal, que de denomina como toma de posesin,
en virtud del cual el nombrado quedar investido de la autoridad que le
confiere esta funcin. La autoridad judicial es la competente para ello, a
tenor del art 259 CC.
b) Obligaciones del tutor al inicio del cargo.

15

El CC tras la reforma del 1983ha flexibilizado algunas medidas

protectoras del patrimonio del tutelado y garantes de la responsabilidad
del tutor.
Entre las funciones iniciales estn:
1. Se mantiene la impropiamente llamada fianza, pero con carcter de
discrecionalidad judicial, no existe una obligacin general, de ah la
redaccin del art 260 podr exigir al tutor La finalidad de la
misma es asegurar el pago de la indemnizacin procedente por el
incumplimiento de cualquiera de la obligaciones impuestas al tutor ,
o por los daos causados por ste al pupilo en el ejercicio de las
funciones, de ah que tanto el tutor real como personal pueden
verse abocados a la constitucin de la fianza.
2. En cambio la reforma ha mantenido con carcter preceptivo, al
formacin de inventario de los bienes del menor o incapacitado. El
plazo para ello es de 60 das a contar desde el momento en que ha
tomado el cargo, plazo que se podr prorrogar por parte de la
autoridad judicial.
La formacin del inventario comprende todos los bienes y derechos
que componen su patrimonio y es una garanta para saber
efectivamente todos los bienes iniciales y posteriores y comprobar la
integridad de tal patrimonio.
Depsito a tenor de lo previsto en el art 265. El dinero, joyas y otros
bienes de valor quedan excluidos del poder del tutor y sern
depositados en establecimientos a tales efectos.
Interviene el Ministerio Fiscal as como las personas que el Juez
entienda, incluso el pupilo si fuese mayor de 12 aos y tuviere el
suficiente juicio.
El tutor debe estar pendiente en este momento, porque la ley entiende,
que si los derechos de crdito que ostente contra el tutelado, no se
incluyen, la norma infiere que los ha renunciado expresamente. ( art
266)..
El inventario debe formarse judicialmente, a travs de expediente de
jurisdiccin voluntaria
c) Funciones del tutor.
Resumidamente se puede decir que las funciones son:
a) Representar al menor. El tutor es el representante legal del pupilo
tanto en juicio como fuera de l, recibe la legitimacin por parte de
la ley para realizar actos jurdicos con eficacia dentro de la esfera
jurdica del tutelado y dentro del mbito de las facultades que se le
hayan atribuido en la sentencia de incapacitacin (art 210 CC)., se
16

describir por el Juez el mbito de capacidad de obrar que le resta

al incapaz y por consiguiente los negocios que pueden ser
realizados por l vlidamente. Algunas competencias son excluidas
del mbito de la representacin legal: la adquisicin de la posesin,
otorgar testamento, prestar consentimiento matrimonial, tambin los
actos relativos de los derechos de la personalidad quedan fuera de
este margen de representacin legal. ( ver art 267)
b) Velar por el tutelado.
El contenido primordial de esta funcin sin lugar a dudas es que el
tutor tenga consigo al tutelado para poder alimentarlo, educarlo etc,
promover la adquisicin o recuperacin de la capacidad del
incapacitado, as como una mejor reinsercin en la sociedad e
informar al Juez anualmente sobre la situacin del menor o
incapacitado y rendirle cuenta anual de su administracin.
Respecto de la obligacin de la compaa del tutor y el pupilo slo
recae sobre quien sea tutor de la persona. Si no se cumple hay
determinadas consecuencias: civil: pues el tutor incurrir en causa
de remocin por incumplimiento de deberes propios y penal: pues
el tutor ser considerado culpable del delito de abandono de familia
contemplado en el art 226 CP.
Puede ocurrir tambin que los padres hayan previsto en el
testamento determinadas directrices para la educacin de los hijos.
Su eficacia queda supeditada a los Jueces, Si la tutela es respecto a
menores incapacitados o incapacitados mayores de edad hay que
tener en cuenta determinados deberes: a) promover la adquisicin
de la capacidad, procurndole asistencia mdica y psicolgica
necesaria y b) promover su insercin en la sociedad de la mejor
forma que sea posible.
c) Administrar el patrimonio del tutelado.
Se regula en el art 270, se resumen en la administracin e los
bienes con la diligencia de un buen padre de familia. Cabe hacer
algunas observaciones sobre la cuestin: en primer lugar hay que
tener en cuenta que puede darse la existencia de un tutor para los
bienes y otro para la persona, en el caso de este artculo la
referencia es para los tutores reales. Del mismo modo la expresin
tutor nico no puede entenderse excluyente de la concurrencia de
varios tutores para la persona y los bienes, ya sean testamentarios,
dativos o legtimos.
El ejercicio de las facultades de administracin es personal e
intransmisible, sin embargo cabe que el tutor pueda nombrar
mandatarios especiales. (RDGRN de 18 de diciembre de 1900).

17

El objeto de la facultad de administracin lo constituyen en principio,

todos aquellos bienes y derechos que conformen el patrimonio del
tutelado, con las siguientes excepciones: a) bienes que por
disposicin de los padres, hayan de quedar bajo la administracin
de persona por ellos sealada; b) bienes atribuidos al pupilo por un
tercero a ttulo gratuito. Si ste ha designado a las personas que
han de ejercer la administracin, en este caso las facultades que no
le hayan sido encomendadas se les atribuyen al tutor: bienes que
hayan sido sometidos a administracin o defensor judicial cuando
existen conflictos de intereses, por considerar que la administracin
del tutor est poniendo en peligro el patrimonio del pupilo.
La administracin que al tutor designa o confa el art 270 CC es la
total gestin del patrimonio , e incluye tambin actos de disposicin.
d) Actos para los que requiere autorizacin judicial.
El tutor debe recabar la previa autorizacin del Juez para realizar
vlidamente un conjunto de actos que afectan en gran medida el
mbito de competencias del tutor. Esta autorizacin tiene la
naturaleza de cautela. Si se realiza sin la previa autorizacin judicial
ser nulo, en consecuencia con lo previsto en el art 271 CC. Antes
de la reforma se haca mediante el Consejo de Familia.
Los actos que requieren la citada autorizacin aparecen en los
artculos 271 y 272 CC, destacan entre ellos:
1. Internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de
educacin especial o formacin especial.
2. Enajenar bienes o gravar bienes.
3. Renunciar derechos, as como transigir cuestiones, o temas de
arbitraje.
4. Aceptar sin beneficio de inventario.
5. Gastos extraordinarios.
6. Dar y tomar bienes a prstamo.
7. Ceder bienes en arrendamiento por ms de 6 aos,
No se necesita para partir la herencia ni la cosa comn porque luego requerirn
aprobacin judicial, ( art 272).

i)

Derecho a obtener una remuneracin.

El tutor tiene derecho a obtener una remuneracin como contraprestacin
de sus funciones. Este derecho queda supeditado a la capacidad del
patrimonio del pupilo para soportar el pago de la retribucin que haya sido
18

fijada por el Juez. Por tanto la responsabilidad ser del juez en relacin al
derecho, cuanta y modo en que la percibir.
A los efectos de la cuantificacin de la retribucin, el CC facilita al Juez tres
mdulos de referencia para la determinacin de la cuanta: a) trabajo a
realizar por el tutor, b) valor de los bienes y c) rentabilidad de los bienes.
Los padres tambin pueden permitir en sus disposiciones de ltima
voluntad que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a
cambio de prestarle alimentos ( art 275 CC).

j)

Deberes del tutelado: De manera se resumen en el art 268 CC: deben ser
el respeto y obediencia.

k) Extincin.
Se contempla en los artculos 276 y 277 CC. La mayora de edad;
adopcin, el beneficio de la mayor edad, fallecimiento del sometido a tutela,
cuando originndose la tutela por privacin o suspensin de la patria
potestad, el titular de sta la recupera.
Rendicin final de las cuentas.
Al tutor del patrimonio, cuando cesen sus funciones o a sus herederos se
impone la obligacin de rendir cuenta general justificada de su administracin
ante el Juez, con la finalidad de advertir la existencia de infracciones de sus
deberes que generarn el derecho a exigir su responsabilidad por los daos
que se hayan generado. Art 269.4 CC
Sobre esta cuestin seala la doctrina LACRUZ Y SANCHO: No queda claro
en el precepto si se trata de una rendicin contable y numrica rigurosa, con un
debe y un haber estrictamente cuantificado o un informe globalizado sobre la
marcha, dificultades, perspectivas del patrimonio administrado. P. 328.
Sujeto activo de la obligacin ser su pupilo o sus herederos, los padres
naturales o adoptivos. Pueden ejercitarla en el plazo de tres meses contados
desde el cese de la tutela, plazo que es prorrogable. El ejercicio de este
derecho deber realizarse dentro de los cinco aos posteriores al da siguiente
del transcurso del plazo de tres meses o de la prrroga, a tenor del art 279 del
CC. La aprobacin se har en virtud de expediente de jurisdiccin voluntaria si
el tutor cumple voluntariamente con su rendicin de cuentas. De no existir
oposicin por ninguna de las personas citadas a la audiencia, el Juez dicta
Auto. ( art 280.
Nota a comentar en relacin al art 285 CC: No obstante la aprobacin que
pueda realizar el Juez de las cuentas generales de la tutela, el Cdigo reserva
todo tipo de acciones al ex tutor y los causahabientes. Sobre ello dice algn
sector de la doctrina PANTALEON PRIETO: En suma el precepto viene a
reservar al pupilo y sus herederos la posibilidad de ejercitar las acciones de
19

impugnacin de la cuenta general en el juicio declarativo ordinario

correspondientes en los casos de omisin, falsedad o exageracin de partidas,
cuando la cuenta fue aprobada en el expediente de jurisdiccin voluntaria,
Actos prohibidos al tutor.
Aparece en el art 221, entre ellos destacan: recibir liberalidades del tutelado o
sus causahabientes; representar al tutelado cuando intervenga l mismo en
nombre propio, adquirir por ttulo oneroso bienes del tutelado.

La Curatela.
a) Personas sujetas a la misma.
Es una institucin rescatada por llamarla de alguna forma por la reforma
de 983 y se concibe como un cargo tambin de naturaleza tutelar de
asistencia al sometido a ella, pero sin que el curador le supla o sustituye
como en el caso del tutor ni que lo represente. La ley de enjuiciamiento civil
conect con el sistema de las Partidas mantenido en el D Histrico y regul
al lado de la tutela, la curatela; curados para los bienes de los menores de
edad como tutela real), curador ejemplar ( para los judicialmente declarados
incapacitados para administrar sus bienes); y curador para pleitos
( menores de 25 aos).
Se regula en los artculos 286 y siguientes del CC, y en la LEC
Lo definen algunos autores como : LACRUZ Y SANCHO: como un rgano
estable pero de actuacin intermitente que se caracteriza porque su funcin
no es representar, suplir o sustituir la capacidad de obrar de quien
carece de ella, sino asistir, complementar la capacidad de quien,
poseyndola legalmente, necesita para determinados actos de esta adicin
asesoramiento o consejo, p. 334.
Se configura como una institucin de asistencia y complemento de la
capacidad legal, no sustituye a la persona objeto de proteccin. Y se
recomienda el tratamiento que ofrece la doctrina jurisprudencial
cuando advierte que el curador no suple la voluntad del afectado,
sino que la refuerza , por lo que su funcin es ms de complemento
que de representacin. Complementa los actos que la sentencia
seale, los que no tienen que ser exclusivamente de corte patrimonial,
o en otro caso ha de entenderse que se extiende a los mismos actos
en que los tutores precisen autorizacin judicial.
Aunque no hay claridad meridiana en la cuestin y existen discrepancias
doctrinales y desde el punto de vista prctico, la figura del curador se se
orienta a actos patrimoniales, o de carcter econmico, y ello resulta del art
323 del CC, sin embargo ello no afecta la dimensin personal del sujeto a la
curatela, salvo que se trate de un supuesto de incapacitacin. Ello quiere

20

decir que puede extenderse la curatela a supuestos de ndole personal y no

slo patrimonialista.
Por ello, tal como previene el art 760 de la LEC: en caso de incapacitacin,
y en dependencia del grado de discernimiento de la persona se podr
nombrar tutor o curador.
Estn sujetas a la misma de acuerdo al art 286 CC: los emancipados cuyos
padres han fallecido, y los que obtuvieron el beneficio de la mayor edad
( equivalente a la emancipacin para el sometido a tutela), en consideracin
a lo previsto en el art 323 CC. As como los declarados prdigos.
El curador interviene en casos en que los menores de edad emancipados
no pueden realizar por s solos, sin la asistencia de los padres o el tutor.
El prdigo es aquella persona capaz de obrar que, a resultas de una
determinada resolucin judicial haya sido declarado como tal. La razn de
la declaracin radica, no en la preservacin de la integridad patrimonial del
prdigo, sino en la proteccin de los intereses econmicos y del deber de
alimentos de determinados parientes, sujetos a l. Tale sujetos son los
alimentistas y ello resulta de la previsin de alimentos del art 143 CC.
La curatela en el caso de la prodigalidad consiste en la asistencia a los
actos en que el incapacitado segn la sentencia no pueda intervenir. La
sentencia de incapacitacin puede establecer desde que el incapacitado
puede realizar todos los actos, hasta graduar determinados actos.
b) Sancin de los actos sin curador.
Son anulables, con remisin al rgimen de los contratos ( art 293 ). La
puede solicitar bien el sujeto a la curatela como el curador. Su regulacin
en todo lo concerniente a la remocin, inhabilitacin, nombramiento se
sujeta a las reglas de la tutela, a tenor de lo que regula el art 291 CC,
teniendo en cuenta determinadas especificidades que pueden producirse
como por ejemplo la esfera personal que queda fuera del mbito del
curador.

Defensor judicial.
La finalidad de la intervencin del instituto del defensor judicial, resulta de la
imposibilidad por parte de la institucin de guarda legal constituida de cumplir con las
funciones de guarda y proteccin que le son atribuidas., bien por existir un conflicto de
intereses respecto de asunto o negocio determinado entre el menor o incapacitado.
Es una institucin de proteccin de la persona. Su regulacin est en los artculos 215.
3 del CC y siguientes. A diferencia de la tutela y de la curatela, es de carcter limitado,
y temporal, para cuestiones concretas.
21

El art 299 regula los supuestos en que interviene el defensor judicial.

Guarda de hecho.

Se produce ante la carencia de nombramiento legal para las personas en situaciones

que no sean capaces de regir su persona y sus bienes, como su nombre lo indica se
hace de hecho, y no de derecho. El CC no ofrece una definicin sobre la cuestin,
pero se produce cuando una persona asume la representacin de otra, en sus
intereses y en su persona, sin que exista designacin judicial.
Su regulacin es fragmentaria en los artculos 303, 304, y 306 del CC.

22