impuesta

a
los
individuos,
con
EL ORDENAMIENTO JURIDICO. prescindencia de su voluntad, y por ello se
Concepto.
dice que la norma es heternoma.
La norma jurdica no ruega,
Entendemos por Ordenamiento
aconseja o sugiere sino que manda que se
Jurdico, el conjunto de normas positivas,
haga o no haga una cosa en forma
tcnicamente ordenado y vigente en
perentoria.
determinado medio social y momento
Y no puede ser de otra manera,
histrico.
si tenemos en cuenta los fines que
persigue la norma; regular la convivencia
2.-) Definicin y finalidad de la
humana y realizar determinados valores,
norma jurdica.
particularmente el de la justicia.
Es el mandato dirigido a todos los 4.2) Es bilateral.
hombres que viven en sociedad y
La norma jurdica no es una
mediante el cual, bajo amenaza de
regla de conducta para el individuo
sancin, se les conmina a observar una
aisladamente considerado, no rige el
determinada conducta positiva o negativa.
comportamiento de la persona en s
El fin de la norma jurdica es
misma (como ocurre con las normas
asegurar la convivencia pacfica de los
morales), sino en su relacin con otros
hombres
y
proteger
sus
intereses
individuos.
materiales y espirituales.
La
bilateralidad
tiene
dos
significados esenciales:
3.-) Naturaleza de la norma * En primer lugar, expresa que la
jurdica.
norma jurdica, producto del orden social,
rige actos humanos sociales, actos que
La norma tiene una doble naturaleza;
ponen en contacto a unos hombres con
es un mandato del Estado, directo otros.
o
indirecto, de hacer o de no hacer, y * En segundo lugar, manifiesta que
adems un juicio de conducta, una
establece
deberes
y
facultades
relacin determinada entre dos o ms
correlativos. No puede pensarse en un
ideas. Tal juicio es condicional o hipottico,
trmino sin el otro. Toda regla jurdica
porque la afirmacin o negacin que
implica necesariamente la relacin entre
implica est subordinada a una condicindos
o sujetos: un sujeto activo o pretensor y
hiptesis.
un sujeto pasivo o pretendido.
4.-) Caractersticas de la norma 4.3) Es general.
jurdica.
La norma jurdica es general, en
el sentido que regula todos los casos que
Siete caractersticas esenciales
puedan presentarse en la hiptesis que
presenta la norma jurdica:
considera.
4.1) Es imperativa.
Ella no se dirige a casos
4.2) Es bilateral.
determinados sino para todos los que
4.3) Es general.
ocurren durante su vigencia.
4.4) Es abstracta e hipottica.
Y esta generalidad responde al
4.5) Es coercible.
principio de igualdad e imparcialidad, pues
4.6) Est sujeto a sancin su
la regla es la misma para todos.
incumplimiento.
4.7) Carcter estadual de las 4.4) Es abstracta e hipottica.
normas jurdicas.
Por ser generales, las normas
jurdicas son abstractas, es decir, no
4.1) Es imperativa o heternoma.
prevn casos concretos, sino situacionesLa proposicin en que se
tipo.
formula toda norma jurdica lleva envuelta
Las normas no dicen que si
una orden, sea de un comportamiento
Pedro no paga su deuda a Juan, deber
positivo o negativo. Dicha orden es
indemnizarle los perjuicios, sino que si el

deudor no cumple exactamente su

Para Rodrguez Grez, el Estado
obligacin, deber indemnizar el dao que
de Derecho consiste en la plena vigencia
de ello se siga al acreedor (arts. 1489,
de un sistema integral de normas
1551 y 1557 del CC).
impersonales que previenen todas las
conductas sociales posibles, ya sea
4.5) Es coercible.
prohibindolas,
permitindolas
u
La coercibilidad de la norma
ordenndolas, y que son aplicadas por un
jurdica es la posibilidad de que poder
lo
jurisdiccional independiente. Para el
ordenado por ella o la sancin debida en
mismo autor, los componentes del Estado
su defecto se imponga por la fuerza.
de Derecho son:
La fuerza debe ser ejercida por a) El ordenamiento positivo;
el poder pblico.
b) Poder jurisdiccional independiente;
c) Derechos fundamentales de la
4.6) Est sujeto a sancin su
persona humana.
incumplimiento.
Representa
la
sancin
la 6) Clasificacin de las normas
consecuencia jurdica que para el infractor
jurdicas.
de la norma trae el hecho de haberla
desconocido o infringido.
6.1) De Derecho pblico y de derecho
En el campo civil: la sancin
privado.
ser la ejecucin forzada de la obligacin o - De derecho pblico: son aquellas
la indemnizacin de perjuicios (prestacin
que regulan la organizacin y actividad del
equivalente).
Estado y dems entes pblicos menores
En el campo penal: la pena se
(como las Municipalidades). En el campo
impone para restablecer la autoridad de de
la las normas jurdicas de derecho
ley, el orden social quebrantado.
pblico, los particulares actan en un
plano de subordinacin respecto a las
4.7) Carcter "estadual" de las
entidades que obran en nombre de la
normas jurdicas positivas.
soberana nacional.
La doctrina tambin habla del - De derecho privado: son aquellas
carcter "estatal" de las normas jurdicas,
que regulan las relaciones de los
y con ello denota dos cosas:
particulares entre s, o las de stos con los
a) Que el Estado crea o reconoce las
entes estatales cuando estos ltimos
normas jurdicas;
actan como particulares. En el campo de
b) Que el Estado garantiza el respeto
las normas jurdicas de derecho privado,
a la observancia del ordenamiento jurdico.
los sujetos actan en un plano de igualdad
Hay normas que surgen de otras
o coordinacin.
fuentes, como la costumbre o las
convenciones de Derecho Internacional, 6.2) De orden pblico y de orden
pero su eficacia dentro del ordenamiento
privado.
jurdico de un Estado slo surge cuando
Orden pblico es el conjunto de
ste les presta su conformidad normas
o
y principios jurdicos que se
aprobacin.
inspiran en el supremo inters de la
colectividad y son esenciales para
5.-) El Estado de Derecho.
asegurar el correcto funcionamiento de
sta en determinado momento histrico,
Tres son sus caractersticas
por lo que no pueden "derogarse" o dejar
esenciales, para Alessandri:
de cumplirse por los particulares en sus
a) Separacin de poderes;
relaciones jurdicas. Es el orden general
b) Respeto de las normas jurdicas por
necesario para el mantenimiento del
gobernantes y gobernados;
equilibrio social, la moral pblica y la
c) Estabilidad y certidumbre de las
armona econmica.
normas jurdicas: certeza acerca de lo que
Son normas de orden pblico las
se puede o no se puede hacer (seguridad
de derecho pblico y, adems, un nmero
jurdica).
importante de normas de derecho privado,
como por ejemplo las que se refieren al

estado y la capacidad de las personas, la 6.5) De derecho comn y de derecho

mayora de las leyes de derecho de
especial.
familia, etc.Normas de derecho comn son
Las normas de orden privado,
las dictadas para la totalidad de las
en cambio, miran ms bien a los
personas, la totalidad de las cosas o la
ccintereses particulares de las personas, totalidad
y
de las relaciones jurdicas.
stas pueden introducirles modificaciones
Normas de derecho especial son
o "derogarlas", al eliminarlas en un
las dictadas para una determinada clase
determinado contrato o convencin (por
de personas, cosas o relaciones jurdicas,
ejemplo, cuando las partes acuerdan
en razn de ofrecer ellas elementos
excluir del contrato de compraventa particulares
la
que exigen un tratamiento
obligacin de saneamiento que pesa sobre
aparte de las normas generales o comunes
el vendedor). Obviamente que la palabra
(por ejemplo, en relacin al contrato de
"derogacin" est tomada en un sentido
arrendamiento, la Ley nmero 18.101,
figurado, pues las normas jurdicas slo
sobre arrendamiento de predios urbanos; y
pueden derogarse por otras normas
el Decreto Ley nmero 993, sobre
jurdicas.
arrendamiento de predios rsticos).
No hay entre unas y otras
6.3) Interpretativas o explicativas contraposicin,
y
sino una simple matizacin
supletivas o integradoras.
o adecuacin. De aqu que las normas de
Normas
explicativas
derecho
o
comn suplan los vacos de las
interpretativas son aquellas que fijan normas
el
de derecho especial (el C. de
sentido, extensin o contenido de otras
Comercio es frente al C. Civil un derecho
normas jurdicas, o sirven de regla para su
especial, pero los casos no resueltos
interpretacin (arts. 19 a 24) o a la de los
especficamente en el primero, se rigen
actos jurdicos (arts. 1560 a 1566,
por las normas del segundo, art. 2 C. de
respecto de los contratos y arts. 1056 C.)
a
1069, respecto de los testamentos).
La
importancia
de
esta
Normas
supletivas
clasificacin
o
se refleja:
integradoras son las que suplen las a) En la posibilidad de aplicacin
lagunas del contenido de las declaraciones
indirecta de las normas: las normas
de voluntad de las partes o autores de un
generales o de derecho comn admiten su
acto jurdico (art. 1547, respecto al grado
aplicacin indirecta, por analoga; por el
de culpa de que responden las partes de
contrario, las de derecho especial, slo
un contrato; art. 1571, respecto de los
deben
aplicarse
a
la
materia
gastos que ocasiona el pago, los que son
especficamente regulada por ellas.
de cargo del deudor). Si las partes nada b) En la preferencia de aplicacin de
dicen, la ley salva la omisin.
unas respecto de otras: las normas
especiales
deben
preferirse
en
su
6.4) Reguladoras y de aplicacin aplicacin
o
a las generales o comunes; es el
reenvo.
llamado
principio
de
especializacin
Normas reguladoras son las que
consagrado en el art. 4 (a nivel de
disciplinan en forma directa una relacin
cdigos) y en el art. 13 (en una misma
jurdica.
ley).
Normas de aplicacin o de
reenvo son aquellas que se limitan a 7) Definicin y contenido del
sealar otras normas, establecidas para
Derecho Civil.
una hiptesis distinta, como reguladoras
del caso que las primeras (las de reenvo) a) Definicin: entendemos por tal el
contemplan pero no regulan (por ejemplo,
conjunto de principios y preceptos
art. 1900, contrato de permuta, hace
jurdicos sobre la personalidad y las
aplicable las normas de la compraventa; relaciones
el
patrimoniales y de familia.
art. 1794 define cuando nos encontramos
ante un contrato de permuta).
b) Contenido: conforman el Derecho
Civil las normas sobre las instituciones

fundamentales del Derecho Privado: especiales

la
dictadas para Amrica o Chile.
personalidad, la familia y el patrimonio. A esta legislacin, se agregaron despus
de la Independencia algunas leyes patrias.
Las normas sobre la personalidad
Entre estas, en materia civil, cabe
miran a la persona en s misma y no en
destacar:
sus relaciones con las dems (en este
sentido, todas las normas que regulan los * La relativa al matrimonio de los no
catlicos (1844);
atributos de la personalidad);
Las normas sobre la familia rigen la * Las referidas a la prelacin de
crditos (1845 y 1854, ambas redactadas
organizacin de sta y dentro de ella
por Andrs Bello);
definen el estado de cada uno de sus
* La de sociedades annimas (1854).
miembros;
Las normas sobre el patrimonio (en
su definicin clsica, conjunto de derechos * La trascendencia de Andrs Bello.
Nace en Chile la idea de la
y obligaciones valuables en dinero)
codificacin
conjuntamente
con
la
gobiernan los siguientes derechos:
emancipacin poltica, pues adems de las
+ Los derechos reales;
consideraciones filosficas, sociales y
+ Los derechos personales; y
econmicas, la legislacin espaola que se
+ Los derechos de la sucesin por
aplicaba era anacrnica y confusa. Pero
causa de muerte.slo con la llegada de don Andrs Bello al
pas, en el ao 1829, cobra fuerza la idea
8.-) Carcter general y comn del
de un proyecto de cdigo civil. El
Derecho Civil.
venezolano, nacido en Caracas el 29 de
noviembre de 1781, estudi derecho,
Es general, porque rige las
filosofa y medicina, adems de leer a los
relaciones jurdicas ordinarias y ms
clsicos como Horacio y Virgilio. A los 19
generales.
aos, acompaa al naturalista alemn Von
Es comn, porque:
Humboldt en sus exploraciones por
Todas las relaciones jurdicas
Iberoamrica. Viajar a Londres como
privadas que no estn disciplinadas por
ayudante de Simn Bolvar en 1810. Se
otra rama del Derecho, son regidas por el
avecindara en esa ciudad por casi 20
Derecho Civil;
aos, hasta su viaje a Chile. En su perodo
Sus principios o normas generales
londinense, Bello se desempea como
suplen las lagunas o vacos de las dems
secretario de las legaciones de Chile y
ramas del derecho privado.
Colombia y cultiva una slida amistad con
Con respecto al Derecho Civil,
Mariano Egaa. Ser ste quien le
las otras ramas del derecho privado
proponga su viaje a Chile, para asumir
constituyen normas especiales porque, en
como Oficial Mayor del Ministerio de
su mbito respectivo, derogan o modifican
Relaciones Exteriores. Con algo menos de
las reglas civiles.
50 aos y con una formacin humanista de
primer nivel, Bello comienza su "aventura"
9.-) El Cdigo Civil chileno.
chilena en medio de la anarqua que
enfrentaba a pipiolos y pelucones. La
Cdigo es toda ordenacin
instauracin
del
Estado
Portaliano
sistemtica de reglas legales relativas posibilitara
a
que su aporte fuere canalizado
una determinada rama del Derecho o una
en la obra jurdica extraordinaria que nos
parte orgnica de ella.
dej como legado. Pero adems de jurista,
Bello es el redactor de una "Gramtica de
a) Gnesis del C.C.CH.
la lengua castellana" (1847) de nombrada
en toda Hispanoamrica, constituyendo
Larga fue la gestacin de
esta obra la ms importante de su gnero
nuestro cdigo civil. Antes de su
durante mucho tiempo, tanto en Espaa
promulgacin, se aplicaban en Chile las
como en Amrica. Segn el erudito
leyes espaolas (la Novsima Recopilacin,
espaol Menndez Pelayo, con esta obra
la Nueva Recopilacin, las Leyes de Estilo,
Bello "Fue el salvador de la integridad del
las Leyes de Toro, el Fuero Real, el Fuero
castellano en Amrica".
Juzgo, las Siete Partidas) y ciertas leyes
4

Llegado a Chile, Bello comienza

trabajando
solo
y
logr
presentar
a trabajar en forma privada y silenciosa.
concluido el Proyecto en 1852.
En 1835, tena realizado cerca de la
El Gobierno nombr el mismo
tercera parte de un Proyecto de Cdigo
ao la Comisin Revisora del Proyecto, de
Civil y haba preparado ya un tratado
la que tambin formaba parte A. Bello.
completo sobre la "Sucesin por causa de
Integraban dicha Comisin, entre otros,
muerte".
Ramn Luis Irarrzabal, Manuel Jos Cerda,
Antonio Garca Reyes y Manuel Antonio
* Comisin de Legislacin del
Tocornal.
Congreso Nacional: en 1840, el Congreso
El mismo decreto del Gobierno
Nacional
cre
una
"Comisin
de
que nombr la Comisin Revisora dispuso
Legislacin del Congreso Nacional" con que
el
el trabajo presentado por Bello y
objeto de que se aplicar a la "codificacin
conocido como "Proyecto de 1853" se
de las leyes civiles, reducindolas a un
imprimiese y distribuyese a los ministros
cuerpo ordenado y completo, descartando
de corte, jueces letrados y miembros de la
lo superfluo o lo que pugne con las
Facultad de Leyes de la Universidad, para
instituciones republicanas del Estado, sus
y observaciones.
dirimiendo los puntos controvertidos entre
La Comisin Revisora, dirigida
los intrpretes del Derecho". La Comisin,
por el propio Presidente de la Repblica
mixta,
estaba
compuesta
de
dos
Manuel Montt, celebr ms de 300
senadores y tres diputados, y entre sus
sesiones
e
introdujo
diversas
miembros figur por el Senado el propio
modificaciones, la mayora de ellas
Andrs Bello. El trabajo de la Comisin se
propuestas por el propio A. Bello.
comenz a publicar en el diario "El
Este proyecto de 1853, con las
Araucano" desde mayo de 1841, con el fin
innovaciones que la Comisin Revisora le
de que aquellos que as lo desearen,
introdujo, es el llamado "Proyecto Indito",
formulasen sus observaciones. El primer
as llamado porque se mantuvo sin
objeto de su trabajo fue la "Sucesin por
imprimir hasta que en 1890 se incorpor
causa de muerte", a la cual se le dio
en las "Obras Completas" de A. Bello.
prioridad por ser la parte ms defectuosa
Despus de dos revisiones, fue
de la legislacin civil vigente.
presentado por el Gobierno a la
deliberacin del Congreso, a fines de
* Junta Revisora: establecida por ley
1855. Es el denominado "Proyecto
de 29 de octubre de 1841, estaba
Definitivo".
compuesta de tres diputados y dos
senadores, elegidos por cada cmara. Su * Aprobacin del Proyecto por el
misin consista en examinar los ttulos
Congreso: el 22 de noviembre de 1855 el
que la Comisin presentara al Congreso, Presidente
y
de la Repblica, Manuel Montt,
en
proponer
las
modificaciones
present el Proyecto Definitivo. El mensaje
pertinentes.
fue redactado por A. Bello. Despus de
algunos trmites, el Congreso aprob el
* Fusin de la Comisin y de la Junta
Cdigo en globo. La ley aprobatoria fue
Revisora: por ley de julio de 1845, se
promulgada el 14 de diciembre de 1855, y
refundieron ambos rganos. En noviembre
su artculo final dispuso que comenzara a
de 1846 la nueva Comisin public un
regir el 1 de enero de 1857, fecha en la
cuaderno de la "Sucesin por causa de
que quedaran derogadas, aun en la parte
muerte". En agosto de 1847 se public que
el
no fueren contrarias al cdigo, las
"Libro de los contratos y obligaciones
leyes preexistentes sobre todas las
convencionales". En 1848 y 1849 materias
el
que en l se tratan.
trabajo de la Comisin se hizo espordico
Ocho aos despus de la
hasta que dej de reunirse y de hecho se
entrada en vigencia del cdigo, fallece en
extingui.
Santiago, el 15 de noviembre de 1865, A.
Bello, con casi 84 aos, 25 de los cuales
* Presentacin del Proyecto por A.
entreg a Chile, sin incluir su servicio en la
Bello y Comisin Revisora del mismo: no
legacin nacional en Londres.
obstante lo anterior, A. Bello continu

* Los diversos proyectos de Cdigo

(su definicin, promulgacin, efectos,
Civil.
interpretacin y derogacin) y da la
Hay proyectos que abarcan
definicin de varias palabras de uso
todas las materias del CC. aprobado en
frecuente en las leyes.
1855 y otros que slo se limitan a algunas.
Considerando
todos
los
proyectos, * El Libro Primero se titula "De las
distinguimos cinco en total:
personas" y se extiende desde el art. 54 al
1 Proyecto de 1841-1845 (lapso
564, ambos inclusive (511 artculos).
durante el cual se public en el diario "El
Reglamenta lo relativo a las personas
Araucano").
Comprende:
"Ttulo
naturales, su nacionalidad y domicilio,
Preliminar", "De la sucesin por causa de
principio y fin de su existencia; el
muerte" y "De los contratos y obligaciones
matrimonio; los esponsales; obligaciones y
convencionales".
derechos entre los cnyuges (entre ellos,
2 Proyecto de 1846-1847: se limita los
al
bienes familiares y la separacin
libro "De la sucesin por causa de muerte"
parcial o total de bienes); la filiacin; de
(impreso en 1846) y al "De los contratos las
y acciones de filiacin; de los derechos y
obligaciones convencionales" (impreso en
obligaciones entre los padres y los hijos; la
1847).
patria potestad; las pruebas del estado
3 Proyecto de 1853: llamado as por
civil; los alimentos que se deben por ley a
la fecha de su publicacin.
ciertas personas; de las tutelas y
4 Proyecto Indito.
curaduras; y de las personas jurdicas.
5 Proyecto Definitivo o Aprobado.
* El Libro Segundo se titula "De los
b) Fuentes del C.C.CH.
bienes y de su dominio, posesin, uso y
b.1) De legislacin positiva: goce"
el
y se extiende desde el art. 565 al
Derecho Romano; el Cdigo Civil francs
art. 950 (386 artculos). Reglamenta lo
(tambin llamado Cdigo de Napolen,
concerniente a los bienes; el dominio; los
promulgado el 15 de marzo de 1803);
modos de adquirirlo; la posesin; las
ciertas leyes espaolas derivadas de las
limitaciones al dominio (la propiedad
Siete Partidas; la Novsima Recopilacin fiduciaria,
y
el usufructo, el uso o habitacin
el Fuero Real; los cdigos de Luisiana,
y
las
servidumbres);
la
accin
Sardo, de Austria, de Prusia, de las Dos
reivindicatoria; y las acciones posesorias.Sicilias, del Cantn de Vaud, Holands y
Bvaro.* El Libro Tercero se titula "De la
b.2) Doctrinarias: se consultaron
sucesin por causa de muerte, y de las
obras de diversos autores, tales como
donaciones entre vivos" y se extiende del
Savigny, los comentaristas franceses de su
art. 951 al art. 1436 (486 artculos).
cdigo civil (Delvincourt, Rogron, Mourlon),
Regula lo relativo a la sucesin intestada;
algunos juristas espaoles, entre ellos
la
ordenacin
del
testamento;
las
Gregorio Lpez, Matienzo y en especial
asignaciones
testamentarias;
las
Florencio Garca Goyena (autor del
asignaciones forzosas; la revocacin y
Proyecto de Cdigo Civil Espaol).
reforma del testamento; la apertura de la
Respecto del libro de las obligaciones y los
sucesin; los albaceas; la particin de
contratos, el autor ms seguido fue
bienes; pago de las deudas hereditarias y
Roberto Pothier, considerado el padre
testamentarias; beneficio de separacin;
espiritual del cdigo napolenico.
las donaciones entre vivos.c) Estructura del C.C.CH.
* El Libro IV se titula "De las
De divide en el Mensaje, un
obligaciones en general y de los
ttulo preliminar, cuatro libros y un ttulo
contratos", y se extiende del art. 1437 al
final de un solo artculo. Se compone de un
art. 2524 (1.088 artculos). Se ocupa de la
total de 2524 artculos, ms el artculo
definicin de los diversos tipos de
final al que se hizo referencia.
contratos; de los requisitos de los actos
jurdicos; de las clases de obligaciones; del
* Ttulo preliminar: compuesto por 53
efecto de las obligaciones; de la
artculos, trata de todo lo relativo a la ley
interpretacin de los contratos; de los

modos de extinguirse las obligaciones; de En el art. 33, el establecer que la

la nulidad; de la prueba de las
ley considera iguales a todos los hijos;
obligaciones;
de
los
regmenes En el art. 55, al definirse a las
patrimoniales
matrimoniales;
de
los
personas naturales;
diversos contratos; de la cesin de En el art. 57, al establecerse la
derechos; de los cuasicontratos; de los
igualdad entre chilenos y extranjeros, en
delitos y cuasidelitos civiles; de cuanto
la
a la adquisicin y goce de los
prelacin de crditos; y de la prescripcin.derechos civiles;
En el art. 75, en cuanto a la
d)
Principios
fundamentales
del
proteccin del que est por nacer;
Cdigo Civil chileno.
En el artculo 982, al establecerse
que en la sucesin intestada no se atiende
d.1) La omnipotencia de la ley.
al sexo ni a la primogenitura;
Este principio es consecuencia
de la recepcin de A. Bello a las ideas En el artculo 997, al establecerse
que los extranjeros son llamados de la
vigentes en su poca, que daban
misma manera que los chilenos, a las
preeminencia a la ley, por sobre los
sucesiones abintestato abiertas en nuestro
postulados
de
la
llamada
escuela
pas;
historicista. Ello implica que la ley,
desplaza a un lugar secundario a la En el art. 2497, al disponer que las
reglas relativas a la prescripcin se aplican
costumbre, entre las fuentes formales del
igualmente a favor y en contra de todas
derecho. El derecho escrito, cobra absoluta
las personas naturales capaces y personas
preeminencia, por sobre el derecho
jurdicas de derecho pblico o de derecho
consuetudinario.
privado;
Tal principio se refleja en
diversas disposiciones del CC:
En el art. 2, que rechaza la d.3) Constitucin cristiana de la
familia y el matrimonio monogmico.
costumbre, salvo segn la ley;
La familia es el pilar bsico del
En el art. 3, en cuanto slo el
ordenamiento jurdico-social chileno. El
legislador puede interpretar una ley de un
matrimonio se concibe como monogmico
modo
generalmente
obligatorio;
las
y tericamente, indisoluble. Consagran lo
sentencias
judiciales
no
sientan
anterior el art. 102, que define el
precedente, tienen efecto relativo;
matrimonio y los arts. 105, 106 y
En el art. 5: el CC. deja una puerta
siguientes, relativos a los requisitos para
"entreabierta" a los jueces, pero slo a
contraer matrimonio.
modo de sugerencia;
El matrimonio da origen a la
En
el
art.
8:
consecuencia
filiacin matrimonial (en todo caso, hoy la
fundamental del principio, en cuanto nadie
ley no discrimina a los hijos de filiacin
puede alegar ignorancia de la ley, despus
matrimonial, para los efectos sucesorios).
que ha entrado en vigencia;
En el art. 10: los actos jurdicos d.4) La propiedad privada y la libre
que contravienen la ley, sern, por regla
circulacin de la riqueza.
general, nulos o carentes de valor (en
Tambin fruto de las ideas
relacin a los arts. 1466 y 1682);
postuladas en la Revolucin Francesa y
recepcionadas por el cdigo napolenico.
d.2) La igualdad ante la ley.
Se concibe a la propiedad privada libre de
Tal principio tambin es una
gravmenes,
permitiendo
una
libre
consecuencia de los postulados, en circulacin
la
de la riqueza, en contraposicin
poca en que se redacta el CC. recientes,
al rgimen feudal, en el cual sobre un
de la Revolucin Francesa, entre ellos, mismo
el
predio existan distintos titulares,
principal: todas las personas nacen
unos como dueos o seores y otros que
iguales, en dignidad y derechos, como
efectivamente tenan la tenencia de la
reza nuestra Constitucin Poltica.
tierra y pagaban un censo o renta a los
Se recepciona el principio en los
primeros. De igual forma, en el Derecho
siguientes arts. del CC.:
Indiano existan instituciones en virtud de

las cules se impeda la subdivisin del El art. 12, en relacin a la facultad

dominio, especialmente inmueble, como
para renunciar derechos, siempre que
ocurra con los mayorazgos. Las normas
miren al solo inters del renunciante;
del Cdigo Civil concluyen con tal estado El art. 1445, referido a lo requisitos
de cosas.
de los actos jurdicos, cuando se alude al
Recogen
el
principio
los
consentimiento exento de vicios;
siguientes artculos del CC.:
El art. 1437, al aludir a la voluntad
El art. 582: al definir el dominio de
o la persona que se obliga, en el marco
propiedad;
de las fuentes de las obligaciones;
El art. 745: al prohibir los El art. 1450, respecto de la
fideicomisos sucesivos;
promesa de hecho ajeno;
El art. 769: al prohibir los El art. 1444, relativo a los
usufructos sucesivos o alternativos;
elementos de los actos jurdicos;
El artculo 1126, que en principio, El art. 1560, en el marco de la
establece la ineficacia de la prohibicin de
interpretacin de los contratos;
enajenar, impuesta al legatario, a menos El art. 1545, que consagra el
que comprometa derechos de terceros; principio de "la ley del contrato".
El art. 1317: al establecer que
siempre podr pedirse la particin de la d.6) La buena fe.
comunidad;
Este principio se encuentra en
El
artculo
1964,
en
el trasfondo de todas las instituciones, sin
arrendamiento, que faculta al arrendador
estar expresado en una frmula general.
para enajenar el bien arrendado, incluso
La norma ms directa, interpretada a
habiendo estipulado con el arrendatario
contrario sensu, es el inciso final del art.
prohibicin de hacerlo;
44, que define el dolo como elemento del
El artculo 2031, que faculta delito
al
civil. En el campo contractual, en
dueo de la finca gravada con un censo,
todo caso, la mala fe no siempre consiste
para enajenarla;
en una intencin positiva, pudiendo estar
tambin subyacente en una actitud
El artculo 2415, que deja en claro
negligente.
que el dueo de la finca hipotecada,
Bajo la denominacin de buena
siempre podr volver a hipotecarla o
fe,
distinguimos
dos situaciones:
derechamente enajenarla, an habiendo
1 Estar de buena fe: aqu, la buena fe
obligado a no hacerlo.aparece como una actitud mental, actitud
d.5) La autonoma de la voluntad. que consiste en ignorar que se perjudica
ilegtimamente un inters ajeno o no tener
El principio de la autonoma de
de obrar contra derecho.
la voluntad y una de sus derivaciones, conciencia
la
2
Actuar
de buena fe: consiste en la
libertad contractual, es tambin un
fidelidad a un acuerdo, observar la
reconocimiento al principio anterior. Las
conducta necesaria para que se cumpla en
personas pueden ejecutar y celebrar los
la forma prometida la expectativa ajena.
actos jurdicos que estimen convenientes,
Ambos aspectos de la buena fe
siempre que no vayan contra la ley, el
estn considerados en nuestro Derecho:
orden pblico, la moral y las buenas
El primero, por ejemplo, en los
costumbres. El autor del acto jurdico o las
artculos 706, 122, 906 y siguientes, 913,
partes de la convencin podrn en
1267, 1576 inciso 2, 1916, 2202, 2295,
consecuencia dar el contenido negocial
2297, 2468.
que deseen a sus actos jurdicos, modificar
El segundo, por ejemplo en las
las
normas
establecidas
para
del pago -1590, 1591-, en la
determinados actos o contratos, normas
o
prdida
de
la cosa que se debe -1670,
contratar incluso sobre materias no
1672-, en normas relativas al efecto de las
contenidas en el CC.
obligaciones
-1548,
1549-,
en
la
Recepcionan
este
principio,
compraventa -1827, 1858, 1861-, etc.
entre otros preceptos:

La norma general de la buena fe En la nulidad de los actos de un

como conducta, la encontramos en el art.
incapaz y con igual criterio, en la nulidad
1546.
del pago: arts. 1688; 1578;
De todas las normas citadas, En la lesin en la compraventa:
podemos concluir que la buena fe est
arts. 1889; 1890, 1893;
permanentemente protegida por nuestro En la accin de reembolso del
Derecho.
comunero contra la comunidad: art. 2307;
A su vez, en diversas normas se En la accin de restitucin del pago
sanciona la mala fe, por ejemplo: arts. 94
de lo no debido: arts. 2295; 2297; 2299;
N 6; 658; 662; 663; 897; 1468 (norma
En el derecho de indemnizacin
que establece la sancin de la mala fe en
por los responsables civiles por hechos de
forma ms amplia); 1814, etc.
terceros: art. 2325.La legislacin privada parte del
Es tan amplia la recepcin en
supuesto de que los particulares estn y
nuestro derecho civil del principio de la
actan de buena fe en sus relaciones
reparacin del enriquecimiento sin causa,
jurdicas. El art. 707 establece al respecto
que se ha credo ver en ella, una fuente
un principio general. Es decir, existe una
de obligacin, ms all de las
presuncin general de buena fe en adicional
el
que sealan los arts. 1437, 2284 y 2314.
mbito del derecho privado.
Las presunciones de mala fe son
escasas: por ejemplo, la del ltimo inciso d.8) La responsabilidad.
Es otro principio general, que no
del art. 706, que por lo dems desaparece
slo abarca el derecho privado, sino que
en el art. 2510 nmeros 2 y 3; 968 N 5;
es comn a todo el ordenamiento jurdico.
en el giro doloso de cheques; en el mbito
La ley, como precepto emanado
del CPC, art. 280.
del
Estado,
lleva aparejada una sancin
Desde otro punto de vista, se ha
por su infraccin. La ms general de las
distinguido en la doctrina entre la buena fe
sanciones es la responsabilidad, la que
"subjetiva" y la buena fe "objetiva". La
puede implicar una pena (cuando se ha
primera, apunta a la conciencia del
cometido un delito) o el resarcir los
individuo: en tal sentido, la definicin de
perjuicios,
como
sucede
con
la
buena fe del art. 706; la segunda, dice
responsabilidad
civil.
relacin con establecer ciertos "estndares
En materia civil, se distinguen
jurdicos" (el buen padre de familia, el
dos
campos
fundamentales
de
buen comerciante) o conductas-tipos,
responsabilidad:
exigindose
a
los
individuos
que
desplieguen una conducta asimilable a La responsabilidad de aquellas
personas
que
no
han
cumplido
dichos patrones predeterminados, de
oportunamente la obligacin derivada de
carcter objetivo.
un contrato: responsabilidad contractual;
sta, en todo caso, es ms amplia, pues
d.7)
La
reparacin
del
comienza en la fase precontractual (por
enriquecimiento sin causa.
ejemplo, la responsabilidad que la ley
Se
entiende
por
impone
al
oferente,
enriquecimiento sin causa la utilidad eventualmente
o
aunque se retracte oportunamente) y se
enriquecimiento que obtiene una persona,
prolonga en la fase postcontractual (por
sin que una causa legal lo justifique. De
ejemplo, tratndose de la obligacin de
ah que la ley arbitre los medios para
saneamiento de la eviccin);
subsanar esta situacin, cuando ella se
La responsabilidad de aquellas
materializa.
personas
que por culpa o dolo, han
Es considerado este principio
cometido un hecho ilcito que causa daos
por nuestro CC. en diversos preceptos,
a
terceros:
responsabilidad
como por ejemplo:
extracontractual.
En la accesin, arts. 658; 663; 668;
669;
En las prestaciones mutuas, arts. d.9) El inters superior de los hijos, y
en particular de los no emancipados.
905 al 917;

Este principio se instaur con fuerza

derecho el cnyuge ms dbil, tratndose
en el Cdigo Civil, a consecuencia de del
la divorcio y de la nulidad.
reforma que a sus normas introdujo la Ley En todo caso, no se trata de un
nmero 19.585, de 26 de octubre de 1998.
principio creado por la Ley de Matrimonio
En este sentido, el Cdigo Civil, alude Civil,
a
pues ya estaba consagrado en el
este inters en diversos artculos, como
Cdigo Civil, por ejemplo:
por ejemplo 147, 201, 222, 225, 229, 234, En las normas relativas a los
236, 242, 244, 245, 254, 255, 1792-21,
bienes familiares (artculos 141 a 149);
etc.
En las disposiciones de la sociedad
Por ello, bien podemos afirmar que
conyugal destinadas a proteger a la mujer
hoy,
es
uno
de
los
principios
(especialmente en lo que se refiere a las
fundamentales del Cdigo Civil chileno.
limitaciones a la administracin ordinaria
Cabe advertir que este principio no est
de la sociedad conyugal, establecidas en
circunscrito exclusivamente a los hijos
el artculo 1749; en las normas que
menores de edad, aunque la mayora de
favorecen a la mujer para el pago de las
las normas que lo consagran se refieren recompensas
a
que se le adeuden, al
ellos. A propsito del estudio de la historia
liquidarse la sociedad conyugal, segn lo
fidedigna del establecimiento de la Ley
dispuesto en el artculo 1773; y en el
nmero 19.947, nueva Ley de Matrimonio
beneficio de emolumento que opera en
Civil, consta del Segundo Informe de favor
la
de la mujer, consagrado en el
Comisin de Constitucin, Legislacin,
artculo 1777);
Justicia y Reglamento del Senado, que se En aquellas que consagran el
intent restringir el tenor del artculo 3 crdito
al
de
participacin
en
los
inters superior de los hijos menores,
gananciales, al trmino de dicho rgimen
pero la Comisin rechaz la indicacin, en
(artculos 1792-20 al 1792-26);
base a la siguiente argumentacin: La Lo mismo ocurre en las normas de
Comisin tuvo presente que si bien, en
alimentos, tanto del Cdigo Civil (artculos
general, la emancipacin por haber
321 al 337) como de la Ley 14.908 sobre
cumplido la mayora de edad libera de la
Abandono de Familia y Pago de pensiones
obligacin de considerar el inters de los
Alimenticias.
hijos al resolver las materias de familia,
dicha regla no es absoluta. En efecto,
d.11) Mayor proteccin a la propiedad
segn dispone el inciso segundo del
y posesin de los bienes races.
artculo 332 del Cdigo Civil, la obligacin
de
proporcionar
alimentos
a
los
A lo largo del todo el Cdigo
descendientes subsiste hasta los veintin
Civil, constatamos una mayor proteccin
aos, pero se ampla hasta los veintiocho
que el legislador despliega, para cautelar
aos si estn estudiando una profesin u
los derechos que se tienen y ejercen sobre
oficio, y tambin se extiende si les afecta
bienes inmuebles. Se extiende tambin
una incapacidad fsica o mental que les
esta mayor proteccin, a la posesin de los
impida subsistir por s mismos o cuando,
inmuebles. Los motivos que explican lo
por circunstancias calificadas, el juez los
anterior, dicen relacin a factores ms
considere
indispensables
para
su
bien histricos, considerando que la base
subsistencia.
de
la
fortuna
de
las
personas,
tradicionalmente, ha sido la propiedad
d.10) Proteccin al cnyuge ms
inmobiliaria (cuestin que puede resultar
dbil.
muy discutible, sin embargo, si tenemos
Este principio de proteccin del
en cuenta que hay bienes muebles
cnyuge ms dbil se recoge en diversas
extraordinariamente
valiosos,
como
materias de la Ley de Matrimonio Civil,
acontece por ejemplo con una obra de arte
tales como la necesidad de presentar
de un artista reputado). Esta hiperacuerdos regulatorios, tratndose de la
proteccin a los bienes races, se observa,
separacin de hecho, de la separacin
por
ejemplo,
en
las
siguientes
judicial, del divorcio, o de la nulidad, as
disposiciones:
como
en
lo
concerniente
a
la

La
compraventa
de
bienes
compensacin econmica a que tiene
inmuebles es un contrato solemne, que
10

debe efectuarse por escritura pblica,

vigencia de la sociedad conyugal ingresan
mientras que la compraventa de bienes
al haber propio del cnyuge (no hay
muebles es un contrato consensual
diferencias entre los muebles e inmuebles
(artculos 1443 y 1801).
adquiridos durante la vigencia de la
La tradicin de los inmuebles se
sociedad conyugal a ttulo oneroso, pues
efecta por la inscripcin del ttulo en ambos
el
ingresan al haber absoluto de la
Registro respectivo del Conservador de
sociedad conyugal).
Bienes Races competente (artculo 686). En lo que respecta a las cauciones
La tradicin de los bienes muebles se
reales, se establecen dos instituciones
realiza por la entrega material o simblica
diferentes, la prenda y la hipoteca, segn
de las cosas mediante uno de los medios
la garanta sea un bien mueble o
sealados en la ley (artculo 684),
inmueble: artculos 2384 y 2407.
significando una de las partes a la otra que En materia de modos de adquirir el
le transfiere el dominio.
dominio, la ocupacin slo procede

En
materia
de
prescripcin
respecto de bienes muebles, atendido lo
adquisitiva ordinaria, para los muebles se
dispuesto en el artculo 590 del Cdigo
requiere un plazo de 2 aos, mientras que
Civil.
para los inmuebles el plazo es de 5 aos: En el marco de la muerte presunta,
artculo 2508.
para que los poseedores provisorios
En materia de sucesin por causa
puedan vender los bienes muebles del
de muerte, los herederos no pueden
desaparecido en pblica subasta, basta
disponer de los inmuebles, mientras no se
que el juez lo estime conveniente, odo el
les haya otorgado la posesin efectiva de
defensor de ausentes. Tratndose de los
los bienes dejados por el causante y se
bienes inmuebles, para que stos puedan
hayan practicado las inscripciones que
venderse (igual que los muebles, slo en
contempla el artculo 688: la inscripcin
pblica subasta), debe haber una causa
del decreto judicial (si la herencia fuere
necesaria o utilidad evidente, declarada
testada o intestada abierta en por
el el juez con conocimiento de causa (o
extranjero) o resolucin administrativa del
sea, en base a los antecedentes que se
Registro Civil (si la herencia fuere
acompaen a los autos), y con audiencia
intestada abierta en Chile) que confiere del
la defensor (artculo 88).
posesin efectiva, la inscripcin especial En materia posesoria, la ley slo
de
herencia
y
eventualmente
de
protege a los inmuebles mediante las
adjudicacin en la particin. Tratndose de
acciones posesorias (artculo 916). La
los bienes muebles, la ley no exige estas
posesin de los muebles slo podra
diligencias.
recuperarse mediante la accin publiciana,
La enajenacin de inmuebles del
que la ley franquea exclusivamente al
pupilo debe efectuarse con ciertas
poseedor regular (artculo 894).
formalidades, como la pblica subasta, Para los efectos de la accesin de
previo decreto judicial (artculos 393 cosa
y
mueble a cosa inmueble, la ley
394).
considera como cosa principal al inmueble,
La accin rescisoria por lesin
aunque la cosa mueble valga ms
enorme slo procede en la venta (artculos
o
668 y 669).
permuta de bienes races (artculo 1891).
En materia de sociedad conyugal,
los
bienes
muebles
aportados
al CAPITULO II: TEORIA DE LA LEY
matrimonio por los cnyuges, ingresan al
haber relativo de la sociedad conyugal,
mientras que los bienes inmuebles 1.- DEFINICION DE LEY
permanecen en el haber propio de los
aportantes. A su vez, los bienes muebles A.-DEFINICION EN EL CODIGO
adquiridos a ttulo gratuito durante CIVIL,
la
ARTCULO 1: La ley es una
vigencia de la sociedad conyugal, ingresan
declaracin de la voluntad soberana que,
al haber relativo de la sociedad conyugal,
manifestada en la forma prescrita por la
mientras que los bienes inmuebles
Constitucin, manda, prohbe o permite.
adquiridos a ttulo gratuito durante la

11

Tal como seala el precepto, la ley es

reside en la Nacin que delega su ejercicio
"UNA" declaracin de la voluntad
en lo que al legislar se refiere, en el
soberana y no "LA" declaracin, pues no
Congreso Nacional y en el Presidente de la
es la nica de esta especie. En efecto, son
Repblica. Ambos son colegisladores.
tambin declaraciones de la voluntad No son leyes por faltar este primer
soberana, por ejemplo, las sentencias
requisito,
los
simples decretos
del
judiciales y las decisiones adoptadas por Presidente
la
de la Repblica, aunque sean
ciudadana convocada a un plebiscito.
de efectos generales y permanentes.
Se han formulado crticas de fondo y
de forma a la definicin de ley del Cdigo b.- MANIFESTADA EN LA FORMA
Civil:
PRESCRITA POR LA CONSTITUCION:
(artculos 62 al 72 de la C. P. de la R.). La
CRITICA
DE
FONDO
(O
Constitucin Poltica dispone que Las
SUSTANCIAL): se critica a la definicin
leyes pueden tener su origen en la
debido a que no da una idea clara del
de Diputados o en el Senado, por
objeto de la ley, ni de lo que esta es, en Cmara
s
mensaje que dirija el Presidente de la
misma.
Repblica o por mocin de cualquiera de
CRITICA DE FORMA: se critica
sus miembros. Aprobado un proyecto
porque tal como esta redactada parece
por la Cmara de su origen pasar
decir que manda, prohbe o permite por
inmediatamente a la otra para su
estar manifestada en la forma prescrita en
discusin.
la Constitucin, y no por ser una Aprobado un proyecto por ambas
declaracin de la voluntad soberana,
Cmaras ser remitido al Presidente de la
aspecto obviamente mas relevante.
Repblica, quien, si tambin lo aprueba,
dispondr su promulgacin como ley.
B.-DEFINICIONES DOCTRINARIAS
El qurum para aprobar las leyes, son
los siguientes, conforme al artculo 63 de
B 1.- SANTO TOMAS DE AQUINO:
la Constitucin Poltica de la Repblica:
es una orden de la razn destinada al bien
QUE
INTERPRETAN
comn debidamente promulgada por el LEYES
PRECEPTOS CONSTITUCIONALES: 3/5
que cuida la comunidad.
de diputados y senadores en ejercicio;
B 2.- DALLOZ: es una regla de
ORGANICAS
conducta impuesta por una autoridad a la LEYES
que se debe obediencia.
CONSTITUCIONALES:
4/7
de
los
B 3.- PLANIOL: es una regla social
diputados y senadores en ejercicio;
obligatoria
establecida
con
carcter LEYES
DE
QUORUM
general y permanente por la autoridad
CALIFICADO:
mayora
absoluta
de
publica y sancionada por la fuerza.
diputado y senadores en ejercicio;
B 4.- CAPITANT: disposicin jurdica
LEYES DE QUORUM SIMPLE O
reconocida como necesaria elaborada por
DEMAS LEYES, mayora de los miembros
un organismo especial llamado poder
presentes en cada cmara.
legislativo.
La ley, en consecuencia, debe
conforme al procedimiento
2.- REQUISITOS EXTERNOS formarse
O
especfico
que
contempla la Constitucin
INTERNOS DE LA LEY
Poltica. De tal forma, no ser ley, por
ejemplo, la declaracin de voluntad de
De la definicin del Cdigo Civil,
todos los miembros del Congreso nacional
se desprende que los requisitos de la ley
y del Presidente de la Repblica
son externos e internos.
manifestada por medio de una escritura
publica.
2.1.REQUISITOS
EXTERNOS:
permiten a la poblacin en general
REQUISITOS
INTERNOS:
cerciorarse si la norma es en realidad ley. 2.2.miran al contenido de la norma, si es
Son dos los requisitos externos:
IMPERATIVA,
PROHIBITIVA
o
PERMISIVA. Toda ley por el hecho de ser
a.DECLARACION
DE
LA
tal, implica un mandato, por ser una
VOLUNTAD SOBERANA: la soberana
12

voluntad de la declaracin soberana a derecho.

la
Ejemplo, ante el derecho de
cual debemos obediencia. Pero las leyes
propiedad que ejercita el propietario, el
contienen mandatos de diversas especies:
resto de la poblacin tiene un deber de
algunos imperativos, otros prohibitivos abstencin.
y
Los terceros no pueden
otros permisivos. De ah que existan leyes
perturbar el legtimo ejercicio del derecho,
imperativas, prohibitivas y permisivas. por parte de su titular.
a.- LEYES IMPERATIVAS: son las - SANCION ANTE LA INFRACCION:
que mandan hacer algo, como las que
ordenan el pago de los tributos, prestar el a.-LEYES IMPERATIVAS, no tienen
Servicio Militar o cumplir con una serie de
una sancin determinada, esta podr
requisitos para que un acto o contrato
ser la nulidad absoluta, la nulidad relativa,
tenga validez. Por ejemplo, en el Cdigo
la inoponibilidad o incluso ninguna
Civil los artculos 88 y 1464 nmeros 3 y 4.
sancin. Para determinar lo anterior habr
que examinar el texto de la ley respectiva.
Conforme a lo anterior las normas
Carlos Ducci, al respecto, seala que para
imperativas se distinguen entre:
determinar la sancin, debemos distinguir
si la norma es de inters pblico o general,
NORMAS
IMPERATIVAS
o si por el contrario, slo es de inters
PROPIAMENTE TALES: son aquellas que
particular o privado. Si es de inters
simplemente ordenan algo, como por
pblico o general (lo que acontecer
ejemplo los artculos 86; 89; 2329.
cuando la disposicin legal dice relacin
NORMAS
IMPERATIVAS
DE
con el orden pblico y las buenas
REQUISITO: son aquellas que permiten
costumbres), la sancin podr ser la
ejecutar o celebrar un determinado acto
nulidad absoluta o la nulidad relativa.
jurdico previo cumplimiento de ciertos
Habr nulidad absoluta, si el acto que
requisitos: por ejemplo, artculos 88; 124;
contravenga la ley adolece de objeto o
393; 394; 402 inciso 2; 1464 nmeros 3causa
y
ilcitos o implica la omisin de una
4; 1554; y 2144. Estas normas suelen
formalidad exigida por la ley en atencin a
tener apariencia de prohibitivas, pero
la naturaleza del acto o contrato (o sea,
como en la prctica permiten ejecutar una
o
solemnidad propiamente tal). Habr
celebrar
un
acto
jurdico
previo
nulidad relativa, si los requisitos que se
cumplimiento de los requisitos que
omiten, haban sido exigidos por la ley en
establece la ley, no son prohibitivas sino
atencin a la calidad de las personas que
slo imperativas de requisito.
ejecutan o celebran el acto o contrato (o
sea, una formalidad habilitante). Agrega
b.- LEYES PROHIBITIVAS: son las
que podr sealar la ley una sancin
que mandan no hacer algo, que impiden
especial, para el caso de incumplimiento.
una determinada conducta bajo todo
Admite tambin que podra ocurrir que la
respecto o consideracin (no queda
ley no prevea ninguna sancin, para el
ninguna posibilidad para intentar llevar evento
a
de su contravencin (por ejemplo,
cabo determinado hecho, la ley lo prohibe
artculo 1026, en relacin con los artculos
en trminos categricos, absolutos).
1016, 1023 inciso 5 y 1024 inciso 2,
Ejemplo: las leyes penales y tambin en todos
el
concernientes al otorgamiento del
Cdigo Civil, artculos 402 inciso 1 y 1464
testamento). La sancin de las leyes
N 1 y 2.
imperativas de inters particular ser, en
caso de contravencin, la responsabilidad,
c.- LEYES PERMISIVAS: son las que
como
norma
general
(o
sea,
la
permiten realizar algn acto o reconocen indemnizacin
a
de perjuicios), o incluso,
un sujeto determinada facultad. Son leyes
como sancin adicional, dejar sin efecto el
permisivas, por ejemplo, todas aquellas
acto o contrato a travs de su resolucin o
que regulan el ejercicio de un derecho
terminacin
(como el de propiedad) o todas aquellas
que posibilitan celebrar un contrato. La ley b.LEYES
PROHIBITIVAS:
la
permisiva entraa un mandato a todos las
sancin aplicable por su infraccin es la
personas en el sentido de que respeten nulidad
el
absoluta, lo que se desprende
derecho que ella reconoce al titular del
13

de los artculos 10, 1466 (parte final) relacin

y
jurdica como probablemente lo
1682 del Cdigo Civil. Del artculo 10, se
habran hecho ellas mismas (por ejemplo,
desprende que la sancin ser la nulidad.
en la compraventa, a la que el Cdigo Civil
Del artculo 1466 parte final, que los actos
dedica 103 artculos, desde el 1793 al
que prohbe la ley adolecen de objeto
1896).
ilcito; y del artculo 1682, que el objeto LA
LEY
CONSIDERA
ilcito es una causal de nulidad absoluta.
PRINCIPALMENTE
LAS
TRADICIONES,
De esta forma, de la interpretacin
COSTUMBRES, HABITOS y EL INTERES
armnica de los tres artculos, concluimos
GENERAL: por ejemplo, el articulo 1718,
que la sancin ante la infraccin de una
cuando se establece la sociedad conyugal,
ley prohibitiva, ser la nulidad absoluta. como rgimen patrimonial normal del
Lo anterior, salvo si la ley contempla
matrimonio.
otra sancin como en el caso de los Gran parte de las disposiciones del
fideicomisos
sucesivos
y
usufructos
Derecho Privado, son principalmente
sucesivos y alternativos, artculos 745 declarativas
y
o supletorias, es decir las
769, respectivamente, hiptesis en las
partes pueden desechar su aplicacin para
cuales la sancin es la caducidad. Es decir,
reemplazarlas por otras que ellos mismos
habiendo operado el primer fideicomiso se
o dan, como acontece por ejemplo en la
el primer usufructo, los siguientes que se
compraventa, donde en el silencio de las
hubieren
constituido,
caducan,
partes se responde del saneamiento de la
consolidndose
el
derecho
en
el
eviccin,
pero si se estipula por escrito, se
fideicomisario o en el primer usufructuario.
puede exonerar al vendedor de tal
Cabe notar que respecto al usufructo, obligacin.
la
ley alude tambin a los usufructos
alternativos. Sera tal, aqul en que Juan b.LEYES
PROHIBITIVAS
O
es nudo propietario y Pedro usufructuario,
IMPERATIVAS: se imponen a la voluntad
por dos aos, al cabo de los cuales se
de los particulares, lo cuales no pueden
alternan en sus calidades, pasando Juan eludir
a
su aplicacin. La doctrina ha
ser usufructuario y Pedro nudo propietario.
sealado que las causas que determina el
Tal figura, tambin est proscrita por legislador
la
a dictar estas normas son de
ley, pues atenta contra el principio de dos
la especies:
propiedad privada y la libre circulacin de
ASEGURAR EL MANTENIMIENTO
la riqueza.
DEL ORDEN PUBLICO;
c.- LEYES PERMISIVAS: por lo PROTEGER A LAS PERSONAS QUE
POR SU EDAD, SEXO O CONDICION FISICA
general su infraccin permite demandar
SON INCAPACES DE DEFENDER POR SI
indemnizacin de perjuicios
MISMA, SUS DERECHOS y que de no
mediar esta proteccin pueden ser
3.- CLASIFICACION DE LAS LEYES
vctimas de su debilidad o inexperiencia.
SEGN SUS CARACTERES
LEYES
DISPOSITIVAS:
son
Atendiendo a sus caracteres las leyes c.aquellas en que el legislador dicta una
de Derecho Privado, se clasifican en tres
norma para resolver conflictos de inters
grupos:
que se presentan entre personas que no
han
a.LEYES
DECLARATIVAS
O contratado entre si. En estos casos, el
legislador compara y pesa los intereses
SUPLETORIAS: son las que determinan
controvertidos y se pronuncia dando la
las consecuencias de los actos jurdicos
primaca a aqul que le parece mas digno
cuando las partes interesadas no las han
de proteccin. As, por ejemplo, puede
previsto y regulado de otra manera,
ocurrir que un individuo venda a otro una
teniendo libertad para hacerlo. La ley
cosa que ha robado. Entre el dueo de la
suple el silencio o la omisin de las partes
cosa y el que la ha comprado surge un
y para ello toma en consideracin dos
conflicto de intereses que la voluntad de
ideas directrices:
ninguno de los dos ha contribuido a crear.
REPRODUCE
LA
VOLUNTAD
PRESUNTA DE LAS PARTES, reglamenta La
la norma del articulo 1815 del Cdigo
14

Civil, dispositiva, regula la situacin. Igual Las normas jurdicas se jerarquizan

acontece en el caso de que se venda una
atendiendo a diversos factores:
misma cosa, separadamente, a dos En cuanto a su contenido: las
personas, articulo 1817.
normas constitucionales, consagran los
grandes principios jurdicos; las normas
4.- JERARQUIA DE LAS NORMAS
legales y las reglamentarias, detallan o
JURIDICAS
pormenorizan dichos principios generales,
fijan la forma de llevarlos a la prctica;
Se entiende por tal la escala de
En cuanto a su origen: las normas
graduacin de las normas. Tal escala
constitucionales
emanan
del
Poder
jerrquica es la siguiente:
Constituyente; las legales del Poder
legislativo
y las reglamentarias de la
PRIMER
ESCALON,
es
el
Potestad
Reglamentaria;
ordenamiento constitucional integrado por
la Constitucin poltica de 1980 y sus En cuanto a su validez: La Ley
tiene una fuerza menor que la Constitucin
modificaciones.
ya que esta limitada o comprimida por la
Constitucin a la cual debe respetar y
SEGUNDO ESCALON, formado por
adaptarse a la norma superior, so pena de
las leyes orgnicas constitucionales, las
no ser aplicada en un caso concreto por
leyes de qurum calificado, las leyes de
inconstitucionalidad. A su vez, los decretos
qurum simple, los Decretos con Fuerza de
supremos y dems normas de inferior
Ley, los Decretos Ley y los Tratados
jerarqua, deben subordinarse a la ley y
Internacionales firmados y ratificados.
con mayor razn a la Constitucin. En el
mismo sentido, el orden jerrquico de las
TERCER ESCALON, los Decretos
implica que la creacin de las
Supremos reglamentarios (de ejecucin normas
y
normas de inferior grado est subordinada
autnomos) y simples.
en cuanto a su validez a las de grado
CUARTO ESCALON, los Decretos. superior de manera que las primeras (las
de menor
rango)
representan
una
de las ultimas (de las de grado
QUINTO ESCALON, las ordenanzas aplicacin
e
superior).
instrucciones y otras normas similares.
La norma va de lo mas general a lo
mas
detallado,
se
deben
estudiar
SEXTO ESCALON, actos jurdicos y
conjuntamente
las
leyes
con
sus
sentencias judiciales
correspondientes
reglamentos
cuando
correspondan.
En esta escala jerrquica opera un
conclusin,
las
normas
control de la Constitucionalidad y de la Como
jurdicas, estn jerarquizadas en cuanto a
Legalidad.
su contenido es decir a lo que expresan,
como en lo que respecta a su origen, es
El
CONTROL
DE
LA
en cuanto a la forma como se
CONSTITUCIONALIDAD, se ejerce por decir
el
generan, y a su validez, esto es, en lo
Tribunal Constitucional, rgano que vela
concerniente a su eficacia, la que
para que las normas de rango legal del
depender de su sujecin a la norma de
segundo escaln se ajusten a las normas
rango superior.
de rango constitucional de superior
jerarqua. Asimismo, cautela que las
normas
reglamentarias
de
inferior 5.- CONSTITUCIONALIDAD DE LA
jerarqua guarden respeto y armona con LEY
el
ordenamiento constitucional.
El CONTROL DE LA LEGALIDAD, se La Constitucin es la ley de las leyes,
verifica por la Contralora General de la super ley, a la cual deben subordinarse
todas las dems. Cuando stas guardan
Repblica, rgano que se ocupa de revisar
conformidad con la Constitucin, se dice
la legalidad de las normas reglamentarias
que son constitucionales.
de rango inferior al legal.

15

A.- CONSTITUCIONALIDAD DE FONDO

Y FORMA.
Cabe preguntarse si producen efectos
las leyes inconstitucionales, si deben o no
La constitucionalidad abarca dos
ser obedecidas por los poderes pblicos y
aspectos:
la comunidad en general. En principio, la
respuesta
es
afirmativa,
pero
las
legislaciones
de
los
distintos
pases
DE FONDO: se cumple cuando el
establecen medidas tendientes a obtener
contenido de la ley respeta todo derecho
que
garantido
o
consagrado
por
la no se apliquen tales leyes, ya sea en
general o en el caso concreto en el cual
Constitucin.
pretenden hacerse valer. En la mayora de
DE FORMA: se cumple cuando los
la
pases, incluso en Chile, los efectos de
ley
es
dictada
por
los
rganos
la
resolucin
que
declara
la
competentes y con las formalidades que
inaplicabilidad por inconstitucionalidad
para su generacin y promulgacin
de una ley no son generales, se limitan a
establece la Constitucin.
declarar inaplicable dicha ley para el
En
consecuencia,
la
caso
concreto de que se trate, de manera
inconstitucionalidad, es la negacin de uno
que la ley sigue rigiendo y todas las
de los dos aspectos o de ambos a la vez. contiendas y juicios deben resolverse
conforme a ella, si los interesados no
* Ejemplos de leyes inconstitucionales
solicitan la inaplicabilidad. Es necesario
en el fondo:
por tanto, en cada ocasin, solicitar la
1.- Cualquier ley que prohibiera declaracin
el
de inconstitucionalidad para
derecho de asociarse sin permiso previo,
que la ley no se aplique. Lo anterior, a
pues se vulnerara el derecho reconocidomenos
a
que el Tribunal Constitucional
todo habitante de la repblica en declare
el
la inconstitucionalidad de un
articulo 19 nmero 15 de la Constitucin;precepto legal, segn veremos. Esta
2.- Una ley, que estableciera sentencia,
la
a diferencia de la primera, s
expropiacin de bienes sin indemnizacin
tendr efectos generales.
a sus dueos, ya que se burlara el
derecho garantido en la Constitucin en el C.-EL
CONTROL
DE
LA
articulo 19 nmero 24.
CONSTITUCIONALIDAD EN CHILE.
3.-Cierta ley penal, que ordenara que
determinados hechos ya ocurridos al La
determinacin
de
la
promulgarse sean juzgados de acuerdo constitucionalidad
a
de las leyes en nuestro
sus preceptos, pues en tal caso habr
ordenamiento jurdico, corresponde hoy
infraccin al derecho que la Constitucin
da,
exclusivamente,
al
TRIBUNAL
reconoce a toda persona a ser juzgada en
CONSTITUCIONAL.
conformidad a una ley promulgada con Dicho rgano ejerce este control,
anterioridad al hecho sobre el que recae tanto
el
en formas preventiva como a
juicio, articulo 19 nmero 3 de posteriori.
la
Constitucin.
Entre sus atribuciones est:
* Ejemplos, de la inconstitucionalidad
en la forma:
el
control
de
la
1.-Cualquier ley, que pueda ser Ejercer
constitucionalidad de las leyes orgnicas
dictada con prescindencia de uno de los
constitucionales,
antes
de
su
rganos constitutivos del poder legislativo
de las leyes que interpretan
(Cmara
de
Diputados,
Senado promulgacin,
y
algn
precepto
de la Constitucin Poltica y
Presidente de la Repblica).
2.- Una ley, que apareciera en de
el las normas de un tratado que versen
sobre
materias propias de leyes orgnicas
Diario oficial, con un texto diverso del
aprobado por los rganos que integran constitucionales.
el
Resolver sobre las cuestiones de
poder legislativo.
constitucionalidad de los auto acordados
B.EFECTOS
DE
LAS
LEYES
dictados por la Corte Suprema, las Cortes
INCONSTITUCIONALES.
16

de Apelaciones y el Tribunal Calificador de

una ley, de un Decreto con Fuerza de Ley,
Elecciones.
de un Decreto Supremo o de un Auto
Acordado, en su caso, se publicarn en el
Resolver las cuestiones sobre
Diario Oficial dentro de los tres das
constitucionalidad,
que
se
susciten
siguientes a su dictacin.
durante la tramitacin de los proyectos de
En todo caso, cabe considerar
ley o de reforma constitucional o de los
que
el
efecto
de la declaracin de
tratados sometidos a la aprobacin del
inconstitucionalidad no ser el mismo para
Congreso.
un decreto supremo, para un auto
Resolver las cuestiones que se
acordado, para un Decreto con Fuerza de
susciten sobre la constitucionalidad de un
Ley o una ley. El decreto supremo
Decreto con Fuerza de Ley.
impugnado quedar sin efecto de pleno
Controlar la constitucionalidad de
derecho, se entiende no haber surtido
las normas legales, despus que estas han
efecto alguno. En cambio, el auto
entrado en vigencia, conociendo de acordado,
la
el Decreto con Fuerza de Ley o
accin
de
inaplicabilidad
por
la ley declarados inconstitucionales, se
inconstitucionalidad.
Para
ello,
el
entender
derogado desde la publicacin
artculo 93 de la Constitucin Poltica
en el Diario Oficial de la sentencia que
faculta al Tribunal para resolver, con acoja
el
el reclamo, la que no producir
voto favorable de la mayora de sus
efecto retroactivo (artculo 94, inciso 2).
miembros en ejercicio, la inaplicabilidad
de un precepto legal cuya aplicacin, en
Conforme
a
lo
expuesto,
cualquier gestin seguida ante un tribunal,
podemos concluir que el TRIBUNAL
resultare contraria a la Constitucin
CONSTITUCIONAL ejerce un control de la
(artculo 93, nmero 6). En este caso, constitucionalidad
la
tanto a POSTERIORI,
cuestin
podr
ser
planteada
por
como asimismo un control PREVIO. En el
cualquiera de las partes o por el juez que
primer caso, la ley o Decreto con Fuerza
conoce del asunto. El recurso o cuestin
de
Ley
ya
existen,
pero
son
ser declarado admisible, siempre que
inconstitucionales; en el segundo caso, la
haya una gestin pendiente ante ley
el o Decreto con Fuerza de Ley no llegan
tribunal ordinario o especial y se pruebe
a existir, se quedan en un mero proyecto.
que la aplicacin del precepto legal puede
resultar decisivo en la resolucin del * Clase de inconstitucionalidad
asunto. El Tribunal Constitucional podr
que se puede atacar mediante el
resolver la suspensin del procedimiento
recurso de inaplicabilidad: todos estn
respectivo.
Adems,
el
Tribunal
de acuerdo que el recurso procede contra
Constitucional podr declara (por las
la leyes inconstitucionales en el fondo,
mayora de 4/5 de sus integrantes en
pero
la
unanimidad
de
criterios
ejercicio) la inconstitucionalidad de un
desaparece
tratndose
de
leyes
precepto legal que hubiere declarado
inconstitucionales en la forma; contra
inaplicable. Para tal efecto, la Constitucin
stas, se ha dicho, no cabe el recurso, ya
confiere accin pblica, sin perjuicio que
que si se promulga una ley infringiendo las
pueda
declararse
de
oficio
tal
normas
que
rigen
su
generacin,
inconstitucionalidad.
sencillamente a juicio de esta doctrina no
hay ley y por lo tanto, el juez debe
Contra las resoluciones del Tribunal
prescindir
de
la
misma
y
acudir
Constitucional, no procede recurso alguno,
directamente a ley que rija el caso y que
sin perjuicio de que puede, el mismo
est conforme con la Constitucin y en su
Tribunal, rectificar los errores de hecho en
defecto a los principios de la equidad.
que hubiere incurrido (artculo 94).
La mayora sin embargo, opina que contra
Las disposiciones que el Tribunal
las leyes inconstitucionales en la forma,
Constitucional declare inconstitucionales,
tambin procede el recurso, dado que la
no podrn convertirse en ley o DFL en Constitucin
el
Poltica no distingue entre
proyecto respectivo.
ambas clases de inconstitucionalidad.
Las sentencias que declaren la
inconstitucionalidad de todo o parte de

17

6.LA
REGLAMENTARIA.

POTESTAD

De la distincin anterior, se pueden

clasificar
a
los
reglamentos
en
a) Concepto.
REGLAMENTOS
DE
EJECUCION
o
En su sentido propio y estricto, REGLAMENTOS
la
AUTONOMOS.
Potestad Reglamentaria, es la facultad o Los REGLAMENTOS DE EJECUCION,
poder
de
que estn dotadas
las
son aquellos cuya finalidad es asegurar la
autoridades administrativas para dictar
aplicacin de una ley, sus normas tienden
normas jurdicas, es decir mandatos de
a poner en marcha a las normas mas
alcance general e impersonal (aunque
generales de la ley. Las normas del
tambin existen leyes particulares, tales
reglamento deben encuadrarse dentro de
como las que conceden pensiones de
la pauta fijada por la norma legal y en caso
gracia o la nacionalidad por gracia).
alguno pueden contrariar sus preceptos,
En un sentido amplio abarca adems,
modificarlos, restringirlos o ampliarlos. El
la facultad de emitir resoluciones Reglamento
o
de Ejecucin, es siervo de la
mandatos que se refieren a una persona ley,
o que detalla, como quiera que su razn
situacin determinada.
de ser es desenvolver las reglas generales,
Considerada en toda su extensin explicar
la
las
consecuencias
de
los
Potestad Reglamentaria, se manifiesta por
principios
que
ellas
contienen,
medios
de
Reglamentos,
Decretos
determinando la manera de cumplirlas,
Reglamentarios, Decretos, Ordenanzas,
segn las circunstancias que pueden
Instrucciones, etc.
presentarse.
En la jerarqua de las normas
b) Autoridades Administrativas
jurdicas, el Reglamento de Ejecucin, est
con Potestad Reglamentaria.
debajo de las leyes, en especial de aquella
Son
mltiples
las
autoridades
ley cuya aplicacin tiende a llevar a cabo.
administrativas
que
tienen
potestad
En consecuencia, este reglamento no
reglamentaria: desde el Presidente de puede,
la
sin caer en la tacha de ilegalidad,
Repblica, sus Ministros de Estado, los
contrariar preceptos de la ley y menos de
Intendentes y Gobernadores, los Alcaldesla
y Constitucin Poltica.
otros funcionarios pblicos como los Jefes Ejemplos
de
Reglamentos
de
de Servicios, etc.
Ejecucin son:
El Reglamento sobre concesin de
c) Amplitud de la Potestad
Personalidad Jurdica a Corporaciones y
Reglamentaria del Presidente de la
Fundaciones;
Repblica.
El
Reglamento
del
Registro
Esta se encuentra establecida en la
Conservatorio de Bienes Races (aunque
Constitucin Poltica en su articulo 32
para algunos tendra rango de Decreto con
numero 8. De esta disposicin se deduce
Fuerza de Ley, conforme al articulo 695 del
que la Potestad Reglamentaria del
Civil);
Presidente de la Repblica, comprende Cdigo
lo
El Reglamento del Decreto con
siguiente:
Fuerza de Ley N 164, concerniente a
c.1) La facultad de dictar mandatos
concesin a privados de Obras Publicas;
generales y especiales encaminados a la
ejecucin de las leyes. Es la que se El Reglamento de Sociedades
denomina POTESTAD REGLAMENTARIA
Annimas.
DE EJECUCION.
c.2) La facultad de dictar normas o Los REGLAMENTOS AUTONOMOS,
resoluciones
necesarias
para
el los que no se relacionan con una ley
son
cumplimiento de sus funciones propias
determinada y reglan materia que no
para Gobernar y Administrar el Estado,
estn normadas por una ley ni declaradas
supuesto, naturalmente, que se respeten
de la exclusiva incumbencia de una ley por
los principios constitucionales y que no
la Constitucin. Estos Reglamentos, se
exista una ley expresa en contrario. Es dictan
la
por la autoridad administrativa en
que
se
llama
POTESTAD
ejercicio de sus propias atribuciones o de
REGLAMENTARIA AUTONOMA.

18

los poderes
reconocen.

discrecionales

que

se

por
le
la Contralora o representar la
ilegalidad de que pueden adolecer; pero
deber darle curso, cuando a pesar de su
d) Decreto en general y decreto
representacin, el Presidente de la
supremo.
Repblica insista con la firma de todos sus
En general, Decreto, es todo mandato
ministros, caso en el cual deber enviar
escrito y revestido de las dems
copia de los respectivos Decretos a la
formalidades
prescritas
por
Cmara
el
de Diputados.
ordenamiento
jurdico,
dictado
unilateralmente
por
la
autoridad h) Semejanzas y diferencias entre
administrativa, en el ejercicio de sus
la ley y el decreto.
atribuciones. Cuando es emitido por el h.1) SEMEJANZAS:
Presidente de la Repblica, recibe el Ambas
normas
emanan
de
nombre de Decreto Supremo.
organismos pblicos
Ambas
son
igualmente
e)
Reglamentos
y
simples
obligatorias,
para
la
ciudadana
y
decretos.
autoridades.
Los decretos se pueden clasificar en
Sus normas y mandatos deben
Reglamentos y Simples decretos.
subordinarse a la Constitucin.
REGLAMENTO
o
DECRETO
DIFERENCIAS:
en
nuestro
REGLAMENTARIO, es un Decreto de h.2)
derecho,
la
nota
distintiva
no
se
encuentra
alcance general e impersonal, concierne a
un a generalidad abstracta de personas en
o el objeto, porque no hay una norma
taxativa
de las materias propias del
situaciones, como el reglamento que
Decreto y de la Ley. Si bien existen
seala los detalles de ejecucin de una ley.
asuntos de la exclusiva competencia de la
SIMPLE DECRETO o DECRETO
ley (art. 60 de la Constitucin), hay otros
INDIVIDUAL, es el que se refiere a una
que no son privativos del poder
persona o situacin determinada como asuntos
el
legislativo y por ende pueden ser objeto
que nombra a un funcionario publico en
de la ley o del Reglamento Autnomo.
determinado cargo de la administracin
la
generalidad
e
del Estado o concede una personalidad Tampoco
impersonalidad
de
las
normas
es
jurdica a una corporacin o fundacin o
caracterstica exclusiva de la ley, porque
aqul que otorga un indulto particular, etc.
por una parte, hay leyes que se refieren a
situaciones individuales (por ejemplo,
f) Firmas que deben llevar los
leyes de gracia) y por otra parte existen
decretos.
como los Reglamentarios, que
De acuerdo al artculo 35 de Decretos,
la
tratan
situaciones
generales.
Constitucin Poltica, todos los Decretos,
sean Simples o Reglamentarios, deben La Ley y el Decreto Simple o
se
distinguen
llevar la firma del Presidente de Reglamentario,
la
esencialmente:
Repblica y el Ministro respectivo y no
sern obedecidos sin este esencial Por el rgano que los crea. La Ley
requisito. Sin embargo, algunos Decretos,
emana del Poder legislativo y el Decreto
pueden expedirse por la sola firma del
del Poder Ejecutivo o la autoridad
Ministro respectivo pero con la frase "por
administrativa;
orden del Presidente de la Repblica". Otra caracterstica diferenciadora,
es la superioridad jerrquica de la ley
g) Control de la legalidad de los
sobre el decreto; por lo tanto, todo Decreto
decretos.
Individual o Reglamento de Ejecucin o
En el ejercicio de la funcin de control
Autnomo,
no
puede
contrariar
ni
de legalidad, y de conformidad a lo
modificar las leyes;
dispuesto en los artculos 87 y 88 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, el Por ultimo, el proceso de gestacin
hasta alcanzar la formacin y el efecto de
Contralor General de la Repblica, tomara
obligatoriedad es distinto para la Ley y el
razn de los Decretos y resoluciones que
Decreto.
en conformidad a la ley deben tramitarse

19

a.1)
Concepto:
son
aquellos
i) Las instrucciones.
Decretos, que por expresa autorizacin del
Son
comunicaciones
que
los
Congreso a travs de una ley, dicta el
funcionarios pblicos superiores dirigen Presidente
a
de la Repblica, sobre materias
sus subordinados indicndoles la manera
que segn la Constitucin Poltica, son
de aplicar una ley, un reglamento u otra
propias de ley. El nombre se explica,
disposicin jurdica o las medidas que
porque una vez dictadas adquieren fuerza
deben
tomar
para
un
mejor
de ley.
funcionamiento de un servicio publico.
Tienen por objeto, ilustrar el criterio del a.2) Constitucionalidad: en la
funcionario, para el mas conveniente
Doctrina, en general, se ha discutido la
ejercicio de las funciones que constitucionalidad
le
de los D.F.L. Estiman
corresponden o el desarrollo de algunos,
la
que ellos vulneran el principio de
actividad
pblica
que
se
le
ha
la divisin de poderes pblicos ya que
encomendado. Las instrucciones del
mediante su dictacin, el ejecutivo agrega
Presidente de la Repblica, son enviadas
a sus funciones, otras inherentes a los del
por los Ministros respectivos. Cuando las
Poder Legislativo. Por otra parte se dice
Instrucciones van dirigidas a una gran
que el Congreso tiene un poder por
nmero de funcionarios se envan por
delegacin del pueblo y no puede en
medio de CIRCULARES y si se expiden consecuencia
a
delegarlo, de acuerdo con
un nmero reducido de funcionarios se
el
principio
de
la
universalmente
denominan OFICIOS.
aceptado, acerca que, "la potestad
delegada no se puede delegar a su
j) Las ordenanzas.
vez".
hay dos clases de disposiciones que
reciben el nombre de Ordenanzas: unas a.3)
Los
D.F.L.
en
nuestro
son dictadas por las Municipalidades ordenamiento
y
jurdico: aparecen recin
otras son dictadas por el Presidente de consagrados
la
con la reforma, que la ley
Repblica.
17.284 del 23 de Enero de 1970 introdujo
a la Constitucin de 1925, sin perjuicio de
DICTADAS
POR
LAS
su existencia fctica en los aos
MUNICIPALIDADES,
son
reglas
de
precedentes. La Constitucin de 1980
aplicacin general dictadas por estos
regula la materia en su artculo 61. Tal
rganos, relativas a la autoridad comunal
declara que una Ley puede
y ante cuya inobservancia se impone precepto
la
autorizar
al
Presidente de la Repblica,
pena de MULTA. La obligatoriedad de las
para dictar D.F.L., sobre determinadas
Ordenanzas
Municipales
es
local,
durante un plazo no superior a
circunscrita al territorio jurisdiccional de materias,
la
un ao.
Municipalidad que las dicta.

DICTADAS POR EL PRESIDENTE

a.4) La Constitucin Poltica,

DE LA REPUBLICA, son verdaderos
prohbe extender la autorizacin a
reglamentos que contienen entre sus
diversas materias: tales como la
disposiciones, algunas que son materia de
Nacionalidad,
la
Ciudadana,
las
ley y que se caracterizan por tener
Elecciones, el Plebiscito y materias
sanciones
penales
(Multas).
Estas
comprendidas
en
las
Garantas
ordenanzas
se
dictan
por
expresa
Constitucionales o que deben ser objeto de
autorizacin del Congreso. Por ejemplo:
Leyes Orgnicas Constitucionales o de
Ordenanza de aduanas y Ordenanza
Qurum
Calificado.
La
Autorizacin
General de Construccin y Urbanizacin,
tampoco podr comprender facultades que
etc.
afecten a las organizacin, atribuciones y
rgimen de las funciones del Poder
Judicial, del Congreso Nacional, del
7.- DECRETOS CON FUERZA DE
Tribunal Constitucional y de la Contralora
LEY Y DECRETOS LEYES.
General de la Repblica.
La Ley que otorga la referida
a) Decretos con Fuerza de Ley. autorizacin,
sealara
las
materias

20

precisas sobre las que recaer atendiendo

la
para ello al principio de la
delegacin
y
podr
establecer
seguridad
jurdica,
pues
fueron
determinadas limitaciones, restricciones numerosas
y
e importantes las materias
formalidades
que
se
estimen
reguladas
por
estas
normas,
convenientes.
especialmente
las
relativas
a
la
A la Contralora General de organizacin
la
estatal y normas laborales,
Repblica, corresponder tomar razn de
de previsin y social.
los D.F.L., debiendo rechazarlos cuando b.3) Perodos en que se han
ellos excedan o contravengan la citada
dictado: en tres perodos de nuestra
autorizacin
(Ley
Delegatoria
de
historia del siglo XX, se han dictado D.L.:
Facultades) o cuando sean contrarios a 816
la entre el 1924 y 1925; 669 entre 1931
Constitucin
Poltica.
Ante
y
la1932; y 3.660 entre el 1973 y 1980.
representacin de la Contralora General La numeracin de los D.L., no es
de la Repblica, el Presidente de progresiva,
la
a diferencia de las leyes. La
Repblica, no tendr la facultad de insistir
ltima ley promulgada antes del 11 de
y en caso de no conformarse el Presidente
Septiembre de 1973 fue la 17.982 y al
de la Repblica con la representacin,
entrar en vigencia la Constitucin Poltica
deber remitir los antecedentes al tribunal
de 1980 se continu con la 17.983.
Constitucional, dentro del plazo de 10 das, Los D.L., en consecuencia, tienen la
a fin de que este resuelva la controversia.
misma fuerza obligatoria de una ley y solo
Lo anterior, tambin puede acaecer,
pueden ser modificados o derogados por
tratndose de:
una disposicin de jerarqua legal
UN DECRETO PROMULGATORIO de
una ley o de una Reforma Constitucional,
CAPITULO III: INTERPRETACION DE
por apartarse del texto aprobado.
LA LEY
DE UN DECRETO o RESOLUCION,
contrario a la Constitucin Poltica.
1.- GENERALIDADES.
En todos los casos anteriores, el
Presidente de la Repblica, carece de la La palabra interpretacin admite
facultad de insistencia. Si el Tribunal
varias acepciones:
Constitucional,
confirma
la a)
INTERPRETACION
MERAMENTE
inconstitucionalidad representada por COGNOSCITIVA:
la
como
afn
de
Contralora General de la Repblica, no se
conocimiento, que no trasciende mas all
podr convertir en ley el proyecto o D.F.L.
de la mente del interprete, no existe
de que se trate.
intencin de trasmitir lo interpretado. Por
En caso de tratarse de un Decreto
ejemplo, la lectura personal.
Supremo, este queda sin efecto de pleno b) INTERPRETACION REPRODUCTIVA o
derecho con el solo mrito de la sentencia
REPRESENTATIVA:
su
finalidad
es
del Tribunal Constitucional.
comunicar a otros el conocimiento que se
Los D.F.L., estn sometidos en cuanto
obtiene; distinguimos ac la siguiente
a su publicacin, vigencia y efectos a las
relacin:
Una
forma
original----->
mismas normas que rigen para una ley
interprete--> forma expresada, la que
cualquiera.
no ser necesariamente igual a la forma
original. Por ejemplo, la interpretacion
b) Los Decretos Leyes.
musical o dramatica.
b.1)
Concepto:
son
aquellos c)
INTERPRETACION
NORMATIVA,
Decretos, que sin autorizacin alguna del
persigue una doble finalidad:
Congreso, dicta el Poder Ejecutivo, sobre
materias que segn la Constitucin Poltica Dar a conocer la forma original, lo
que implica un conocimiento adecuado de
son propias de ley, en situaciones de
emergencia o grave crisis institucional. esa forma.
b.2) Constitucionalidad de los Regular las conductas de las
Decretos
Leyes:
si
bien
no
se
personas, que deben ceirse al precepto
encontraban regulados en la Constitucin
interpretado. El ejemplo clasico, es la
Poltica de 1925 y tampoco en la de 1833,
interpretacion jurdica o legal.
la jurisprudencia termin por aceptarlos,
21

La
INTERPRETACION
JURIDICA ciertos
o
principios o lneas directivas.
LEGAL, consiste en la determinacin del
Cuando estas se encuentran determinadas
verdadero significado, alcance, sentido por
o el legislador, tenemos un sistema de
valor de la ley en general, frente interpretacion
a
"REGLADO". De lo contrario,
situaciones jurdicas concretas a que dicha
uno "NO REGLADO".
ley
debe
aplicarse.
Mediante
la Los Codigos Civiles Chileno e Italiano,
interpretacin jurdica se adapta la norma
adoptan el primer sistema; en cambio, el
legal a la prctica, a la realidad.
Cdigo Francs y el Alemn adoptan el
Como bien sostiene Ruggiero, no solo
segundo.
se interpretan las normas obscuras o Ambos
tienen
sus
ventajas
e
ambiguas, sino tambin las que presentan
inconvenientes. El sistema reglado evita la
una redaccion clara en su apariencia. La
arbitrariedad, pero amarra al juez en
interpretacion no presupone una dificultad
cuanto a los medios para indagar el
en
la
inteligencia
de
la
ley.
sentido y alcance de la ley. El Sistema No
Equivocadamente, se piensa que un texto
Reglado, proporciona al juez un campo
legal no requiere de una interpretacion
ms amplio para realizar su investigacion,
cuando su sentido se capta rapidamente.
permitindole amoldar la ley con mayor
Sin embargo, toda aplicacin de una
facilidad al momento que se vive, pero
norma por transparente que esta sea
puede, como contrapartida, prestarse en
implica una labor intelectual necesaria
mayor grado a la arbitrariedad. Frente a
para resolver el caso particular y concreto
esta objeccin, se argumenta que es difcil
con la frmula general y abstracta dada
que tal abuso se produzca, ya que existen
por el legislador. Por ende, resulta
recursos para reclamar de los agravios.
evidente que no es posible aplicar la
norma sin su previa interpretacion.
4.DIVERSAS
CLASES
DE
Por lo demas, la claridad u obscuridad
INTERPRETACION
de una ley es un concepto relativo que
adems puede variar con el tiempo, en Segn
de
quien
emane,
la
especial
al
promulgarse
normas
interpretacion
es
"DOCTRINAL
o
posteriores que regulan la misma materia.
PRIVADA" o "POR VIA DE AUTORIDAD
o PUBLICA".
2.- NORMAS APLICABLES DEL La primera, DOCTRINAL o PRIVADA,
CODIGO CIVIL
es producto de los particulares, es la que
hacen todas las personas, abogados o
Diversas normas del Codigo Civil
ciudadanos en general. No tiene fuerza
regulan lo concerniente a la interpretacin:
obligatoria, descansando su autoridad en
Artculos 19 al 24, en relacion a la
la solidez o fuerza del raciocinio y en el
prestigio del interprete. Se refiere a ella el
interpretacin de la ley.
Codigo de Procedimiento Civil, en el
Artculos 4 y 13, al consagrar RECURSO
el
DE CASACION EN EL FONDO,
principio de la especialidad.
al facultarse a las partes para recabar
Artculos 25 al 51, que definen
informes en Derecho, los que si bien no
varias palabras de uso frecuente en las
obligan a la Corte pueden influir en la
leyes.
decision de la misma segn el merito de
Artculos 1560 al 1566, relativos sus
a argumentos y el prestigio del autor.
La interpretacin POR VIA DE
la interpretacin de los contratos.
AUTORIDAD
o PUBLICA, emana de
Artculos 1056 al 1069, respecto de
aquellas personas investidas por la ley con
la interpretacin de las disposiciones
la facultad interpretativa. Es obligatoria y
testamentarias.
se
divide
en
"INTERPRETACION
JUDICIAL" o "INTERPRETACION LEGAL
3.HERMENEUTICA
LEGAL
Y
o AUTENTICA".
SISTEMAS DE INTERPRETACION
La INTERPRETACION JUDICIAL, es
aquellas que realizan los Tribunales de
La Interpretacion Juridica, que se
Justicia y se manifiesta en las sentencias
denomina hermeneutica legal, no se
que dictan.
realiza arbitrariamente sino de acuerdo a
22

La INTERPRETACION LEGAL puede

o
cambiar
con
el
tiempo
AUTENTICA, es la que realiza el legislador
concibindola
como
una
fuerza
mediante leyes interpretativas.
viviente y mvil; en tal punto de vista
Ambas son obligatorias, pero se
la
basa la interpretacin histricoJudicial solo lo es respecto a la causa en
evolutiva.
que se pronuncia la sentencia (art 3, inciso Por otra parte el elemento lgico
2 del Cdigo Civil). La Legal, en cambio,
busca determinar la armona y cohesin
es generalmente obligatoria (art interior
3,
de una ley, las relaciones lgicas
inciso 1 del del Cdigo Civil).
que unen las diversas partes de una ley.
Si queremos difundir la Interpretacin
Judicial habr que referirse al precedente c.- ELEMENTO HISTORICO: su objeto
por la va doctrinal, sin que obligue es
al indagar el estado del derecho existente
Tribunal.
sobre la materia al elaborarse o
A las anteriores, se suma, promulgarse
la
la ley y el estudio de los
INTERPRETACION ADMINISTRATIVA, es
antecedentes que tom en cuenta el
decir aquella realizada por ciertos Jefes de
legislador antes de dictar la ley que se
Servicio a quienes la ley otorga una
trata de interpretar. El conocimiento de los
facultad interpretativa: por ejemplo, antecedentes
el
o de la historia fidedigna del
Director del Servicio de Impuestos
establecimiento de la ley que resulta del
Internos, quien dicta circulares que fijan estudio
el
de los proyectos, actas de las
alcance de una ley; tambin el Director del
Comisiones Legislativas, debates en las
Trabajo, a travs de sus dictmenes sobre
Cmaras, exposicin de motivos con que
materias laborales y previsionales; de
se acompaaron los proyectos, mensajes,
igual
forma,
las
Circulares
de etc.,
la
tiene un apreciable valor porque
Superintendencia
de
Bancos
e
trasunta
el pensamiento del legislador.
Instituciones Financieras.
d.-ELEMENTO SISTEMATICO: se basa
LA
en la conexin que enlaza a todas las
instituciones jurdicas y normas en una
gran entidad. Se trata de ver la relacin
Savigny, distingue cuatro elementos
que hay entre la ley interpretada y el
de la interpretacin: GRAMATICAL, LOGICO,
conjunto
del
ordenamiento
jurdico.
HISTORICO y SISTEMATICO. No se trata de
Podramos decir que se asemeja al
cuatro clases de interpretacin, sino de
elemento lgico en cuanto a establecer la
cuatro operaciones diversas, pero que
armona y coherencia de la ley, pero ahora
actan conjuntamente.
no entre sus diversas partes sino en su
relacin con todo el ordenamiento jurdico,
a.- ELEMENTO GRAMATICAL, tiene por
y en especial con aquellas leyes que
objeto la palabra. La interpretacin de las
versan sobre la misma materia o sobre
palabras de la ley, debe tener lugar segn
asuntos semejantes.
las reglas del lenguaje.
5.ELEMENTOS
INTERPRETACION.

DE

6.ESPECIES
DE
b.- ELEMENTO LOGICO, tiene una
INTERPRETACION.
doble finalidad:
Por una parte busca desentraar la Debemos
distinguir
entre
la
intencin o espritu de las leyes para INTERPRETACION
lo
DECLARATIVA,
cual investiga la "RATIO LEGIS", es decir INTERPRETACION
el
RESTRICTIVA
e
propsito perseguido por la ley, la razn
INTERPRETACION EXTENSIVA, segn el
que la justifica y tambin la "OCASSIO
resultado al que conduzcan. En efecto, si
LEGIS",
es decir las circunstancias
el proceso interpretativo consiste en la
particulares del momento histrico que
investigacin de la voluntad del legislador,
determinaron su dictacin. En esta
expresada en una formula que puede ser
investigacin la ratio legis es la ms
adecuada o inadecuada, el resultado ser
importante, hasta tal punto que se ha
dismil.
sostenido que si cesa la razn de la ley,
cesa la ley misma. Tambin se seala que
23

a.- INTERPRETACION DECLARATIVA:

prestaba para abusos, el legislador
mediante ella se reconoce o constata que
consider conveniente abolir en forma
la frmula o los trminos literales
expresa tal frmula.
utilizados
por
la
ley,
coinciden
exactamente
con
la
intencin
del 7.METODOS
DE
legislador, vale decir, las palabras de la ley
INTERPRETACION.
expresan con fidelidad o acierto dicha
intencin legislativa. Por lo tanto, la Se suele distinguir, por una parte,
interpretacin
se
denomina
entre el METODO LOGICO TRADICIONAL y
"DECLARATIVA" pues no tiene mas que
por otra parte, los METODOS NUEVOS o
manifestar o declarar lo que dice la ley. MODERNOS DE INTERPRETACION.
b.INTERPRETACION
EXTENSIVA: a.- METODO LOGICO TRADICIONAL:
puede ocurrir que las palabras utilizadas
este mtodo pretende sobre todo indagar
en la ley, no reflejen exactamente acerca
la
de la voluntad del legislador al
intencin del legislador, en trminos tales
momento de ser redactada y promulgada
que su tenor literal restrinja dicha voluntad
la ley. Es propia del positivismo jurdico en
legislativa en condiciones no queridas boga
o
en el siglo XIX, del cual nace la
deseadas al promulgar la ley. En otras
escuela EXEGETICA, que postula un fuerte
palabras, la ley dice menos o parece
apego al texto, un culto al tenor literal de
abarcar menos de los que quiso decir la
o ley. Se sostiene por esta escuela que en
abarcar el legislador. Frente a ello, es
los cdigos est todo el Derecho, an
necesario interpretar la ley extendiendo su
cuando hayan cambiado las circunstancias
alcance (as, por ejemplo, tratndose del
que motivaron la promulgacin de los
nmero 3 del artculo 1464 del Cdigo
mismos.
Civil, respecto a la voz embargadas, La Interpretacin se realiza a travs
interpretada
en
sentido
extensivo,
de
procedimiento
fundamentalmente
abarcando no slo el embargo, propio del
lgicos, sin que se permita el arbitrio
juicio ejecutivo, sino tambin, por ejemplo,
judicial, vale decir, se excluye la
las medidas precautorias, que se decretan
posibilidad que el juez adecue las normas
en los juicios ordinarios).
en el tiempo.
Se distingue en este mtodo entre
c.- INTERPRETACION RESTRICTIVA: interpretar
a
y
aplicar
la
ley.
La
la inversa del caso anterior, puede ocurrir
interpretacin corresponde al legislador y
que las palabras utilizadas en la ley no
al juez a partir de normas fijas. La
reflejen con exactitud la intencin del
aplicacin corresponde al juez; para este
legislador en trminos tales que su tenor
ultimo su misin prioritaria es aplicar ms
literal extiende en demasa dicha voluntad
que interpretar. Prevalece por ende la
legislativa. Es decir, la ley dice ms de voluntad
lo
del legislador, su intencin lo que
que pretendi decir el legislador, pareciera
trae como consecuencia la omnipotencia
invadir zonas que el legislador no
de la ley. Los artculos 3 y 5 del Cdigo
pretendi tocar o regular. Ante tal
Civil, son una manifestacin de los
conclusin, es necesario interpretar la ley
principios anteriores.
en forma restrictiva.
b.- METODO HISTORICO EVOLUTIVO:
Cabe sealar que por expreso
segn este mtodo, la ley no debe
mandato de la ley, lo favorable u odioso de
concebirse como la voluntad de su autor;
una disposicin no se tomar en cuenta
una vez dictada, se independiza de quien
para ampliar o restringir su interpretacin.
la cre, adquiere existencia autnoma y
La extensin que deba darse a toda ley, se
comienza a vivir su propia vida, cuyo
determinar por su genuino sentido, de
destino es satisfacer un presente en
acuerdo al artculo 23 del Cdigo Civil.
constante renovacin. El interprete esta
Este artculo tiene un fundamento
llamado a hacer cumplir ese destino, vale
histrico, ya que en tiempos antiguos, decir,
al
respetando la letra de la ley, puede
interpretar la ley, lo odioso se restringa atribuirle
y
un significado diverso del
lo favorable se ampliaba. Como esto se
originario, que responda a las nuevas

24

necesidades sociales. El principio es ausencia

el
de la ley, como la ciencia
siguiente: debe darse a la ley, no prevalece
el
sobre la tcnica.
sentido que tuvo al tiempo de dictarse,
sino el que pueda tener al momento de ser d.- METODO POSITIVO TELEOLOGICO:
aplicada.
segn este mtodo, las normas jurdicas
Se suele criticar este mtodo,
tienen un fin prctico y este es el que
indicndose que no seala una pauta para
debe indagar el interprete y no la voluntad
ajustar el sentido de la ley a los tiempos
o intencin del legislador, que es subjetiva
nuevos, al presente, pudiendo degenerar
y puede no coincidir con aqul fin.
la operacin en la arbitrariedad. Adems, Dos criticas fundamentales se hacen
como el sentido de la ley queda sujeto aaeste mtodo:
los cambios de cada poca y a las Se sostiene que el defecto de este
influencias del ambiente, la certidumbre
mtodo, consiste en suponer que cada ley
de la ley desaparece y por ende tiene
la
un fin prctico, propio, nico, cuando
seguridad de los particulares para realizar
en realidad tanto la norma legal como la
sus negocios jurdicos.
conducta por ella regulada supone una
cadena de mltiples fines sucesivamente
c.METODO
DE
LA
LIBRE
articulados.
INVESTIGACION CIENTIFICA: este mtodo
Los fines pueden entenderse de
hace entrar en juego la interpretacin, solo
contradictoria y su apreciacin
cuando hay dudas acerca del sentido de manera
la
llevar
a
la
arbitrariedad.
norma. Tal sentido se determina de
acuerdo con la intencin del legislador que
revelan las circunstancias dominantes a la e.- TEORIA DE LA INTERPRETACION DE
GREZ: expuesta en su obra
poca de la dictacion de la ley y no a RODRIGUEZ
la
Teora
de
la
interpretacin Jurdica, la
poca de su aplicacin.
"CREACIONISTA". Para este
El interprete debe reconstituir denomina
el
autor,
es
el
interprete
el que va creando y
pensamiento
del
poder
legislativo
las reglas de conducta que
considerando el que habra tenido recreando
el
organizan
la
vida civil en una trama
legislador en su poca, si hubiera conocido
constante e ininterrumpida a lo largo del
las dificultades que hoy se presentan.
La norma jurdica -general y
Hasta aqu, hay coincidencia con tiempo.
el
abstracta- no es ms que la fuente de la
METODO
LOGICO
TRADICIONAL.
La
cual surge "el derecho que nos afecta".
discrepancia comienza frente a las
obscuridades insalvables y los vacos o En cuanto la norma jurdica no ser
realiza espontneamente, ella deviene en
lagunas de la ley. En tales casos intil
la generacin de una regla particular
resulta buscar una intencin legislativa
forjada
por
el
juez,
la
autoridad
que no va a existir. El interprete debe
o los particulares, a travs
entonces crear la solucin adecuada administrativa
al
del
proceso
de
aplicacin del derecho, que
caso. La investigacin que realiza es
"LIBRE" y "CIENTIFICA". LIBRE, porque se
la traduce en la interpretacin (formal y
sustancial)
de las normas jurdicas. De
investigacin se encuentra sustrada a la
este modo, las normas generales y
autoridad positiva de las Fuentes Formales
abstractas se extienden, gracias a la tarea
del Derecho. CIENTIFICA, porque se apoya
creativa del interprete, mediante el
en elementos objetivos que slo la ciencia
de reglas particulares que
puede revelar (la historia, la sociologa, forjamiento
la
nacen en el marco de aqullas y que
psicologa, la economa, etc.) De tal forma,
hacen posible que la regulacin jurdica
el plano cientfico estara representado por
cubra todo el complejo tejido social.
las fuentes materiales o reales del
derecho, mientras que las fuentes Como es natural, en esta concepcin
la norma jurdica tiene vida, voluntad y
formales, corresponderan a un plano
sentidos propios, independientemente del
tcnico.
legislador (de quien la cre), de suerte que
En
consecuencia,
las
Fuentes
el interprete puede, al aplicarla, extraer
Materiales, deben prevalecer sobre las
muy diversas, atendidos los
fuentes Formales, en caso de oscuridad conclusiones
o
valores y preferencias que gravitan en
cada poca.
25

De los que se trata es adecuar el Determinacin de la especie de la

derecho a las necesidades y principios
interpretacin
aplicable:
Declarativa,
morales que imperan en la sociedad
Extensiva o restrictiva;
contempornea, an a costo de sacrificar
Aplicacin de diversas reglas
"la letra de ley", especie de deidad, a la
practicas de interpretacin, por ejemplo, a
cual muchos juristas rindieron constante
fortiori, a contrario sensu, de distincin,
acatamiento.
etc.;
La norma jurdica no puede asentarse
sino en los valores ticos que constituyen Recurrir al espritu general de la
legislacin y a la equidad natural. El
en el fondo, la base de todo mandamiento
espritu general se desprende en lo que al
normativo.
Derecho Civil se refiere, de los principios
que informan el Cdigo
8.- INTERPRETACION PUBLICA fundamentales
O
Civil,
a
los
cuales
ya hicimos referencia.
POR VIA DE AUTORIDAD
B.-INTERPRETACION
LEGAL
O
AUTENTICA.
A.1.- QUIEN LA REALIZA: es la que
emana de las sentencias de los Tribunales. B.1.-CONCEPTO.
Su fuerza obligatoria slo alcanza a los Es la realizada por medio de una ley.
litigantes y ni siquiera obliga a futuro Es
al el propio legislador quien seala el
sentido
en que debe entenderse una ley.
juez que dict el fallo, quien podr, en
La leyes Interpretativas contienen una
casos anlogos. resolver en forma diversa.
declaracin acerca del sentido de una ley
cuya interpretacin se presta a dudas.
A.2.- FASES QUE LA INTEGRAN: el juez
tiene un doble rol: INTERPRETAR Y Al decir como debe entenderse la ley
interpretada, el legislador se limita a
APLICAR LA LEY. Para llevarlo a cabo en
reiterar su voluntad original o primitiva, sin
cada caso concreto debe:
hacer una nueva declaracin de voluntad.
PRIMERO: INTERPRETAR, fase que
a su vez se descompone en dos etapas: En otras palabras, para que una ley pueda
realmente de interpretativa,
CONOCE, vale decir selecciona calificarse
la
debe limitarse a declarar el sentido de otra
ley aplicable al caso concreto.
ley precedente, pues si contiene normas
JUZGA, o sea desentraa el
nuevas, no se le puede atribuir tal
verdadero sentido y alcance de la ley,
naturaleza. Poco importa en todo caso,
combina o conjuga la hiptesis general y
que
la
ley
interpretativa
declare
concreta, extrayendo las consecuencias
explcitamente su carcter interpretativo,
jurdicas.
aunque lo normal ser que as se haga.
SEGUNDO: APLICAR LA LEY, fase Por una ficcin legal se supone que la
que se traduce en la dictacin de las
Ley Interpretativa forma "un solo cuerpo
sentencias.
con la Ley Interpretada"; se entiende
Se trata de un proceso complejo, en incorporada
el
en sta (art. 9 C.C.). Esto
cual el juez sigue un conjunto de pasos
significa que la ley interpretativa debe
lgicos.
aplicarse desde la fecha en que entr en
vigencia la ley interpretada. Para todos los
A.3.- ELEMENTOS QUE INTEGRAN LA
efectos, se considera
que la
ley
INTERPRETACION JUDICIAL.
interpretativa es una sola con la ley
En dicho proceso interpretativo deben
interpretada.
concurrir copulativa y armnicamente un
conjunto de normas y elementos:
B.2.
INICIATIVA
DE
LA
INTERPRETACION AUTENTICA.
Todos
los
elementos
de
El legislador puede dictar una ley
Interpretacin;
interpretativa,
cuando
lo
estime
El Principio de la Especialidad (art.
conveniente, por iniciativa propia, a
4 y 13 del C.C.);
insinuacin de los particulares o de los
Tribunales. En este ultimo caso, aplicando
A.-INTERPRETACION JUDICIAL.

26

el mecanismo contemplado en el art. 5 del La Ley Interpretativa no puede

C.C. y art. 102 del C.O.T. En tal sentido, es
afectar en manera alguna los efectos de
una obligacin de la Corte Suprema y de
las sentencias judiciales ejecutoriadas en
las Cortes de Apelaciones, en el mes de
el tiempo intermedio (art. 9. inc. 2 C.C.)
Marzo de cada ao, al inaugurarse el ao
Cabe precisar que si en el momento de
judicial, dar cuenta al Presidente de dictarse
la
la ley interpretativa, el litigio se
Repblica de las dudas y dificultades
encuentra pendiente, se fallar conforme a
presentadas en la interpretacin las
y disposiciones de la ley interpretativa,
aplicacin de las leyes y de los vacos que
porque la excepcin slo rige tratndose
noten en ellas. Esta facultad y obligacin
de sentencias ejecutoriadas, es decir
no se ha ejercido con la frecuencia
aquellas contra los cuales ya no proceden
deseable.
recursos y cuyo efecto es producir la cosa
Los particulares, por su parte, pueden
juzgada.
pedir la promulgacin de una ley
Las leyes interpretativas tampoco
interpretativa con arreglo al derecho de
pueden
afectar
las
transacciones
peticin consagrado en el art. 19 nmero
celebradas en el tiempo intermedio que va
14 de la Constitucin Poltica. En todo caso
la ley interpretada a la ley
el legislador es soberano para atender desde
o
interpretativa, pues estos contratos se
no a estas insinuaciones o peticiones.
equiparan en sus efectos a las sentencias
(art. 2460 C.C.)
B.3.ALCANCE
DE
LA
La ultima limitacin dice relacin,
INTERPRETACION LEGAL.
con el efecto retroactivo de las leyes
La interpretacin autntica es la que
interpretativas que en los hechos se
tiene un alcance mas amplio, como
produce, como ya se indic. Al respecto,
acontece con los efectos generales de
esta retroactividad no puede afectar las
toda ley (art. 3 C.C.). En este aspecto, se
Constitucionales. En materia
diferencian del alcance relativo de Garantas
la
Civil
una
ley interpretativa no puede
interpretacin judicial, restringido al litigio
transgredir la Garanta Constitucional del
en el cual se dicta la sentencia.
Derecho de Propiedad contenida en el art.
19, numeral 24 de la Constitucin Poltica.
B.4.- LA RETROACTIVIDAD Y LAS
En materia Penal, la limitacin proviene
LEYES INTERPRETATIVAS.
del art. 19, numeral 3, inc 7, de la
En el Derecho Chileno, se dice que las
Constitucin, que establece el Principio de
leyes interpretativas no pueden estimarse
retroactivas. En efecto, para que la
el Legalidad, consagrado en los siguientes
trminos:
ningn delito se castigar con
problema de la retroactividad surja, es
otra pena que la que seale una ley
necesario que existan dos leyes, de
promulgada con anterioridad a su
diferentes fechas, que regulan lo mismo.
perpetracin, a menos que una nueva ley
Tratndose de leyes interpretativas, esto
favorezca al afectado.
no ocurre, porque de acuerdo al art. 9 inc.
2 del C.C., se entienden incorporadas en la
ley interpretada, formando con esta una 9.- ELEMENTOS DE INTERPRETACION
DE LAS LEYES ESTABLECIDOS EN EL
sola ley.
CODIGO CIVIL.
En la prctica, sin embargo, la ley
interpretativa, desde el momento que se
aplica a situaciones jurdicas ocurridas con A.-ELEMENTO GRAMATICAL.
anterioridad a su promulgacin, tiene Dispone el art. 19 inc. 1 del Cdigo
Civil: "Cuando el sentido de la ley es claro,
efectos retroactivos.
no se desatender su tenor literal, a
pretexto de consultar su espritu.
B.5.- LIMITACIONES DE LA LEY
En una primera lectura y de acuerdo a
INTERPRETATIVA.
los
postulados
de la Escuela Exegtica,
La ficcin que supone que la ley
prevalece por sobre cualquiera otra
interpretativa forma un solo todo con la ley
consideracin el tenor literal de la ley.
interpretada, tiene lmites sin embargo.
Cabe observar sin embargo que la norma
Ellos son:
citada exige que el sentido de la ley sea

27

claro, como presupuesto para atenerse natural

al
y obvio, segn el uso general de
tenor literal de la misma. Habra que
las mismas palabras; Se trata del sentido
determinar entonces cual es el sentido de
que corresponde al uso general de las
la ley, antes de recurrir al tenor literal,
palabras. Consiste en la regla general, la
aunque este parezca inequvoco. Esta idea
forma mas usual para interpretar una
se reafirma en el artculo 22 inciso 1 y en
palabra. Sentido natural y obvio, ha dicho
el artculo 23 del Cdigo Civil, preceptos
la jurisprudencia, es aqul que da a las
en los cuales tambin el legislador se
palabras el Diccionario de la Real
refiere al sentido de la ley.
Academia de la Lengua Espaola. Se
Rebatiendo los principios de interpretan
la
segn su sentido natural y
Escuela Exegtica, Carlos Ducci sostiene
obvio todas aquellas palabras que sin
que el sentido debe entenderse como entenderse
la
como tcnicas, el legislador
correspondencia o armona entre la norma
tampoco las ha definido. Algunos autores,
general que se trata de aplicar y las
siguiendo postulados mas modernos,
condiciones concretas del caso particular,
sostienen que para buscar el sentido
de modo que se obtenga una solucin de
natural y obvio de las palabras mas que
equidad, es decir lo que llama "JUSTICIA
atenerse al diccionario citado, hay que
CONCRETA". Se reafirma lo anterior,
atender al uso general que le da a una
teniendo presente que los tribunales son
palabra la comunidad, considerando las
de justicia y no puramente de Derecho. mudanzas o mutaciones que experimenta
Por otra parte, incluso quienes siguen
el lenguaje.
la Escuela Exegtica, admiten que para SENTIDO LEGAL, art. 20 segunda
estimar claro el sentido de la ley no basta
parte: pero cuando el legislador las haya
que la parte consultada de esa ley est
definido
expresamente
para
ciertas
redactada en trminos que no provoquen
materias, se les dar en stas su
dudas; tambin es menester que no exista
significado legal. Se interpretan en tal
otro precepto que lo contradiga, porque de
sentido las palabras, cuando el legislador
haberlo el sentido de la ley no ser claro,
las ha definido. As, por ejemplo, en los
ya que este debe resultar del conjunto de
arts. 25 al 51 del Cdigo Civil, Definicin
las disposiciones que tratan de la misma
de varias palabras de uso frecuente en las
materia y no de una ley o disposicin de
leyes. El sentido legal prevalece sobre el
una ley considerada aisladamente.
sentido natural y obvio.
Por tanto, el sentido de la ley es claro
SENTIDO TECNICO, art. 21: Las
cuando el alcance de la disposicin legal
palabras tcnicas de toda ciencia o arte se
se entiende por su sola lectura, sea porque
tomarn en el sentido que les den los que
considerada aisladamente de las dems
profesan la misma ciencia o arte, a menos
leyes no origina dudas, sea porque
que aparezca claramente que se han
relacionada
con
ellas
no
denota
tomado en sentido diverso. Se refieren a
discordancias.
las palabras tcnicas de toda ciencia o
Por lo dems, la claridad de la ley
arte. El significado autentico de los
puede ser un concepto relativo. Una norma
vocablos de una ciencia o arte solo lo
que no provoca dudas al tiempo de
pueden dar las personas que se consagran
promulgarse puede originarlos despus
a esas disciplinas. Por eso es lgico
por diversas circunstancias. De igual
presumir que el mismo alcance o
forma, las leyes que parecen claras en su
significado les ha dado el legislador. Con
texto abstracto, pueden tornarse obscuras
todo, una palabra tcnica puede ser
al confrontarlas con hechos reales.
empleada impropiamente en una ley o con
Ahora bien, el sentido de la ley ser
un sentido diverso al estrictamente
diverso, segn las palabras utilizadas por
tcnico;
por
ejemplo,
la
palabra
el legislador. Al respecto, se debe
en el art. 1447, la que no esta
distinguir entre el SENTIDO NATURAL demente,
Y
utilizada
en
su sentido tcnico, pues en
OBVIO, EL SENTIDO LEGAL y EL SENTIDO
psiquiatra se denomina as al que sufre un
TECNICO.
proceso de prdida de sus facultades
SENTIDO NATURAL Y OBVIO,
psquicas, especialmente la inteligencia,
artculo 20, primera parte: Las palabras
por causas sobrevenidas en el curso de su
de la ley se entendern en su sentido
vida. La expresin no comprende por
28

ende, en su sentido tcnico, a los que

ilustrados por medio de otras leyes,
sufren
perturbaciones
mentales
particularmente si versan sobre el mismo
congnitas. No cabe duda sin embargo,
asunto. Se trata de la proyeccin del
que la ley pretende comprenderlos bajo elemento
el
lgico, pero ahora mas all de
vocablo demente, as como a cualquiera
una ley. Es la correspondencia y armona
que
padece
trastornos
graves entre
y
las leyes y no slo entre las
permanentes. Cuando tal ocurre, debemos
disposiciones de una misma ley.
interpretar la expresin en un sentido La ley, ser interpretada recurriendo
natural y obvio o en un sentido legal,
al sentido de otras leyes, que contengan
segn corresponda.
elementos semejantes, desde el momento
que versan sobre la misma materia. La ley
B.- ELEMENTO LOGICO.
obscura y las otras leyes a las que se
Est contemplado en el artculo 19,
recurre para interpretar la primera, deben
inciso 2 y en el artculo 22, inciso 1, del
responder
a
un
mismo
principio
Cdigo Civil. Dichas normas corresponden
informador, orientador.
a dos aspectos de este elemento. Uno, Reafirma lo sealado el articulo 24,
dice relacin al espritu de la ley; el otro, que
a
no es meramente supletorio de los
la coherencia interna de la norma.
artculos que lo proceden, sino que
Dispone el artculo 19, inciso 2, que
concurrente con ellos en el proceso de
se puede, para interpretar una expresin
interpretacin. Todo el sistema jurdico
obscura de la ley, recurrir a su intencin esta
o
basado en principios generales o
espritu, claramente manifestados en ella
fundamentales comunes, que como un
misma. Se entiende por tanto a la finalidad
todo conforman el espritu general de la
perseguida por el legislador, o sea legislacin.
la
As, por ejemplo: la autonoma
RATIO LEGIS.
de la voluntad, la propiedad, la buena fe,
Por su parte, el artculo 22, inciso 1,
la igualdad ante la ley, la sancin al
establece que el contexto de la ley servir
enriquecimiento
sin
causa,
la
para ilustrar el sentido de cada una de sus
responsabilidad, etc.
partes, de manera que haya entre todas
ellas la debida correspondencia y armona. E.- LA EQUIDAD.
Se refiere por ende esta norma, a la lgica Se refiere a ella el artculo 24. Se
correlacin formal y de fondo que debe
entiende por tal, el sentimiento seguro y
existir en toda ley.
espontneo de lo justo y lo injusto que
deriva de la sola naturaleza humana, con
C.- ELEMENTO HISTORICO.
prescindencia del Derecho Positivo. Se
Dispone el articulo 19, inciso 2, que
trata de la equidad en su acepcin de
se puede, para interpretar una expresin
justicia natural.
obscura de la ley, recurrir a la historia La equidad referida a un caso
fidedigna de su establecimiento. La
determinado se define como "la justicia
investigacin
se
retrotrae
a
las
del caso concreto", pues busca para
circunstancias coetneas, a la tramitacin
este,
la
justicia
adecuada,
incluso
de la ley, atendiendo tanto a las
desentendindose de la norma general y
circunstancias "extrajurdicas" (fuentes
abstracta, cuando su aplicacin repugna a
materiales)
como
a
los
tramites
la justicia natural. En este sentido la
constitucionales
necesarios
para
su
equidad se opone al derecho rgido y
aprobacin y promulgacin (iniciativa,
estricto.
discusin, indicacin, etc., de todo lo cual Nuestro ordenamiento jurdico, no
queda
constancia
en
las
actas
permite sin embargo usar la equidad para
respectivas).
corregir la injusticia que en un caso dado
puede resultar de la aplicacin de la
D.ELEMENTO
SISTEMATICO norma
Y
general y abstracta; encuentra
ESPIRITU GENERAL DE LA LEGISLACION. preferible
sacrificar
la
justicia
al
Aluden a este elemento los artculos
"principio de la certeza del derecho".
22, inciso 2 y articulo 24:
Nuestro ordenamiento jurdico, estima
En el primero, se establece que los
mejor, que los particulares sepan desde un
pasajes obscuros de una ley pueden ser
principio las normas ciertas que los van a

29

regir, que por lo dems sern por lo Aparte de las normas del Cdigo,
general tambin justas, en lugar de
existen para la interpretacin de las leyes
atenerse a un incierto o probable acomodo
una serie de aforismos jurdicos, formados
de ellas a su caso, por parte del juez.
en la prctica del ejercicio profesional y
Pero si bien el legislador chileno no
que a menudo emplean la doctrina y la
permite usar la equidad para corregir las
jurisprudencia. Suelen ser citados en
leyes, s posibilita recurrir a ella como
frmulas latinas, creadas por los antiguos
ultimo elemento para interpretarlas:
juristas. En todo caso, ninguno de estos
artculo 24.
aforismos debe emplearse de modo
En consecuencia, si una ley puede
exclusivo y no tienen un valor absoluto. Se
tomarse en dos sentidos y conforme a las
utilizan para ilustrar el criterio del juez que
reglas de interpretacin no se puede
fallar el litigio. Entre los ms utilizados
determinar cual de ellos es el genuino, estn:
el
juez se inclinar por el que ms conforme ARGUMENTO DE ANALOGIA: alude
parezca a la equidad natural. Con todo, a
la la interpretacin por analoga y se
equidad deber aplicarse por el juez en
expresa en el siguiente aforismo: DONDE
armona con el espritu general de EXISTE
la
LA MISMA RAZON, DEBE EXISTIR LA
legislacin. An ms, la equidad no slo es
MISMA DISPOSICION. De acuerdo con la
un
elemento
supletorio
de
la
doctrina
predominante,
la
analoga
interpretacin de la ley sino que tambin
consiste en resolver un caso conforme a
opera en los casos de lagunas legales: art
las leyes que rigen casos semejantes u
170
nmero
5
del
Cdigo
de
anlogos en casos no previstos por la ley,
Procedimiento Civil, respecto de por
la
ejemplo antes de la vigencia del
integracin de la ley.
Derecho Aeronutico, muchos problemas
que originaba la navegacin area, se
F.- PRINCIPIO DE LA ESPECIALIDAD. resolvan aplicando las normas del
En el proceso interpretativo, Derecho
el
Martimo. No se debe confundir la
intrprete no debe olvidar que las leyes
analoga con la interpretacin extensiva.
especiales prevalecen sobre las generales.
Por esta ltima, una norma se aplica a
Esta regla de carcter universal es de toda
casos no comprendidos en su texto, pero s
lgica. Si el legislador dicta una ley sobre
en su espritu, en su intencin, en su razn
una materia determinada quiere decir que
de ser (ratio legis). Como esos casos
desea sustraerla de la regulacin general.
corresponden al supuesto que se ha
Sera absurdo, entonces, hacer prevalecer
querido regular, se considera que el
sta sobre aquella. Por otra parte, una ley
legislador por omisin u otra causa ha
particular supone un estudio expreso de dicho
la
menos de los que quera decir,
materia que regir. Este principio de estimndose
la
natural y tambin lcito
especialidad lo reconoce el Cdigo Civil en
extender a esos hechos la aplicacin de la
sus artculos 4 y 13. El primero se refiere norma.
a
La analoga, en cambio, busca
disposiciones contenidas en leyes distintas
solucionar un caso concreto aplicando
y el segundo a las contenidas en una
otras normas, sea porque la norma
misma ley.
inicialmente no ofrece solucin, sea
porque la solucin ofrecida no presenta un
G.- DETERMINACION DE LA ESPECIE
sentido claro e indudable aplicable al caso
DE
INTERPRETACION
APLICADA
en cuestin.
(INTERPRETACION
DECLARATIVA,
ARGUMENTO DE CONTRADICCION
EXTENSIVA Y RESTRICTIVA)
o A CONTRARIO SENSU: se expresa en la
Es el acatamiento de la regla de que
frmula siguiente: LO QUE SE DICE DE
lo favorable u odioso de una disposicin no
SE EXCLUYE DE OTROS (por
debe tomarse en cuenta para ampliar UNOS
o
ejemplo, artculo 1801, inciso 2 del
restringir su interpretacin: artculo 23.
Civil: si la ley exige escritura
Nos remitimos a lo expresado sobre Cdigo
el
pblica en ciertas compraventas, en las
particular.
dems, no; artculo 1465: la condonacin
del dolo futuro no vale; a contrario sensu,
H.REGLAS
PRACTICAS
DE
la del dolo ya acaecido, es vlida). Se
INTERPRETACION.
suele criticar este argumento afirmando
30

que el silencio del legislador nada prueba.

el principio de que puede existir un vaco
Si la ley es una declaracin de voluntad, es
en la ley pero no en el derecho. Las
necesario que el legislador se haya
disposiciones
que
contemplan
esta
manifestado.
Por
esta
razn,
este
obligacin son las siguientes:
argumento debe utilizarse con cautela y Artculo 73 de la Constitucin
discrecin.
Poltica, cuando establece que reclamada
ARGUMENTO A FORTIORI: si a una
su intervencin en forma legal y en
situacin se le aplica una solucin jurdica
negocios de su competencia los tribunales
determinada atendiendo a cierta razn, no
a podrn excusarse de ejercer su
otro caso se le debe aplicar la misma
autoridad, ni aun por falta de ley que
solucin cuando concurre la misma razn
resuelva la contienda o asuntos sometidos
con mayor claridad. Este argumento se
a su decisin.
sintetiza en dos formas:
Artculo 10, inciso 2, del Cdigo
i)
ARGUMENTO
A
MAYORE:
Orgnico de Tribunales, que reitera la
QUIEN PUEDE LO MAS PUEDE LO MENOS.
norma constitucional.
Si una persona puede vender un inmueble
Artculo 170, numero 5, del Cdigo
con mayor razn puede hipotecarlo o
de Procedimiento Civil, cuando dispone
arrendarlo.
que toda sentencia definitiva debe
ii)
ARGUMENTO
A
MINORE,
contener la enumeracin de las leyes y en
conforme al siguiente aforismo: AL QUE
su defecto de los principios de equidad con
LE ESTA PROHIBIDO LO MENOS CON
arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.
MAYOR RAZON LE ESTA PROHIBIDO LO
MAS. Si alguien no puede arrendar o Artculo 24 del Cdigo Civil, al
referirse a la equidad natural.
hipotecar un bien con mayor razn no
puede vender.
ARGUMENTO DE NO DISTINCION: En el mbito del Derecho Comercial
rige la costumbre y a falta de este operan
decan los juristas romanos ubi lex non
las reglas generales de integracin. En el
distinguit nec nos distinguere debemos,
mbito penal, el problema de las lagunas
frmula que hoy se expresa como DONDE
legales no existe, ya que sin ley no hay
LA LEY NO DISTINGUE TAMPOCO CABE AL
delito ni pena, por lo tanto solo cabe
INTERPRETE DISTINGUIR (por ejemplo,
absolver al acusado o procesado.
artculo 988: si la ley no distingue, todos
los hijos del causante, tanto matrimoniales
como no matrimoniales, concurren en el
primer orden sucesorio, con igualdad de
derechos). Este principio es cierto si la ley CAPITULO IV
no distingue ni en su tenor ni en su
espritu, pero puede ocurrir que no EFECTOS DE LA LEY
distinga en el primero pero si en el
segundo.
ARGUMENTO
DEL
ABSURDO:
Los efectos de la ley pueden
conforme
al
cual
debe
rechazarse
estudiarse desde cuatro puntos de vista:
interpretacin que conduzca al absurdo,
en cuanto a la sancin, en cuanto al
toda conclusin que pugne con la lgica. tiempo, en lo relativo al territorio y
respecto a las personas.
En lo que se refiere a los efectos
de la ley en cuanto a la sancin, nos
En un caso determinado, el juez
atenemos a lo sealado cuando hicimos
puede encontrarse en la situacin de que
referencia a las normas imperativas,
no exista una norma precisa del
prohibitivas y permisivas y a las sanciones
ordenamiento Jurdico, que resuelva que
la pueden sobrevenir de infringirse.
materia de la que est conociendo. Frente
Desarrollaremos a continuacin
a este vaco o laguna legal opera lo
la concerniente a los efectos de la ley en el
integracin, en cuya virtud el juez est
tiempo y en el espacio o territorio, para
obligado a dictar sentencia fundndose en
10.- INTEGRACION DE LA LEY.

31

ms adelante revisar lo relativo a las

lleva la firma del Presidente y del Ministro
personas.
respectivo ( o los Ministros respectivos, si
la
ley
abarca
materias
de
la
I.- EFECTOS DE LA LEY EN
responsabilidad de dos o ms Ministros de
CUANTO AL TIEMPO.
Estado).
La publicacin es el medio que
1.-) Promulgacin y publicacin
se emplea para hacer llegar la ley al
de la ley.
conocimiento de los individuos. Es lgico
que para exigir obediencia a la ley debe
La ley, como sabemos, debe
proporcionarse el medio para conocerla. La
formarse de acuerdo al procedimiento
publicacin persigue entonces dar a
establecido en la Constitucin. Con todo,
conocer el texto legal.
para que la ley sea obligatoria, no basta el
El artculo 7 del Cdigo Civil
voto conforme de ambas cmaras, con regula
el
lo relativo a la publicacin de la ley,
qurum requerido segn la ley de que se
estableciendo:
trate, ni con la sancin o aprobacin del a) Que la ley debe publicarse
Presidente de la Repblica (es decir, mediante
el
su insercin en el Diario Oficial;
acto por el cual ste, en su calidad de b) Que desde la fecha de su
poder colegislador, presta su adhesin publicacin,
al
se entender conocida por
proyecto de ley aprobado en el Congreso).
todos;
En efecto, para que la ley sea obligatoria, c) Que desde la fecha de su
es
necesario,
adems
de
publicacin
lo
ser obligatoria;
precedentemente
indicado,
que
se d) Que, para todos los efectos legales,
proceda a su promulgacin y a su
la fecha de la ley ser la de su publicacin;
publicacin.
e) Que, no obstante lo anterior, en
El artculo 6 del Cdigo Civil
cualquier ley podrn establecerse reglas
establece las condiciones necesarias para
diferentes sobre su publicacin y sobre la
que la ley sea obligatoria. Dos requisitos
fecha en que la ley de que se trate entre
deben cumplirse:
en vigencia.
a) Que sea promulgada por el
La regla general entonces, ser
Presidente de la Repblica.
que la ley se hace obligatoria, es decir
b) Que sea publicada en el Diario
entra en vigencia, desde la fecha de su
Oficial o en otra forma dispuesta en publicacin.
la
Sin embargo, en cualquier ley
misma ley, segn agrega el inciso 3 del
podr establecerse una fecha distinta de
artculo 7.
vigencia.
Con la sancin o aprobacin del
El espacio de tiempo que media
Presidente de la Repblica, termina entre
la
la publicacin de la ley y su vigencia,
primera fase de la formacin de la ley, en
se denomina vacancia de la ley. Algunas
cuya
elaboracin
tiene
exclusiva
legislaciones la establecen para que todas
ingerencia el Poder Legislativo, porque las
si personas puedan conocer el texto legal
bien existe participacin del Presidente de
y se calcula considerando que el peridico
la Repblica, ste la tiene a ttulo de
oficial en el cual se insert la ley llegue a
integrante de aqul poder y no como
sus manos en dicho lapso. Para el cmputo
titular del Poder Ejecutivo.
del plazo de la vacancia legal, hay dos
Se define la promulgacin
sistemas: uno simultneo y otro sucesivo o
como el acto por el cual el Presidente de gradual.
la
De acuerdo con el primero, la ley
Repblica atestigua o certifica a comienza
la
a regir en un mismo instante en
comunidad la existencia de la ley y ordena
todos los puntos del territorio de un pas.
su ejecucin. La promulgacin, como dice
Por el sistema sucesivo o gradual, la ley
un autor, es la partida de nacimiento de entra
la
en vigor en unas localidades o
ley, le da existencia cierta, autntica,
regiones y luego en otras, segn la mayor
incontestable y la reviste de la fuerza
distancia que medie entre las diversas
coercitiva de que antes careca. La
regiones y el lugar en que se publica el
promulgacin se verifica mediante un
peridico oficial. Chile sigui este sistema
Decreto Supremo, en el que se inserta hasta
el
que la ley N 9.400, de 1949,
texto de la ley. Dicho Decreto Supremo
consagr la frmula de que la ley empieza

32

a regir desde su publicacin en el Diario

Descansan estas disposiciones
Oficial en todo el territorio de la Repblica,
en el principio de que la ignorancia del
salvo disposicin expresa en contrario. En
Derecho no excusa su incumplimiento,
Chile, por ende, por regla general no hay
consecuencia a su vez del principio
vacancia legal. Se fundamenta lo anterior
fundamental del CC. de la omnipotencia de
en el hecho de que la ley, antes de su
la ley.
promulgacin y publicacin, es susceptible
El secular principio de que la ley
de conocerse por todos, al menos en es
lo de todos conocida se basa en un
sustancial, ya que las sesiones del
poderoso inters social, que se hace
Congreso y la sancin del Presidente de patente
la
con solo pensar, como ha dicho un
Repblica tienen gran publicidad a travs
autor, que si para ser dispensado de
de los medios de comunicacin, de
conformarse a la ley, bastase alegar que
manera que al publicarse en el Diario
se la ignora, ella a nadie obligara.
Oficial, esa publicacin slo viene a
En la doctrina, se suele indicar
oficializarse.
que el conocimiento supuesto que todos
Sin embargo, por excepcin,
tienen de la ley no es en verdad una
cualquier ley puede establecer reglas
presuncin, porque la base de toda
diferentes, no slo sobre su publicacin,
presuncin es que el hecho que se
sino tambin sobre su fecha o fechas en
presume
corresponde
a
lo
que
que haya de entrar en vigencia. Por tanto,
normalmente sucede, y es innegable que
una ley, si as lo dispone ella misma,
lo que acontece normalmente es la
puede entrar en vigencia un tiempo
ignorancia del Derecho por parte de la
despus de su publicacin o puede
generalidad de los ciudadanos, los cuales,
disponer que en ciertas regiones del pas
en el enorme laberinto de las leyes
entre a regir en una fecha y en otras
dictadas sin interrupcin no pueden
regiones en una fecha distinta. Incluso,
conocer ni siquiera una pequea parte de
puede disponerse que ciertos artculos de
ellas.
una
ley
entren
en
vigencia
De ah que se hable ms bien
inmediatamente de publicada sta y otros
de una ficcin legal. Por la necesidad
con posterioridad (as aconteci, por
social de que nadie eluda el cumplimiento
ejemplo, con las ltimas reformas del
de la ley, se finge que con el hecho de su
Cdigo Civil, promulgadas por las leyes
publicacin nadie ignora sus preceptos,
nmeros 18.802, 19.335 y 19.585 de los
impidiendo as que se alegue su
aos 1989, 1994 y 1998, respectivamente,
ignorancia.
y con la Ley de Matrimonio Civil, del ao
En relacin con lo anterior,
2004).
tambin se ha sealado por algunos que la
Los plazos prolongados de
disposicin del artculo 706 inciso final,
vacancia legal se establecen en leyes que
acerca de que el error en materia de
marcan un cambio acentuado de rgimen
derecho constituye una presuncin de
jurdico o en leyes que por su complejidad
mala fe que no admite prueba en
requieren tiempo para ser cabalmente
contrario no tendra una aplicacin
conocidas y aplicadas (as, por ejemplo,
general, sino circunscrita a la posesin.
tratndose de la reforma procesal penal,
Igual cosa ocurrira, tratndose de lo
cuyas normas han tenido una vigencia
dispuesto en el art. 1452, en cuanto a que
gradual).
el error sobre un punto de derecho no
vicia el consentimiento. Tal posicin
- Presuncin o ficcin de conocimiento
doctrinaria
nos
parece
sumamente
de la ley.
discutible, considerando la fuerza del art.
El inciso 1 del artculo 7
8, respecto del cual los arts. 706 inciso
establece que desde la fecha de su
final y 1452 no son sino aplicaciones. La
publicacin, la ley se entender conocida
referida presuncin de mala fe tendra
de todos. A su vez, el art. 8 dispone que
entonces, en nuestra opinin, un alcance
nadie podr alegar ignorancia de la ley,
general.
despus que sta haya entrado en
Se suelen sealar tambin
vigencia.
diversos casos en los cuales el error de
derecho puede alegarse, sobre la base de

33

la buena fe, an cuando no para excusarse

tal matrimonio no puede ser putativo y no
del incumplimiento de la norma, sino para
genera efectos vlidos.
otros efectos. As, por ejemplo, en los
casos de los arts. 2297 y 2299, en el 2.-) Derogacin de las leyes.
mbito del cusicontrato del pago de lo no
debido, casos en los cuales quin pag a) Concepto.
una suma de dinero o entreg una cosa a
Consiste la derogacin en la
otro creyendo que estaba legalmente
cesacin de la eficacia de una ley en virtud
obligado a ello, puede solicitar de
la otra ley posterior. Se priva a la primera
repeticin (o sea, la devolucin) de lo que
de su fuerza obligatoria, reemplazando o
pag o entreg, amparndose incluso en
no sus disposiciones por otras.
el error de derecho. Otro caso se
El fundamento de la derogacin
contempla en el art. 1683, referido a de
la la ley lo encontramos en la permanente
nulidad absoluta. Tal precepto establece
evolucin de la sociedad, la que exige
que puede alegarse la nulidad absoluta
constantemente nuevas formas jurdicas,
por todo el que tiene inters en ello,
de acuerdo al momento histrico en que
excepto el que ha ejecutado el acto se
o vive.
celebrado
el
contrato,
sabiendo
o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba. b) Clases de derogacin.
As, si la persona no tuvo conocimiento de b.1) Derogacin expresa, tcita y
la ley en virtud de la cual el acto orgnica.
o
contrato es considerado nulo, le es
La
derogacin
puede
ser
permitido invocar la nulidad de dicho acto
expresa o tcita, conforme lo disponen los
jurdico.
arts. 52 y 53 del CC. A las anteriores, la
Para algunos, habra un solo
doctrina agrega la derogacin orgnica.
caso en el Cdigo Civil en que podra
La derogacin es expresa,
sostenerse la ignorancia de la ley para
cuando la nueva ley dice explcitamente
excusarse de su incumplimiento. Tal sera
que deroga la antigua (por ejemplo, el
el caso del llamado "matrimonio putativo",
artculo final del CC).
establecido en el art. 51 de la Ley de
Es tcita, cuando la nueva ley
Matrimonio Civil. En efecto, algunos
contiene disposiciones que no pueden
sostienen que el error a que se alude en conciliarse
el
con las de la ley anterior. Se
citado precepto es tanto el error de hecho
funda en que, existiendo dos leyes
como el de derecho. Podra una persona
contradictorias de diferentes pocas, debe
afirmar entonces que ignoraba la ley que
entenderse que la ms nueva ha sido
seala los impedimentos para contraer
dictada por el legislador con el propsito
matrimonio y as quedar amparada en de
la modificar o corregir la ley ms antigua.
putatividad, siempre que concurra Con
la
todo, como no debe llevarse esta
buena fe y la justa causa de error. El punto
presuncin ms all de su razn y objeto,
es sumamente discutible. Desde ya,
la derogacin tcita, de acuerdo al art.
Enrique
Rossel
concluye
que
no
53, deja vigente todo aquello de las leyes
estaramos ante tal caso excepcional.
anteriores que no pugne con las
Afirma este autor que el error de derecho
disposiciones de la nueva ley.
no puede ser considerado "justa causa de
Derogacin orgnica es la que
error", pues la ley se presume conocida de
se produce cuando una ley disciplina toda
todos, de manera que quien yerra en
la materia regulada por una o varias leyes
derecho, yerra a sabiendas. Por lo dems,
precedentes,
aunque
no
haya
agrega el autor citado, ignorar la ley en un
incompatibilidad entre las disposiciones de
acto de la trascendencia del matrimonio
la ley antigua y la nueva. Si el legislador
importa una falta de diligencia y de
ha reordenado toda la materia, es forzoso
acuciosidad incompatible con el concepto
suponer que ha partido de otros principios
de "error justificable", que es el que inspira
directivos, los cuales, en sus variadas y
el art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil. En
posibles aplicaciones, podran llevar a
consecuencia, si se declara nulo un
consecuencias diversas y aun opuestas a
matrimonio viciado de error de derecho,
las que se pretenden si se introdujera un
precepto de la ley antigua, aunque no

34

fuera incompatible con las normas de la

El problema es ms complicado
nueva ley.
cuando a una ley especial sucede una ley
Para
que tenga
lugar general.
la
La mayor parte de la doctrina,
derogacin orgnica, es menester que apoyndose
la
en el aforismo la ley
nueva ley reglamente en forma completa
posterior general no deroga la ley anterior
una materia o un organismo dado. especial,
El
sostiene que las disposiciones
determinar si una materia est o no
especiales
deben
ser
derogadas
enteramente regulada por la nueva ley,
expresamente por la ley general posterior.
depende no del mayor o menor nmero de
Pero algunos autores (Ruggiero, Coviello),
disposiciones que contiene la ley nueva en
no piensan de la misma manera y estiman
relacin con la antigua, sino de que
la esta es una cuestin de interpretacin
intencin, revelada por el legislador, de
que se resuelve por el examen, en cada
abarcar con las nuevas disposiciones toda
caso, de la intencin del legislador. Es
una materia.
posible, sostienen, que la ley general
Muchos autores consideran posterior
la
deje
en
evidencia
la
derogacin orgnica como una especie de
determinacin de someter a su imperio los
derogacin tcita, porque dicen que toda
casos que se encontraban regidos por la
ley que viene a reglamentar totalmente
ley especial.
una materia regida por otra ley anterior,
contiene
en
sus
preceptos
una d) Efectos de la derogacin de la ley
incompatibilidad implcita con cualesquiera
derogatoria.
otras que versen sobre el mismo asunto.
Una ley derogada no revive por
En
todo
caso,
nuestros
el solo hecho de derogarse la ley
tribunales han reconocido, en diversos
derogatoria. Ello, porque:
fallos, la existencia de la derogacin 1 La nueva ley nada puede haber
orgnica, sealndose que tratndose de
dispuesto respecto a las situaciones
una ley general la posterior deroga a la ley
jurdicas disciplinadas por las leyes
general anterior dictada sobre la misma
anteriores, con lo cual lisa y llanamente
materia.
queda
abolida
la
correspondiente
b.2) Derogacin total o parcial.
institucin jurdica o sta queda gobernada
La derogacin, en cuanto a su
por normas o principios generales; o
alcance, puede ser total o parcial. La 2 Si la nueva ley algo dispuso,
derogacin total suprime por completo significa
la
que se aplican sus disposiciones,
ley antigua, sea que se limite a establecer
an cuando sean idnticas a las
la supresin, sea que la reemplace por
disposiciones que a su vez fueron
otras disposiciones. Por la derogacin
suprimidas por la ley derogatoria, tambin
parcial se suprime uno o ms preceptos de
abolida ahora.
la ley antigua, sustituyndolos o no por
Es necesario, por tanto, que una
otros,
quedando
el
resto
de
las
ley devuelva expresamente su vigor a una
disposiciones vigentes.
ley derogada; la simple abrogacin de la
ley derogatoria no puede por s sola dar
c) La derogacin en relacin con la ley
vida a lo que ya no existe. Y es lgico que
general y la ley especial.
as sea, teniendo presente que la ley es
Si con posterioridad a una
la
declaracin positiva y actual del
promulgacin de una ley general se dicta
legislador.
una ley especial sobre la misma materia,
Las leyes que vuelven a poner
es indudable que sta prevalece sobre en
la vigor una ley derogada, reciben el
primera
en
todo
lo
que
sean
nombre
de
restauradoras
o
incompatibles. La ley especial deroga las
reestablecedoras.
disposiciones de otras leyes generales que
no pueden coexistir con las normas de la 3.-)
Causas
intrnsecas
que
primera. Lo anterior resulta de producen
la
la cesacin de la eficacia de
aplicacin
del
principio
de
una
la ley.
especializacin as como tambin de los
principios de la derogacin tcita.
Si bien la derogacin constituye
la causa ms frecuente de la cesacin de

35

la eficacia legal, existen otras causas

entonces qu ley debe aplicarse, si la
llamadas intrnsecas, porque van implcitas
antigua o la nueva.
en la misma ley.
El art. 9 del Cdigo Civil
Tales causas intrnsecas son: contiene
al
respecto
un
precepto
a) El transcurso del tiempo fijado para
universalmente aceptado: la ley slo
la vigencia de la ley.
puede disponer para lo futuro y no tendr
b) La consecucin del fin que la ley se
jams efecto retroactivo. Dos reglas
propuso alcanzar.
contiene el precepto:
c) La desaparicin de una institucin 1 La ley dispone para el porvenir:
jurdica, o la imposibilidad de un hecho
rige todos los actos y situaciones que se
que era presupuesto necesario de la ley.
produzcan con posterioridad a su vigencia;
As, por ejemplo, habiendo sido derogada 2 La ley nada dispone sobre los
la pena de muerte (salvo para el mbito
hechos
pasados,
realizados
con
del Derecho Penal Militar), todos los
anterioridad a su vigencia: esta segunda
preceptos que partan de la base de su
regla, constituye el principio de la no
existencia,
dejaron
por
esa
sola
retroactividad de la ley.
circunstancia de producir efecto.
Cuando la ley nueva alcanza
con sus efectos al tiempo anterior a su
4.-) Efecto inmediato y efecto
vigencia, internndose en el dominio de la
retroactivo de la ley.
norma antigua, se dice que tiene efecto
retroactivo, porque una ley vuelve sobre el
a) Aspectos generales.
pasado.
Respecto a la vigencia y
Cuando la ley nueva rige ella
obligatoriedad
de
la
ley,
pueden
sola, exclusivamente, desde el da en que
distinguirse tres perodos:
entra en vigor, todos los actos y
1 El perodo que media entre situaciones
la
que se produzcan en el futuro,
entrada en vigor de la ley y la derogacin
hablamos de efecto inmediato de la ley. En
de la misma;
dicho contexto, la ley nueva no permite la
2 El perodo anterior a la entrada en
subsistencia de la ley antigua, ni siquiera
vigor de la ley; y
para las situaciones jurdicas nacidas en el
3 El perodo posterior a su
tiempo en que sta ltima rega. Los
derogacin.
efectos de tales relaciones jurdicas, que
se produzcan despus de entrar en
Normalmente,
una
ley
es
vigencia la nueva ley, se regirn por sta,
obligatoria desde el da en que se publica
en virtud del sealado efecto inmediato.
o desde una fecha posterior que la misma
Las leyes procesales, suelen tener efecto
ley establece y su vigencia se extiende
inmediato.
hasta que es derogada por otra ley o
La regla general es el efecto
transcurre el plazo o acaece el hecho que
inmediato de la ley. Lo excepcional es el
fija su extincin. La ley rige todos los
efecto retroactivo.
hechos y actos que se realizan durante el
Sin embargo, la ley antigua, a
perodo determinado.
pesar de haber sido derogada, contina
Los
hechos,
relaciones rigiendo
o
aquellos contratos celebrados
situaciones jurdicas que han surgido bajo
y
su vigencia. En este caso, entonces,
producido todos sus efectos bajo no
el hay efecto inmediato de la ley nueva,
imperio de la ley antigua, no son,
sino que ultra-actividad de la ley antigua.
naturalmente, alcanzados por la nueva
norma.
b) Justificacin de la irretroactividad.
Pero el problema se presenta
Las
razones
que
han
con respecto a los hechos, relaciones determinado
o
el establecimiento de este
situaciones jurdicas que han surgido principio
al
se relacionan directamente con la
amparo de una ley y que por cualquiera
seguridad jurdica. Ninguna seguridad y
razn vienen a desarrollarse o a producir
confianza tendran los particulares si su
todos o algunos de sus efectos cuando
patrimonio, su condicin personal y los
dicha norma ya no rige y tiene imperio
efectos de sus actos y contratos fueran a
otra. En estos casos, cabe preguntarse
cada instante puestos en discusin,

36

modificados o suprimidos por un cambio

retroactivo, salvo que la misma ley as lo
de parecer del legislador. El inters
disponga, caso en el cual est obligado a
general, exige que lo hecho regularmente
aplicarla con ese efecto. El art. 9 contiene
bajo una ley, sea considerado vlido pues
e
una prohibicin para el juez, pero no
inamovible, no obstante la mudanza de
para el legislador.
legislacin.
e) La retroactividad debe ser expresa.
c) El principio de la irretroactividad
El juez no puede eludir la
ante el legislador.
prohibicin del art. 9, bajo el pretexto de
Entre nosotros, en materia civil,
una intencin tcita del legislador. En otras
el principio de irretroactividad se halla
palabras, no es posible aceptar una
consagrado en el Cdigo Civil y no en retroactividad
la
implcita o tcita.
Constitucin. Por lo tanto, no puede obligar
Si se define la retroactividad en
al legislador, ya que ste slo est
su sentido estricto, como la accin de
subordinado a la Constitucin.
volver sobre hechos consumados, el
Distinto es el caso en materia
legislador slo puede imponerla en forma
penal, conforme al N 3 del art. 19 de expresa.
la
Ello, porque dicha retroactividad
Constitucin, precepto que dispone que
es contraria a la funcin del juez, que es
nadie puede ser juzgado sino por un
simplemente declarativa del derecho. La
tribunal establecido con anterioridad y que
misin del juez es buscar y determinar los
ningn delito se castigar con otra pena
efectos jurdicos producidos en el pasado,
que la que seale una ley promulgada con
lo que no puede hacer sino conforme a la
anterioridad a su perpetracin, a menos
ley vigente en el momento en que tales
que una nueva ley favorezca al afectado.
efectos se produjeron.
De tal forma, en materia penal la ley
As, nuestra jurisprudencia ha
desfavorable
al
inculpado
ser
resuelto que la retroactividad es una regla
inconstitucional si es retroactiva. de
A excepcin, que debe interpretarse y
contrario sensu, la ley ms favorable
aplicarse en forma restrictiva, de acuerdo
beneficiar tanto al procesado como a
alsus propios trminos.
condenado y podr en consecuencia tener
efecto retroactivo (art. 18 del CP).
f) La teora de los derechos adquiridos
En materia civil, existe sin
y de las simples expectativas.
embargo una prohibicin indirecta a la
Su origen se encuentra en la
retroactividad, de rango constitucional: es
teora de Blondeau, expuesta en su obra
la norma del N 24 del art. 19 de Ensayo
la
sobre
el
llamado
efecto
Constitucin, que consagra la proteccin
retroactivo de las leyes, publicada en
del derecho de propiedad. Dispone dicho
1809. Antes, Portalis, uno de los
precepto que nadie puede ser privado de
principales redactores del Cdigo Civil
su dominio sino por expropiacin por
francs, haba hecho ya la distincin entre
causa de utilidad pblica, y pagando derechos
al
adquiridos
y
simples
afectado la pertinente indemnizacin. En
expectativas. El italiano Gabba, a fines del
consecuencia, cualquiera ley que atentare
siglo
19,
desarrollar
con
mayor
contra el derecho de dominio habido bajo
profundidad la teora.
el imperio de una ley anterior, ser
Esta puede enunciarse as: una
inconstitucional.
ley es retroactiva cuando lesiona intereses
En sntesis, el legislador tiene
que para sus titulares constituyen
libertad para dictar leyes retroactivas,
derechos adquiridos, en virtud de la ley
salvo en materia penal -a menos que antigua;
la
pero no lo es, cuando slo vulnera
nueva ley sea ms favorable- y en materia
meras facultades legales o simples
civil respecto al derecho de dominio.
expectativas.
El juez no debe, en una
d) El principio de la irretroactividad
controversia que recae sobre un derecho
ante el juez.
adquirido bajo la ley precedente, aplicar
El art. 9 del Cdigo Civil, como
una ley nueva; pero puede hacerlo si el
toda ley, es obligatorio para el juez. Este
juicio versa sobre un hecho que bajo la ley
no puede aplicar una ley con efecto

37

antigua slo constitua una mera facultad

aplicacin de leyes dictadas en diversas
legal o una simple expectativa.
pocas. Abarca por ello diversas materias.
Se
entiende
por
derechos
Se funda la ley en la teora de
adquiridos, todos aquellos derechos que
los derechos adquiridos y en las meras
son consecuencia de un hecho apto para
expectativas, pero en algunos puntos se
producirlos bajo el imperio de una ley
aparta de sus soluciones y establece otras
vigente al tiempo en que el hecho se ha
que han parecido ms justas y adecuadas
realizado
y
que
han
entrado
al legislador.
inmediatamente a formar parte del
La ley, en los artculos 2 a 9,
patrimonio de la persona, sin que importe
se ocupa de las personas naturales
la circunstancia de que la ocasin de
(aunque varios de sus artculos han
hacerlos valer se presente en el tiempo en
quedado tcitamente derogados con la
que otra ley rige.
promulgacin de la Ley N 19.585); el art.
Los derechos adquiridos entran
10 de las personas jurdicas; los arts. 12
al patrimonio por un hecho o acto del
a 17 de los bienes; los arts. 18 a 21 de
hombre o directamente por el ministerio
las sucesiones; los arts. 22 y 23 de los
de la ley.
contratos; el art. 24 de las normas de
Las
facultades
legales
procedimiento; y los arts. 25 y 26 de la
constituyen el supuesto para la adquisicin
prescripcin.
de derechos y la posibilidad de tenerlos y
Vale decir, en sus 26 artculos,
ejercerlos (por ejemplo, la capacidad, cubre
la
todas las materias de que trata en
facultad para testar).
sus cuatro libros el Cdigo Civil.
Las simples expectativas son las
esperanzas de adquisicin de un derecho b) Leyes sobre el estado civil.
fundadas en la ley vigente y an no
El art. 304 define el estado civil
convertidas en derecho por falta de alguno
como la calidad de un individuo, en cuanto
de los requisitos exigidos por la ley (por
lo habilita para ejercer ciertos derechos o
ejemplo, la expectativa a la sucesin del
contraer ciertas obligaciones civiles.
patrimonio de una persona viva; la
Se trata de un concepto
expectativa de adquirir por prescripcin defectuoso,
el
ms parecido al de capacidad,
dominio).
y que no explica la naturaleza del estado
Ahora bien, la ley nueva no
civil.
puede lesionar, si el legislador le ha dado
Ms apropiadamente, puede
efecto retroactivo, los derechos adquiridos;
definirse como la calidad permanente que
pero s puede vulnerar las facultades
ocupa un individuo en la sociedad, en
legales y las simples expectativas, porque
orden a sus relaciones de familia, que lo
ni aquellas ni stas constituyen derechos
habilita para ejercer ciertos derechos y le
que hayan entrado definitivamente impone
a
un conjunto de obligaciones.
formar parte del patrimonio de una
En el marco de la ley que
persona. De lo anterior se deriva una
estamos analizando, se distingue entre el
consecuencia importante: puesto que en estado
el
civil adquirido y el que an no lo ha
patrimonio no entran sino los derechos
sido.
privados, toda una serie de derechos se * Adquisicin del estado civil: art. 2.
sustrae al principio de la irretroactividad,
La posibilidad de adquirir un estado civil es
como son los que derivan de normas de
una mera expectativa y mientras no se
Derecho Pblico, que no pueden dar lugar
adquiera e incorpore a una persona,
a derechos adquiridos.
quedar dicha expectativa regida por la
ley nueva. Vale decir, slo se podr
5.-)
Ley
sobre
el
efecto
adquirir un estado civil conforme a las
retroactivo de las leyes.
leyes vigentes.
* Mantencin del estado civil:
a) Finalidad y contenido de la ley.
artculos 3, 5 y 6 de la ley.
La ley, promulgada en 1861,
Conforme al art. 3, inciso 1, el
tiene por objeto, como lo dice su art. 1,
estado civil se mantiene, aunque la ley en
decidir los conflictos que resulten de virtud
la
del cual se contrajo, se modifique.

38

El art. 5 aplica el principio

obligaciones quedan supeditadas a lo que
anterior al estado civil de hijo natural,
disponga la nueva ley.
expresin que hoy debemos entender
referida al hijo no matrimonial.
d) Leyes acerca de la capacidad.
El art. 6, que haca referencia a
Debemos distinguir al respecto
los hijos simplemente ilegtimos, debemos
entre la capacidad de goce y la de
entenderlo derogado, pues si bien esta
ejercicio.
clase de filiacin es asimilable hoy da al
La capacidad es la aptitud de
hijo de filiacin indeterminada, la ley ya no
una persona para adquirir derechos o
le confiere derecho a pedir alimentos,
contraer obligaciones y poder ejercerlos y
como aconteca antes de la ltima reforma
cumplirlas por s misma. La capacidad de
al Cdigo Civil. En este punto, algunos
goce es la aptitud de una persona para
autores advertan una contradiccin entre
adquirir derechos y contraer obligaciones.
lo que dispone el artculo inicialmente y La
lo capacidad de ejercicio es la aptitud de
que establece al final. El Cdigo Civil
una persona para adquirir derechos y
asimilaba el derecho de alimentos contraer
al
obligaciones, y poder ejercerlos y
estado civil del hijo simplemente ilegtimo
cumplirlas,
respectivamente,
sin
el
( antiguo art. 280). El nico derecho que
ministerio o autorizacin de otra persona.
caracterizaba al estado civil de hijo
El art. 7, inciso 2, se refiere a
simplemente ilegtimo era el derecho de
la capacidad de goce. Esta queda
alimentos. En consecuencia, se sostena
sometida a las nuevas leyes. Si una
que este nico derecho no poda quedar
persona, bajo el imperio de una ley, tiene
supeditado, como un mero efecto del
aptitud para adquirir derechos, la pierde si
estado civil, a una ley posterior, porque
se dicta otra ley que le niega esa aptitud o
podra extinguirse el propio estado civil.
exige otras condiciones para constituirla.
Habra en efecto contradiccin, por cuanto
Lo anterior, debido a que la capacidad de
se reconoca por un lado al estado civil de
goce constituye una abstracta facultad
hijo ilegtimo, amparndolo contra legal,
la
es decir, un supuesto para la
retroactividad, y por otro lado se adquisicin
le
de un derecho. La capacidad
desconoca, al permitirse que la nueva ley
de goce no es en s un derecho adquirido,
extinguiera el nico efecto del mismo: sino
el
un supuesto que habilita para
derecho de alimentos (tal habra ocurrido,
contraer tal derecho. Naturalmente que la
si la nueva ley hubiere establecido que regulacin
el
de la capacidad de goce por
hijo simplemente ilegtimo carecera de tal
una ley nueva debemos entenderla en el
derecho. Como no tena otro, en los
contexto de la adquisicin de derechos
hechos habra desaparecido todo efecto
particulares (por ejemplo, el derecho del
prctico de dicho estado civil).
hijo de filiacin no matrimonial de adquirir
* Efectos del estado civil: se rigen por
el estado civil de hijo de filiacin
las disposiciones de la nueva ley.
matrimonial, con el matrimonio posterior
El art. 3, inciso 2, se refiere de
a sus padres; o la posibilidad que
los efectos del estado civil en general.
tenemos de comprar un bien raz en tal
El art. 4, alude a los efectos del
regin o zona del pas). En otras palabras,
derecho legal de goce y de administracin
bajo ningn respecto una ley nueva podra
que el padre y la madre tienen en los
desconocer por completo la capacidad de
bienes del hijo no emancipado.
goce de una persona, pues ello equivaldra
a desconocerle su carcter de persona,
c) Leyes sobre las personas jurdicas.habida cuenta que la capacidad de goce
El art. 10, se remite en esta
es inherente a la personalidad, es un
materia al art. 3; las personas jurdicas
atributo de la personalidad. Adems, tal
reciben igual tratamiento que las personas
norma sera inconstitucional, atendido el
naturales. Por ende, si bien no se puede
principio de la igualdad de todas las
desconocer por una nueva ley la existencia
personas frente a la ley. Nada obsta sin
de las personas jurdicas constituidas con
embargo a que la ley, para casos
anterioridad, bajo el imperio de una ley
concretos y particulares, limite tal
antigua, en cuanto a sus derechos capacidad
y
de goce (por ejemplo, si se
dispone que ningn habitante de la

39

Repblica podr comprar inmuebles en tal

otorga a las nuevas leyes efectos
zona del pas, por razones de seguridad
retroactivos, pues al decir que un derecho
nacional).
adquirido en conformidad a una ley se
El art. 8 se refiere a extinguir
la
por los medios que seale una
capacidad de ejercicio. Tal capacidad no se
ley posterior, afecta directamente al
puede perder por una ley nueva, porque
derecho.
se considera incorporada a nuestro
Para otros autores, siguiendo la
patrimonio. As, por ejemplo, si una nueva
teora de Paul Roubier (que en lugar de
ley establece que la mayor edad se
hablar de derechos adquiridos, alude a
alcanzar nuevamente a los 21 aos,
situaciones jurdicas constituidas), no
aquellos que la hubieren adquirido a los 18
habra retroactividad. Al ordenar la ley que
aos en conformidad a la ley antigua, no
"un derecho real adquirido bajo una ley y
pierden su capacidad de ejercicio, aunque
en conformidad a ella, subsiste bajo el
no tengan los 21 aos al tiempo de
imperio de otra", se est refiriendo al caso
promulgarse la nueva ley. La capacidad de
que una nueva ley imponga nuevos
ejercicio, por tanto, subsiste bajo requisitos
el
para la constitucin del derecho
imperio de una nueva ley, aunque sta
real, la que no recibir aplicacin
exija condiciones diversas para su
tratndose de un derecho anteriormente
adquisicin. Con todo, en la prctica constituido;
la
pero el legislador no ha
capacidad de ejercicio, aunque no se
querido indicar que este derecho sea
pierda, puede verse severamente limitada
perpetuo; la circunstancia de aplicarse la
por la nueva ley, pues en cuanto a su
nueva ley en lo tocante a la extincin del
ejercicio, a sus efectos, rigen las
derecho no produce retroactividad, porque
disposiciones de la nueva ley. En todo
no se ataca a una situacin constituida o
caso, stas no alcanzan a los actos
extinguida, sino a una que se halla en
jurdicos ejecutados con anterioridad.
curso, que est desarrollando sus efectos.
El art. 9, referido a los
En todo caso, ms all de la
guardadores (tutores y curadores), es una
discusin doctrinaria, debemos recordar
aplicacin del artculo 8.
que en Chile, las leyes sobre el derecho de
propiedad
son
irretroactivas,
por
e) Leyes relativas a los bienes.
disposicin constitucional: art. 19 nmero
Dispone el art. 12 dos reglas: 24 de la Constitucin.
1 Los derechos reales adquiridos bajo
Los arts. 16 y 17, referidos al
una ley, subsistirn bajo el imperio de
derecho real de servidumbre, reafirman el
otra;
principio del art. 12.
2 En lo que se refiere a los efectos de
tales derechos (goces, cargas y extincin), f) Leyes relativas a la posesin.
prevalecern las disposiciones de la nueva
El art. 13 alude a ella. La
ley.
misma crtica que se hace al art. 12, se
Aqu se aprecia claramente suele
la
formular respecto al art. 13: la
aplicacin del principio de los derechos
irretroactividad de las leyes sobre la
adquiridos. El derecho en s mismo,
posesin slo sera ilusoria. Si adquirida la
permanece intangible, porque incorporado
posesin de una cosa bajo el imperio de
al patrimonio por un ttulo propio, es decir,
una ley, no puede conservarse bajo otra
por la actividad de una persona,
posterior, sino por los medios que esta
constituye derecho adquirido; pero no
ltima establece, es indudable que no
ocurre lo mismo en lo tocante a las
puede hablarse de irretroactividad.
facultades anexas al derecho, pues stas
Pero la crtica en este caso es
entran al patrimonio por un ttulo general,
injustificada, pues existe una diferencia
la ley. Por ello, la nueva ley puede, sin caer
sustancial entre la naturaleza jurdica de
en
retroactividad,
someter
dichas
un derecho real y la posesin. Esta ltima
facultades anexas a su imperio.
no es un derecho, sino un hecho,
Hay quienes advierten en el art.
jurdicamente protegido, que a travs de la
12 la misma contradiccin apuntada prescripcin
a
adquisitiva, puede conducir a
propsito del art. 6. Se sostiene que bajo
un derecho. En consecuencia, mal podra
la apariencia de irretroactividad, el art. 12

40

tratarse de un derecho adquirido. Se trata i) Leyes relativas a la sucesin por

de una mera expectativa.
causa de muerte.
Los arts. 18 y 19 se refieren a la
g) Derechos deferidos bajo una
sucesin testada. El art. 20, inciso 1, a la
condicin.
sucesin intestada.
Se pone el art. 14 en la
Las sucesiones se rigen por la
hiptesis que una ley nueva, modifique ley
el vigente al tiempo de su apertura, esto
plazo dentro del cual deba cumplirse una
es, por la ley que impera en el momento
condicin, para adquirir un derecho. Si de
la la muerte del causante (artculo 955).
nueva ley establece que la condicin se
Por consiguiente, dicha norma determina
entender fallida de no cumplirse dentro
la capacidad e incapacidad de los
de cierto plazo (y por ende no se adquirir
asignatarios,
todo
lo
relativo
al
el derecho), debemos distinguir:
desheredamiento, a la particin de bienes,
1 El derecho subsistir bajo al
el derecho de transmisin y al de
imperio de la nueva ley, por el tiempo que
representacin, etc.seale la ley precedente;
1 Sucesin testamentaria: es preciso
2 Pero si el tiempo sealado por distinguir
la
en todo testamento:
ley precedente para cumplir la condicin * Requisitos externos o solemnidades
fuere mayor que el plazo sealado por que
la
la ley exige para la validez del
nueva ley, contado tal plazo desde testamento
la
y para su prueba: se rigen por
fecha en que la ltima ley empiece a regir,
la ley vigente al otorgamiento del
la condicin deber cumplirse dentro del
testamento (art. 18).
referido plazo, so pena de tenerse por * Requisitos internos, que dicen
fallida.
relacin con la capacidad y la libre y
As, por ejemplo, para espontnea
el
voluntad del testador: el art.
cumplimiento de una condicin de la que
18 nada dice al respecto. Los autores dan
depende la restitucin de un fideicomiso,
soluciones contradictorias.
el Cdigo Civil fija como plazo mximo 5
Jos clemente Fabres afirma que
aos, contados desde la delacin de la capacidad y libre voluntad del testador
propiedad
fiduciaria
al
propietario
se rigen por la ley vigente al tiempo de la
fiduciario (artculo 739). Por ende, si se
muerte del mismo. Ello, porque el
dej un legado a Juan, consistente en un
testamento es un simple proyecto que no
inmueble, pero sujetando su dominio cobra
al
eficacia sino con la muerte del
gravamen de pasar a Isabel, si sta jura
testador y si el legislador cree que no est
como abogado, ella debe cumplir con esta
perfecta la voluntad sino cumpliendo con
condicin en el expresado plazo de cinco
los requisitos que impone una nueva ley,
aos. Ahora bien, si el Cdigo Civil fuere
es natural que lo exija para todos aquellos
modificado cuando iba transcurrido un
que mueren despus de promulgada la ley
ao, y se estableciera en el nuevo texto
que lo establece. La ley, corrobora otro
legal que la condicin debe cumplirse en autor,
el
dice
expresamente
que
las
plazo de 3 aos, a Isabel slo le restar
disposiciones
contenidas
en
el
para jurar como abogado el plazo de testamento
3
estn subordinadas a la ley
aos, y no de 4, de haber continuado
vigente a la poca en que fallece el
rigiendo la norma antigua.
testador. Ahora bien, las disposiciones del
testamento no son sino el efecto de la
h) Prohibicin de usufructos, usos,
capacidad y de la libre voluntad del
habitaciones y fideicomisos sucesivos: art.
testador; luego, es necesario que tal
15. La norma no hace sino reiterar las
capacidad y voluntad hayan existido a la
prohibiciones contenidas en los arts. 745fecha
y
en que esas disposiciones se
769, y se justific al promulgarse la Ley
entienden dictadas, y para decidir si
sobre efecto retroactivo de las leyes, para
efectivamente han existido o no, debe
aquellos
usufructos,
fideicomisos
atenderse a las precauciones que esa
sucesivos, etc., que se encontraban
misma ley estableca para garantizar la
vigentes en aqul momento.
perfeccin de la voluntad.
A juicio de Alessandri, lo ms
aceptable es que los requisitos internos

41

del testamento se rijan por la ley vigente 2 Sucesin intestada.

al tiempo de su otorgamiento. Si bien la
La misma regla que el art. 18
Ley sobre efecto retroactivo no es clara, establece
el
sobre
las
disposiciones
texto del art. 18 opone las solemnidades
testamentarias, se aplica a la sucesin
externas a las disposiciones, siendo
intestada. De tal forma, el que era incapaz
claro, en su opinin, que se quiso incluir en
segn la antigua ley, puede recibir la
la primera expresin todo lo relacionado
asignacin si a la apertura de la sucesin
con el otorgamiento del testamento. Y la
si nueva ley lo considera capaz. Por el
alguna duda cabe, agrega Alessandri, ella
contrario, el que era capaz de suceder
desaparece ante el tenor de los arts. 1005
bajo la antigua ley no podr recoger la
y 1006. El ltimo precepto dara la pauta
herencia si en el instante de su delacin,
para conocer la intencin del legislador, es
al incapaz con arreglo a la nueva ley. La
establecer que la capacidad del testador,
delacin es el actual llamamiento de la ley
es decir uno de los requisitos internos del
a aceptar o repudiar la herencia o legado,
testamento, se rige por la ley vigente y
al que se hace al momento de morir el
tiempo de otorgarse etc.
causante.
* Disposiciones testamentarias: el 3 El derecho de representacin.
contenido del testamento, est sujeto a la
El art. 20 se refiere a este
ley vigente al tiempo de la muerte del
derecho, definido a su vez en el art. 984,
testador. Obedece lo anterior a que las
inciso 2. Dispone el inciso 1 del art. 20
disposiciones del testador se reputan
que tal derecho se regir por la ley vigente
dictadas inmediatamente antes de su
a la apertura de la sucesin. Ejemplo: si
muerte, ya que el testamento es
maana se estableciera por una ley que el
esencialmente revocable y slo produce
derecho de representacin slo tiene
sus efectos al fallecer el testador. cabida
El
hasta el 2 grado de parentesco en
derecho del heredero o legatario nace con
lnea recta y no hasta el infinito, como
la muerte del testador y es entonces
ocurre ahora, y si la sucesin se abre bajo
cuando debe ser capaz y digno de recoger
el imperio de la nueva ley, los bisnietos del
su asignacin. Si lo era, una ley nueva no
causante, que en conformidad a la ley
puede quitarle su derecho, que ya se ha
antigua podan heredar por derecho de
incorporado a su patrimonio y por ende
representacin, ahora no lo podran hacer,
puede transmitir a su vez a sus propios
porque son parientes en tercer grado del
herederos, junto con sus dems bienes;
causante.
pero si la nueva ley se ha dictado antes de
Dispone por su parte el inciso 2
la muerte del testador, ella afectar del
al art. 20 lo que sucede ante un cambio
asignatario, sin que por ello tenga efecto
de legislacin, si en el testamento se haba
retroactivo, porque slo destruye una
llamado a suceder segn las normas del
mera expectativa, no un derecho adquirido
derecho de representacin. En este caso,
(por ejemplo, si una nueva ley dispone,
el testador ha instituido heredero a una
antes del fallecimiento del testador, que
persona determinada y en caso de llegar a
ser incapaz de suceder el abogado que
faltar, dispone que deben ser llamadas las
hubiera redactado el testamento).
personas que tienen derecho a representar
El art. 19 es una consecuencia
al primer heredero. En esta hiptesis, dice
del principio anterior. As, por ejemplo, la
si ley, para la determinacin de esas
hoy un testador deja todos sus bienes a un
personas se atender a la ley vigente a la
extrao y no respeta por lo tanto las
fecha en que se otorg el testamento. En
asignaciones forzosas (es decir, las que
otras palabras, si la nueva ley dispone que
est obligado a hacer a ciertas personas
otros sern los llamados a representar al
por mandato de la ley) y si antes de su
primer heredero, se preferir a los que
fallecimiento se dicta una ley que suprime
podran haber concurrido bajo el imperio
tales
asignaciones
forzosas,
sus
de la ley antigua. Lo anterior se explica,
disposiciones
testamentarias
tendrn
porque el testador tuvo en vista, para
pleno efecto. Podramos decir que en este
referirse al derecho de representacin, la
caso, las disposiciones testamentarias
ley vigente a la poca en que otorg el
cobran eficacia con posterioridad testamento.
al
Cabe sealar que en este
otorgamiento del testamento.
caso no hay en realidad sucesin por

42

derecho de representacin, puesto que tal

no del contrato. Cabe precisar que la
derecho no tiene lugar en la sucesin
norma se refiere a las penas que impone la
testada. Lo que ocurre es que el testador
ley, no a las penas estipuladas por las
manifiesta su voluntad remitindose partes
al
en caso de incumplimiento. Estas
derecho de representacin que la ley
ltimas quedan sujetas a las leyes
consagra para las sucesiones intestadas. vigentes al tiempo de celebrar el contrato.
4 Particin y adjudicacin.
As, por ejemplo, si por la ley vigente al
El art. 21 establece que en tiempo
la
de la celebracin del contrato se
particin y adjudicacin subsecuente de
castiga la infraccin con la indemnizacin
una herencia o legado, regirn las normas
de perjuicios, comprendindose en stos
vigentes a la poca de la delacin de tanto
la
el dao emergente como el lucro
herencia. Es decir, las vigentes cesante
al
(art. 1556) y con posterioridad
momento del fallecimiento del causante,
una ley establece que la indemnizacin se
por regla general.
limitar
al
dao
emergente,
las
infracciones verificadas bajo la vigencia de
j) Leyes relativas a los contratos.
esta nueva ley slo obligarn a responder
Dispone el art. 22 que las leyes
por este nico perjuicio y no por el lucro
vigentes al tiempo de celebrar un
cesante. En cambio, la pena estipulada por
contrato, se entendern incorporadas en las
el partes (clusula penal) se mantendr
mismo. En consecuencia, dichas leyes
inalterable.
determinan tanto los requisitos necesarios
para la validez del contrato como el k) Leyes relativas al procedimiento.
alcance de los derechos y obligaciones por
Conforme al art. 24, las leyes
l generados. Por ende, todo lo relativo de
a procedimiento rigen in actum, tienen
los requisitos internos o de fondo de un
efecto inmediato, desde su promulgacin.
contrato -consentimiento exento de vicios,
Frente a tales normas, no cabe hablar de
capacidad, objeto lcito y causa lcita-, as
derechos adquiridos.
como lo concerniente a sus solemnidades,
Excepcionalmente, los plazos
han de entenderse cumplidos conforme que
a
hubiesen empezado a correr y las
la ley vigente a la poca de su celebracin.
actuaciones
y
diligencias
que
ya
Tal contrato, fundado en lo expresamente
estuvieren iniciadas, se rigen por la ley
estipulado y en la legislacin vigente que
vigente al tiempo de su iniciacin. As, por
le sea aplicable, incorporada en el contrato
ejemplo, el trmino para contestar la
como un estatuto jurdico residual demanda
o
en un juicio ordinario, se rige por
supletorio de la voluntad, ser una ley
la ley antigua, si tal plazo estuviere
para los contratantes (art. 1545).
pendiente al dictarse una nueva ley.
Dos excepciones establece el
citado art. 22:
l) Leyes relativas a la prescripcin.
1 En lo relativo a las leyes
El art. 25 se refiere tanto a la
procesales: se aplicarn las leyes vigentes
prescripcin adquisitiva como extintiva. La
al momento de promoverse la contienda
prescripcin es un modo de adquirir el
judicial. En todo caso, en materia de
dominio o de extinguir los derechos y
prueba, debemos distinguir conforme obligaciones
lo
(art. 2492). Conforme al art.
dispone el art. 23, entre las leyes
25, es el prescribiente quien elige la ley
procesales sustantivas -qu medios de
que debe regir la prescripcin alegada. A
prueba se admiten- y las leyes procesales
veces, puede resultarle ms ventajoso
adjetivas -cmo debe rendirse la prueba.
someterse a la ley nueva y en otras
En cuanto a los medios de prueba
ocasiones, a la ley antigua. As, por
admisibles, rige la ley vigente ejemplo,
al
si la ley antigua requera 15 aos
celebrarse el contrato; en cuanto a para
la
adquirir por prescripcin y la nueva
forma de rendir la prueba, rige la nueva
ley slo 10 aos, y al ser promulgada la
ley.
ltima iban transcurridos 7 aos, le
2 En lo relativo a las penas que por conviene
la
optar por la primera, pues le
infraccin del contrato impongan las leyes:
faltaran slo 8 aos; si escoge la segunda,
el incumplimiento se castigar conforme debe
a
esperar 10 aos, contados desde la
la ley vigente a la poca de la infraccin,
promulgacin de la nueva ley. Desde el

43

punto de vista de la prescripcin extintiva,

comerciales entre las naciones se hicieron
si la ley antigua estableca que la accin
ms continuas y regulares, se comprendi
cambiaria emanada del pagar a la orden
que la ley no poda ser absolutamente
prescriba en 4 aos contados desde personal
el
ni absolutamente territorial y que
vencimiento de la obligacin, y la nueva
resultaba necesario buscar frmulas de
ley rebaja a un ao tal plazo, pero armona
al
y conciliacin entre ambos
promulgarse la ltima iban transcurridos principios
3
contrapuestos. Esta ha sido la
aos 6 meses y el acreedor notifica constante
la
aspiracin de los sistemas de
demanda 9 meses despus de haber sido
Derecho Internacional Privado.
promulgada la nueva ley, no le convendr
al prescribiente elegir la nueva ley, sino la 2.-) Territorialidad de la ley.
antigua. En el marco de la antigua ley, la
accin cambiaria prescribi tres meses a) Normas que lo establecen.
antes de la notificacin; en el marco de la
El art. 14 del CC. consagra en
nueva ley, faltaran tres meses para que
nuestro Derecho el principio territorial, al
dicha accin prescribiera.
disponer que la ley es obligatoria para
El art. 26 slo se refiere a todos
la
los habitantes de la Repblica,
prescripcin adquisitiva. No es sino una
inclusos los extranjeros.
aplicacin del principio de que la posesin,
Conforme a lo anterior, en
presupuesto de la prescripcin, no es un
principio, salvas las excepciones que se
derecho
adquirido
sino
una
mera
indicarn, todos los individuos que habitan
expectativa.
en el territorio nacional, sean chilenos o
extranjeros, quedan sometidos a la ley
II.- EFECTOS DE LA LEY EN
chilena desde el punto de vista de sus
CUANTO AL TERRITORIO.
personas, sus bienes y sus actos jurdicos.
Dicho principio, respecto de los
1.-)
Territorialidad
bienes,
y
tambin est consagrado en el
extraterritorialidad de las leyes.
inciso 1 del art. 16.
El principio de la territorialidad
Los problemas que origina absoluta
el
est
presente
en
varias
conflicto de leyes en el espacio, giran en
disposiciones legales:
torno a dos principios contrapuestos: el 1 En lo que se refiere al matrimonio:
territorial y el personal o extraterritorial. artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil,
Segn el principio territorial, las
que impone a los que se casaron en el
leyes se dictan para un territorio y tienen
extranjero, el cumplimiento de las normas
su lmite dentro del mismo. Segn relativas
el
a los impedimentos dirimentes.
principio personal, las leyes se dictan para 2 En lo relativo a la sucesin
las personas y siguen a stas fuera del
abintestato: art. 997, los extranjeros son
territorio nacional.
llamados de la misma manera que los
Si el primero de los principios se
chilenos.
aplicara estrictamente, el Estado podra 3 En el mbito del Derecho Penal,
exigir el reconocimiento exclusivo de su
dispone el art. 5 del Cdigo del ramo que
derecho sobre el territorio que la
le ley penal chilena es obligatoria para
pertenece, pero no podra pretender que
todos los habitantes de la Repblica,
sus normas fueren reconocidas ms all de
incluso los extranjeros.
las fronteras.
Si se aplicara en trminos b) Excepciones al principio de la
absolutos el principio personal, el Estado
territorialidad consagrado en el art. 14.
slo podra legislar para sus nacionales y
Dicho principio no tiene ms
no podra hacer valer autoridad alguna
excepciones que las siguientes, admitidas
sobre los extranjeros que residieran en su
por el Derecho Internacional:
territorio.
1 Los soberanos de un Estado
Se visualiza por tanto que quedan
la
sometidos
a
sus
leyes,
aplicacin extrema de uno o de otro
dondequiera se encuentren;
principio, generara graves dificultades. 2
Los
agentes
diplomticos
Por eso, cuando las relaciones sociales acreditados
y
ante un pas, estn sometidos

44

a las leyes del Estado al cual representan;

15 del CC. Similar fundamento tiene el
y
art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil.
3 Los barcos de guerra de nacin
Debemos precisar que la norma
extranjera, aun los surtos en aguas
del art. 15 no implica una inconsecuencia
territoriales chilenas, y las aeronaves
con respecto al art. 14. En principio,
militares extranjeras autorizadas para
pareciera haberla, porque mientras el art.
volar en el espacio areo chileno, estn
14 declara que en Chile rige solamente la
sometidos a las leyes del Estado al cual
ley chilena (lo que equivale a decir que no
pertenecen, tratndose de aquellos actos
se acepta la ley personal del extranjero),
realizados al interior de las naves en
o el art. 15 se dispone que la ley
aeronaves (por ende, si por ejemplo los
personal del chileno rige ms all de las
tripulantes de un barco de guerra
fronteras de nuestro pas. Sin embargo,
extranjero protagonizan un delito estando
examinando la cuestin a fondo, se ve que
desembarcados en un puerto, quedarn
no hay tal inconsecuencia:
sujetos a la ley chilena). Igual principio * en primer lugar, porque la ley
rige para los barcos y aeronaves militares
chilena slo rige en el extranjero para los
chilenos, en el extranjero.
actos que han de tener efecto en Chile;
* en segundo lugar, no se exige ni se
c) Equiparacin de los chilenos pide
y
a las autoridades extranjeras amparo
extranjeros.
para la ley chilena, para los referidos actos
En
compensacin
a
las
que han de tener efectos en Chile. De tal
obligaciones que el art. 14 impone a los
forma, en caso alguno se pretende que la
extranjeros al someterlos a las leyes
ley chilena sea aplicada por tribunales
chilenas, se les otorga en el art. 57 una
extranjeros.
franquicia, al establecerse que en lo
relativo a la adquisicin y goce de los - Fundamento del art. 15: el
derechos civiles, le ley no reconoce
legislador chileno quiere evitar que,
diferencias entre los chilenos y los
mediante un subterfugio, se burlen las
extranjeros.
leyes nacionales relativas al estado y
Hay algunas excepciones a capacidad
la
de las personas y a las
regla anterior, fundadas ms bien en relaciones
el
de familia, todas de orden
domicilio antes que en la nacionalidad,
pblico, ligadas a la constitucin misma de
como se ver a propsito de esta ltima. la sociedad, y en especial a la familia, su
ncleo bsico.
3.-) Extraterritorialidad de la ley.
- Aplicacin restrictiva del art. 15:
Los casos en que la ley produce
constituyendo esta norma una excepcin
efectos fuera del territorio del Estado que
al principio general de la territorialidad,
las dicta, son excepcionales, porque debe
la
aplicarse restrictivamente, slo en
regla general es que no produzca efectos
los casos que ella contempla. Su carcter
sino dentro de sus lmites. No obstante,
excepcional queda de manifiesto teniendo
hay casos en que la ley chilena produce
presente:
efectos fuera del territorio nacional, 1 Que slo se refiere a los chilenos.
hiptesis en la cual hablamos de 2 Slo hace obligatorias para el
extraterritorialidad de la ley chilena.
chileno que est fuera del pas las leyes
Para
abordar
este
tema,
chilenas relativas al ESTADO de las
debemos distinguir entre tres tipos de
personas y a su CAPACIDAD para ejecutar
leyes:
actos que hayan de tener efectos en Chile,
a) Leyes personales.
y a las obligaciones y derechos que nacen
b) Leyes reales.
de RELACIONES DE FAMILIA. Las dems
c) Leyes relativas a los contratos.
leyes chilenas, aunque sean personales,
no obligan al chileno que se halla en el
a) Leyes personales.
extranjero.
La extraterritorialidad de la ley 3 Slo se refiere a los actos que
chilena, en lo que respecta a las leyes
hayan de tener efectos en Chile y slo
personales, est determinada por el art.
respecto al cnyuge y parientes chilenos.

45

mismos derechos que las leyes chilenas

- Anlisis del N 1 del art. 15.
les acuerdan en las sucesiones abiertas en
El acto ejecutado por un chileno
Chile. Regir al respecto el art. 149 del
en el extranjero est sujeto a la ley
COT, que dispone que cuando una
chilena, en cuanto a su estado sucesin
y
se abra en el extranjero y
capacidad, si ese acto va a producir
comprenda bienes situados en Chile, la
efectos en Chile. Si los produce, queda
posesin efectiva de la herencia deber
sujeto a las leyes chilenas; en caso
pedirse ante el juez del lugar en que tuvo
contrario, se rige por las leyes del pas en
el causante su ltimo domicilio en Chile, o
que el acto se realiza. Un acto produce
en el domicilio del que la pida si aqul no
efectos en Chile cuando los derechos lo
y hubiere tenido (art. 833 del CPC); este
obligaciones que origina, se hacen valer juez
o
ser tambin competente para
intentar cumplir en Chile.
conocer de la apertura y publicacin del
As, por ejemplo, en cuanto a testamento
la
(art. 1009 del CC). El art. 998
capacidad, si un chileno de 17 aos,
est ubicado entre las reglas de la
domiciliado en Panam, donde la mayora
sucesin abintestato y comienza diciendo
de edad fuere adquirida a los 16 aos,
en la sucesin abintestato de un
vende un bien raz ubicado en Chile, tal
extranjero.... Pero de acuerdo con la
compraventa adolecer en nuestro pas de
doctrina unnime, este precepto debe
nulidad relativa, a menos que el vendedor
aplicarse por analoga a las sucesiones
hubiere
actuado
representado
testamentarias
o
en lo que respecta a las
autorizado. En Panam en todo caso, asignaciones
el
forzosas de los sucesores
acto es vlido.
chilenos, pues existen las mismas razones
De igual forma, en cuanto de
al proteccin en una y otra sucesin. As,
estado de una persona, si por ejemplo un
por ejemplo, si un ingls muere en
chileno de slo 13 aos contrae
Londres, en donde existe libertad absoluta
matrimonio en Arabia Saudita, donde los
para testar, y dicho ingls tena dos hijos,
varones pueden celebrar tal contrato uno
a
ingls y otro chileno, y al morir el
partir de los 12 aos, el matrimonio
causante deja un testamento en el cual
adolecer de nulidad en Chile. El mismo
instituye como nico heredero a su hijo
principio se recoge en la Ley de
ingls, y ha dejado bienes en Chile, el hijo
Matrimonio Civil, art. 80 en relacin a los
chileno tiene derecho a pedir que se le
arts. 4 a 7.
adjudique en esos bienes, todo lo que
segn la ley chilena debiera percibir a
- Anlisis del N 2 del art. 15.
ttulo de legtima, dado su carcter de
Esta disposicin tiene por objeto
asignatario forzoso (arts. 1167 y 1182 N
proteger a la familia chilena. Los chilenos
1).
domiciliados o residentes en el extranjero
quedan sometidos a la ley chilena en lo b) Leyes reales.
que respecta a sus relaciones de familia;
Son
las
que
se
refieren
los derechos que emanen de tales
directamente a los bienes, y slo de un
relaciones de familia, slo pueden
modo accidental o accesorio a las
reclamarse por los parientes y el cnyuge
personas. El principio general, basado en
chilenos.
la territorialidad, es que los bienes
Directamente ligada con esta
situados en Chile, se rigen por la ley
disposicin, est la norma del art. 998. La
chilena: art. 16.
regla general respecto a las sucesiones
No se toma en consideracin
(art. 955) es que stas se reglan por las
para determinar cul es la ley aplicable a
leyes del ltimo domicilio del causante;
un bien situado en Chile, la nacionalidad
pero como las leyes chilenas protegen
del propietario, sino que exclusivamente el
siempre a los parientes chilenos, han
lugar de su ubicacin.
establecido que si en una sucesin abierta
A contrario sensu, se desprende
en el extranjero tiene el causante bienes
del art. 16, 1, que los bienes situados en
en Chile, en stos deber adjudicarse el extranjero no estn sujetos a las leyes
total de lo que corresponda a los
chilenas, aunque sus dueos sean chilenos
herederos chilenos, quienes tendrn los
y residan en el territorio nacional.

46

Para determinar la ley por la

- Excepciones al principio anterior: que se rige un acto jurdico ejecutado en el
1 La del art. 16, 2. La regla del art.
extranjero, debemos distinguir entre los
16, 1, se entiende, sin perjuicio de las
requisitos internos o de fondo y los
estipulaciones contenidas en los contratos
requisitos externos o de forma.
otorgados vlidamente en el extranjero.
Son requisitos internos o de
Esto implica que no obstante estar
fondo la voluntad, la capacidad, el objeto y
situados los bienes en Chile, las
la causa del acto o contrato. Son requisitos
estipulaciones contractuales que a ellos se
externos o de forma los que se relacionan
refieren, otorgadas vlidamente en con
el
la manera de hacer constar
extranjero, tienen pleno valor y efecto en
fehacientemente la existencia del acto
Chile (el art. 16, 3, contiene una
jurdico (por ejemplo, escritura pblica en
contraexcepcin, que nos devuelve la
al compraventa de bienes races).
principio general del inciso 1, como
veremos).
- Ley que rige la forma de los actos:
2 La del art. 955: en efecto, de
los actos jurdicos se rigen por la ley del
acuerdo al inciso 1 del art. 16, dado que
lugar en que han sido ejecutados o
los bienes situados en Chile estn sujetos
celebrados,
cualquiera
que
sea
la
a la ley chilena, la manera de adquirir
legislacin del pas en que han de producir
dichos bienes tambin ha de ser conforme
sus efectos, segn el principio Lex locus
a nuestra ley. Sin embargo, segn el art.
regit actum, principio universal de
955, la sucesin -que es un modo de
Derecho, consagrado entre nosotros en el
adquirir- se regla por la ley del ltimo
art. 17, en el art. 1027 (respecto de los
domicilio del causante; de suerte que testamentos)
si
y en el art. 15 de la Ley de
ste fallece teniendo su ltimo domicilio
Matrimonio Civil. Nuestra Corte Suprema
en el extranjero, se regir por la ley del
ha declarado que este principio es de
pas en el cual tena su ltimo domicilio
carcter general, se refiere a todo acto o
(sin perjuicio que en lo relativo a los
contrato, a todo instrumento, sea pblico o
bienes que se encuentran en Chile, regir
privado.
el art. 149 del C.O.T.). Aqu, tambin opera
El citado principio no es
una contraexcepcin, que nos devuelve obligatorio
al
en la legislacin chilena, sino
principio general del art. 16, 1: facultativo.
la
Es decir, los chilenos en el
contenida en el art. 998, ya visto,
extranjero pueden sujetarse a las leyes
respecto del cnyuge y parientes chilenos.
chilenas para realizar actos que hayan de
Visualicemos lo anterior con un
surtir efecto en Chile, acudiendo a los
ejemplo: si un alemn fallecido en Colonia
funcionarios diplomticos o consulares que
y teniendo su ltimo domicilio en dicha
estn autorizados para desempear en
ciudad deja bienes en Chile, en principio,
estos casos funciones de ministro de fe.
segn la regla general del art. 16, 1, De
la tal forma, en cada caso concreto, los
sucesin de sus bienes deber regirse por
chilenos residentes en el extranjero
la ley chilena; pero en virtud del art. 955,
decidirn ajustarse a las leyes chilenas o
correspondera aplicar la ley alemana (la
extranjeras segn ms les convenga.
del ltimo domicilio); con todo, si hay
chilenos con derecho a herencia o - Requisitos necesarios para que un
alimentos, sus derechos se reglan por las
instrumento pblico otorgado en el
leyes chilenas y podrn solicitar que se les
extranjero tenga validez en Chile:
adjudique el total de lo que les 1 Se requiere que haya sido
corresponda en los bienes situados en
extendido con las formalidades prescritas
Chile, solicitando incluso en nuestro pas por
la la ley del pas en que se otorg;
posesin efectiva de la herencia, en lo 2 Que se pruebe su autenticidad
tocante a esos bienes (art. 998 del CC. conforme
y
a las normas establecidas en el
art. 149 del C.O.T.)
C.P.C. La autenticidad de los documentos
pblicos se refiere al hecho de haber sido
c) Leyes relativas a los actos realmente
y
otorgados y autorizados por las
contratos.
personas y de la manera que en los
respectivos instrumentos se exprese (art.

47

17,
2).
La
autenticidad
de
los
nuestras leyes (en general, entendemos
instrumentos pblicos se prueba en por
la efectos de un contrato los derechos y
forma que establece el art. 345 del C.P.C.:
obligaciones originados por el mismo). Y
legalizacin.
en tal contexto, uno de los efectos de un
contrato es su prueba (en este caso, por
- Excepcin al principio Lex locus
escritura pblica), de manera que el art.
regit actum.
18 es una consecuencia del inciso final
Este
principio
tiene
una
del art. 16.
excepcin en el art. 1027, que slo
reconoce validez a los testamentos - Ley que rige los requisitos internos
otorgados en pas extranjero cuando
del acto o contrato.
fueren ESCRITOS. No se reconoce validez
Por regla general, los requisitos
en Chile a un testamento verbal otorgado
internos, al igual que los externos, se rigen
en otro pas, cualquiera que sea el valor
por la ley del pas en que el acto o
que las leyes de ese pas le atribuyan.
contrato se ejecuta o celebra. Pero como
Para
algunos
autores,
estos requisitos miran, por una parte, al
constituiran tambin excepciones estado
al
y capacidad de las personas, y por
principio los arts. 18 y 2411.
otra parte a los bienes, debemos tener
presente lo dicho respecto a las leyes
- Casos en que las escrituras privadas
personales y reales, y considerar de igual
no valen como prueba en Chile: art. 18, en
forma si el acto jurdico producir o no sus
relacin con el art. 1701. Cabe recordar
efectos en Chile. El problema slo se
que tratndose de actos solemnes, la ley
plantear si tales efectos se producen en
considera que no hay manifestacin de
Chile, caso en el cual debemos distinguir
voluntad si no se cumplen las formalidades
entre el chileno y el extranjero, en cuanto
por ella exigidas. As, el contrato de
al estado y capacidad (art. 15); el primero
compraventa de bienes races es solemne,
debe sujetarse a nuestra ley, mientras que
porque debe otorgarse por escritura
el segundo, a la ley del pas en que el acto
pblica (art. 1801, 2). Igual cosa respecto
o contrato se ejecut o celebr.
de la hipoteca (art. 2409). Estos actos no
existen jurdicamente mientras no se LA COSTUMBRE.
realice la solemnidad, y siendo as, es
evidente que no podr probarse su 1.- Concepto.
existencia por medio alguno que no sea la
escritura pblica.
Entendemos por costumbre, la
Se entiende as la conexin
repeticin de una determinada conducta,
existente entre los arts. 1701 y 18. Cabe
realizada por la generalidad de los
sealar que el ltimo, se aplica a chilenos
miembros de un grupo social, de manera
y extranjeros, porque se refiere a los actos
constante y uniforme y con la conviccin
que van a producir efectos en Chile y en
de cumplir un imperativo jurdico.
nuestro pas slo rige la ley chilena. Todo
En forma ms breve, tambin se
extranjero que fuera de Chile ejecute un
ha dicho que es un uso implantado en una
acto que haya de tener efecto en nuestro
colectividad y considerado por sta como
pas y que segn nuestras leyes deba
jurdicamente obligatorio.
otorgarse por escritura pblica, no valdr
en Chile si no se cumple este requisito, 2.- Elementos.
an cuando las leyes del pas en que el
acto se realiza no exijan dicha solemnidad.
Distinguimos entre elementos
Lo anterior puede parecer
materiales o externos y elemento interno o
contradictorio con el principio Lex locus
psicolgico.
regit actum reconocido en el art. 17,
pero en verdad no hay tal contradiccin, a) Elementos materiales o externos.
atendido lo dispuesto en el inciso final del a.1) Generalidad: general es la
art. 16, que establece que los efectos de
repeticin de los actos, cuando stos se
un contrato celebrado en el extranjero
llevan a cabo por la gran mayora de los
para cumplirse en Chile, deben sujetarsecomponentes
a
del grupo social. Las

48

conductas disidentes no menoscaban no

la son sino prcticas o conductas que, por
generalidad si ellas se valoran como
conveniencia, oportunidad u otros motivos,
infracciones de la conducta mayoritaria siguen
o
en
sus
relaciones
jurdicas
se califican de excepciones carentes de
determinados sujetos. No tienen el
significacin.
elemento de generalidad de la costumbre
a.2) Constancia: hay tal, cuando
ni tampoco concurre en ellos el elemento
concurriendo las mismas circunstancias no
psicolgico. No obstante, un simple uso
deja de realizarse una serie de actos
puede ser el germen de una costumbre.
uniformes. Si la cadena se interrumpe en
La distincin entre costumbres y
algn perodo ms o menos prolongado en
usos es antigua. Ya en las Siete Partidas se
que existan esas circunstancias, los actos
atribua valor normativo a la costumbre y
no pueden fundar costumbre.
no a los simples usos.
a.3) Uniformidad: existe, cuando la
Algunos autores, para marcar la
repeticin
constante
de
los
actos
diferencia, hablan de uso normativo o
efectuada por la generalidad de costumbre
la
normativa para referirse a la
comunidad, traduce el acatamiento a un
costumbre propiamente tal, y de uso
mismo principio o regla. Los actos pueden
interpretativo o integrativo o costumbre
ser o no materialmente iguales; interpretativa
lo
o integrativa para aludir a
fundamental es la igualdad de su
los usos.
significado.
Los usos propiamente dichos,
individuales o contractuales, desempean
b) Elemento interno o psicolgico. diversas funciones. Algunos sirven para
Los
que
realizan
un
interpretar
o
aclarar
la
voluntad
determinado acto o repiten de manera
contractual, en cuyo caso se habla de usos
uniforme cierta conducta, deben hacerlo
interpretativos. A estos se refiere el Cdigo
movidos por la conviccin de obedecer Civil,
a
al sealar que las clusulas de un
un imperativo jurdico, de cumplir un
contrato podrn interpretarse por la
deber de tal naturaleza, por una necesidad
aplicacin prctica que las mismas partes
ineludible de Derecho y no por mera
hayan hecho de las clusulas de otro
voluntad espontnea. As, por ejemplo,
contrato celebrado entre ellas y sobre la
hacer un regalo de cumpleaos o dar una
misma materia (art. 1564). Otros usos
propina, no constituyen jurdicamente
sirven para integrar o completar la
costumbre, sin perjuicio que su omisin
voluntad contractual, que no se ha
pueda acarrear la infraccin a una norma
manifestado sobre un punto determinado,
de trato social.
en cuyo caso se habla de usos integrativos
En el proceso de formacin de
o supletorios. El CC. establece, como
una costumbre jurdica, en un comienzo no
consecuencia del principio de que los
existe la conviccin de cumplir un deber
contratos deben ejecutarse de buena fe,
jurdico, sino la de satisfacer una
que ellos obligan no slo a lo que expresan
conveniencia
jurdica;
durante
este
en sus clusulas, sino a todas las cosas
perodo inicial, an no hay costumbre que
o
emanan de la naturaleza de la
norma consuetudinaria; pero cuando con
obligacin, o que por la ley o la costumbre
el correr del tiempo, esa conviccin apunta
pertenecen a ella (art. 1546). Se alude
al cumplimiento de un deber jurdico, los
aqu al uso integrativo o costumbre
actos practicados con esta creencia
integrativa del contrato. De igual forma, el
constituyen costumbre.
CC. se refiere al uso integrativo en el
inciso 2 del art. 1563 ("las clusulas de
3.- Distincin entre usos uso
y
comn se presumen aunque no se
costumbres.
expresen).
Los usos contractuales son
La
costumbre,
que
suele
obligatorios en virtud del contrato con el
llamarse uso normativo, porque constituye
cual la ley los relaciona; no constituyen
norma jurdica, se contrapone a los usos
por s mismos una fuente de normas, al
propiamente
dichos,
denominados
revs de lo que ocurre con la costumbre.
tambin usos individuales, contractuales,
En todo caso, podramos afirmar que los
negociales o prcticas de negocios. Estos
usos contractuales s constituyen una

49

costumbre, aunque "particular", para un

la confusin jurdica imperante, neg a la
determinado contrato. En otras palabras,
costumbre el poder para derogar la ley.
que para tal contrato, constituyen dichos
En nuestra poca, la costumbre
usos norma jurdica (art. 1546).
contina desempeando un importante
papel en el Derecho Internacional Pblico.
4.- Clasificacin.
Tambin tiene considerable valor en el
Derecho Comercial. El Cdigo de Comercio
a) Costumbre nacional o extranjera:
la acepta incluso fuera o en el silencio de
de acuerdo al pas en que se practique. la ley (art. 4). En el Derecho Penal, en
cambio, la costumbre carece de toda
b) Costumbre general y local:
fuerza, pues no hay delito ni pena sin ley
atendiendo a si la costumbre impera en
previa que lo establezca (principio de
todo el territorio del Estado o slo en
legalidad).
determinadas regiones o lugares del
En el Derecho Civil, la mayora
mismo.
de las legislaciones y la mayor parte de la
doctrina reconocen escaso valor a la
c) Costumbre contra la ley, fuera de costumbre.
la
Se sostiene que ella no puede
ley y segn la ley.
crear derecho, porque esa misin est
Esta es la clasificacin de mayor
confiada en forma exclusiva a los rganos
trascendencia jurdica y se formula
que integran el poder legislativo. Esta idea
atendiendo a la relacin entre ha
la sido rebatida, sealndose que no es
costumbre y la ley.
admisible la abdicacin absoluta de la
Costumbre contra ley es la que
comunidad
frente
a
los
poderes
introduce una norma destructora de la ley,
constituidos, de su aptitud para crear
ya sea proclamando su inobservancia, ya
derecho. Se afirma que la canalizacin
sea imponiendo una conducta diferente perfecta
a
del derecho mediante la ley
la establecida por la ley. En cualquiera de
escrita es ilusoria: quirase o no, la vida
estas situaciones conduce al desuso de contina
la
y nadie es capaz de detener su
norma legal.
curso, de moldearla en un momento dado
La costumbre fuera de la ley yopara siempre.
en el silencio de la ley, es la que rige una
La tendencia actual en los
materia sobre la cual no hay ley.
cdigos
civiles
es
la
de
ir,
Costumbre segn la ley es progresivamente,
la
otorgando mayor valor a
que adquiere carcter de norma jurdica
la costumbre, aceptndola en el silencio
en razn de llamarla la propia ley a regir
de la ley, permitiendo al juez, a falta de ley
una materia dada.
aplicable, pronunciar su sentencia de
acuerdo a la costumbre.
d) Costumbre civil y costumbre
En nuestro Derecho Civil, la
mercantil, segn la rama de derecho
costumbre no constituye derecho sino en
privado en la que se la invoque.
los casos en que la ley se remite a ella
(art. 2). En consecuencia, en nuestra
5.- Valor y fuerza obligatoria de la
legislacin civil se admite la costumbre
costumbre.
"segn la ley" (por ejemplo, en el contrato
de arrendamiento, arts. 1938, 1940, 1944,
En los primeros tiempos de 1951,
la
1986; en el contrato de mandato,
humanidad,
todo
el
Derecho
era
art. 2117).
consuetudinario. Con el correr del tiempo,
Pero el campo de aplicacin de
y no obstante ser cada vez ms frecuente
la costumbre en materia civil se ampla
el Derecho escrito y que por la misma
considerablemente,
conforme
a
lo
razn la ley pas a ser la norma jurdica
dispuesto en el art. 1546, en relacin al
preponderante,
la
costumbre
sigui
art. 1545: en efecto, siendo la costumbre
jugando un importante rol, incluso con un
la elemento del contrato, es una ley para
fuerza para derogar la ley. Tal aconteca en
los contratantes. Lo anterior implica, como
el Derecho Romano, reconociendo seala
el
Ducci, que no es necesaria ninguna
propio
Digesto
tal
posibilidad.
declaracin de los contratantes para que
Posteriormente, Constantino, para resolver
las costumbres vigentes a la poca de

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celebrar el contrato, pasen a formar parte

terceros, en los cuales se haya hecho
del mismo. Ellas se incorporan al contrato
referencia a la sealada costumbre, como
por el solo ministerio de la ley. Lo anterior
un imperativo contractual. A diferencia del
se refuerza por lo dispuesto en el inciso 2
caso anterior, la ley previene aqu una
del art. 1563.
eventual colusin para "fabricar" la
En todo caso, lo expuesto slo
prueba, exigiendo que las escrituras que
rige en el mbito contractual y entre las
contengan los contratos, se hayan
partes del contrato.
otorgado no slo antes del inicio del juicio
en el que se pretende acreditar su
6.- Prueba de la costumbre.
existencia, sino incluso del acaecimiento
de los hechos que motivan el actual pleito.
A pesar de que la costumbre, en
los casos en que la ley la llama a regir, es 7.- Diferencias entre la costumbre
una norma jurdica, necesita ser probada
civil y la mercantil.
ante los tribunales, porque a diferencia de
lo que ocurre con la promulgacin de la a) La costumbre mercantil rige tanto
ley, ninguna autoridad pblica atestigua
segn la ley como en el silencio de la ley;
oficialmente la existencia de la costumbre.
la costumbre civil, slo cuando la ley se
En tal sentido, estamos ante una
remite a ella, segn la ley.
excepcin al principio de que son los b) El CC. no determina los requisitos
hechos y no el derecho lo que se prueba.
que debe reunir la costumbre para que sea
Aqu, ser necesario acreditar la existencia
fuente de derecho; el C. de C. s lo hace,
de una norma jurdica.
en su art. 4, estableciendo que las
En materia civil, puesto que no
costumbres mercantiles suplen el silencio
existe ninguna disposicin especial sobre
de la ley, cuando los hechos que las
la materia, cualquier medio de los
constituyen son uniformes, pblicos,
establecidos por la ley es idneo para
generalmente ejecutados en la Repblica o
demostrar la existencia de la costumbre.
en una determinada localidad y reiterados
Habr que atenerse entonces a los arts.
por un largo espacio de tiempo.
1698 y siguientes del CC. y a las normas c) El CC. no determina los medios de
probatorias del C.P.C.
prueba por los cuales debe probarse la
No ocurre lo mismo en el mbito
costumbre,
de
modo
que
pueden
del Derecho Comercial, donde impera un
emplearse todos los medios que el
criterio restrictivo: conforme al art. 5 del
Derecho establece; el C. de C. seala en
Cdigo de Comercio, la costumbre slo
cambio, taxativamente, los medios para
puede ser probada por alguno de los
demostrar la existencia de la costumbre.
medios siguientes:
a) Por el testimonio fehaciente de dos
sentencias que, aseverando la existencia
de la costumbre, hayan sido pronunciadas
conforme a ella. En otras palabras, se trata
de probar que al menos en dos litigios, se
ha fallado sobre la base de la existencia de
la costumbre que ahora se invoca en otro
proceso. Las sentencias pueden haberse
dictado en cualquier poca, incluso con
posterioridad al inicio del juicio en el que
se pretende acreditar su existencia o al
acaecimiento de los hechos que motivan el
pleito.
b) Por tres escrituras pblicas
otorgadas con anterioridad a los hechos
que motivan el juicio en que debe
acreditarse la costumbre. Se puede probar
la
costumbre,
exhibiendo
contratos
celebrados por las mismas partes o por

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