Temas de Gestin Pblica

y Actualidad

Empleo Pblico

El Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de

Servicios y Servicios no Personales vs. el Contrato de Trabajo
Oscar Del Ro Gonzles(*)

(Primera parte) (**)

NDICE

Resumen Ejecutivo

Presentacin.

El presente artculo, realiza un anlisis completo sobre el nuevo Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios (CAS) que reemplaza al rgimen de contratacin por
servicios no personales.
De esta forma, precisa cul es la finalidad del CAS, la cual tiene por objeto garantizar los
principios de mritos, igualdad de oportunidades y profesionalismo en la administracin
pblica, as tambin, en cuanto a su definicin, el autor seala que el CAS es una modalidad
especial del derecho administrativo y privativo del Estado.
Asimismo, el autor introduce una referencia del tratamiento del CAS en otros pases, tales
como Costa Rica, Chile, Ecuador, entre otros. As tambin, se desarrollan los requisitos para
la celebracin de este rgimen especial, en cuanto a la duracin del trabajo, el descanso
semanal, prestaciones de salud, etc. y diversos temas de aplicacin para el CAS.

I. Introduccin.

II. Finalidad.

III. mbito de aplicacin.

IV. Naturaleza del CAS.

V. Definicin del CAS.

VI. Contrato de Trabajo y CAS: Derecho comparado.

VII. La subordinacin y el Trabajo no autnomo.

VIII. CAS: Requisitos para su celebracin.

IX. Duracin.

X. Contenido del CAS.

XI. Suspensin de las obligaciones del contratado.

XII. Extincin de los CAS.

XIII. Evaluacin y capacitacin.

XIV. Prohibicin.

XV. Responsabilidad Administrativa y civil.

XVI. Conclusiones.

(*) Abogado y Licenciado en Administracin, con

estudios de Maestra en Derecho Laboral y
Seguridad Social. Ha seguido cursos de post
Grado en Gerencia Pblica en la Universidad de
ESAN y en la Escuela Superior de Administracin
Pblica. Ha desempeado los cargos de Asesor
de la Presidencia del Consejo de Ministros, de
Inspector General del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, Gerente General del RENIEC
y Gerente General del Tribunal Constitucional.
(**) La segunda parte del presente anlisis ser
publicada en la edicin de la Revista de
Gestin Pblica y Desarrollo del mes de
febrero de 2009.

I. Introduccin

n uso de las facultades delegadas

mediante la Ley N 29157, el Poder Ejecutivo expidi el Decreto
Legislativo N 1057, publicado en el diario
oficial el 28 de junio del 2008, por el cual
se instituye el Rgimen de Contratacin
Administrativa de Servicios (RECAS), en
cumplimiento de los compromisos asumidos en el marco del Acuerdo de Promocin Comercial Per - Estados Unidos y su
Protocolo de Enmienda, que se vino negociando desde mayo del 2004.
Se trata de un acuerdo bilateral, de carcter vinculante, suscrito el 8 de diciembre del 2005 en Washington D.C.; ratificado por el Per, el 29 de junio de 2006, y por

el Congreso de Estados Unidos, en forma

definitiva, el 4 de diciembre de 2007. Este
acuerdo tiene por objeto eliminar los obstculos al intercambio comercial, consolidar el acceso a bienes y servicios y favorecer la captacin de inversin privada; incorporando, para tal efecto, no solamente
temas comerciales sino tambin econmicos, institucionales, de propiedad intelectual, laborales y medio-ambientales, contrataciones pblicas, servicios, polticas de
competencia y solucin de controversias.
Por Decreto Supremo N 075-2008-PCM,
publicado el 25 de noviembre del 2008,
se aprob el Reglamento del RECAS, con
el propsito de uniformizar su aplicacin
en todos los organismos pblicos en forma sencilla, clara y flexible, sin descuidar

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el cumplimiento de los requisitos mnimos

que deben tener quienes pretenden acceder al servicio pblico bajo esta modalidad.

II. FINALIDAD

La norma que regula el RECAS, tiene

por objeto garantizar los principios de mritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administracin
pblica. Esta finalidad contenida en la ley
de la materia, como en su Reglamento,
importa reconocimiento -aun cuando es
negada expresamente por la propia leyde una relacin laboral cuyos principios
son exigibles obligatoriamente a quienes
ingresan a prestar servicios en la funcin
pblica.
As, el artculo 7 de la Ley N 28175,
Ley Marco del Empleo Pblico, precisamente establece como principio que rige
el empleo pblico, entre otros, el de Mrito y Capacidad, y que es exactamente el
mismo que la norma del RECAS exige garantizarlo.
Este Principio del empleo pblico
con vinculacin laboral- ha sido desarrollado en la citada Ley Marco, sobre el cual
seala: El ingreso, la permanencia y las
mejoras remunerativas de condiciones de
trabajo y ascensos en el empleo pblico se
fundamentan en el mrito y capacidad de
los postulantes y del personal de la administracin pblica ().
El Contrato Administrativo de Servicios (CAS), formalmente, es una de las
modalidades de ingreso a la actividad
pblica, por lo que la exigibilidad de tal
principio en su ejecucin, entre otras condiciones que se explicar ms adelante,
hace que se asemeje el contratado bajo
esta especial modalidad con el empleado
pblico vinculado laboralmente al Estado.
Adems, al quedar aquel sometido al proceso de evaluacin de desempeo y a los
procesos de capacitacin que se llevan a
cabo en la Administracin Pblica y que
son aplicados a los empleados pblicos,
tal como lo prescribe el Artculo 14 del
Reglamento del RECAS, agrega un ingrediente ms para su reconocimiento vinculatorio de orden laboral.

III. MBITO DE APLICACIN

El RECAS es aplicable a toda entidad
pblica sujeta al Decreto Legislativo N

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276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector

Pblico, y a otras normas que regulan las
carreras administrativas especiales; como
tambin a las entidades pblicas sujetas
al rgimen laboral de la actividad privada,
regulado por el TUO del Decreto Legislativo N 728, con excepcin de las empresas
del Estado.
Es decir, no siendo posible celebrarlos
con empresas del Estado comprendidas
en el mbito de su Actividad Empresarial,
normada por el Decreto Legislativo N
1031, en ninguno de sus tres niveles de
gobierno. Estas empresas se organizan
bajo las formas siguientes:

A"() solo y nicamente es po-

sible suscribir estos CAS para

ejecutar trabajos no autnomos en entidades que integran
la Administracin Pblica en
general, en la cual el Estado
acta con jus imperium ()"

Empresas del Estado de accionariado

nico, creadas como sociedades annimas, en las que el Estado ostenta la propiedad total de las acciones y, por tanto,
ejerce el control ntegro de su Junta General de Accionistas. Empresas del Estado
con accionariado privado, organizadas en
sociedades annimas, en las que el Estado ostenta la propiedad mayoritaria de
las acciones y, consecuentemente, ejerce
el control mayoritario de su Junta General
de Accionistas, existiendo accionistas minoritarios no vinculados al Estado.
Del mismo modo, tampoco es posible
celebrarlo en Empresas del Estado con
potestades pblicas cuya ley de creacin
les otorga potestades de derecho pblico
para el ejercicio de sus funciones; ni en
Empresas de accionariado estatal minoritario sujetas a las disposiciones de la Ley
General de Sociedades.
En va reglamentaria, se ha adicionado
su inaplicacin a los contratos financiados
por las entidades de la cooperacin internacional; a los contratos realizados por organismos internacionales que administran
recursos del Estado Peruano para fines de
contratacin de personal altamente calificado; a los contratos del Fondo de Apoyo
Gerencial; a los convenios que correspon-

den a modalidades formativas laborales; a

los contratos de prestacin o locacin de
servicios, consultora, asesora o cualquier
otra modalidad contractual de prestacin
de servicios autnomos que se realizan
fuera del local de la entidad contratante y
que se encuentran reglados por la nueva
Ley de Contrataciones del Estado sancionada por el Decreto Legislativo N 1017 y
que ha sido expedido precisamente en el
marco de la implementacin del Acuerdo
de Promocin Comercial Per - Estados
Unidos, en el que tambin se inscribe el
RECAS.
Por su lado, el Artculo IlI del Titulo
Preliminar de la Ley N 28175 define el
mbito de aplicacin de la Ley Marco del
Empleo Pblico, constrindola a la prestacin de servicios personales, subordinada y remunerada entre una entidad de la
administracin pblica y un empleado pblico, cualquiera fuera la clasificacin que
ste tenga, y la parte orgnica y funcional
de la gestin del empleo pblico.
Esto es, la propia Ley Marco, expresamente, hace extensiva su aplicacin regulatoria a prestaciones personales cualquiera fuera la clasificacin que ste tenga,
como es el caso, precisamente, de quienes
prestan sus servicios a travs del RECAS;
con lo cual se agrega otra semejanza ms
con el empleado pblico.
A ello se debe agregar que el Cdigo
de Etica de la Funcin Pblica, aprobado por la Ley N 27815, y su Reglamento sancionado por Decreto Supremo N
033-2005-PCM, prescribe que los Principios, Deberes y Prohibiciones ticos que
se establecen en dicho Cdigo rigen para
los servidores pblicos de las entidades
de la Administracin Pblica; definiendo
la funcin pblica como toda actividad
temporal o permanente, remunerada u
honoraria, realizada por una persona en
nombre o al servicio de las entidades de la
Administracin Pblica, en cualquiera de
sus niveles jerrquicos.
A su vez, este Cdigo considera como
servidor pblico, para estos efectos, a
todo funcionario, servidor o empleado de
las entidades de la Administracin Pblica, en cualquiera de los niveles jerrquicos
sea ste nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempee
actividades o funciones en nombre o al
servicio del Estado, no importando el rgimen jurdico de la entidad en la que se
preste servicios ni el rgimen laboral o de

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contratacin al que est sujeto. En tal virtud, la persona sometida a un CAS, debe
observar el citado Cdigo como cualquier
empleado pblico; de tal manera que, legislativamente, es otro elemento ms que
lo sumerge en el mbito de los vinculados
laboralmente al Estado.

IV. NATURALEZA DEL CAS

Conceptualmente, el contrato de trabajo constituye un contrato bilateral que
genera obligaciones recprocas entre los
contratantes -trabajador y empleador-;
siendo la principal, del primero, la puesta a
disposicin de su fuerza de trabajo a favor
del segundo, encontrando su correspondencia en el pago de una contraprestacin
econmica o remuneracin; quedando el
trabajador, consecuentemente, sujeto a la
direccin tcnica, disciplinaria y fijacin de
la jornada que le imponga su empleador,
en el marco de una tpica relacin subordinada.
En los CAS se presenta exactamente la
misma situacin obligacional y relacional
que corresponde a los contratos de trabajo. As tenemos que la prestacin de estos
servicios, que necesariamente tienen que
ser de carcter no autnomo como lo son
los laborales, estn sujetos al poder y direccin tcnica del comitente; a su poder
sancionador que lo faculta resolver el CAS
por incumplimiento y deficiencias acusadas en el desarrollo de las tareas encomendadas, previo proceso sumario en el
cual, al infractor, se le debe garantizar sus
derechos a defensa y a una decisin de extincin de su contrato motivada y segn
los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, conforme lo dispone el Artculo
13.2 de la Ley del RECAS.
Igualmente, estn sujetos a la contraprestacin dineraria calificada como honorarios mensuales, que dicho sea de paso
no puede ser menor a una Remuneracin
Mnima Vital (S/. 550.00), como lo establece la Primera Disposicin Complementaria
Final del Reglamento del RECAS, ni mayor
al tope de ingresos fijado por el Decreto de
Urgencia N 038-2006 (S/. 15,600.00), conforme se indica en el numeral 9.2 del Artculo 9 de la Ley N 29289, de Presupuesto
del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2009.
Adems, tal como se les reconoce a los
vinculados laboralmente, el titular del CAS
tiene derecho a una jornada laboral mxi-

ma; al descanso fsico semanal y anual; a la

atencin de su salud; y a ser comprendido
en un rgimen pensionario; todo lo cual, en
esencia, constituyen elementos tipificantes
de una relacin laboral, por cierto, disminuidos comparativamente en su extensin
con relacin a los que corresponden al empleado pblico; coincidiendo, totalmente,
con lo expresado por el laboralista doctor
Csar Puntriano Rosas, quien dice: Desde
el punto de vista tcnico, es evidente que el
contrato administrativo de servicios es un
contrato laboral, pues en l confluyen los elementos esenciales de una relacin de trabajo,
como la prestacin personal y subordinada
de servicios a cambio de una remuneracin.
Sin embargo, dicha exclusin expresa tendra por objeto evitar sentar un precedente
que pudiera ser adverso al Estado en futuras
reclamaciones laborales por este personal.

"Esta modalidad contractual

sustituye a la de los Servicios
No Personales (SNP), cuyas
referencias normativas se entienden realizadas a la referida contratacin administrativa de servicios()"
V. DEFINICIN DEL CAS
El Contrato Administrativo de Servicios (CAS) constituye una modalidad especial propia del derecho administrativo
y privativo del Estado que se celebra entre
ste y una persona natural para prestar un
servicio no autnomo, subordinado y dependiente dentro de las instalaciones de
la entidad, la que proporciona ambiente,
recursos, servicios, bienes, mobiliarios,

equipos, herramientas, insumos y dems

medios necesarios para cumplir con las tareas objeto de la contratacin. Como textualmente lo seala la Primera Disposicin
Complementaria Final de la Ley N 1057.
Los contratos de SNP, hoy sustituidos
por los CAS, en los ltimos 15 aos, han
constituido una de las atpicas modalidades
de empleo pblico no reconocidas por las
normas laborales y por tanto, sus titulares,
exentos de proteccin laboral y social. Por
constituir un grupo importante en el sector pblico, el tratamiento y solucin de su
problemtica ha requerido atencin preferente del Estado, en trminos de garantizar
nicamente su permanencia por la va de
la renovacin automtica del contrato previstas en las sucesivas leyes presupuestarias, bajo cuya modalidad estuvieron ms
de 70,000 personas, muchas de las cuales
registran ms de 10 aos de permanencia
continua bajo esta modalidad de servicios
y sin solucin de continuidad han pasado
al RECAS.
Es pertinente sealar que el contrato
de trabajo es un tpico contrato realidad.
Sin embargo, en el de los SNP se encubra
-como se encubre en el CAS- una relacin
laboral real, de la que emerge la exigibilidad de derechos y beneficios sociales, por
la judicializada aplicacin del principio de
la primaca de realidad, que informa que
cuando no se guarda correspondencia
entre lo real y lo formal prima lo real. La
doctrina laboral nacional, una vez judicializada la reclamacin, admite su aplicacin
como una de las formas de evidenciar las
relaciones laborales encubiertas.
Los SNP, que estuvieron regulados por
el artculo 1764 del Cdigo Civil del Per
y el TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento,
fue una modalidad de contrato de prestaciones de servicios, mediante la cual el

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locador se obliga, sin estar subordinado al

comitente a prestarle sus servicios materiales o intelectuales, por un plazo mximo
de seis aos si eran profesionales o de tres
si fueron de otra ndole.
Entonces, aquellos que prestaron
servicios tcnicos o profesionales, en forma consecutiva por ms de 3 o 6 aos,
respectivamente, obviamente quedaron
fuera de los alcances de la normatividad
civil y de las contrataciones estatales; y, a
su vez, quedaron automticamente comprendidos dentro de la legislacin laboral
que tuvo la institucin en la que prestaron
estos servicios.
As por ejemplo, en el caso de instituciones pblicas y cuyo personal se encuentra reglado por el TUO del Decreto Legislativo N 728, por la desnaturalizacin
misma del citado contrato de SNP, producto de su extensin y renovacin excesiva, desde que se continu prestndose
despus de la fecha en que se alcanz los
topes establecidos en la legislacin civil, le
son de aplicacin la presuncin de la existencia de un contrato de trabajo prevista
en el citado TUO, en adicin al fundamento del principio de la primaca de la realidad; todo lo cual, en nuestro concepto, no
puede ser desconocido por la dacin del
RECAS, cuya normatividad no ha contemplado de modo alguno esta problemtica;
la que, ciertamente, ser una fuente de
conflictos que se judicializar y que har
que incremente la carga judicial que hoy
se pretende reducir.
La locacin de servicios, constituyeron
tpicamente una relacin contractual civil,
exenta de dependencia o subordinacin,
que lo diferencia, legislativamente, de una
relacin laboral. Esta fuente de obligaciones exige que el locador realice una actividad o trabajo profesional, artstico, artesanal, deportivo y, en general, todo aquello
predominantemente propio de aqul y sin
vnculo de subordinacin; esto es, sin que

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est sometido a la direccin ni a las normas

organizacionales y disciplinarias fijadas
por el Estado a sus dependientes trabajadores, pero s a las condiciones que como
trminos de referencia se fijan en el objeto
del contrato, y constituyen el marco dentro
del cual el locador cumple personalmente
la obligacin contrada, aplicando su arte
y experiencia profesional o tcnica; sindole permisible, en los casos compatibles
con la naturaleza de la prestacin, valerse
del auxilio de otras personas pero bajo su
direccin y responsabilidad.
Sin embargo, en la Administracin Pblica, mediante contratos de SNP se desnaturaliz las prestacin de estos servicios
civiles e insubordinados, para convertirlos,
sin desearlo, en tpicos contratos de trabajo y que, hoy, a travs de los CAS, contina
desconocindoseles su carcter laboral.
No obstante, empujado por la inminente aplicacin de los Tratados Internacionales de Comercio, resulta positivo el
hecho de que, con el RECAS, se haya avanzado en la lnea de reconocimiento de los
derechos laborales y de la seguridad social
a este personal que estuvo largo tiempo
desprotegido, aun cuando estos derechos
reconocidos resultan comparativamente
diminutos.
A todo esto se agrega, en concordancia
con la Primera Disposicin Complementaria Final de la Ley N 1057, que la Tercera
Disposicin Transitoria de la Ley N 28411
ha reconocido el derecho a la incorporacin paulatina, en los Cuadros para Asignacin de Personal - CAP y/o en el Presupuesto Analtico de Personal PAP, sin demandar recursos adicionales al Tesoro Pblico,
de los trabajadores que vienen ejerciendo
labores de carcter permanente y propio
de la Entidad, bajo la modalidad de contratados o de servicios no personales, hoy
lase CAS.
Igualmente, la Quinta y Sexta Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de
Ley N 28175 prevn la incorporacin del
personal SNP y por extensin al del CASen la estructura orgnica de las entidades
pblicas de acuerdo a la disponibilidad
presupuestal; y, en ausencia de tal disponibilidad, facultan a los contratados y a los
que prestan servicios bajo dicha modalidad
y que tengan vnculo contractual vigente,
postular a las plazas que se convoquen de
acuerdo a lo dispuesto en esa Ley, en cuyo
caso se les otorgar una bonificacin en el
puntaje del slip tcnico proporcional a los

servicios prestados a la administracin pblica, siempre que empaten en la calificacin con otro u otros.
De tal manera que las referidas disposiciones Transitoria, Complementaria y Final de Ley N 28175 relativas a los SNP, en
cuanto se refieren a tal bonificacin, por la
referencias normativa prevista en la Primera Disposicin Complementaria Final de la
Ley N 1057, debe ser aplicada en los procesos selectivos que se lleven a cabo como
condicin previa a la suscripcin de un CAS
y cuyo procedimiento se desarrolla en el
Artculo 3 del Reglamento del RECAS.
Estas disposiciones no hacen ms que
reconocer -una vez ms- el carcter laboral
de los actuales contratos se Servicios No
Personales -hoy denominados CAS-; los
mismos que fueron renovados automticamente en el ejercicio fiscal 2004, en aplicacin de la Cuarta Disposicin Final de la
Ley Anual de Presupuesto de ese ejercicio,
que estableci que los Pliegos Presupuestarios, previa evaluacin, podrn prorrogar, directa y sucesivamente, los contratos
de Locacin de Servicios y/o Servicios No
Personales suscritos con personas naturales que se encontraban vigentes al 31 de
diciembre de 2003.
Esta prrroga no implic el incremento del gasto por honorarios ni variacin
de los trminos de referencia establecidos
en el contrato primigenio; prrroga que
para ser vlida, debi realizarse antes del
vencimiento del contrato. La norma presupuestaria en mencin facult, asimismo,
celebrar nuevos contratos de Locacin
de Servicios y/o Servicios no Personales,
siempre y cuando sea para el reemplazo de
aquel que vena prestando servicios y cuya
relacin contractual haya culminado.
La Ley Anual de Presupuesto del 2004,
en cuanto a los Servicios No Personales y/o
Locacin de Servicios, seal que slo podr efectuarse el pago por honorarios a las
personas naturales que prestan servicios
en la entidad, siempre que se encuentren
registradas en la base de datos con que
opera la Direccin Nacional del Presupuesto Pblico.
Igualmente previ que slo podran
celebrarse contratos de servicios no personales y/o locacin de servicios con personas naturales, siempre que los recursos
destinados a celebrar tales contratos estn
previstos en sus respectivos presupuestos
autorizados y el locador que se pretenda
contratar no realice actividades o funcio-

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nes equivalentes a las que desempee el
personal establecido en el Cuadro para
Asignacin de Personal (CAP) de la entidad, debiendo efectuar funciones de carcter temporal y eventual.
Mediante
Oficio
Circular
N
001-2004-EF/76.01, la Direccin Nacional
de Presupuesto Pblico absolviendo consultas formuladas por entidades estatales,
concluy que los nuevos contratos de locacin de servicios que se suscribieran
durante el ejercicio 2004, no incluan a las
prrrogas de aquellos suscritos con personas naturales que se hubieren encontrado
vigentes al 31 de diciembre del 2003 ni los
reemplazos de stas.
El mximo rgano rector del Sistema
de Presupuesto del pas determin que
en cuanto a los trminos locacin de servicios, servicios no personales y consultora contratados con personas naturales
si bien tienen denominaciones diferentes,
sin embargo, conceptualmente, tienen la
misma naturaleza y se caracterizan por la
prestacin de un servicio temporal, sin
vnculo laboral y para el desarrollo de
actividades no previstas en documentos
de gestin institucional. La accin denominada renovacin de contratos de
locacin de servicios no estuvo contemplada en la Ley de Presupuesto del Sector
Pblico del ao 2004, como tampoco en
la del 2005.
La nica renovacin automtica admisible fue la de los SNP, cuyos contratos
estuvieron vigentes hasta el 31 de diciembre del 2003 y que continuaron en esa situacin durante los aos 2004, 2005, 2006,
2007 y 2008. Por desempear los titulares
de estos contratos funciones y tareas permanentes y previstas en los documentos
de gestin institucional, se les ha denominado SNP permanentes y se encuentran
registrados en la base de datos del Ministerio de Economa y Finanzas. Sus titulares,
judicialmente, han sido protegidos por la
Ley N 24041.
A su turno, la Ley de Presupuesto del
ao 2006, Ley N 28652, seal que slo
se poda celebrar contratos de SNP y/o
locacin de servicios con personas naturales, siempre que los recursos destinados
a celebrar tales contratos hubieren estado
previstos en sus respectivos presupuestos
autorizados; y que el locador que se pretenda contratar no realice actividades o
funciones equivalentes a las que desempee el personal permanente conforme

al Reglamento de Organizacin y Funciones - ROF de la entidad, estando limitado a

efectuar funciones de carcter especfico,
temporal y eventual.
A su vez, la Primera Disposicin Transitoria de la Ley Presupuestaria del 2006,
facult a los Pliegos, previa evaluacin,
a prorrogar, directa y sucesivamente, los
contratos de locacin de servicios o servicios no personales suscritos con personas
naturales, que se hayan encontrado vigentes al 31 de diciembre de 2003 y que hayan sido objeto de prrroga o reemplazo
durante los aos fiscales 2004 2005, en
el marco de la Cuarta Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley N 28128 o
la Segunda Disposicin Complementaria y
Transitoria de la Ley N 28427, respectivamente.
Esta ley anual precis que deba entenderse por prrroga, la ampliacin del plazo
del contrato, la misma que para ser vlida
debi realizarse antes de su vencimiento.
Asimismo, seal que se poda celebrar
nuevos contratos de locacin de servicios o servicios no personales, siempre y
cuando hubiese sido para el reemplazo de
aquel que vena prestando servicios y cuya
relacin contractual hubiera culminado.
En el ao 2007, la materia presupuestaria estuvo reglada por la Ley N 28927,
en cuya Primera Disposicin Transitoria se dio la potestad a las entidades de
prorrogar, directamente, los contratos de
locacin de servicios o servicios no personales suscritos con personas naturales, que vencieron al 31 de diciembre de
2006, previa evaluacin. Igualmente, por
ampliacin del plazo del contrato se pudo
prorrogar sucesivamente hasta el 31 de
diciembre del 2007.
Para el Ao Fiscal 2008 la Ley N 29142,
facult a las entidades a prorrogar, directa
y sucesivamente, los contratos de locacin
de servicios o servicios no personales suscritos con personas naturales que estuvieron vigentes al 31 de diciembre de 2007,
previa evaluacin. El plazo de dichos contratos, conforme a la citada norma, puede
prorrogarse hasta por un (1) ao.

VI. CONTRATO DE TRABAJO Y CAS: DERECHO COMPARADO

La similitud del SNP, y por tanto del
CAS, con el Contrato de Trabajo, adems
de los antes expuesto, se evidencia en los
conceptos vertidos sobre este ltimo por

juristas, algunos de los cuales se resean

seguidamente.
Carvalho de Mendonca El contrato de
Trabajo representa la relacin jurdica establecida entre la persona que, con fin determinado, presta su propio servicio material
o intelectual, y la otra que de ello aprovecha o saca ventaja o utilidad.

"En la legislacin comparada encontramos definiciones

sobre el contrato de trabajo y
que hacen ms frrea la similitud con los SNP, hoy denominados CAS ()"
Guillermo Cabanellas: Es aquel que
tiene por objeto la prestacin continuada
de servicios privados y con carcter econmico y por el cual una de las partes da una
remuneracin o recompensa a cambio de
disfrutar o de servirse bajo su dependencia o direccin de la actividad profesional
de otra. El esfuerzo productivo debe, en
todos los casos, recibir una compensacin
equitativa de aquel que obtiene los beneficios.
Ramrez Gronda: Es una convencin
por la cual una persona (trabajador: empleado, obrero), pone su actividad profesional a disposicin de otra persona: patrn, patrono, dador de trabajo, dador de
empleo, locatario o principal, sea persona
jurdica, individual o colectiva), en forma
continuada, a cambio de una remuneracin.
Ruggiero: Es aquel en cuya virtud una
persona (obrero, trabajador, asalariado) se
obliga respecto a otra (patrono, empresario, principal) a emplear en servicio de sta
su propia energa de trabajo, y a su vez sta
se obliga a pagar a aquella una remuneracin (merced, salario, honorarios) proporcional al tiempo o a la cantidad de trabajo
producido.
As tenemos que en la Ley espaola del
trabajo de 1932 se seala: Se entender
por contrato de trabajo, cualquiera sea su
denominacin, aquel por virtud del cual
una o varias personas se obligan a ejecutar
una obra o a prestar un servicio a uno o varios patronos, o a una persona jurdica de
tal carcter, bajo la dependencia de stos,
por una remuneracin, sea la que fuere la
clase o forma de ella.

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En Costa Rica: Contrato individual de

trabajo, sea cual fuere su denominacin, es
todo aquel en que una persona se obliga
a prestar a otras sus servicios o a ejecutar
una obra, bajo dependencia permanente y
direccin inmediata o delegada de esta, y
por una remuneracin de cualquier clase
o forma.
En la Ley federal de Trabajo de Mxico:
Es aquel por virtud del cual una persona
se obliga a prestar a otra, bajo su direccin
y dependencia, un servicio personal, mediante una retribucin convenida.
En Chile: Es la convencin en que el
patrn o empleador y el obrero o empleado se obligan, recprocamente, stos a
ejecutar cualquier labor o servicio material
o intelectual, y aqullos a pagar por esta
labor o servicio una remuneracin determinada.
En Ecuador: Contrato individual de
trabajo es el convenio en virtud del cual
una persona se compromete para con otra
u otras a ejecutar una obra o a prestar un
servicio, bajo su dependencia, por una retribucin fijada por el convenio, la ley o la
costumbre.
En el Cdigo de Trabajo de Guatemala:
Contrato individual de trabajo, sea cual
fuere su denominacin, es el vnculo econmico jurdico mediante el que una persona (trabajador) queda obligada a prestar
a otra (patrono) sus servicios personales o
a ejecutar una obra, bajo la dependencia
continuada y direccin inmediata o delegada de esta ltima, y a cambio de una retribucin de cualquier clase o forma.
El objeto del Derecho del Trabajo es
la proteccin del trabajador dependiente,
pues todo estar en funcin de la actividad
humana puesta a disposicin de otro que
adopta la condicin de empleador.

VII. LA SUBORDINACIN Y EL TRABAJO NO AUTNOMO

La subordinacin es unos de los elementos de toda relacin de trabajo no
autnomo, en virtud del cual el trabajador
presta sus servicios bajo la direccin de su
empleador, quien tiene facultades para
normar y reglamentar las tareas, labores
y/o actividades; dictar las rdenes necesarias para la ejecucin de las mismas; y
sancionar disciplinariamente dentro de los
lmites de proporcionalidad y razonabilidad, la infraccin e incumplimiento de las
obligaciones.

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Pblica y Actualidad

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Entonces, a partir del momento que

el servidor o trabajador en persona y bajo
dependencia realiza su labor a favor del
empleador, es que el Derecho del Trabajo
acude en su proteccin. El trabajador, con
motivo de su trabajo ajeno, se convierte en
acreedor de derechos que su contraparte
-el empleador- tendr que honrarlo como
deudor de dicha relacin contractual de
trabajo.

"El trabajo es un deber y un

derecho. Es base del bienestar social y un medio de
realizacin de la persona. El
trabajo, en sus diversas modalidades y que obviamente
incluye a los SNP y a los CAS,
es objeto de atencin prioritaria del Estado ()"

Colin expresaba: Por subordinacin

jurdica entindase un estado de dependencia real, producido por un derecho, el
derecho del empleador de dirigir, de dar
rdenes, de donde surge la obligacin
correlativa del empleado de someterse a
esas rdenes; tratndose de un derecho
general de fiscalizar la actividad de otro, de
interrumpirla o hacerla cesar a voluntad,
de trazar sus lmites, sin que sea necesario
controlar continuamente el valor tcnicos de los trabajos efectuado. Direccin y
fiscalizacin, tales son los dos polos de la
subordinacin jurdica.
En el empleo pblico esta subordinacin y direccin se expresa en los siguientes hechos: Poder del empleador estatal
de limitar la actuacin de las personas, en
forma general, a travs del Reglamento
de Organizacin y Funciones y, en forma
especfica, en el Manual de Organizacin
y Funciones, en los cuales se describen
las competencias, relaciones funcionales,
tareas, labores y/o actividades que deben
desarrollar cada uno de los integrantes de
la organizacin estatal.
As tambin, ese poder se manifiesta
cuando se establecen la forma de ejecucin de tales tareas y/o actividades, es decir de cmo y en que momento hacerlas,
las mismas que se especifican, detallan y
describen en los instructivos tcnico, manuales de procedimientos y de procesos de

gestin, cartas tcnicas, flujo gramas, memorandum y hojas de trabajo, entre otros
documentos de gestin institucional.
El cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que
trabajan.
Los artculos 22, 23, 24 y 29 de la
Constitucin Poltica establecen derechos
y obligaciones fundamentales en materia
laboral, bajo cuyo manto protector se encuentran inmersos los contratos de trabajo y los CAS (antes los SNP). Por mandato
Constitucional, el Estado promueve condiciones para el progreso social y econmico,
en especial mediante polticas de fomento
del empleo productivo y de educacin
para el trabajo. Ninguna relacin laboral
puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o rebajar
la dignidad del trabajador. Nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin
su libre consentimiento.
El trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, que
procure, para l y su familia, el bienestar
material y espiritual. El pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera
otra obligacin del empleador. Las remuneraciones mnimas se regulan por el Estado con participacin de las organizaciones representativas de los trabajadores y
de los empleadores. El Estado reconoce el
derecho de los trabajadores a participar en
las utilidades de la empresa y promueve
otras formas de participacin.
En consecuencia, el trabajador para ser
considerado como parte esencial del contrato de trabajo, debe desarrollar las actividades y tareas convenidas bajo dependencia (subordinacin) y de manera personalsima en beneficio de otro, el empleador,
que puede ser cualquiera, siempre que
est regulado por ley.
Como lo afirma el jurista espaol Manuel Alonso Garca, en su Curso del Derecho
de Trabajo, la condicin del status de trabajador no es una realidad antecedente, sino
que sigue a la celebracin del contrato; vale
decir, cuando ha nacido la relacin laboral.
Es aqu donde la concepcin jurdica de
trabajo adopta todo su esplendor; por la impregnacin personalsima de la prestacin
que solo el trabajo humano ajeno puede
brindar, ya que una empresa, corporacin,
asociacin, animal, etc., no podra tener la
calificacin de trabajador, strictu sensu.
()

Temas de Gestin Pblica

y Actualidad
VIII. CAS: REQUISITOS PARA SU CELEBRACIN
Son requisitos para la celebracin del
contrato administrativo de servicios, en
primer lugar, el requerimiento realizado
por la dependencia usuaria; la que, obligatoriamente, debe ser una necesidad real
que requiera ser satisfecha para el logro y
cumplimiento de los objetivos y metas institucionales, los que se encuentran fijados
en el Plan Operativo Institucional de la entidad estatal; documento de gestin institucional que es la base y sustento de todo
requerimiento.
Para ello es indispensable tener en
cuenta lo sealado en el Artculo 8.2 de la
Ley N 29289 - Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el ao 2009, que prescribe
que las entidades pblicas, ante la necesidad de recursos humanos para el desarrollo de las acciones que les corresponde realizar en el marco de sus funciones, deben
evaluar las acciones internas de personal
tales como rotacin, encargatura y turnos,
as como otras de desplazamiento.
Las acciones administrativas para el
desplazamiento de los servidores, a que
hace referencia el artculo 76 del Decreto Supremo N 005-90-PCM, son de alcance a los servidores pblicos contratados
para labores de naturaleza permanente

()los operadores administrativos llmense Direcciones de

Administracin u Oficinas de
Personal o de Recursos Humanos- bajo cuya administracin
se encuentran los CAS, obligatoriamente, debern planificar
y programar las necesidades
de CAS que requiera la institucin durante el ejercicio fiscal
2009, el cual debe ser mensualizado y anualizado ()"
que hayan superado el perodo fijado en
el artculo 15 del Decreto Legislativo N
276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector
Pblico.
En segundo lugar, es requisito indispensable para suscribir un CAS, la existen-

cia de disponibilidad presupuestaria, la

que es determinada por la Oficina de Presupuesto de la entidad o quien haga sus
veces. En tal sentido, una informacin referente y limitante que debe manejarse es
la determinacin del monto resultante de
la aplicacin de lo dispuesto en el al Artculo 9 de la Ley N 29289, que seala que
el gasto total a ejecutarse durante el ao
2009, en materia de CAS, incluido el gasto
de las contribuciones a EsSalud, no podr
ser mayor, en ningn caso, al monto ejecutado durante el ao 2008 por concepto de
las Especficas de Gasto 27. Servicios No
Personales, 33. Servicio de Consultora y
39. Otros Servicios de Terceros, en lo que
respecta a la contratacin de personas naturales, conforme al Clasificador de Gastos
aplicable en el ao 2008.
Entonces, de tal manera que los gastos, por este concepto, se incluyan en los
Calendarios de Compromisos mensuales,
sobre la base de los Calendarios Trimestrales que aprueba la Direccin General de
Presupuesto Pblico del Ministerio de Economa y Finanzas; lo cual, ciertamente, les
permitir llevar un control interno y planificado de estos gastos y evitar incurrir en
egresos mayores al tope establecido por la
citada ley presupuestaria.
Es pertinente sealar que el Calendario de Compromisos, conforme al Artculo
30 de la Ley N 28411, constituye la autorizacin para la ejecucin de los crditos
presupuestarios, en funcin del cual se
establece el monto mximo para comprometer gastos a ser devengados, con
sujecin a la percepcin efectiva de los ingresos que constituyen su financiamiento.
Estos calendarios son modificados durante
el ejercicio presupuestario de acuerdo a la
disponibilidad de los Fondos Pblicos.
La Cuadragsima Segunda Disposicin Final de la Ley N 29142 precis que
los Calendarios de Compromisos y sus
ampliaciones en los Pliegos del Gobierno Nacional se sujetan al procedimiento
de aprobacin establecido, para los gobiernos regionales y locales, en el prrafo
30.1 literal b) del artculo 30 de la Ley N
28411, Ley General del Sistema Nacional
de Presupuesto; los cuales son aprobados
por el Titular del Pliego o por quien ste
delegue, a propuesta del Jefe de la Oficina
de Presupuesto, o la que haga sus veces,
y se sujetan a la Previsin Presupuestaria
Trimestral Mensualizada que establezca la
Direccin Nacional de Presupuesto Pbli-

co, conforme a la evaluacin de ingresos y

gastos realizada por el Comit de Caja y/o
en funcin de la programacin macroeconmica de ingresos.
Es del caso sealar que la aprobacin
de los Calendarios de Compromisos no
convalida, de modo alguno, los actos o
acciones que generen gasto con cargo
al presupuesto institucional y que no se
cian a la normatividad vigente que los
regula; correspondiendo al rgano de
Control Interno o el que haga sus veces
en el pliego verificar la legalidad y observancia de las formalidades aplicables a
cada caso.
Adems, deber tenerse en cuenta
que el Artculo 4 de la Ley N 29289 seala que los actos administrativos (que
incluye a los CAS), de administracin
o las resoluciones administrativas que
autoricen gastos no son eficaces si no
cuentan con el crdito presupuestario
correspondiente bajo responsabilidad
del Titular de la entidad, as como del
Jefe de la Oficina de Presupuesto y del
Jefe de la Oficina de Administracin,
o los que hagan sus veces, y segn lo
dispuesto por el artculo 7 de la Ley N
28411, Ley General de Sistema Nacional
de Presupuesto. Alcanza tambin esta
responsabilidad, a tenor de lo prescrito
en el Artculo 15 del Reglamento del RECAS, al funcionario a cuya dependencia
se le haya encargado los CAS, conforme
a las funciones establecidas en los respectivos reglamentos de organizacin y
funciones.

IX. DURACIN

Los CAS se celebran a plazo determinado y son renovables. Su duracin efectiva, que no puede ser mayor al periodo
que corresponde al ao fiscal dentro del
cual se celebra, ser fijada por el Jefe de la
oficina usuaria al formular el requerimiento correspondiente; los cuales pueden ser
renovados, sucesivamente, sin exceder el
ejercicio fiscal. Esta renovabilidad, importa, por un lado, el desarrollo y ejercicio
de actividades de carcter permanente,
mxime si stos son la continuacin de los
contratos de SNP; y, por otro, el ingreso del
contratado al mbito de la proteccin del
Derecho Laboral, por imperio de la primaca de la realidad. Es decir, estamos ante
un ingrediente ms que abona la tesis de
la semejanza de aquel con el contrato laboral.

Diciembre de 2008

A7

Temas de Gestin Pblica

y Actualidad

La temporalidad de un contrato, como

lo ha sealado el Tribunal Constitucional,
significa lo fugaz o perentorio en el tiempo; y cuando es ms de un ao en que se
presta bajo dicha modalidad, este perodo extenso no refleja sino la naturaleza
permanente de la labor prestada; la cual,
necesariamente est vinculada a la finalidad y cumplimiento de los objetivos permanentes de la Entidad que los requiere; y
por tanto, quedan remitidos al mbito de
los servicios con vinculacin laboral.
As lo ha establecido el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el caso
Calle Romero (Exp. N 1991-2003-AA/TC),
al advertir que la demandante realiz una
labor de carcter permanente que se prolong durante ms de 3 aos; pues, como
enfticamente lo expresa, no resiste el menor anlisis sostener que una labor que ha
tenido tan extenso periodo de duracin
pueda considerarse temporal, pues temporalidad significa lo que dura solamente
cierto tiempo; sealando, por el contrario,
que ese periodo tan extenso demuestra la
naturaleza permanente de la labor desarrollada por el justiciable.
El Tribunal Constitucional, en el Exp.
N 02594-2007- PA/TC ha expresado que
la naturaleza del contrato de trabajo para
servicio especfico es de duracin determinada, ya que tiene como elemento
justificante para su celebracin la naturaleza temporal, ocasional o transitoria del
servicio que se va a prestar; es decir, que
para determinar su celebracin se deber
tener en cuenta la temporalidad o transitoriedad del trabajo (servicio) para el que
fue contratado, puesto que si contrata a un
trabajador mediante esta modalidad contractual para que desempee labores de
naturaleza permanente y no temporales,
se habra simulado la celebracin de un
contrato de duracin determinada en vez
de uno de duracin indeterminada.
Por consiguiente, para determinar si el
contrato de trabajo para servicio especfico
ha sido simulado y, por ende, desnaturalizado, se ha de partir por analizar la naturaleza del trabajo para el cual fue contratado
el demandante. De acreditarse la existencia de una simulacin en el contrato del
demandante, ste debe ser considerado
como de duracin indeterminada, conforme lo establece el inciso d) del artculo
77 del Decreto Supremo N 003-97-TR,
razn por la que, habindosele despedido
sin expresar causa alguna derivada de su

A8

Diciembre de 2008

Temas de Gestin
Pblica y Actualidad

conducta o capacidad laboral que la justifique, se vulnera el derecho constitucional

al trabajo.

X. CONTENIDO DEL CAS

El RECAS reconoce las siguientes condiciones y beneficios a los titulares del los
CAS, como lo hace la legislacin laboral
respecto al trabajador, con la diferencia
que estos son diminutos en comparacin
con los reconocidos a aquellos; pero que,
sin lugar a dudas, son elementos esenciales en que se funda, entre otras expuestas
en los prrafos anteriores, la tesis de la encubierta relacin laboral que se sostiene.

10.1 Jornada de servicios

Se les reconoce, como condicin de
trabajo, un mximo de cuarenta y
ocho (48) horas de prestacin de servicios a la semana, al igual que el trabajador con vinculacin laboral, cuya
jornada laboral ordinaria ha sido fijada con el mismo tope que establece
el TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo,
aprobado por Decreto Supremo N
007-2002-TR.

Por otro lado, mediante Decreto Legislativo N 800 se dispuso que las entidades de la Administracin Pblica
establecern el horario corrido en una
sola jornada de trabajo al da de siete
horas cuarenta y cinco minutos (7.45
horas) de duracin en el curso de los
meses de enero a diciembre, para los
servidores de la Administracin Pblica, que regir de lunes a viernes. Adems de la indicada jornada de trabajo,
se considerar el tiempo necesario
para el refrigerio en el respectivo centro de trabajo.

En el RECAS no se especifica lo relativo
al horario de estas prestaciones, pero
que sin embargo, de hecho, lo hacen
generalmente dentro del que la institucin tiene fijado para sus trabajadores. No puede ser de otro modo, pues
los servicios que presta el CAS deben
ser recibidos y verificados por el
Jefe de la Oficina usuaria dentro de
su horario de trabajo; dndose fin,
de esta manera, a la indebida y usual
prctica a la que fueron sometidos los
SNP, de hacerlos laborar ms all de la
jornada laboral ordinaria.

Los SNP, que son su antecedente, si

bien es cierto no marcaban su registro

de asistencia en Tarjetas de Control o
en relojes marcadores administrados
por las oficinas de Personal de la entidad, como es obligacin del trabajador hacerlo, lo es tambin que su ingreso y salida, terica y generalmente,
estuvieron fijadas en las mismas horas
establecidas para el horario laboral de
la institucin; y lo que es ms, la asistencia de stos, o eran registrados en
listados manejados directamente por
las Oficinas de Abastecimiento o Logstica -con el ingenuo nimo de deslaboralizarlos no obstante la primaca
de la realidad- o por los servicios de
vigilancia privada, bajo cuyo control
y por escrito registran el ingreso y
salida de toda persona a la sede de la
institucin, lo cual inclua a los SNP.
Muchos de estos registros han sido

"El Tribunal Constitucional, en

el Exp. N. 04611-2006-PA/TC,
expresa: En consecuencia, es
evidente que el contrato suscrito por la demandante fue
desnaturalizado, puesto que
se simul una aparente relacin de carcter civil, con el
propsito de encubrir una autntica relacin laboral()"

invocados como pruebas en los innumerables procesos judiciales que se

han interpuesto, para la calificacin y
reconocimiento de derechos laborales y beneficios sociales, por quienes
prestaron sus servicios bajo esta modalidad por largo tiempo; procesos en
los cuales, el Poder Judicial y la Justicia Constitucional, a travs de procesos laborales ordinarios o constitucionales, les ha reconocido la condicin
laboral de sus contratos de SNP; fundamentndose, en la mayora de los
casos, en la aplicacin del principio
de la primaca de la realidad.
A lo que se agrega, la memoranda
conteniendo disposiciones e instrucciones tcnicas y administrativas,
nominacin en comisiones internas,
asignacin de tareas propias del empleado estatal previstas en el Manual

Temas de Gestin Pblica

y Actualidad

de Organizacin y Funciones, asignacin de comisiones de servicio, la

aplicacin de sanciones administrativas y pago de aportaciones de salud,
entre otras, de lo que han sido objeto
los SNP, no hacen ms que confirmar
la relacin laboral encubierta con el
propsito de desconocer sus derechos.
En virtud de esa desnaturalizacin, el
contrato de la recurrente se convirti
en uno de duracin indeterminada,
por lo que solamente poda ser despedida por causa justa, situacin que
no se dio en su caso, puesto que fue
despedida sin expresin de causa.
Siendo as, dice el TC, la demanda resulta amparable, porque la extincin
de la relacin laboral se ha fundado,
nica y exclusivamente, en la voluntad del empleador, lo que constituye
un acto arbitrario y lesivo de los derechos fundamentales de la demandante, razn por la cual su despido carece
de efecto legal y es repulsivo al ordenamiento jurdico.
En este caso, la emplazada sostiene
que la recurrente mantuvo con ella
una relacin de carcter civil y no laboral; sin embargo, se aprecia de los
memorandos que obraron en autos
que el Administrador de la emplazada
le pide a la demandante que justifique
4 y 3 das de inasistencia, respectivamente; en los memorandos, que se le
reitera el horario de trabajo y el uso del
vestuario del personal; en las planillas
de viticos, por comisin de servicios;
en el memorando que se le pide que
levante observaciones, con relacin a
una rendicin de cuentas; en el memorando que le comunica que ha sido
designada para portar la banderola
institucional en un evento oficial; en
su carn de trabajo; de las constancias
expedidas por el Administrador y el
Gerente de la emplazada, en las que
se menciona a la demandante como
trabajadora de la entidad.
Con toda esta documentacin demostr que la recurrente realizaba
labores en condicin de dependencia
y subordinacin, propias de una relacin laboral.
En el Exp. N. 00380-2006-PA/TC el
Tribunal Constitucional ha sostenido
que, en el caso de un SNP, con las boletas de pago qued demostrado que

entre las partes hubo una relacin de

naturaleza laboral, ya que la Municipalidad emplazada asumi las obligaciones propias de un empleador,
como es la de retener, de la remuneracin del trabajador, las aportaciones
para la seguridad social. Asimismo,
con los roles de servicios de personal,
se acredita que el demandante, desde que ingres a trabajar a la Municipalidad emplazada, estuvo sujeto a
una jornada y a un horario de trabajo
previamente predeterminada por su
empleador.
Por otro lado, y como contraparte,
existe tambin la responsabilidad de
los administradores pblicos que, sin
razn tcnica valedera, permitimos
el crecimiento de esta planilla en el
transcurso del tiempo, engrosando la
burocracia estatal. En nuestro concepto, solo sera permisible y justificable
este tipo de contratacin -antes los
SNP y hoy los CAS- siempre que ello
permita, al culminar el ejercicio fiscal,
superar no digo igualar- las metas y
objetivos proyectados y fijados en el
Presupuesto Anual de la institucin,
lo cual conlleva una aplicacin debida de los fondos pblicos, que es el
elemento esencial de la gestin administrativa del Presupuesto por Resultados.
Dicho sea de paso, el Presupuesto por
Resultados (PpR), de acuerdo al Artculo 79 de la Ley N 29289, es una
metodologa que se aplica progresivamente al proceso presupuestario y
que integra la programacin, formulacin, aprobacin, ejecucin y evaluacin del presupuesto, en una visin
de logro de productos, resultados y
uso eficaz y eficiente de los recursos
del Estado a favor de la poblacin,
retroalimentando los procesos anuales de asignacin del presupuesto
pblico y mejorando los sistemas de
gestin administrativa del Estado.
Esta metodologa utiliza instrumentos
tales como la programacin presupuestaria estratgica, el seguimiento
de productos y resultados a travs de
indicadores de desempeo, y las evaluaciones independientes, entre otros
que determine el Ministerio de Economa y Finanzas en colaboracin con
las dems entidades de Gobierno.
Entonces, se ha recurrido y se recurre

a esta modalidad de contratacin, en

respuesta a las severas medidas de
austeridad para el ingreso de personal a la Administracin Pblica, dictadas durante los ltimos 18 aos.
En este lapso, si bien se redujo la Planilla de trabajadores, va programas de
evaluacin, de retiros y de renuncias
voluntarias con incentivos; sin embargo, se increment las Planilla de SNP.
A ello se suma las tres listas faltando
publicar la cuarta- de personas que
fueron despedidas mediante dichos
programas y que estn siendo repuestas en el cargo.

10.2 Descanso semanal

Se les reconoce a los CAS un descanso

de veinticuatro (24) horas continas
por semana, sin precisar que es el mnimo; descanso que tambin es un
derecho del trabajador estatal previsto
en el Artculo 25 de la Constitucin
Poltica y cuyo periodo de duracin ha
sido fijado en ese mismo nmero de
horas, como mnimo, en el artculo 1
del Decreto Legislativo N 713.
En el servicio estatal, la jornada laboral,
generalmente, es de lunes a viernes,
con descanso semanal durante los sbados y domingos; esto es, de 48 horas continuas; lo cual, obviamente, de
hecho, es tambin gozado por el CAS
pese a que la ley de la materia lo fija
en 24 horas continuas. Su finalidad es
recuperar las energas gastadas durante la semana laborada as como para
destinarlo a su atencin personal y a
su ncleo familiar y social.

10.3 Descanso anual

Tambin se les reconoce, en la oportunidad que se acuerde o en su defecto

en la fecha que fije la entidad contratante, el descanso fsico de quince
(15) das calendario continuo e ininterrumpido, por cada ao de servicios
cumplido, recibiendo el ntegro de las
contraprestaciones; lo cual, no es ms
que el descanso anual por vacaciones
previsto como derecho del trabajador
propiamente dicho, y cuyo periodo, a
diferencia del CAS, es de 30 das calendarios, siempre que se cumpla con las
condiciones del record vacacional, que
exige una labor efectiva anual por lo
Diciembre de 2008

A9

Temas de Gestin Pblica

y Actualidad

menos de doscientos sesenta das en

dicho perodo, si la jornada ordinaria es
de 6 das a la semana y, de doscientos
diez das, si la jornada es de 5 das.
En el caso del CAS, las normas que lo
regulan no han establecido las condiciones y/o requisitos para el goce fsico
de este diminuto descanso vacacional
anual; sin embargo, por su naturaleza,
debe aplicarse a ste los contenidos en
el Decreto Legislativo N 713, regulatorio del Artculo 25 de la Carta Fundamental en el que se encuentra inmerso
dicho descanso anual.
En caso de concluirse el CAS sin haberse gozado de este descanso anual,
en nuestro concepto, el derecho al
goce fsico se convierte en un derecho
compensatorio econmico. La norma
no regula el abono de esta compensacin econmica en caso de conclusin
anticipada del CAS; esto es cuando
aquel se resuelve antes de cumplir el
ao de servicios.
En tal supuesto, consideramos que
debe ser objeto de compensacin
econmica, en forma proporcional al
tiempo de servicios reales prestados;
pues de lo contrario, y con el fin de
burlar este derecho, los CAS pueden
ser celebrados y/o renovados hasta
por periodos menores a un ao.

10.4 Prestaciones de salud

Es obligacin de la entidad estatal

contratante, en un plazo no mayor
de 30 das a partir del 29 de junio del
2008, la que ha sido diferida por la
Tercera Disposicin Complementaria
Final del Reglamento para el 1 de enero del 2009, afiliar al contratado va
CAS al rgimen contributivo de la Seguridad Social en Salud; debindolos
registrar en las planillas electrnicas,
que es el documento llevado a travs
de medios electrnicos y presentado
mensualmente a travs del medio informtico desarrollado por la SUNAT.
En consecuencia, para las entidades
estatales es una obligacin laboral
formal, de periodicidad mensual, que
no requiere ser autorizada por la Autoridad Administrativa de Trabajo,
que se remite directamente a travs
de aplicativo informtico descargado
del portal de la SUNAT y el MTPE.
A estos efectos, la contribucin tiene

A10

Diciembre de 2008

Temas de Gestin
Pblica y Actualidad

como base mxima el equivalente al

30% de la UIT vigente en el ejercicio
por cada asegurado; con lo cual, los
CAS no tendran prestaciones econmicas totales, sino reducidas, segn
sea el monto de la cuanta de sus
aportaciones; sin exceder dicho tope.
Los CAS que tendrn total cobertura
de salud y de subsidios, sern aquellos
cuyos honorarios o ingresos mensuales no superen la suma de S/ 1,065.00
que es el 30 % de la UIT vigente para
el ao 2009, la que ha sido fijada en S/.
3,550.00 por el Decreto Supremo N
169-2008-EF.
Es posible que aquellos que mensualmente perciban montos mayores a S/
1,050.00, con la finalidad de tener cobertura total, decidan asumir el aporte por el resto de sus ingresos; en cuyo
caso, es pertinente atenderse previa
coordinacin con Essalud, a fin que
estos adicionales pagos queden registrados en las Planillas Electrnicas.
El Artculo 3 de la Ley N 27690, sustituido por la Primera Disposicin
Complementaria de la Ley N 27177,
precisa que son asegurados regulares
del Rgimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud, adems de los
pensionistas y trabajadores independientes, los trabajadores activos que
laboran bajo relacin de dependencia
o en calidad de socios de cooperativas
de trabajadores; mbito que, en virtud del Artculo 1 del Reglamento del
Decreto Legislativo N 1057, qued
ampliado con los servidores sometidos a los CAS y sus derecho habientes.
Dicho Rgimen Contributivo es de
carcter obligatorio para los afiliados
regulares.
El perodo de carencia durante los
primeros 3 meses de aportacin consecutiva no es exigible a los CAS vigentes al 26 de noviembre del 2008,
bajo la condicin de haberse pagado
la aportacin mensual.
Por Ley N 27334 se ampli las funciones de la Superintendencia Nacional
de Administracin Tributaria previstas en el Decreto Legislativo N 501,
estableciendo que sta ejercer las
funciones de recaudacin respecto
de las aportaciones al Seguro Social
de Salud (ESSALUD) y a la Oficina de
Normalizacin Previsional (ONP); norma que ha sido reglamentada por el

Decreto Supremo N 039-2001-EF.

10.5 Rgimen pensionario

La afiliacin a un rgimen de pensiones es potestativo para quienes ya

vienen prestando servicios a favor del
Estado y son contratados bajo el presente rgimen; y, obligatoria para las
personas que sean contratadas bajo
el RECAS a partir de su entrada en
vigencia. Para este efecto, la persona
debe elegir entre el Sistema Nacional
de Pensiones o el Sistema Privado de
Pensiones.
Estos servicios, bajo ninguna circunstancia, pueden ser objeto de acumulacin para el Sistema Pensionario
regulado por el Decreto Ley N 20530,
cuyo artculo 45 seala que no procede el reconocimiento de tiempo de
servicios en los casos siguientes:
a) Por funciones desempeadas
como miembro de organismos
consultivos o deliberativos, Concejos Municipales, Consejos, Patronatos, Directorios, Juntas, Comits,
Comisiones y de otros de la misma
naturaleza, en entidades del Sector Pblico Nacional o en las que el
Estado tenga que estar representado por derecho, exceptundose
el caso de quienes ocupen plaza
de presupuesto o desempeen
funcin a dedicacin exclusiva,
cumplan con acreditar fehacientemente el tiempo de servicios, real y
remunerado, y hayan laborado de
acuerdo a jornada mnima de trabajo.
b) Por funciones desempeadas a
titulo gratuito; esto es los cargos
desempeados en condicin de
Ad Honoren y los miembros que
integran las Comisiones Consultivas en los Ministerios;
c) Por locacin de servicios profesionales o tcnicos, abonados mediante honorarios; esto es, realizando trabajo autnomo.
d) Por licencia concedida sin goce de
haber;
e) Por servicios compensados con la
Remuneracin Especial "Servicios
Excepcionales"; y
f) Por servicios prestados en la condicin de "Contratados", a partir del

Temas de Gestin Pblica

y Actualidad
1 de Enero de 1970.

En caso que una persona, una vez

afiliado en un sistema pensionario,
voluntariamente acepte efectuar
aportes por un perodo de servicios
anterior a la vigencia del Reglamento del RECAS, stos se efectuarn sin
intereses, moras ni recargo alguno, en
un plazo en meses igual al doble del
nmero de cotizaciones que efecte.

"La afiliacin es obligatoria

para las personas que, no encontrndose en los supuestos
precisados en los prrafos precedentes, son contratadas bajo
el RECAS; siempre y cuando no
se trate de actuales pensionistas o personas que se encuentran ya afiliadas a un rgimen
pensionario()"

Los aportes sern registrados por la

Oficina de Normalizacin Previsional (ONP) o por la Administradora de
Fondos de Pensiones (AF) elegida por
aqul, como efectuados en el mes en
que se abonan.
En el caso de la afiliacin potestativa u
opcional, se dan dos circunstancias: La
primera, de los que no se encuentran
afiliados a un rgimen pensionario y
manifiesten su voluntad de afiliarse,
en cuyo caso, deben decidir su afiliacin a cualquiera de ellos; debiendo la
entidad proceder a efectuar la retencin de los aportes del sistema pensionario que corresponda.
La segunda, de los que se encuentran
afiliados a un rgimen pensionario
pero que a la fecha hubieran suspendido sus pagos o se encontrasen
aportando un monto voluntario; en
cuyo caso, podrn permanecer en
dicha situacin u optar por aportar
como afiliado regular para lo cual, deben comunicar ese hecho, a travs de
declaracin jurada, a la entidad, la que
proceder a efectuar la retencin correspondiente entregando al contratado una constancia de retencin que
registre el monto retenido.
Si se encuentren afiliadas a un rgimen

deben comunicar ese hecho, a travs

de declaracin jurada, a la entidad, la
que proceder a efectuar la retencin
correspondiente entregando al contratado una constancia de retencin
que registre el monto retenido.
En este ltimo supuesto, los pensionistas del Decreto Ley N 20530 que sean
objeto de contratacin bajo la modalidad del CAS, si bien necesariamente
deben suspender la percepcin de la
pensin de cesanta, sin embargo no
sern objeto de descuento alguno por
concepto de aportes a dicho rgimen
pensionario, por estar cerrado dicho
rgimen y por no ser susceptible de
acumulacin los servicios prestados
bajo CAS con los reconocidos para tal
rgimen pensionario.
En este supuesto, stos pueden acogerse a lo prescrito en el Artculo 87
del Ttulo V del Compendio de Normas de Superintendencia Reglamentarias del Sistema Privado de Fondos
de Pensiones, que establece: a) Los
afiliados jubilados dentro de algn
rgimen pensionario que continen
su actividad laboral en calidad de
trabajadores dependientes o independientes, podrn no realizar aportes obligatorios al SPP. A tal efecto, o
ante el requerimiento de informacin
sobre su situacin previsional, los afiliados jubilados deben comunicar a
su empleador su condicin de tales,
adjuntando copia de cualquiera de los
siguientes documentos (i) Seccin IV
del Formato de solicitud de Pensin
de Jubilacin del SPP, (ii) la correspondiente pliza de la renta vitalicia, (iii) el
comprobante de pago de la pensin,
o (iv) cualquier otro documento que
acredite su situacin previsional de
jubilado.
En consecuencia, las personas que se
afilian a un rgimen de pensiones se
rigen por las siguientes reglas:
- Las personas contratadas bajo el
RECAS que tienen la obligacin de
afiliarse deben ser consideradas
como afiliados obligatorios y se rigen por las normas y disposiciones
que regulan la materia.
- El afiliado obligatorio tiene el mismo plazo que un afiliado regular
para ejercer su derecho de opcin.
De no optar en ese plazo, se aplica

lo dispuesto en el Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administracin de Fondos
de Pensiones, aprobado mediante
Decreto Supremo N 054-97-EF.
- Quienes no estn inscritos en algn sistema de pensiones pueden
elegir entre acogerse al SNP o al
Sistema AFP. Aquellos que ya se
encuentran afiliados a un sistema
de pensiones permanecen en el
mismo sistema, salvo que sigan
el proceso de desafiliacin correspondiente, regulado por la Ley N
28991 y sus normas reglamentarias, luego de lo cual pueden optar
por otro rgimen.
- Quienes voluntariamente acepten
efectuar sus aportes por el periodo
anterior a la vigencia del RECAS, si
son afiliados al SNP, deben presentar una solicitud escrita ante la ONP,
la que debe evaluar la solicitud del
administrado. De ser considerado
procedente el pedido formulado,
se emite el acto administrativo correspondiente, que debe contener
el cronograma de los pagos por el
periodo comprometido. El monto
sobre el cual se fija el aporte es la
retribucin consignada en el contrato por los periodos durante los
cuales se presta el servicio. En ningn caso el indicado monto puede
ser menor a la remuneracin mnima vital vigente en cada momento.
Si en el plazo mximo convenido
para el pago no se cumple con el
pago total o parcial programado, el
interesado no puede solicitar nuevamente pagar el perodo no cancelado. En el caso de los afiliados
al Sistema Privado de Pensiones,
se aplica las disposiciones que determinen la Superintendencia de
Banca, Seguros y Administradoras
de Fondos de Pensiones.
- Los aportes antes mencionados se
deben pagar, registrar y acreditar
por los meses que debieron pagarse. El registro que se aplica para
este tipo de aportes debe contener
los campos necesarios para poder
registrar el aporte por los periodos
anteriores a ser pagados en forma
voluntaria, tanto para el caso de
pago a travs del retenedor de la
obligacin, como para el caso en

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Temas de Gestin Pblica

y Actualidad
que el interesado pague directamente.

Entonces, es potestad de quienes con

anterioridad a la vigencia de la Ley
del RECAS prestaron servicios como
SNP, puedan regularizar, para efectos
pensionarios, los periodos prestados
bajo esta modalidad contractual y, por
tanto, acumularlos a los que prestarn
bajo el RECAS.
Dichas aportaciones, en ambos casos
CAS y SNP- constituyen elementos
adicionales que coadyuvan a tipificarlos como una relacin laboral; pues se
trata de personal dependiente y con
derechos pensionarios generados por
las retenciones (aportaciones) de las
que sern objeto en funcin de sus
ingresos, tal como es exactamente el
caso del trabajador propiamente dicho.

XI. SUSPENSIN DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATADO

Al igual que los tpicos contratos laborales, en los CAS se dan la suspensin
perfecta e imperfecta del contrato. En
el caso del contrato de trabajo, cuando ste se suspende, cesa temporalmente la obligacin del trabajador de
prestar el servicio y la del empleador
de pagar la remuneracin respectiva,
sin que desaparezca el vnculo laboral.
Se suspende, de modo imperfecto,
cuando el empleador debe abonar
remuneracin sin contraprestacin
efectiva de labores.

11.1 Suspensin imperfecta

Los CAS se suspenden en forma imperfecta cuando se suspende la obligacin de prestacin de servicios del
contratado pero subsiste la obligacin
de pago de la entidad.
Tal es el caso de los supuestos regulados en el rgimen contributivo de
ESSALUD, como son los descansos
mdicos, que son abonados por la
entidad contratante durante los primeros 20 das y, a partir del da 21, es
subsidiado por Essalud.
Tambin por ejercicio del derecho al
descanso pre y post natal de noventa (90) das. Estos casos se regulan de

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Temas de Gestin
Pblica y Actualidad

acuerdo a las disposiciones legales y

reglamentarias de ESSALUD.
Igualmente, el CAS se suspende en forma imperfecta, por causa fortuita o de
fuerza mayor, debidamente comprobada, con contraprestacin, conforme
al literal c) del Artculo 12 del Reglamento del RECAS; sobre las cuales, la
ley de la materia, no ha hecho mayores
regulaciones ni precisiones.
En el Rgimen Laboral, de acuerdo con
los artculos 15 y 62 del TUO Decreto
Legislativo N 728, el caso fortuito y la
fuerza mayor facultan al empleador, sin
necesidad de autorizacin previa, a la
suspensin temporal perfecta de las labores hasta por un mximo de noventa
das, con comunicacin inmediata a la
Autoridad Administrativa de Trabajo.
Deber, sin embargo, de ser posible,
otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas
que razonablemente eviten agravar la
situacin de los trabajadores.
La Autoridad Administrativa de Trabajo bajo responsabilidad verificar
dentro del sexto da la existencia y
procedencia de la causa invocada. De
no proceder la suspensin ordenar la
inmediata reanudacin de las labores
y el pago de las remuneraciones por el
tiempo de suspensin transcurrido. En
caso fortuito o fuerza mayor se pueden celebrar contratos de emergencia
para cubrir las necesidades derivadas
de estos casos, coincidiendo su duracin con la de la emergencia.
El RECAS no ha previsto el plazo en virtud del cual, en los casos fortuitos o de
fuerza mayor, la entidad pblica deba
cumplir con el pago de la contraprestacin. Si son estos casos por periodos
definidos, la obligacin de la contraprestacin ser por el lapso que duren
los mismos y/o hasta el fenecimiento
del CAS, sin lugar a renovarlos si tales
causas subsisten, quedando resueltos
por vencimiento del plazo.
Es pertinente sealar que el Artculo
12 del Reglamento del RECAS no ha
incluido la suspensin imperfecta del
CAS renovado anualmente, que se da
en el caso del descanso fsico anual de
quince (15) das calendario continuo e
ininterrumpido, por cada ao de servicios cumplido; situacin en que el
contratado no presta servicios pero si
recibe el ntegro de las contrapresta-

ciones.
Tampoco se ha considerado el permiso por lactancia a que se refiere la
Ley N 27240, modificado por las Leyes Nos. 27591 y 28731, que establece
que la madre trabajadora, al trmino
del perodo postnatal, tiene derecho a

"En los contratos de trabajo,

estos das de permisos personales son con cargo a las
vacaciones generadas o por
generar, pero que obligan al
empleador a remunerarlos en
el mismo mes y, a su vez, a descontarlos del periodo vacacional del trabajador".

una hora diaria de permiso por lactancia materna, hasta que su hijo tenga
un ao de edad.
Si es de parto mltiple, el permiso por
lactancia materna se incrementar
una hora ms al da. Este permiso podr ser fraccionado en dos tiempos
iguales y ser otorgado dentro de su
jornada laboral y en ningn caso ser
materia de descuento. Esta hora diaria
de permiso se considera como efectivamente laborada para todo efecto legal, incluyndose el goce de la
remuneracin correspondiente. Este
derecho no podr ser compensado ni
sustituido por ningn otro beneficio.

11.2 Suspensin perfecta

Los CAS se suspenden en forma perfecta cuando se suspenden las obligaciones de la prestacin de servicios
por parte del contratado como de
pago por el contratante estatal. Esta
suspensin se da cuando se hace uso
de permisos personales en forma excepcional, por causas debidamente
justificadas.
La norma del RECAS deja a criterio del
contratante estatal calificar los casos
de excepcionalidad; entre los cuales,
por su smil con los trabajadores, se
encontraran los permisos por enfermedad grave del cnyuge, padres, hijos, hermanos o parientes a cargo del
contratado; gestiones prenupciales y

Temas de Gestin Pblica

y Actualidad

matrimoniales, entre otras.

En el caso de los CAS es razonable
conceder estos permisos por un periodo igual al nmero proporcional de
das de descanso generado a la fecha
de solicitud del permiso, el cual no
debe exceder del mximo de 15 das
al ao y ser deducido del descanso
fsico anual. Los permisos por horas,
sin goce de remuneraciones, que se
soliciten durante la jornada ordinaria
de estas prestaciones, podrn ser acumulados y traducidos en das y horas a
efectos del descuento de su descanso
anual; salvo que, previo acuerdo, sean
compensados con trabajos autorizados por necesidad del servicio.

XII. EXTINCION DE LOS CAS

El contrato administrativo de servicios
se extingue por las siguientes causas:
12.1 Fallecimiento del contratado.

El RECAS ha previsto como una de las

formas de extincin del CAS, el fallecimiento del contratado; y, por tanto,
ocurrido este evento deben liquidarse
los adeudos que hubieren a favor de
los herederos legtimos; aplicndose,
en nuestro concepto, las reglas previstas en el ordenamiento civil y laboral
vigentes, en lo que sea aplicable.
En el mbito laboral, conforme a lo
prescrito en el Artculo 16 del TUO del
Decreto Legislativo N 728, son causas
de extincin del contrato de trabajo,
entre otras, el fallecimiento del trabajador. Igual causal ha sido prevista en
el Artculo 22 de la Ley N 28175, con
lo cual se da trmino al empleo pblico.

12.2 Extincin de la entidad contratante.

En principio, de acuerdo a la Segunda Disposicin Complementaria y Final de la Ley N 27658, Ley Marco de
Modernizacin de la Gestin del Estado, concordante con su Reglamento
aprobado por Decreto Supremo N
030-2002-PCM, para la creacin de
ministerios as como de entidades,
instituciones, de organismos pblicos
descentralizados, autoridades autnomas, corporaciones, fondos o de
cualquier otra entidad del Estado, se

requiere de la opinin tcnica previa

de la Secretara de Gestin Pblica de
la Presidencia del Consejo de Ministros.
De otro lado, conforme al numeral 5.2
del Artculo 5 de la Ley N 28411, Ley
del Sistema Nacional de Presupuesto,
los pliegos presupuestarios se crean o
suprimen mediante Ley; encontrndose prohibido crear entidades a travs de disposiciones de la Ley de Presupuesto del Sector Pblico, tal como
lo seala la Primera Disposicin Final
de la citada Ley.
En tal virtud, la extincin de la entidad
estatal, que importar extincin del
CAS, debe efectuarse necesariamente por ley; procedindose a liquidar
al personal contratado bajo esta modalidad y a reasignar al personal con
vinculacin laboral remanente al sector que absorber sus actividades o a
otras entidades en respeto a sus derechos adquiridos.
En el caso del CAS, dicha extincin no
exime a los afectados de judicializar su
reclamacin de abono de la compensacin por tiempo de servicios que el
RECAS no les reconoce.

En este caso, el contratado debe comunicar por escrito su decisin a la

entidad contratante con una anticipacin de 30 das naturales previos al
cese. Este plazo puede ser exonerado
por la autoridad competente de la entidad por propia iniciativa o a pedido
del contratado. En este ltimo caso, el
pedido de exoneracin se entender
aceptado si no es rechazado por escrito dentro del tercer da natural de
presentado.
Se trata, en estricto, de una autnoma
decisin personal de no continuar con
la prestacin de los servicios; la cual se
regula exactamente como se hace en
el mbito laboral tanto privado como
pblico, en los que se ha previsto la
denominada renuncia o retiro voluntario del trabajador, que ponen fin a la
relacin laboral.

12.4 Mutuo acuerdo entre el contratado

y la entidad contratante.

Es una de las formas de resolver el

CAS, en la que, ambas partes, sin presin alguna, se ponen de acuerdo para
resolver el contrato; el cual, para su
validez, debe constar por escrito, suscribindose, para el efecto, la adenda
respectiva.
No es posible que, va este medio resolutorio, se reconozcan beneficios

"Si se cuantificara el egreso

econmico que ha significado
la reposicin de todos los cesados injustamente a travs de
programas de renuncias voluntarias con incentivos()"
pecuniarios mayores a los pactados
como tampoco se acuerden entregas
dinerarias o compensatorias como actos de liberalidad, por tratarse de fondos pblicos y cuyos egresos deben
estar necesariamente amparados en
las normas de ejecucin presupuestaria.

"()se descubrir el gran forado econmico que ha causado

al erario nacional la impericia,
la negligencia, la arbitrariedad y la odiosidad con que los
operadores pblicos de la dcada pasada manejaron estos
inhumanos ceses()"

12.3 Decisin unilateral del contratado.

Adems, detrs de estas liberalidades,

pueden esconder concertaciones ilegales en perjuicio del Estado; como
ha ocurrido, por ejemplo, en el caso
de empleados pblicos que fueron
cesado sin sujetarse al procedimiento
establecido en la ley; sin embargo, en
la resolucin de reconocimiento de
sus beneficios sociales, se les adicion
el monto indemnizatorio por despido
incausado; esto es, fundndose en su
propia negligencia, indemniz el dao
causado.
Esta accin si es posible hacerlo en el
sector privado, donde es muy comn
que el empleador quiera deshacerse
de su trabajador por cualquier razn.
En este caso, se trata de un dinero

Diciembre de 2008

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Temas de Gestin Pblica

y Actualidad

que es del empresario, quien puede

hacer de lo suyo como mejor le parezca y dentro de los lmites que la
ley le permite, sin afectar derechos
de terceros
Es decir, el operador pblico inobserva la ley y, a su vez, resarce econmicamente al afectado por esta inobservancia; hacindolo con fondos que
no son suyos y cuya administracin
se le ha confiado transitoriamente.
Y que hoy existen hasta cuatro listas
de personas que reclaman reincorporacin y beneficios econmicos adicionales, a lo que se suman, los pagos
indemnizatorios que ya se han hecho,
los periodos de reconocimiento para
el rgimen pensionario estatal, entre
otros.
Aqu, la responsabilidad de quienes
operaron estos ceses arbitrarios qued impune; y lo que es ms, muchos
de ellos, han continuado en la gestin
estatal sin que, contra ellos, se haya
iniciado accin alguna por el irreparable dao causado al Estado.
Por lo menos, se debe listar y publicar
el nombre de todos los operadores
pblicos (Titulares de Pliego, Directores de Administracin; Jefes de Personal y Miembros de las Comisiones
Evaluadoras y Ejecutoras de estos programas) que en la dcada pasada realizaron esta ominosa accin arbitraria, a fin que su actuacin daosa no
quede impune y que sirva de ejemplo
para quienes hoy conducen la gestin
pblica, no repliquen esta arbitrariedad venga de donde venga.

12.5 Invalidez absoluta permanente sobreviniente del contratado.

Esta es una de las formas de extinguir

el CAS, prevista tambin en los Regmenes laborales pblicos y privados.
En el primero, bajo la denominacin
de Invalidez permanente que no le
permita cumplir con sus funciones y,
en el segundo, La invalidez absoluta
permanente.

12.6 Incumplimiento injustificado de

obligaciones

Decisin unilateral de la entidad

contratante, sustentada en el incumplimiento injustificado de las obliga-

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Temas de Gestin
Pblica y Actualidad

ciones derivadas del contrato o en la

deficiencia en el cumplimiento de las
tareas encomendadas.
En este caso, la entidad contratante
debe imputar al contratado el incumplimiento mediante una notificacin.
El contratado tiene un plazo de (5)
cinco das hbiles para expresar lo
que estima conveniente. Vencido ese
plazo la entidad debe decidir, en forma motivada y segn los criterios de
razonabilidad y proporcionalidad, si
resuelve o no el contrato, comunicndolo al contratado. Esta decisin agota la va administrativa.
Es decir, el procedimiento estatuido,
es muy similar al que corresponde observar respecto al empleado pblico
que incurre en falta disciplinaria.
El Artculo 150 del Reglamento de
la Carrera Administrativa, aprobado
por Decreto Supremo N 005-90-PCM,
considera falta disciplinaria a toda accin u omisin, voluntaria o no, que
contravenga las obligaciones, prohibiciones y dems normatividad especfica sobre los deberes de servidores y
funcionarios.
Los Artculos 167 y siguientes establecen que el proceso administrativo
disciplinario ser instaurado por resolucin del titular de la entidad o del
funcionario que tenga la autoridad
delegada para tal efecto, debiendo
notificarse al servidor procesado en
forma personal o publicarse en el
Diario Oficial "El Peruano", dentro del
trmino de setenta y dos (72) horas
contadas a partir del da siguiente de
la expedicin de dicha resolucin.
El procesado tendr derecho a presentar el descargo y las pruebas que
crea conveniente en su defensa, para
lo cual tomar conocimiento de los
antecedentes que dan lugar al proceso.
Dicho descargo deber hacerse por
escrito y contener la exposicin ordenada de los hechos, los fundamentos
legales y pruebas con que se desvirten los cargos materia del proceso o
el reconocimiento de su legalidad. El
trmino de presentacin de cinco (5)
das hbiles contados a partir del da
siguiente de la notificacin, excepcionalmente cuando exista causa justificada y a peticin del interesado se
prorrogar cinco (5) das hbiles ms

La Comisin har las investigaciones

del caso, solicitando los informes respectivos, examinar las pruebas que
se presenten y elevar un informe al
titular de la entidad, recomendando
las sanciones que sean de aplicacin.
Es prerrogativa del titular de la entidad determinar el tipo de sancin a
aplicarse.
Previo al pronunciamiento de la citada
Comisin de Procesos Administrativos
Disciplinarios, el servidor procesado
podr hacer uso de sus derechos a
travs de un informe oral efectuado
personalmente o por medio de un
apoderado, para lo que se sealara fecha y hora nica.
En el rgimen laboral normado por el
TUO del Decreto Legislativo N 728, el
procedimiento es sumario y el plazo
para ejercer el derecho a defensa es
no menor de seis das.
Se trata pues, tanto en el RECAS como
en los indicados regmenes laborales,
del reconocimiento y garanta del legtimo derecho a defensa; el que, a decir
del Tribunal Constitucional, en reiterados pronunciamientos ha sostenido
que uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho
de obtener de los rganos judiciales
-extensibles a los procedimientos disciplinarios- una respuesta razonada,
motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas
por las partes en cualquier clase de
procesos (Exp. N. 1230-2002-HC/TC).
En el fallo recado el tal expediente, el
TC acota que la exigencia de que las
decisiones judiciales sean motivadas
en proporcin a los trminos del inciso 5) del artculo 139 de la Norma
Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la
que pertenezcan, expresen el proceso
mental que los ha llevado a decidir
una controversia, asegurando que el
ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujecin a la
Constitucin y a la ley; pero tambin
con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa
de los justiciables.
Agrega el TC, que la Constitucin no
garantiza una determinada extensin
de la motivacin, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que
exista fundamentacin jurdica, con-

Temas de Gestin Pblica

y Actualidad

gruencia entre lo pedido y lo resuelto

y, por s misma, exprese una suficiente
justificacin de la decisin adoptada,
aun si esta es breve o concisa, o se
presenta el supuesto de motivacin
por remisin.
En otro caso (EXP. N. 2868-2004-AA/
TC), el TC ha sostenido que un lmite
a la potestad sancionatoria del Estado est representado por el principio
de culpabilidad. Desde este punto de
vista, la sancin, penal o disciplinaria,
solo puede sustentarse en la comprobacin de responsabilidad subjetiva
del agente infractor de un bien jurdico. En ese sentido, no es constitucionalmente aceptable que una persona
sea sancionada por un acto o una
omisin de un deber jurdico que no
le sea imputable.
Agrega el TC que la dimensin sustantiva del debido proceso administrativo se satisface, no tanto porque
la decisin sancionatoria se haya expedido con respeto de los derechos
constitucionales de orden procesal,
sino, por lo que al caso importa resaltar, cuando la sancin impuesta a una
persona no se encuentra debidamente fundamentada, sea irrazonable o
excesiva, de cara a las supuestas faltas
que se hubieran podido cometer.
El debido proceso, anota Luis Cueva
Carrin, jurista ecuatoriano, es una
de las caractersticas esenciales del
Estado de Derecho, que se encuentran consagrados en todas las Constituciones de los Estados modernos en
contraposicin de los Estados absolutistas. Son signos que distinguen la
civilizacin de la barbarie, el hombre
desptico del humanista.
El respeto al debido proceso, tiene
que ver con la dignidad del trabajador; sobre la cual, el impecable jurista
y Magistrado del Tribunal Constitucional Csar Landa Arroyo, en su obra
Constitucin y Fuentes del Derecho
anota: Ms all de cualquier duda sobre el concepto de la dignidad humana, el Estado tiene el derecho y deber
de garantizarla, incluso por grave que
sea la afectacin al orden jurdico y a la
seguridad nacional. Por ello, no cabe
admitir que el gobierno pueda ejercer
su poder sin lmite alguno, o que las
autoridades se valgan de cualquier
medio para alcanzar sus objetivos, sin

sujecin al derecho o a la moral; porque, ninguna accin en nombre del

Estado puede basarse en el desprecio
de la dignidad humana. Por el contrario todos estn obligados a actuar en
funcin de la dignidad de la persona
humana y con mayor responsabilidad
pblica las autoridades; en virtud de
lo cual es relevante elaborar las funciones constitucionales que se deben
cumplir a travs de la dignidad.

12.7 Inhabilitacin administrativa, judicial o poltica por ms de tres meses.

La persona que sea objeto de inhabilitacin, impuesta en sede judicial y/o
administrativa, por un lapso mayor a 3
meses, no podr continuar con el CAS,
el que automticamente se extinguir.

De all est implcito que, en el caso de
inhabilitaciones menores a 3 meses, el
CAS obviamente quedar suspendido;
lo cual, no ha sido considerada como
una causal de suspensin en el Artculo 12 del Reglamento del RECAS; la
cual, para efectos de la renovacin del
mismo, debe ser evaluada convenientemente.
12.8 Vencimiento del plazo del contrato.

Es una de las formas de extinguir el

CAS, pero que estimo debe ser convenientemente reglamentado, a fin de
evitar situaciones arbitrarias durante
el proceso de renovacin de los mismos.

XIII. EVALUACION Y CAPACITACION

Conforme a lo dispuesto en la Quinta
Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N 1023 y a lo sealado
por el artculo 18 del Decreto Legislativo N
1025, los contratados bajo el rgimen regulado en el Decreto Legislativo N 1057 y
el su reglamento quedan comprendidos en
los procesos de evaluacin de desempeo
y los procesos de capacitacin que se llevan a cabo en la administracin pblica.

XIV. PROHIBICIN

Queda prohibido a las entidades del

Sector Pblico cubrir cargos de naturaleza
permanente a travs de empresas de servicios especiales o de servicios temporales o
de cooperativas de trabajadores.
Slo se autoriza la contratacin de personal a travs de empresas o cooperativas
intermediarias de mano de obra cuando
se trate de labores complementarias, expresamente calificadas como tales, o para
cubrir la ausencia temporal de un servidor
permanente, sin que tal cobertura pueda
sobrepasar de tres meses.
Las entidades comprendidas en la presente norma quedan prohibidas en lo sucesivo de suscribir o prorrogar contratos
de servicios no personales o de cualquier
modalidad contractual para la prestacin
de servicios no autnomos. Las partes estn facultadas para sustituirlos antes de su
vencimiento, por contratos celebrados con
arreglo al RECAS.
Las prohibiciones de contratacin de
servicios no personales reguladas en las
normas de presupuesto son aplicables a
los CAS.

XV. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA Y CIVIL

Los funcionarios o servidores pblicos
que efecten contratacin de personas
que presten servicios no autnomos fuera
de las reglas del RECAS, incurren en falta
administrativa y, en consecuencia, son responsables civiles por los daos y perjuicios
que le originen al Estado.

XVI. CONCLUSIONES:
16.1 Se trata de un RECAS de naturaleza
tpicamente laboral, no obstante que
la propia ley le niega tal naturaleza; y
no lo comprende en ninguno de los
regmenes laborales y carreras administrativas del Estado.
16.2 Los comprendidos en el RECAS tienen
derecho al descanso fsico semanal y
anual; a ser comprendido en cualquiera de los regmenes pensionarios: SNP
o AFP y a acumular en ellos el periodo anterior prestado bajo contrato de
SNP; a la atencin de su salud; entre
otros derechos que son tpicos de una

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Temas de Gestin Pblica

y Actualidad

relacin laboral.
16.3 La Ley N 29157, a cuyo amparo el Poder Ejecutivo expidi la norma legal
que regula el RECAS, facult legislar,
entre otras materias, para la mejora
del marco regulatorio, fortalecimiento
institucional y simplificacin administrativa, y modernizacin del Estado;
as como para la promocin del empleo y de las micro, pequeas y medianas empresas.
16.4 La Primera Disposicin Complementaria Final del Reglamento del RECAS
establece que las referencias normativas a la contratacin de Servicios No
Personales se entienden realizadas
a la contratacin administrativa de
servicios. Entonces, se trata de una
remisin normativa que complementa a la principal y, por tanto, tendr
una relativa permanencia desde que
estas disposiciones -como se reiteracomplementan al cuerpo normativo
principal.

Distinto es el caso de las disposiciones
transitorias que regularn el trnsito
de implementacin definitiva del RECAS y que se agotarn cumplida la
condicin en ellas establecidas; esto

A16

Diciembre de 2008

Temas de Gestin
Pblica y Actualidad

es, desaparecern o perdern vigor y,

autnomamente, cumplidos la accin
y/o plazo contenidos en estas disposiciones transitorias. Entonces, a la luz
de esta disposicin complementaria,
por su ubicacin normativa, continuarn teniendo vigor la relacionada con
los Servicios No Personales, en lo que
sea aplicable.
16.5 Por el principio de la primaca de la
realidad, los CAS celebrados al amparo del RECAS, de acuerdo a la amplia
jurisprudencia judicial y constitucional, indubitablemente, judicializada
la reclamacin sern calificados como
de naturaleza laboral: lo cual, amerita ir paulatinamente expidiendo la
normatividad que as lo reconozca,
evitndose la repeticin de la carga
judicial generada por los ex SNP.

16.6 Comprende a quienes prestan sus servicios desarrollando actividades o tareas no autnomas; esto es, sujetos
a la direccin tcnica y disciplinaria
del contratante (subordinacin), a la
asistencia diaria y por un perodo de
tiempo no mayor de 48 horas semanales (horario) y al pago (remuneracin)
mensual de sus servicios; los cuales,

obviamente, constituyen las tpicas

condiciones de toda relacin laboral.
A lo que se agrega, el reconocimiento
de un descanso fsico de 15 das por
cada ao de servicios, el derecho a
prestaciones de salud y a optar por un
rgimen pensionario.
16.7 Depender de la legalidad y pericia
con que acte el operador pblico
que administra este RECAS, pues puede generar incertidumbre y tambin
arbitrariedades si se sigue tratando al
CAS como se haca en el pasado con
los SNP; aplicndoles resoluciones o
renovaciones contractuales unilaterales y arbitrarias. Esto adicionara un
perjuicio mayor al Estado, desde que
la judicializacin de las reclamaciones,
generaran costos administrativos y
judiciales y, lo que es ms, aumento
de la carga judicial y de las actividades
de defensa del Estado (Procuraduras
Pblicas).
16.8 Consideramos que se trata de una
importante norma, con la que se inicia el esperado reconocimiento legal
de los derechos laborales de quienes,
por largo tiempo, estuvieron desprotegidos de la seguridad social, sin descanso vacacional, laborando ms all
de la jornada ordinaria, sin beneficios