Universidad de Costa Rica

Facultad de Derecho

MINISTERIO PBLICOY MECANISMOS

ALTERNATIVOS AL JUICIO
EN EL PROCESO PENAL COSTARRICENSE

Tesis de grado para optar por el ttulo

de Licenciado en Derecho

Carlos Humberto Cascante Segura

Ciudad Universitaria Rodrigo Facio

San Jos, Costa Rica
1999

Sal: Jose, 01 de junio de 1999.

Sefiora
Dra. Mara Atitotiieta Setiz Elizo~ido
Decana, FACULTAD DE DERECHO
UNiVERSiDAD DE COSTA RfCA
S. 1.
Hago de
estudiante

(S):

SU

conocimiento que ei Trabajo Fir-iai be Gradtiaciii dei

CARLOS HUPASERTO CAUCANTE SEGLf,9iZ.-

Titulado: "MINISTERIO PUBLICO YMECAMfSMOSALTERIvATIWQS

AL JUICIO EN EL PROCESO PENAL COSTARRICENSE ".-

fue aprobado por el Comit !?sesor, a efecfe de que el mismo sea s o m e t i d ~a

discusiii filial. Por SU parte, el suscrito ha revisado los requisitos de forma y
orietitacin exigidos por esta k r e a y lo apruebo en el mismo setitido.
Asimismo le hago saber qtfe e! Tribuna! Exmiizadnr q w r t iiitegrir'~por !m
siguictites profesores:
Presidente:
Secretario:
Informatite:
Miembro:
PJl iembrs:

LIC. HEP?RY 1SSA EL KHOURY JACOB

LIC. ERICK GATGENS GOR4EZ
DR. ALFREDO CHlRINO SANCHEZ
DR. FERNANDO CRUZ CASTRO
LIC. RfCkfiDO SALAS PORRAS

L a fecha y hora para la PRESENTACION PUBLICA de este trabajo se fij para e

da viernes 2 de julio d 7999 a

19 de mayo de 1999.-

SENOR,
DR.DANIEL GAUEA YIETO,
DTREC-~OR
REA DE INVESTIGACI~N,
FACULTAD DE DEPXCBO.
Estimado seor:
Por este medio me permito saludarlo y a I i i vez inforriiarle que he hngido como
lector de la tesis del estudiants Carlos Humterto Cascante Segura, titulada "l\/lir?isterio
plblico y Mecanismos -4iternativosal Juicio en el Proceso Penal Costamcer.se".
Siendo que la m i m a cumple con los requisitcs de for.tiia y fondo exigidos por el
!&ea que Usted Dirige, apzebc !z m,i:rr.u a fin de que se fije Io fecha de replica
correspondiente.

Profesor de la Ctedra de ~ e r e c h oPenal,

Universidad de Costa Rica.

Dr. A lfredo Chirino Snchez

fiirector
Escuela Judicial
Apar-&do Postai: 83- 1003
Tribunales de Justicia, San Jos, Costa Rica
Amrica Central
Tel. 295-33-40
F m ; 222-79-92

San Jos, 20 de mayo dc 1999.

Doctor
Daniel Gadea Nieto
Director Area de Investigacin
Facultad de Derecho
Universid~Cde Costa Rica
S. D.
Esthado Joctor Gadea:
Sirva la pressnie para saludarle cordialmente, y a la vez pofier eji su canocimiento que he
ledo y dirigido la tesis del estudiante Carlos Humberto Cascante Segura, titulada
''Ministerio Pblico y Mecanismos Alternativos al juicio en el Proceso Penal
costarricer.se". Este trabajo Gc giatluaci5n cs an interesactv 2po:te a lz discusin actual
sobre el papel del Ministuric Pblico en el Proceso Penal Moderno. El estudiante no se ha
quedatc simplemente en la descripcin normativa, ni en la exp~sicinde las nuevas tareas
g roles del ~ i n i s t e r i aPblico asumidas con la Refn;ma Procesal Penal de 1996, sino que
tambin se ha vinciiiado con un acilisis crtico del ,perfil del funcionario de la fisca!a,
cetectando en l graves carencia: 2 ixidcidables prob!:mas de cara a la asuncin de los
graves deberes que les competen a estos funcionarios.
Esta tesis contribuye igualments, y en buena medida, a repensar el marco ideolgico en el
que tradicionalmente se ha venido encuadrando al Ministerio Pblico, y propone una
perspectiva dc las funciones de ste tanto desde el pu~ltode vista de su trabajc mtidiano,
como tambin desde la ptica del discurso lcgitimad~rucualmentc esgrimido para exp!icar
la misin de acusar a ultranza que suele ser asumida por los fiscaics, olvidand~en un todc
la necesidad de ruadecuar su papel a un proceso penal "eminentemente acusatorio", como
se suele decir ahora.
Igualmente creo que !a crtica qus contiene esta tesis del discurso del "eficientismo" y de la
doctrina de la "se,&dad
y orden", y de los fines simblicos que se persiguen con la
poltica interna del Ministerio Pblico, tiene suficientes mritos para justificar la necesidad
de ofrecer una niayor aiznci6n a los perfiles de funcionarios y a la misin institucionir; del
Ministerio Pblico en el contexto constitucional dei Estado de Derecho.

Dr. ALfredo Chirino Snchez

Director
Escuela .Tudicid
Apartado Postal: 83-1003
Tribunales de Justicia, San Jos, Costa Rica
Amrica Central
Tel. 295-3340
F a : 222-79-92
Doctor Daniel Gadea Nieto

- 2-

19 de Mayo de 1999.

En sntesis, considero qrie la tesis, no slo cumple los requisitos formales exigidos por la
Facultad de Derecho de esta Universidad, sino que tambin ofrece una inteligente crtica
del Ministerio Pblico, objeto de estudio de esta investigacin, que bien vale la pena
considerar de cara a atender un posiblz replanteamiento de s t a i~stituzinc o c o un "cuarto
poder" de la Repblica.
Sin otro ?articular, se suscribe,
Con las muestras de mi ms alta ccnsideracibn y estima,

Alfredo Chirino ~ n c h LL.M

b
Universidad de Costa Rica

A mis padres y hermana, pues supe, s y sabr

que no importando la situacin en que me
encuentre siempre estarn conmigo.

"..Luego uno de los jueces de la ciudad se adelanto y le dijo:

Hblanos del crimen y del castigo.
Y El contesto:....
...A menudo, os he odo hablar del hombre que comete una
falta, como s l no fuese uno de vosotros, sino un ser extrao,
en vuestro mundo.
Pero yo digo que, as como lo santo y lo justo no pueden
elevarse ms all de lo ms elevado que existe en cada uno de
vos0tros,
Del mismo modo, lo malvado y dbil, no pueden caer ms
debajo de lo ms bajo que tambin existe en vosotros.
Y as como ni una simple hoja se torna amarillenta,
sino con el silente conocimiento del rbol entero,
As el malvado, no puede hacer mal sin la oculta voluntad
De todos vosotros."

Gibrn Jalil Gibrn

CASCANTE SEGURA, Carlos Humberto. Ministerio Pblico y

mecanismos alternativos al juicio en el proceso penal costarricense. Tesis para optar por el ttulo de Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, San Jos, Costa Rica, 1999.

DIRECTOR
Dr. Alfredo Chirino Snchez

LISTA DE PALABRAS CLAVES

PROCESO PENAL, MINISTERIO PBLICO, GARANT~ASPROCESALES, MEDIOS ALTERNATIVOS AL JUICIO, DERECHO PENAL "EFICAZ".

RESUMEN
Desde el punto de vista meramente normativo el modelo de Ministerio Pblico
Republicano -Liberal (posterior a la Revolucin Francesa cuya implementacin se d
en los siglos XIX y XX) es la conjuncin del pensamiento liberal del siglo XVIII, del
procedimiento inquisitorial de los siglos VI1 al XVIII, presentndose en la prctica una
influencia de la Escuela Criminolgica- Positivista.
Con el advenimiento en ste siglo de una deslegitimacin tanto terica como
prctica de la respuesta penal, logr de esfuerzos intelectuales provenientes de la denomina "Criminologa crtica", que presentaron a sta como un medio creador de la
realidad criminal utilizada con fines ideolgicas de encubrimiento, se han desmitificado las funciones rganos judiciales.
Se perfilan nuevos discursos legitimantes para el Sistema Penal, los cuales responden a la implantacin de las corrientes de globalizacin apreciables en todos los
campos del quehacer humano, donde se comienza a gestar la infraestructura de una
sociedad bajo la coaccin a la "modernizacin", donde la "modernizacin" no es
ms que la adaptacin a polticas de produccin (consecucin de metas) eficaz.
Estas ansas de "modernizacin" se expresan en todos los mbitos, por ende el
Proceso Penal ha sufrido nuevas evoluciones, tendientes a conseguir - se arguye - una
mayor eficiencia en la consecucin de sus metas, para ello el aparato judicial se programa enfocando recursos a determinadas reas ("capacidad de seleccin") y recortando algunas actividades que carecen de importancia ("bagatelizacin").
Encontrndose dentro de las transformaciones ms destacadas: la relativizacin del principio de obligatoriedad de la accin mediante el principio de oportunidad reglado y la bsqueda de mecanismos que aceleren la tramitacin de los

procesos penales; la extensin de la represin penal a otros campos como el econmic o y el ecolgico; y la utilizacin del Derecho Penal como instrumento preventivo.
Las variantes descritas en las instituciones clsicas del Proceso Penal Liberal y por
consiguiente el Ministerio Pblico de origen continental contienen una fuerte influencia del Derecho Procesal Penal de base anglosajona-norteamericana, por lo que simultneamente asistimos a un robustecimiento del denominado derecho de partes; al mism o tiempo se han sacrificado y debilitado ciertas garantas de gnesis iluminista.

El discurso penal as entendido se encamina a partir de objetivos simblicos a

la consecucin nica y exclusiva de estabilidad y equilibrio dentro del Sistema Social
logrando as su mantenimiento.
Conforme a ste marco de referencia, a los roles del ente en estudio se sumaron: (a) la investigacin preliminar; (b) mayor discrecionalidad (propia del criterio de
Oportunidad y los Mecanismo alternativos al juicio).

El resultado de las referidas innovaciones no ha sido otro que proyectar al Ministerio Pblico como el rgano encargado de ejecutar los fines de persecucin criminal
de los Estados, lo que plantea el problema de controlar la actividad del mismo.

A estos cambios se acompaan de constantes llamados hechos por la opinin

pblica exigiendo del Ministerio Pblico la persecucin de la criminalidad, lo que aunado a la respuesta de ste, presentndose ante la opinin pblica como un defensor
a ultranza, conducen a pensar que el ideal de defensa de los Derechos Humanos que
debe guiar el trabajo de la Fiscala no se dar con la creacin de nueva leyes.

TABLA DE ABREVIATURAS

LOMP

Ley Orgnica del Ministerio Pblico

LOPJ

Ley Orgnica de Poder Judicial

CPP

Cdigo Procesal Penal

CP

Cdigo Penal

TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . xii
PRIMERA PARTE
Generalidades

.............................................

CAP~TULOI
Antecedentes histricos

.........................................

Seccin 1
El Modelo de Ministerio Pblico Republicano-Liberal

...................

...................................................

B) Roma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B.l) LaMonarqua . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B.2) La Repblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B.3) El Imperio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7
7
8
11

A) Atenas

C) La edad media

............................................

12

D ) Del siglo de las luces a las transformaciones del siglo XIX . . . . . . . . . . . . . 17

Seccin 11
La Recepcin del Modelo Europeo de Ministerio Pblico

................

24

A) El Cdigo de Procedimientos Penales de 191 0 y sus reformas. . . . . . . . . . . 25

A.l) Rgimen de Acciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

A.2)
A.3)

Estructura del Proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Funciones del Ministerio Pblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27
31

B) El Cdigo de Procedimientos Penales de 1973 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B.l) Fuentes e Innovaciones del Cdigo de
Procedimientos Penales de 1973. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B.l.l) Rgimen de Acciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B.1.2) Estructura del Procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B.1.3) Situacin del Ministerio Pblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

Crticas al Cdigo de Procedimientos Penales de 1973 . . . . . . . . . .

B.2.1) La Etapa de Instruccin: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B.2.2) La figura del Juez de Instruccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B.2.3) Preeminencia de la Instruccin sobre el Debate . . . . . . . . . .
B.2.4) Desplazamiento de la vctima como parte del proceso . . . . .

38
38
40
41
42

B.2)

33
34
34
36

Seccin III
Ministerio Pblico )inquisidor o garantista?:
anlisis del siglo XX y perspectivas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

CAP~TULOII
Fines poltico-criminales en la reforma al sistema penal costarricense
Seccin I
Conceptos generales para el objeto de estudio

.......

55

.........................

55

A) El Derecho es intrnsecamente un instrumento de la Poltica . . . . . . . . . . . 56

B) Fines Polticos. Poltica y Derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
C) Sntesis: Fines Poltico-Criminales y Poltica Criminal . . . . . . . . . . . . . . . . 60
Seccin II
U n nuevo discurso legitimante: el derecho penal "Eficaz"

...............

64

A) U n aejo problema: La legitimacin del Sistema Penal . . . . . . . . . . . . . . .

B) U n nuevo Bien Jurdico: La Funcionalidad del Sistema Penal . . . . . . . . . . .
B.l) Las "nuevas" formas de la Violencia y sus soluciones:
Violencia contra Violencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B.2) El camino hacia la eficiencia de las Agencias Judiciales . . . . . . . . . .

64
67
68
72

C) El Replanteamiento de las Funciones Simblicas del Sistema Penal:

Seguridad Ciudadana y La Solucin de Conflictos . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

viii

C.l)
C.2)

El Crculo Vicioso: La Inoperancia Legislativa . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

El nuevo Derecho Penal: el acuerdo como base del Proceso . . . . . . 79

D) El Factor Humano: El personal de la Agencias Judiciales . . . . . . . . . . . . . . 83

0.1) El inicio de la Internalizacin del Discurso a la Eficacia:
El Sistema Educativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
D.2) Funcionarios Judiciales y Medios de Comunicacin . . . . . . . . . . . . . 85

E) Sntesis: Fines Inmediatos y Mediatos del Derecho Penal "Eficaz"

........

87

Seccin III
La disminuncin necesaria de la realidad penalmente relevante:
el derecho penal mnimo.garantista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
A) La Discusin Necesaria: Comprensin del Problema Criminal
y el Sistema Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

6) Los Lmites Necesarios al uso del Sistema Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B . l ) Desde el Derecho Penal de Fondo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B.2) Desde el Derecho Procesal Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94
94
98

SEGUNDA PARTE
Ministerio Pblico. Reforma Penal y
Mecanismos Alternativos al Juicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

CAP~TULOI
Ministerio Pblico. criterios de oportunidad y mecanismos
alternativos: los poderes de negociacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
Seccin I
Ministerio Pblico como Sujeto
delaReformaPenal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
El Protagonismo del Ministerio Pblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
El Nuevo Perfil del Fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

A) Organizacin y Funciones

B)
C)

Seccin II
La discrecionalidad como medio para alcanzar la ansiada eficacia
de las agencias del Ministerio Pblico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126

A) La Selectividad es intrnseca al Sistema Penal

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .127

B) Anlisis Normativo de los Criterios de Oportunidad

y de los Mecanismos Alternativos al Juicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
B.l) El Criterio de Oportunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
B.2) Suspensin del Procedimiento a Prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
B.3) La Conciliacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
B.4) La Reparacin Integral del Dao Causado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
B.5) Pago del mximo previsto para la Pena de Multa . . . . . . . . . . . . . . . 137
B.6) Algunas notas sobre los Recursos
oponibles a los institutos descritos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
B.7) Procedimiento Abreviado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .138
C) Los Poderes de Negociacin del Ministerio Pblico
Seccin III
El control de la actuacin del Ministerio Pblico

. . . . . . . . . . . . . . . . .140

......................

145

A) Planteamiento del Problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

B) Jueces y Control de los Poderes de Negociacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
B.l) El Control de los Criterios de Oportunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
B.2) Procedimientos Abreviado y otros mecanismos . . . . . . . . . . . . . . . . 155
C) jPuede ser la Vctima un contralor de los poderes
de negociacin del Ministerio Pblico? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
CAPITULO II
Mecanismos alternativos y garantias fundamentales

....................

Seccin I
Una Visin del problema desde el Plano Constitucional
A) Derecho Constitucional y Proceso Penal

161

................

162

.........................

164

B) Anlisis de Constitucionalidad y Derechos Humanos

. . . . . . . . . . . . . . . . 166

Seccin II
Mecanismos alternativos al juicio y principio de igualdad

. . . . . . . . . . . . . . . 166

A) Alcances del Principio de Igualdad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166

B) Discriminacin producto de la carencia de inforinacin til

a la investigacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
C) Discriminacin producto de Factores Econmicos

D) Discriminacin y Coaccin Procesal

...................

170

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

Seccin III
Mecanismos alternativos al juicio y
presuncin de inocencia y derecho de defensa

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179

A) Presuncin de Inocencia. Derecho de Defensa y Estado de Derecho. . . . . . 179

B) ilmponen Penas los Mecanismos Alternativos al Juicio? . . . . . . . . . . . . . . . 186

C) El Deterioro del Situacin Procesal del Encartado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194

CONCLUSIONES

.............................................

204

Como todo cambio, la promulgacin e implementacin en nuestro pas de un

nuevo Cdigo Procesal Penal, ha generado dentro del desempeo de los operadores
del derecho una serie de conflictos, los cuales deben estudiarse de manera profunda
tomando en cuenta, que no nos encontramos ante un hecho instantneo sino ante el
producto de varios elementos culturales los que no pueden dejarse de lado.

El presente trabajo, busca en primer trmino hacer un anlisis de tendencias, es

decir, intenta hacer una revisin -con las limitaciones propias de todo anlisis- del
discurso que justifica el cambio en el Sistema Penal Costarricense, su introduccin en
el Sub-sistema Judicial y especialmente en sus integrantes, determinando en la medida de lo posible las consecuencias derivadas de dicha conjuncin (nico examen capaz de brindarnos una respuesta real al problema bsico de todo Sistema Penal: su
capacidad de limitarse, la posibilidad de que cause menos dao reduciendo as su
funcin distractora de la realidad), para ello se limita el marco de estudio a una nueva e interesante relacin en el Sistema Penal: Ministerio Pblico y Mecanismos Alternativos al Juicio.

D e tal forma la investigacin que abordamos se proponen como objetivos

centrales:
1.

El examen del fundamento ideolgico-poltico subyacente en la reforma penal,

con el propsito de examinar el cambio argumentativo que informa a la modificacin del sistema y si el mismo tiende a sacrificar el garantismo en razn de
alcanzar grados ms altos de eficiencia.

2.

La delimitacin de las funciones del rgano Acusador, respecto de los nuevos institutos jurdicos alternativos a la fase de juicio y a la pena, con fundamento en las
polticas internas qae se han implementado a tal efecto dentro del mismo.

3.

El anlisis de las consecuencias que tiene para el Sistema Penal, la conjuncin

del Ministerio Pblico y la aplicacin de los mecanismos alternativos al juicio,
a fin de cuestionar y determinar la idoneidad de la Fiscala para el ejercicio de
tales atribuciones.
Asimismo son objetivos especficos dirigidos al desarrollo de los principales:

1.

El estudio de las razones, filosficas, sociolgicas, econmicas y polticas que

generaron el cambio jurdico apreciable en el Nuevo Cdigo Procesal Penal.

2.

El examen de las transformaciones generales sufridas por el Proceso Penal en el

ltimo ao, marco bsico para el cambio en el Ministerio Pblico.

3.

Analizar la lnea argumentativa empleada para sustentar la reforma procesal que

ha vivido el pas.

xiv

4.

La comparacin de las nuevas funciones de la fiscala en relacin con las establecidas por el Cdigo de Procedimientos Penales, con el propsito de determinar las implicaciones de tales cambios a lo interno del Ministerio Pblico.

5.

Sealar las funciones, atribuciones y facultades, adquiridos por el Ministerio Pblico con la implementacin de la Suspencin del Procedimiento a PrLieba, la
Conciliacin, la Reparacin Integral del Dao, el Procedimiento Abreviado y el
Criterio de Oportunidad.

6.

Analizar las polticas internas emanadas de la oficina del Fiscal General respecto de: El Criterio de Oportunidad y El Procedimiento Abreviado.

7.

Analizar las polticas internas emanadas de la oficina del Fiscal General respecto de: Conciliacin, Suspencin del Procedimiento a Prueba y Reparacin Integral del dao causado.

8.

Definir el perfil del fiscal producido a partir de la reforma al Sistema Penal costarricense, as como los efectos de esta figura con respecto a las garantas fundamentales del Estado de Derecho.

9.

Revisar la reciente jurisprudencia tanto de la Sala de Casacin Penal como de

la Sala Constitucional respecto de los mecanismos Alternativos al Juicio, as como aquellas resoluciones de tribunales inferiores en las cuales se haya utilizado
alguno de estos institutos.

Para ello se propone como metodologa:

1.

Anlisis bibliogrfico, el cual nos permitir tener una slida base terica para el
anlisis de la reforma, agotando todas las fuentes posibles.

2.

Estudio de los expedientes legislativos correspondientes al Cdigo de Procedimientos Penales de 1973, el Cdigo Procesal Penal de 1996, La Ley Orgnica del
Poder Judicial y La Ley Orgnica del Ministerio Pblico, con lo cual se determinara la lnea discursiva y los fundamentos sustentados para la reforma penal.

3.

Examen de las resoluciones judiciales de los juzgados penales de San Jos, durante el ao en curso, a fin de determinar la existencia o no ciertos lineamientos bsicos de accin seguidos por los aplicadores del sistema penal en los inecanismos
alternativos a la pena y el juicio, sus posibles deficiencias y soluciones.

4.

Asimismo es necesario el trabajo de campo, en diversas entrevistas a fiscales y capacitadores del Ministerio Pblico, con el propsito de examinar la existencia de
tendencias en la rutina desarrollada por los miembros del ente en cuestin.
Con este propsito la investigacin se estructura a partir de un marco terico

de referencia, el cual se basa en una evaluacin del Ministerio Pblico, sus antecedentes histricos y proyeccin de cara al siglo X X con vista en los moviinientos de
globalizacin y la aparicin de nuevos discursos de legitimacin del Sistema Penal
(Primer Captulo de la Primera Parte).

xvi

Seguidamente; se valora la relacin entre Derecho y Poltica el campo penal,

pasando luego a un examen crtico del discurso que desde nuestro punto de vista ha
tenido mayor fuerza en el quehacer de las agencias legislativas y judiciales en los Itimos aos (concatenando esta disertacin con las corrientes legitimantes del Sistema
Penal y los procesos de globalizacin en que el pas se sumerge da a da) para luego contraponer al mismo con una visin basada en los principios del Estado Democrtico de Derecho (Segundo Captulo de la Primera Parte).
Posteriormente se plantea la aplicacin de los conceptos descritos a las atribuciones del Ministerio Pblico en el nuevo proceso penal, para inmediatamente despus relacionar tales atribuciones con la aparicin en nuestro Ordenamiento Jurdico
de los Mecanismos Alternativos al Juicio y los problemas prcticos que pueden presentarse en su aplicacin, ya sea por los campos de discrecionalidad que a partir de
estos se generan y su posible roce con garantas fundamentales del Estado de Derecho como lo son el Principio de Igualdad, la Presuncin de Inocencia y el Derecho
de Defensa.
Estas interrogantes convierten al campo de estudio en un amplio territorio para
la crtica y el debate de ideas fin ltimo de todo trabajo de investigacin.

xvi i

PRIMERA PARTE

GENERALIDADES
Las instituciones jurdicas son un producto cultural, por lo que surgen, transforman y desaparecen de acuerdo con las especiales condiciones sociales que se presenten en un determinado momento histrico.
Esta apreciacin obliga al investigador del campo jurdico a plantearse un bosquejo de los antecedentes del tema que se propone desarrollar, tal es la finalidad del
acpite que nos disponemos a iniciar, en el cual expondremos el desarrollo del Ministerio Pblico de cara a los cambios procesales, siempre contingentes a las transformaciones sociales, enlazando finalmente tal marco terico con los fines poltico-criminales que pueden captarse en la Reforma al Sistema Penal Costarricense.

La comprensin y evaluacin de los recientes cambios en el Sistema Penal de

nuestro pas y en especial la legislacin procesal penal no pueden apreciarse de una
manera aislada, son por el contrario el producto de un proceso histrico que define sus
alcances, contenidos y fines.
Como se indic lneas atrs la presente investigacin tiene dos objetos de estudio bien definidos y relacionados: Ministerio Pblico y medios alternativos al juicio.
De tal forma el presente apartado tiene como objetivo el examen de los orgenes y
funciones histricos del Ministerio Pblico, y por otro lado la bsqueda de aquellos
dispositivos que tengan alguna similitud con lo que henios denominado alternativas
al juicio.
A tales efectos, el presente acpite esta compuestos por dos partes, la primera
referida a antecedentes de historia general occidental, la cual esta orientada a un recorrido por los sistemas polticos y jurdicos predominantes en Europa y Amrica desde la Antigedad hasta nuestro siglo y por otro lado una segunda parte dirigida a los
cambios polticos y jurdicos sufridos en nuestro pas desde la puesta en vigencia del
Cdigo de Procedimientos Penales de 1910 hasta el Cdigo de Procedimientos Penales de 1973, dejando un apartado especial para los antecedentes ms prximos como
lo son el diagnstico del Cdigo del 73 y las nuevas corrientes ideolgicas que impregnan a la nueva normativa.

Seccin 1
El Modelo de Ministerio Pblico Republicano - Liberal
La conformacin de funciones y atribuciones encargadas al Ministerio Pblico
regulado por el Cdigo de Instruccin Criminal de 1808, mismo que es fuente de las
reformas procesales generadas durante el siglo XIX en Europa y la primera parte del
siglo X X en Amrica, modelo que se mantuvo vigente en nuestro pas hasta el ao
1997, fue el producto de un complejo devenir histrico que logr amalgamar en un
momento caractersticas propias del sistema Inquisitivo, conceptos propios de la Criminologa Positivista (que dominaron la rutina judicial y dieron paso a una serie de
atropellos) y algunas nociones de los principios liberales, conjuncin cuyos primeros
rasgos pueden apreciarse en el derecho ateniense,-perfilarse en el desarrollo de la civilizacin romana y los acontecimientos de la Edad Media; completndose con el advenimiento de las revoluciones europeas y la conformacin de Estados republicanos,
repasaremos con ms amplitud estos rasgos seguidamente.

A)

Atenas
Al analizar el sistema penal ateniense1 puede el observador percatarse como

ste es el reflejo de su concepcin poltica, en la que el autogobierno de los propios ciudadanos (con las discriminaciones que dicho trmino acarreaba) por turnos

Tomamos en cuenta por razones de importancia y concisin nicamente a esta polis, y en especial durante un perodo especfico el siglo V antes de Cristo, no omitimos mencionar que los
logros democrticos de Atenas son el producto de un peculiar desarrollo histrico en el cual "...
el pueblo se apoder del dmecho de juzgas de decir verdad, de oponer la uerdad a sus propios seores, de juzgar a quienes los gobernaban. " FOUCAULT (Michel), La Verdad y Las Formas Jundicas, Editorial
Gedisa, Mxico D.F., Mxico, 1980. Pag. 64 .

y mediante los principios de igualdad poltica (isonoma) y libertad para tomar la palabra en la Asamblea (isegora) son la nota predominante2.
Atenas implanta un Rgimen Acusatorio Popular, caracterizado en lneas generales por el contradictorio entre partes, la oralidad de los procedimientos, la existencia de una etapa de evaluacin de la actividad acusatoria de los particulares por parte de un arconte, la realizacin de un debate ante un jurado escogido de manera popular, generalmente por sorteo, la inexistencia de recursos ulteriores a la decisin de
ste3 y el descubrimiento de la verdad como fin inmediato del proceso (no obstante
nunca se logr dejar de lado la aplicacin de las denominadas ordalasJ4
As la jurisdiccin ms utilizada fue dejada en su mayora en el tribunal de los
Heliastas, cuyos miembros -seis mil en total- eran elegidos mediante sorteo5. Tal regulacin es corolario del principio de isonoma, segn el cual aceptando la igualdad
de todos los ciudadanos, cualquiera de estos tiene la capacidad para ejercer cargos
pblicos.
Por otro lado el ejercicio de la accin penal corresponda a cualquier ciudadano en aquellos delitos calificados como pblicos, estando dentro de sus deberes el
pago de una suma de dinero, con la cual se esperaba garantizar el correcto ejercicio

DEL AGUILA (Rafael), La Democracia, ensayo publicado en compilacin titulada La Poltica,

Editorial Trotta, Madrid, Espaa, 1997, Pag. 145.
MAIER Uulio B. J.), Derecho Procesal Penal Argentino, Editorial Hammurabi, Tomo 1, vol. B,
Buenos Aires, Argentina, pag. 31
FOUCAULT (Michel) , La Verdad y las Formas Jurdicas, Op. Cit. Pag. 65.
VELEZ MARICONDE (Aifredo), Derecho Procesal Penal, Editorial Lerner, Buenos Aires,
Argentina, 1968, pag.26

de su actividad, asimismo dentro de sus funciones acusatorias deba recolectar el material probatorio que se examinara en el debate6.
N o obstante; junto a este ejercicio popular de la accin penal conviva una figura de vital importancia para nuestros fines, los denominados "Thesmotetas" funcionarios que ostentaban el grado de Arcontes, electos popularmente, tenan dentro
de sus obligaciones: vigilar la correcta aplicacin de la ley, la organizacin de los tribunales y la investigacin de algunos delitos, (aquellos que ponan en peligro la organizacin de la polis), debiendo denunciar tales hechos ante la Asamblea del Pueblo, la cual encargaba de nombrar a la persona encargada de sostener la acusacin
ante el tribunal.
Consideramos, que esta figura pese a no contener en todos sus extremos las funciones que hoy en da el Ministerio Pblico se convierte en uno de sus primeros antecesores. Es clara su similitud en aspectos fundamentales como la promocin de la
accin penal y la oficiosidad de sus actos, sin embargo no es ni mucho menos un ente organizado como lo conocemos hoy en da y su actuacin se caracteriza por ser
excepcional.
Esta forma de enjuiciamiento vuelve a presentarse en la Repblica Romana, no
obstante como veremos seguidamente dio paso a un modelo diferente de proceso que
predominar durante toda la Edad Media, extendiendo su influencia hasta la actualidad.

MAIER (Julio B. J.), Op. Cit. Pag. 31.

B)

Roma
Por lo general el proceso histrico de Roma se analiza en cuatro etapas distin-

tas, la primera caracterizada por la implantacin de un rgimen monrquico, la segunda por la aparicin de la Repblica, el tercero por el ejercicio imperial del poder,
finalmente una cuarta etapa de decadencia en que se recopilan ampliamente las antiguas formas imperiales, el cual para efectos del presente estudio anexamos a la tercera etapa.

A cada una de estos sistemas polticos correspondern sendos modos de aplicacin del poder penal, los cuales repasamos de seguido.

B. 1) La Monarqua
Polticamente dicho perodo se distingue por un ejercicio concentrado del poder poltico y religioso en la figura del "Rex", funcionario de carcter vitalicio y
nornbrado por la clase patricia, el senado tiene el carcter de rgano consultivo conformado por los pater familia nombrados a ese propsito por el propio "Rex".
Bajo este sistema, la administracin de justicia es parte de las facultades del Rex,

y consecuentemente asume formas despticas de ejercicio, el cual se delega en funcionarios denominados "duumviri", los cuales desarrollan una actividad jurisdiccional
basados en amplios poderes de persecucin, no teniendo limitacin excepto el propio poder del "Rex".

El "dumviri" antes de tomar su decisin realizaba una pequea encuesta penal

denominada "cognitio", la que poda iniciar oficiosamente, as el "duumviri" rene
las facultades ejercicio y decisin de la accin penal. Es claro notar que este rgimen

responde en un primer momento a la necesidad de mantener los privilegios de la clase patricia, sin embargo; conforme los reyes aumentan su poder en funcin de los
acuerdos conseguidos con la clase plebeya la cual adquiere - especialmente en el gobierno de Servio Tulio

-,ciertos beneficios (estratificacin social basada en la rique-

za, entrega de grandes porciones de los territorios conquistados, participacin igualitaria en el ejercito y formacin de los comicios) mismos que son intolerables para los
aristcratas, quienes consiguen obtener nuevamente el control de la ciudad, generando una nueva forma poltica: La ~ e ~ b l i c a . '

B.2) La Repblica
Conforme con la mayora de los tratadistas, la Repblica inicia con la substitucin del Rex por dos jefes, los cuales son eleccin del Senado (509 a.c.), siempre integrado por la clase patricia, no obstante dichas reformas no logran desmembrar el
creciente desarrollo de la clase plebeya, debido fundamentalmente a la actividad blica desplegada por el naciente imperio consagra la igualdad dentro de las legiones,
situacin que de manera gradual permite el aumento de poder de los plebeyos a lo
interno del Estado Romano, desarrollo que culmina con la promulgacin de las formas legales escritas comunes a plebeyos y patricios: La ley de las XII ~ a b l a s . ~

Es importante recordar que en sus primeros aos de historia, Roma se debate en las confrontaciones entre la aristocracia patricia y plebeya, revoluciones que van marcando cambios polticos
que se apreciaron en cambios jurdicos. Al respecto ver DE COULANGES (Fustel), La Ciudad
Antigua, Editorial Porra, Mxico D.F., Mxico, 1971. Pag. 186 y 187.
DE COULANGES (Fustel), Op. Cit. Pag. 231.

De especial inters para los fines del presente estudio, es la clasificacin de delitos creada por la citada Ley de las XII Tablas, posiblemente derivada de las costumbres ancestrales de los patricios romanos, la divisin en cuestin distingue entre delitos pblicos y privados, en los primeros debe someterse al imputado a la ya explicada cognitio, mientras que en los ltimos se legitima la venganza privada, lo que poda derivar en el derecho del pater familia ofendido a disponer de la vida del imputado o bien; promover un arreglo mediante una suma de dinerog.
Este tipo de transaccin guarda ciertas similitudes con algunos mecanismos alternativos al juicio, como por ejemplo la Reparacin Integral del Dao Causado y
quizs present en su momento un problema que guarda el actual sistema, pues podra beneficiar slo a aquellos sujetos con capacidad de pago.
Este lento desarrollo de la lucha plebeya por alcanzar un estado de igualdad se
refleja claramente en todas las instituciones jurdicas, los procedimientos penales no
son la excepcin.
Uno de los principales alcances de esta evolucin, es la institucin conocida como "provocatio ad populurn" (300 a.c.), la cual permita a todo ciudadano apelar
ante el pueblo reunido en los comicios el veredicto del duumviri, este modelo ir,
gracias a las luchas plebeyas, convirtindose en la forma procesal dominante en las
postrimeras de ~epb1ica.l

GUIER (Jorge Enrique), Historia del Derecho, Editorial Costa Rica, San Jos, Costa Rica, 1968,
Pg. 376.
lo

MAIER (Julio B. J.),Derecho Procesal Penal Argentino, Op. Cit. Pag. 36.

Primero con la conformacin de tribunales especiales, conocidos como "questiones extraordinariae", los que con el pasar el del tiempo se vuelven permanentes, al
tiempo que se crea un sistema de figuras delictivas, nicas que.pueden ser sancionadas, tales cambios se complementan con la estructuracin del procedimiento conocido como "acusatio", en el cual el poder jurisdiccional pasa definitivamente a las
manos de tribunales de jurados populares dirigidos por un pretorl1.
Para este momento los plebeyos han logrado implementar un sistema poltico en
el que su participacin se da bajo una cierta igualdad poltica y religiosa que favorece
el sistema acusatorio, y es que slo en este clima el ejercicio de la accin (investigacin
y acusacin) pueden pasar a formar parte de las atribuciones de todo ciudadano, quienes tal y como lo realiza en la actualidad el Ministerio Pblico eran los encargados de
recolectar el material probatorio suficiente para sostener la acusacin ante los jurados12, el procedimiento en esta etapa tiene un enorme parecido con el desarrollado en
Atenas, motivo por el cual no lo analizamos.

l1

Como sealamos lneas atrs, tales reinvidicaciones son producto de luchas constantes, especialmente de plebeyos ambiciosos en su lucha por alcanzar el poder, cabe destacar la aparicin de
la figura del Tribuno de la Plebe, el cual se convierte en un verdadero lder de sta, logrando
aglutinar su fuerza, motivo fundamental para los avances en materia poltica y jurdica. Al respecto ver ARCE LOPEZ (Carlos Arturo) , De la Crisis de la Repblica al Principado de Augusto.
Evolucin del Derecho Privado y del Derecho Penal entre estos dos perodos, Tesis de Grado para optar por el Ttulo de Licenciado en Derecho, Universidad de Costa de Rica, San Jos, 1986,
pag. 147

l2

MOMMSEN (Theodor), Derecho Penal Romano, Editorial Temis, Bogot, Colombia, 1976,
Pag. 360.

B.3.) El Imperio
Dentro del desarrollo de la igualdad religiosa, poltica y jurdica de los ciudad,anos, se encuentra la gnesis del Imperio, en efecto la supresin de ciertos privilegios
en virtud de antecedentes familiares, provoca que la bsqueda del poder se fundamente en el xito de las contiendas armadas.
Aparece entonces la figura del Cnsul, encargado de la guerra y los asuntos externos, figura que degenera posteriormente en el Prncipe y finalmente en el Emperador,
quien era considerado pariente del propio Jpiter, concedindosele un respeto y culto
igual al de los propios dioses, lo que le permite decidir incluso sobre la guerra y la paz,
la vida y la muerte, en suma todo aquello que conformara el Estado ~ 0 m a n o . l ~
As se desarrollan formas procesales que aseguren los fines polticos del Emperador. En este sentido Augusto, crea un sistema dualista, en el cual sobrevive la
acusatio para los delitos taxativamente indicados por la ley, al mismo tiempo que se
implementa el instituto de la "cognitio extra ordinem" para aquellas acciones graves
que n o se encuentren dentro del listado legislativo y que no sean denunciados por los
ciudadanos14, el modelo en cuestin tena como fines inmediatos la reconstruccin
de un acontecimiento conforme a la valoracin moral de las pruebas por parte del
magistrado1

l3

ARCE LPEZ (Carlos h t u r o ) , Op. Cit. Pag. 118

l4

ARCE LPEZ (Carlos Arturo), Op. Cit. Pag. 146..

l5

MAIER (Julio B. J.),Derecho Procesal Penal ...,Op. Cit. Pag. 51.

La "cognitio extra.ordinem" presenta como signo distintivo la persecucin penal

pblica, qu.e en muctioscasos se deja en manos de los agentes in rebus, cuerpo dependiente del propio Emperador, funcionarios que obl'igados a documentar sus actos son
controlados por ste16.
Esta necesidad de controlar la actividad de cada individuo da origen a la persecucin pblica, y sta origina la aparicin durante la Edad Media de figuras cada vez
ms parecidas al actual Ministerio Pblico, transformaciones que estudiaremos seguidamente.

C)

La Edad Media
Dos expresiones jurdicas se distinguen en el Medioevo, por un lado el Derecho

Germnico y por otro el Derecho Romano - Cannico, esta tensin no es ms que la

expresin en plano normativo de un problema de poder, no es ms que la lucha entre la poliarqua propia de los pueblos germnicos divididos en tribus y clanes en contraposicin de la Iglesia y las Monarquas Absolutas que darn lugar a una concentracin del poder que distingue al concepto de Estado-Nacin, relaciones que analizaremos en este momento.
Al encontrarnos con el Derecho Germnico podemos determinar tres elementos caractersticos, en primer trmino el proceso se concibe como un enfrentamiento

l6

IBID.

12

entre individuos, uno que acusa y otro que se defiende, desconocindose la accin
p ~ b l i c a ' ~en
, . otras palabras tal y como indica Foucault:

"... no hay nadie que represente a la sociedad, a un grupo, al

poder, o a quien tenga a su cargo acusaciones contra los individuos.
El segunda elemento esta constituido por la posibilidad de las partes de llegar a
un acuerdo, el cual no es otra cosa que el pago de un precio ("Busse"), aceptado por
el acusador y que libera al acusado (ff~hnevertrag'?.l
Finalmente el tercer aspecto que distingue al arcaico Derecho Germnico, se
encuentra en la inexistencia de un tercero ajeno a las partes, el procedimiento se
constituye en una continuacin de la guerra, cuyo efecto es la prdida por parte del
infractor de la proteccin de la tribu, que hace legtima la venganza del acusador, en
sntesis el derecho no es ms que un ritual para continuar la contienda y el resto de
la tribu es simplemente un visor de dicho ritua120. Este modelo procesal perdurar
en la mayor parte de la Edad Media, siendo el derecho feudal un derecho netamente germnico.

l7

Al respecto seala Radbruch: ' Z a gran mayorla de las acciones que h q constituyen delito, a la cabeza
de todas ellas el homicidio, no caen en la protohistoria germnica bajo el Derecho Penal: incumben al ofendido y su familia. A ellos corresponde tomar venganza del ofensor y su familia ... " TWDBRUH (Gustav)
y GWINNER (Enrique), Historia de la Criminalidad, Editorial Bosch, Barcelona, Espaa, 1953,

Pag. 22
l8

FOUCAULT (Michel), Op. Cit. Pag. 66.

l9

W E R (Julio B. J.),Derecho Procesal Penal, Op. Cit. Pag. 24., en el mismo sentido RADBRCCH
(Gustav), Op. Cit. Pag. 22 y FOUCOULT (Michel), La Verdad y las formas Jurdicas, Op. Cit.
Pag. 67.
FOUCAULT (Michel), Op. Cit. Pag. 66.

Con el paso del tiempo y aparicin de seores feudales con cada vez ms influencia en razn de su poder m.ilitar, se introducen en el Derecho Germnico instituciones del Derecho Romano, tendencia especialmente remarcada en Imperio Carolingio y en los reinos merovingios. Es precisamente durante estos cortos momentos
que se establece una poltica criminal consistente, la cual parte de la substitucin de
la de venganza privada por la accin punitiva del Estado, mediante penas publicas,
mantenindose la transaccin mediante el pago de alguna indemnizacin, sobre el
particular mencionan Radbruh y Gwinner:

"... como hasta entonces el derecho de venganza, tambin las

penas corporales [impuestas por el Estado] podan saldarse en
dinero, lo que significa que el pobre tiene que pagar con la cabeza o el pellejo lo que el rico no siente sino en su bolsa: injusticia esta que perdura a lo largo de la Edad ~ e d i a " . ~ '
Gradual y lentamente los modelos feudales carentes de un vrtice comn de poder, asumirn esta poltica criminal, l o cual no es ms que una consecuencia directa
del ascenso al poder de algunos sujetos (reyes), que ostentan condiciones militares y
territoriales superiores al resto de seores feudales.
Asistimos entonces a la composicin de reinos, con lmites cada vez ms definidos, y con una autoridad suprema, el monarca quien se presenta como nico poder temporal, bajo el amparo terico del "Derecho Divino de los ~ e y e s " . ~ ~

21

RADBRUH (Gustav) y GWINNER (Enrique), Op. Cit. Pag. 32. La frase entre corchetes no es del
original.

22

DE GABRIEL Uos Antonio), La Formacin del Estado Moderno, ensayo publicado en compilacin La Poltica, Editorial Trotta, Madrid, Espaa, 1997, Pag. 39.

Bajo este contexto poltico, se distinguen en el proceso penal cambios que perduran hasta hoy, entre los cuales podemos destacar:

1.

El dao no es ms concepto individual, sino un ataque al soberano y por ende

a toda la colectividad que conforma el Estado.
El soberano confisca para s todo el procedimiento penal, desde las funciones de
decisin del conflicto hasta la persecucin penal, se introduce entonces la antigua
cognitio romana, la cual tiene como propsito la indagacin de la verdad real, tal
y como se indic lneas atrs, este procedimiento llega a los reyes mediante una
institucin jurdica empleada por el ente poltico ms fuerte durante la alta y la
primera parte de la baja Edad Media: La lglesiaz3, nos referimos a la Inquisitio,
procedimiento que tiene como notas predominantes, la escritura, el secreto de la
investigacin, legalidad de la prueba lo que a su vez convierte a la confesin
en medio idneo para asegurar la condenatoria, as el encartado no slo en
u n objeto de prueba sino en el ms importante del proceso y al cual pueden aplicarse todo tipo de mecanismos para obtener

SU declaracinz4.

23

El papado como ente de poder poltico se basa en el control de la conducta de sus miembros,
"pastores y rebao" , el ejercicio de esta actividad recae sobre una orden especfica de clrigos
dependientes de la curia vaticana, esta forma de enjuiciamiento se desarrolla a partir del concepto de pecado y bajo una institucin que tiene su base en la "cognitio", nos referimos a la "Inquisitio" . Al respecto dice Foucault: "Cuando la Iglesia se convirti en los siglos X, Xly XII, en el nico cuerpo econmico, polz'tico coherente ak Europa, la Inquisicin eclesisticafue al mismo tiempo indagacin
espiritual sobre los pecados, faltas y m'menes cometidos, e indagacin administratiua sobre la manera en que
eran administrados los bienes ak la Iglesia, como se reunan los benejcios y cunto se distribuan". FOUCAULT (Michel), La Verdad y las formas Jurdicas, Op. Cit. Pag. 81 y respecto a esta relacin
del derecho cannico con el monrquico ver MAIER (Julio B. J.), Op. Cit. Pag. 56 y 57.

24

Estos mecanismos van desde de la tortura hasta la promesa de expiacin d e las culpas en una vida futura, as la confesin es el fin del proceso, el cual implica la rendicin del encausado frente al poder penal. En el sentido que examinamos la confesin, le damos ms valor social que jurdico, toda vez que de cara a la sociedad tiene una connotacin mayor que una simple prueba,
es un signo tangible del poder es decir un medio de disuasin, en el cual un sujeto acepta como
un bueno un determinado valor el cual ha lesionado anteriormente.

3.

Bajo el influjo de los fines polticos de concentracin del poder propias de la

formacin y consolidacin de los Estados-Nacionales, y por ende la influencia
de un sistema procesal'inquisitivo que facilita el control social, la antigua figura
de los agentes in rebus de la poca imperial romana, es retomada y perfeccionada, dando lugar al Procurador del Rey en Francia, el Patronus Fisci posteriormente Procurador Fiscal en Espaa y el Fiskalat del derecho alemn carolingio.
Respecto de las funciones del procurador del rey, pero aplicable en Ineas gene-

rales a estas tres figuras indica Foucoult:

"...

Cada vez que hay un crimen, delito o pleito entre individuos, el procurador se hace presente en su condicin de representante de un poder lesionado por el slo hecho de que ha
habido delito o crimen... De esta manera, el soberano, el poder
poltico se apodera de los procedimientos judiciales. "25

Estos funcionarios en principio ocasionales, se encargaran en primer momento

de problemas netamente tributarios, designados para tratar de evitar la administracin
fraudulenta de la cosa pblica, en detrimento de los fines reales, constituyendo sus
actos un medio de control y defensa del Erario Pblico, pero luego y con fundamento en el desarrollo de los fines polticos mencionados Ineas atrs, adquirirn la fisonoma descrita por Foucault, convirtindose en una figura permanente y con el
ejercicio de la accin penal, en Espaa mediante la ratificacin dada por los Reyes
Catlicos en 1480 a la decisin de Juan II, en el ao 1480 y en Francia mediante la

25

FOUCAULT (Michel), La Verdad y las formas Jurdicas, Op. Cit. Pag. 76.

Ordenanza de 1302 dictada por Philippe le Bel, la que si bien estaba orientada a la
actuacin del Procurador en problemas eminentemente a la Hacienda Pblica, lo
cierto es que debido a la autonoma adquirida por los propios procuradores en el ejercicio de su cargo, asumen de hecho el ejercicio.de la acusacin y posteriormente
participan activamente del procedimiento, actuacin que es respaldada legalmente
por la Ordenanza Procesal Francesa de 1 6 7 0 ~ ~ .

Es as como el Estado asume no slo la actividad jurisdiccional, sino tambin el

ejercicio de la accin penal, toda vez que el Fiskalat, el Procurador del Rey y Procurador Fiscal, son en suma y de cara a los siglos XVlll y XIX acusadores pblicos, que sin
embargo no eliminaran la posibilidad del juzgador de iniciar de oficio la investigacin.
Con posterioridad las figuras examinadas sufrirn nuevos cambios, especialmente en su orientacin de cara al Estado y al individuo, las cuales sern estudiadas
a continuacin.

D) Del siglo de las luces a las transformaciones del siglo XM.

El perodo comprendido entre los aos de 1650 a 1850, es una intrincada combinacin de ideales polticos; fines econmicos y lucha de clases. Los primeros hacen nfasis en un cambio de las instituciones sociales las cuales deben favorecer la
actividad del individuo, fijando el lmite de la participacin estatal en la proteccin
de ciertos derechos. Tales brotes de intelectualidad son asumidos por un cierto grupo

26

HOUED VEGA (Mario), El Ministerio Pblico (o fiscal) en el Proceso Penal, resumen de la Tesis
Doctoral presentada por el autor en la Universidad Complutense de Madrid, publicada en la
Revista de Ciencias Jurdicas, Nmero 32, San Jos, Costa Rica, Mayo-Agosto, 1977, Pag. 186 y 187.

de poder, los burgueses: cuyos objetivos no son otros que asumir el poder poltico y
asegurar sus propsitos econmicos.
Esta dicotoma es el origen del sistema procesal mixto o inquisitivo reformado,
el cual es una combinacin de los fines polticos de la Ilustracin y el ideal absolutista del procedimiento inquisitorial.
En sntesis, si bien los burgueses hubiesen deseado instalar un sistema poltico
absoluto en relacin con ciudadanos de clases ms bajas, debieron entregar ciertos
derechos a estos, pues ocupaban de su apoyo para respaldar la introduccin de un
nuevo rgimen basado en el poder econmico y lejano de los argumentos religiosos
y familiares comunes en el rgimen monrquico, al instante que se despliegan nuevas formas de estructurar, aplicar y mantener el poder, suprimindose la ilegalidad
predominante durante el rgimen monrquico, procurando el inexorable binomio delito-sancin, dndote al imputado el carcter de traidor al contrato social, cuya violacin es la base del derecho de castigar, germen del pensamiento p o ~ i t i v i s t a ~ ~ .
As las cosas, a fin de entender las transformaciones del Ministerio Pblico en el
continente europeo, debemos estudiar los presupuestos filosficos de la segunda mitad
del siglo XVll y la primera mitad del siglo XVIII, asimismo la puesta en prctica de estos postulados en los movimientos revolucionarios y finalmente las normas jurdicas
fruto de las mismas28.

27

Al respecto ver FOUCAULT, (Michel), y su obra cumbre Vigiiar y Castigar: El origen de la Prisin. Editorial Siglo XXI, Mexicali, Mxico, 1980, pag. 92 y 93.

28

El presente anlisis esta basado en el desarrollo de la figura francesa Ministerio Pblico, toda vez
que como indica Armenta Deu, el Fiskalat alemn nace igualmente para cumplir funciones de
vigilancia del Erario Pblico, sin embargo desaparece de la legislacin alemana en el siglo XVIII,
por lo que la actual figura del Fiscal Alemn es una derivacin del instituido por el "Code d'ins

Los movimientos intelectuales del siglo XVII, tienen un punto en comn: definir
la funcin del Estado, este es un ente dirigido a la proteccin de una serie de derechos individuales, tal perspectiva se encuentra en pensadores tan dismiles como'Tomas Hobbes y John Locke.
No obstante; si lo que une a estos pensadores es de vital importancia, la diferencia entre uno y otro lo es an ms, pues marca el paso entre el Absolutismo y el
Estado Liberal de Derecho. En efecto mientras el primero ve en el Soberano una figura autoritaria orientada a procurar "con todas sus fuerzas el bien del pueblo"/

29

de-

bindole ste una "obediencia pura y simple" la cual nace del derecho Divino que
sustenta la condicin del ocupante del trono30; contrariamente el segundo considera
que el Estado es una creacin de la libertad humana, de su razn, un acuerdo dirigido a evitar el abuso de poder por parte de los particulares, destinado a la proteccin
de aquellos derechos propios de la naturaleza humana (vida, libertad y propiedad),
esta organizacin a la vez debe estar autolimitada y por ende orientada a evitar el
abuso de la autoridad poltica, objetivos que se consiguen con la ley3', ms adelante Hume, retomar el concepto de derechos individuales atribuyndoles un origen
distinto acorde con su pensamiento emprico: la utilidad.

truction criminalle" de 1808. Tal precisin histrica es de vital importancia por el origen de
nuestro Actual Cdigo Procesal Penal. Al respecto ver ARMENTA DEU, (Teresa), Criminalidad
de Bagatela y Principio de Oportunidad: Espaa y Alemania, Editorial P.P.U.,Barcelona, Espaa,
1991, pag. 74 y 75.
29

HOBBES, (Thomas), Fdementos de Derecho Natural y Poltico, Centro de Estudios Constit~icionales, Madrid, Espaa, 1979, Pag. 354.

30

HOBBES, (Thomas), Del Ciudadano, Publicacin del Instituto de Estudios Polticos, Facultad
de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, Caracas, Venezuela, 1966, Pag. 187 y 188.

31

LOCKE, Uohn), Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, Alianza Editorial, Madrid, Espaa,
1990, Pag. 133 y 134.

Es bajo la ptica de Locke y Hobbes, que se desarrollan posteriormente los contenidos correspondientes a la limitacin de los poderes -Estatales,y dentro de estos poderes, el de sancionar aquellas acciones que lesionen el "contrato social"; donde destacan las contribuciones de Montesquieu y ~ e c c a r i a ~ ~ .
En este orden de ideas, es de sobra conocido el axioma segn el cual los poderes estatales deben estar separados en diversas instancias, este sistema de pesos y contrapesos, propuesto primeramente por Ari stteles, esbozado por Loc ke y perfeccionado por Montesquieu, ser la base fundamental para distanciar la funcin jurisdiccional de la administrativa y posteriormente la funcin requirente de la decisoria.

El funcionamiento del Poder Judicial, basado en la aplicacin silogstica de las

Leyes, creadas por el Poder legislativo, es claramente un reflejo de los ideales polticos tanto de Montesquieu como de Beccaria, los cuales critican ampliamente el rgimen procesal dominante basado en los poderes extremos del juzgador.
Las limitaciones descritas se complementan con la proposicin de reformas sustanciales al contenido de las normas penales de fondo, as Beccaria examina al castigo
como una reaccin razonable y proporcional a la infraccin legalmente definida, el
cual tiene como propsito disuadir en los miembros de la sociedad civil el deseo de realizar las conductas tipificadas como delito (fines de prevencin general negativa).
Como consecuencia, el proceso inquisitorial al igual que sistema monrquico,
debe ser substituido por uno de carcter acusatorio acorde con sistema republicano

32

Como se indic supra y acorde con Foucault, la idea del contrato social se torn en manos de
los nuevos detentores del poder en la justificacin perfecta para la reprensin penal, pues de
primera mano atribuye a la accin delictuosa ei carcter de irracional, en este sentido seaia el
pensador francs:

de gobierno33,el cual esta basado en la existencia de garantas al sujeto que ostente

el status de ciudadano;siendo

la posibilidad de defenderse ante el Estado la garanta

por excelencia. En este sentido el modelo escogido por ambos no es otro que el juicio ingls de jurados, pese a ello, el desprecio por la persecucin penal basada en la
noticia annima, son razones suficientes para que Montesquieu y luego Beccaria
muestren predileccin por el sistema de accin penal pblica, la cual tiene como fin
el anlisis objetivo y serio de los hechos incriminados evitando procesos infundados.
Bajo esta concepcin el Ministerio Pblico tiene como "deber ser" la proteccin
de los derechos individuales de los ciudadanos, evitando precisamente la realizacin
de procedimientos infundados, al respecto indica Beccaria:
"Ya ha sido dicho por el seor Montesquieu que las acusaciones pblicas son ms conformes a la repblica, donde el bien pblico debiera constituir la primera pasin de los ciudadanos..." 34

Pese al contenido reformista de Hume, Montesquieu y Beccaria, sus ideas filosficos e ideales polticas son el argumento perfecto para las clases burguesas en ascenso. Incluidas en los discursos universalistas utilizados por los dirigentes en su mayora burgueses se induce a la clase campesina a romper con el antiguo rgimen, no
obstante posterior al triunfo revolucionario con la implantacin del denominado rgimen del Terror, la burguesa rompe con la clase campesina, forma una alianza con

'l..

. [El aklincuente se] akscalijica como ciudadano, y llevado en si como u n fragmento saluaje de la naturaleza;
aparece como el malvado, el monstruo, el loco y quiz el enfermo y ms tarde el "anormal" [sin embargo]...
Habr que aguardar largo tiempo para que el "homo m'minalis" llegue a ser objeto definido del conocimiento". FOUCAULT, (Michel), Vigilar y Castigar..., Op. Cit., Pg. 106.

33

Entindase Repblica como un sistema de gobierno no necesariamente democrtico, pero s caracterizado por la divisin de poderes.

34

BECCARIA BONESANA, (Cesare), De los Delitos y de las Penas, Aguilar Ediciones S.A., Madrid,
Espaa, 1969, Pag. 92.

Napolen, logrando en ese momento la promulgacin de nuevos cuerpos normativos,

consiguiendo sus fines de proteccin de la propiedad y estratsgicamente alcanzar a
corto plazo la hegemona social y e c o n m i ~ a . ~ ~
Los acontecimientos polticos descritos, se plasman en "Code d'instrusction criminelle" francs de 1808, el cual recoge tanto los nimos reformistas (establecidos la
ley de 1791, inmediatamente posterior a la Revolucin la cual plasma un sistema de
acusacin pblica modificada en la cual cabe destacarlo, no existe un organismo pa~
universarecido al Ministerio Pblico como en la Ordenanza de 1 6 7 0 y~ principios
listas con los cuales se consigui el apoyo de las clases ms desposedas) como la mayor parte de los principios del procedimiento inquisitivo (Ordenanza Procesal de
1670, formas procesales, que en el fondo favorecan la forma de ejercicio del poder
de la nueva clase hegemnica).

Es gracias al restablecimiento de un sistema en su mayor parte inquisitivo, la

aceptacin por parte de los filsofos reformistas cuyas ideas hemos apenas esbozado,
que en el cuerpo normativo de 1808 reaparece la figura del Ministerio Pblico, el
cual tiene como fin una persecucin eficaz de los delitos3', de tal forma en Ministerio Pblico se consolida como un fiscalizador de la labor jurisdiccional, que acta al
igual que ste bajo el marco de la objetividad, sin embargo queda ajeno a las funciones de investigacin, las cuales seguirn correspondiendo al denominado juez de
instruccin.
35

VALLESTIN, (Fernando), El Estado Liberal, Ensayo publicado en compilacin La Poltica, Editorial Trotta, Madrid, Espaa, 1997, pag. 57.

36

Es preciso resaltar que es la ausencia de un ente organizado encargado de la persecucin de los delitos la principal crtica que se hace a la ley procesal penal de 1791. Al respecto ver MAIER Uulio B.), Op. Cit. Pag. 119.

37

MAIER (Julio B. J.), Op. Cit. Pag. 119.

En conclusin, no obstante estar basado en la Ordenanza Procesal de 1670, el

Cdigo de 1808, redefine al Ministerio-Pblico, manteniendo su estructura de ente or.ganizado'poseedor del monopolio exclusivo de la acci6n penal, indispensable en la
medida que se acepto el principio bsico de "ne procede iudex ex-oficio".
Las transformaciones descritas, proliferan por el continente europeo en IDS aos
subsiguientes, debido a la expansin de las ideas revolucionarias y al corto pero contundente auge del mandato napolenico en el continente europeo, especialmente en
siglo XIX, y tardamente a nuestro continente en la segunda mitad del siglo XX.

Siendo nuestro derecho un derecho de recepcin las institciones procesales

que han existido en nuestro pas, guardan relacin con aquellas estudiadas en la realidad europea, sin embargo la nota distintiva es la forma en que estas instituciones
fueron preservadas en nuestro pas, pese al reconocimiento de Derechos Fundamentales que ha caracterizado los discursos de legitimacin del pas tanto a l o interno como a lo externo de sus fronteras, demostrndose as el doble discurso imperante respecto del programa de Derechos Humanos en nuestros pases latinoamericanos.
Esta situacin sumada a la posibilidad de encontrar antecedentes del objeto de
estudio, hacen necesaria la revisin de nuestras instituciones procesales.
Bajo esta perspectiva y con el propsito de limitar los alcances de esta corta exposicin histrica fijaremos como perodo de anlisis, la normativa procesal penal vigente en nuestro pas desde la promulgacin del Cdigo de Procedimientos Penales
de 1910, con especial atencin a las reformas realizadas a ste cuerpo normativo con
ocasin de la sancin del Cdigo Procedimientos Civiles de 1937, y el Cdigo de Procedimientos Penales de 1973, del cual haremos una evaluacin general como se indic supra, teniendo como objetivo demostrar la carencia de una poltica criminal
propia, carencia que ha sido substituida con productos jurdicos de orden internacional, asimismo queremos mostrar como la bsqueda de la eficiencia ha sido una constante argumentativa para las reformas procesales.

A)

El Cdigo de Procedimientos Penales de 1910 y sus reformas

Fruto de la imperiosa necesidad de substituir la antigua legislacin procesal pe-

nal existente en el pas, conformada por el libro de "procedim.ientos

criminal es'^

del

Cdigo General de Carrillo de 194338, el cual no guardaba concordancia alguna con

el Cdigo Penal promulgado en 1880, se encarga en la primera dcada del siglo XX
la confeccin de un nuevo Cdigo de Procedimientos Penales, el cual tena como
propsito:
dotar (sic) la Repblica de un tratado completo en materia de
procedimientos criminales, que satisfaciera cumplidamente y que estuviera de acuerdo con nuestros dems progresos alcanzados hasta
'l.,.

hoy. "39

Sin embargo y pese al discurso oficial basado en la divergencia existente entre

la materia procesal y la normativa de fondo, es claro que el principal argumento para la modificacin fue la inoperancia del procedimiento penal vigente en esos momentos, con objeto de ilustrar la disconformidad que se viva en la poca transcribimos el siguiente comentario aparecido en la revista El Foro:

38

El denominado Cdigo de Carrillo vino a substituir las muchas veces antinmicas regulaciones
de las Leyes de Indias de 1680 y legislaciones castellanas tales como el Fuero Juzgo y las Siete
Partidas de Alfonso X, las cuales eran de caracteristicas netamente inquisitoriales. No obstante
lo cual la parte procedimental del Cdigo General se bas principalmente en la los viejos cdigos medievales espaoles, consecuentemente, el procedimiento estaba dividido en dos etapas,
un sumario de instruccin (a modo de "inquisitio generalis") y una segunda etapa que serva
como confirmacin de la primera, la cual se denominaba plenario, ambas a cargo de un juez,
sin perjuicio de la actuacin de un acusador privado. Ver al respecto GUIER ESQrJIvEL (Enrique) Op. Cit. Pag. 1190, ROMERO (Iver) Esbozo Histrico del Proceso Penal, Ensayo publicado en Revista Judicial, nmero 1, San Jos, Costa Rica, setiembre, 1976, pag. 76 y ARIAS HIDALGO (Berny), Historia del Procedimiento Penal en Costa Rica, Ensayo publicado en Revista Judicial, nmero 16, San Jos, Costa Rica, junio, 1980, pag. 95.

39

Fragmento del Editorial Proyecto de Cdigo de Procedimientos Penales, publicado en Revista

Mensual El Foro, Tomo 1, nmero 9, San Jos, Costa Rica, enero de 1906.

"Poca importancia se da entre nosotros la instruccin sumario, en

el ju'icio criminal, y los medios de que se dispone para su formacin
adolecen de multitud de defectos, aglomerndose as los expedientes
incompletos en los~archivosde las oficinas judiciales, en espera de la
prescripcin. ':40

Aprovechando este factor, el deseo por parte del sector liberal del pas por acabar completamente con el sistema de jurados implantado aos atrs toma nuevamente forma4', dando lugar a un proceso penal, que fue ejemplo de la contradiccin entre los principios liberales abstractamente aceptados por la clase gobernante latinoamericana y la implementacin prctica de las instituciones jurdicas a lo interno de la
sociedad42.
Bajo estas expectativas surge el proyecto redactado por el profesores Astua Aguilar y Anderson Mora, el cual junto con las correcciones hechas por el Colegio de
Abogados fue aprobado en 191 043, y las reformas hechas en los aos 1937 y 1941,
fue el producto final que de inmediato revisaremos en tres aspectos fundamentales a
saber: rgimen de la accin penal, procedimiento y situacin del Ministerio Pblico.

40

GUARDIA, (Jorge), Juzgados de Instruccin, articulo publica en la Revista El Foro, nmero 9,

San Jos, Costa Rica, setiembre de 1905.

41

El jurado popular se estableci en Costa Rica en el ao 1873, estaba reservado a los delitos ms
graves, desapareciendo en el ao 1893. Al respecto ver VARGAS ROJAS, (Luis Eduardo), Evolucin del Proceso Penal, Tesis de Grado para optar por el Ttulo de Licenciado en Derecho,
Universidad de Costa Rica, San Jos, Costa Rica, 1981, pag. 121.

42

En el mismo sentido ver MAIER, (Julio), Situacin de la justicia penal y problemas de los sistemas escritos, en Revista de Ciencias Penales, nmero 4, San Jos, Costa Rica, julio de 1991.

43

Es un dato interesante el que ya desde de 1906, se empez a difundir la necesidad de implementar en nuestro pas el juicio oral y pblico, en contraposicin al texto final que como veremos es de tpicamente inquisitivo. Al respecto ver Editorial Proyecto de Cdigo de Procedimientos Penales, publicado en Revista Mensual El Foro, Tomo 1, nmero 9, San Jos, Costa Rica. enero de 1906.

A. 1 ) Rgimen de Acciones
Conforme lo indicaba el artculo 8-17

relacin con el artculo 1"a

accin pe-

nal era esencial'mente publica y popular, pudiendo ser ejercida por toda persona mayor de veintin aos sin perjuicio de las excepciones establecidas por el mismo artculo 8" y el artculo 1144.
Conviva junto a la accin pblica la accin privada, la cual nicamente podra
ser ejercida por el ofendido o su representante.
Cabe indicar que el damnificado poda cobrar los daos causados por el delito
dentro del mismo proceso penal. N o obstante tales regulaciones, lo cierto es que la
presencia del acusador era totalmente innecesaria en los delitos de accin pblica,
toda vez que el mismo artculo 2" brindaba la posibilidad de que el propio juez instructor iniciara el procedimiento oficiosamente.

A.2) Estructura del Proceso

El procedimiento al igual que el Cdigo de Carrillo estaba estructurado en dos
etapas, ambas a cargo del mismo juez instructor, la primera denominado sumario, la
cual conforme al artculo 167 tena por objeto:
"le.-Comprobar la existencia del hecho punible, con todas las circunstancias que pueden influir en su calificacin;
2".- Descubrir sus autores, cmplices y encubridores;

44

El mencionado articulo 8 sealaba:

"Artculo 8%La accin penal es esencialmente pblica, saluo lo dicho en el artculo 3%
Toda persona mayor de veintin aos o emancipada podr q'ercerla con arreglo a las prescripciones de la ley.
El menw de edad, siempre que sea mayw de quince aos, podr denunciar los delitos y faltas de accin pblica cometidos contra l, su cnyuge, sus ascendientes, descendientes, y hermanos kp'timos o naturales."

3"- Practicar las diligencias necesarias para la aprehensin de los delincuentes y asegurar las responsabilidades en que puedan incurrir; y
4:- Dictar en su caso el auto de sobreseimiento con arreglo a lo dispuesto en los artculos 360 y siguientes. "45

Finalizada esta etapa, acorde con el artculo 323 del Cdigo en examen habiendo confesado su culpabilidad el juez instructor deba dictar el auto de enjuicimiento
y prisin sin mayor trmite. Por otro lado si no exista confesin, el juez deba dar audiencia al Ministerio Pblico, al acusador y al imputado, quienes rendan su dictamen
del sumario, solicitando la ampliacin del sumario, el dictado del auto de enjuiciamiento o el sobreseimiento.
Vertido el criterio de las partes, el juez deba decretar el sobreseimiento definitivo o provisional, o bien dictar el auto de enjuiciamiento y prisin del encartado, pasando luego a la fase de plenario.
Ntese como el encarcelamiento inmediato demuestra no slo el carcter meramente formal de la segunda etapa, sino tambin el contenido netamente represivo
del Cdigo de 191046.

45

PICADO (Antonio), Explicacin de las Reformas d Cdigo de Procedimientos Pendes, Imprenta Nacional, San Jos, Costa Rica, sin fecha.

46

Al respecto sealaban los artculos 323 y 324 reformados en 1937:

"Articulo 323.-Si el reo hubiere confesado el delito y no alegare eximentes, o si la que alegarefuere alguna
de aquellas que no pueden probarse en el sumario segn lo dicho en el artculo 168, u n a vez practicadas
las diligencias indispensables para establecer la calijcacin de la inji-accin, los antecedenks de conducta
del indiciado y cualquier otro hecho de influencia notm-ia en la decisin de la causa, se proceder a dictar;
sin ningn otro trmite, el auto de prisin y enjuiciamiento.
Si el reo no ha confesado el delito, o si alegare e x i m k s cuya decisin sea posible en el auto de cierre de1 sumario, el Juez, u n a vez practicadas las diligencias que huya credo necesarias para la averiguacin del hecho
punible y las personas responsables de l, conferir audiacia por tres das cmnunes al Ministmio Pblico si no

Como se advirti lneas atrs, el plenario no era ms que una confirmacin del
sumario4', mas se brindaba la posibilidad al Ministerio Pblico, al acusador privado

y al imputado para presentar nuevos testigos y probanzas, al mismo tiempo que se

volva a recibir las declaraciones a aquellos testigos que habian sido entrevistados en
el sumario, cuando se deseaba modificar o aclarar la versin emitida por el testigo,
debemos entender entonces que los testimonios vertidos en el sumario tenan por s
mismo pleno valor probatorio para fundamentar la condena48.

se tratare de delito privado, al acusador si lo hubiere, y al indiciado o indiciados, con el objeto de que expongan lo que estimen conveniente a su derecho. Vencido dicho traslado, el juez resolver segun proceda mandando ampliar la investigacin, o dictando sobreseimiento o decretando la p i n y enjuiciamiento.
La audiencia para decretar el enjuiciamiento debe darse apenas resulte probado en los autos el delito J quien
es su autor El Juez no o r h a r ampliar la sumaria sino cuando las pruebas que deban aportarse sean indispensables para tenerpor demostrada la existencia de la infraccin o para imputarla al indiciado, todo sin perjuicio de que en el plenario se reciba, a instancia de parte o para mejorprovec la que prueba que falte."
"Artculo 324.- La fisin ser decretada solamente cuando el resultado de las diligencias apareciere:
1 q u e es cierto el delito denunciado o imputado;
25- Que hay motivo bastante para atribuirlo al indiciado como a u t q cmplice o encubridor;
3"- Que la pena correspondiente es de especie corporal.
Proceder tambin la prisin, a u n cuando falte el tercero de los requisitos que acaban de indicarse, cuando
el procesado se mantuviere ausente en el momento de decretarse el enjuiciamiento, o cuandofuere reincidente en delito igual o por lo menos, o cuando sea persona peligrosa por sus antecedentes, o se haja revelado
por tal en fuerza de las circunstancias del hecho mismo que da origen al proceso. "
47

En el mismo sentido ROMERO (Iver), Op. Cit. Pag. 77.

48

Ordenaban los artculos 450 y 454 en lo conducente:

"Artculo 450.- E n el plenario, cada parte podr presentar hasta seis testigos para justificar cualquiera de los
hechos que a su inters en la controversia convenga; pero es preciso que los designe por su nombre, apellidos y
domicilio h t r o del plazo correspondiente, con fijacin de los puntos sobre que debe recaer su testimonio.
Si se pidiere la ratificacin de testigos del sumario, deber la parte indicar con toda claridad, en relacin con
cada declarante, los puntos sobre que b e a que el testigo rectifique, aclare o modifique su declaracin. Si no se
llenare ese requisito, se h e g a r por inconducente la ratificacin. T a m G n se h e g a r cuando se pida respecto de u n testigo cuyo dicho no h u b i m servido para fundamentar el cargo en el auto de enpiciamiento. "
"Artculo 454.- Los testigos del sumario ratificarn sus declaraciones en el curso del trmino de pruebas, si
alguna de las partes asilo solicitare y cuando esa diligencia sea procedente de acuerdo con el artculo 450."

Debe rescatarse, que en la declaracin de testigos podan estar presentes las partes, empero las preguntas deban ser entregadas anticipadamente al juez, quien era el
encargado de referirlas al testigo49.
Pese a ello era posible por acuerdo entre acusador e imputado renunciar a cualquier o a todos los actos del plenario, asimismo de no existir acusador el imputado
tena la posibilidad por si mismo renunciar al plenario, previa audiencia al Ministerio
Pblico.

Recibidas los elementos de prueba, el juez deba dar audiencia nuevamente al

acusador, al Ministerio Pblico y al encartado para que rindieran conclusiones de manera escrita, posterior a lo cual el juez deba dictar sentencia.
En este momento es necesario efectuar una pequea reflexin acerca de la posibilidad otorgada por el Cdigo para la prosecucin del proceso an sin la presencia
del imputado, tal normativa surgi como medio efectivo de apresurar la tramitacin
de los procedimientos, al respecto indic la comisin de Magistrados nombrada para redactar las reformas:
"...El articulado que rige en la actualidad es bastante confuso y se
presta a dudas en la prctica. Por otro lado, la retroaccin de trmites produce grandes demoras y coloca al reo, con un concepto exagerado del derecho de defensa, en una situacin de privilegio que no
tiene una explicacin lgica. "

49

50

Al respecto indicaba los artculos 462 y 464 este ltimo en lo conducente:

"Artculo 462.- Las preguntas del interrogatan'o sern fmmuladas pm escrito, con claridad y precisin. El
Juez repeler de oficio las preguntas impertinentes, capciosas o que no se concreten a los hechos del debate."
"Artculo 464.- Las partes con sus abogados podrn concurrir a las diligencias de examen de los testigos y
hacer a stos, pm medio del Juez, las p'eguntas que creyeren convenientes, a fin de esclarezcan, d e t a l h o
precisen los hechos sobre los cuabs se invoque su testimonio... "
Exposicin de la Comisin de Magistrados sobre las Reformas al Cdigo Procesal Penal de
1910, en PICADO (Antonio), Op. Cit. Pag. 129.

As la inasistencia del imputado fue saldada mediante la publicacin de un edicto, y el nombramiento de un defensor en algunos casos, con la gravosa consecuencia
de que al apersonarse el acusado tomaba el proceso en el estado en que ste se encontrara, incluso una vez dictadas las sentencias de primera y segunda instancia, la nica
opcin a tenor del artculo 548, era la oposicin .al fallo y la presentacin en los siguientes cinco das de la prueba de descargo, una vez en Casacin la causa deba ser
remitida al Tribunal de Segunda Instancia, quien deba recibir la declaracin del imputado y continuar conforme al citado numeral, mecanismo igualmente aplicable cuando se contaba con sentencia firme y la pena no se encontraba prescrita.
Tales regulaciones nos demuestran como generalmente, el proceso penal sufre
cambios que tienen como argumento conseguir mayor rapidez en la tramitacin del
mismo, pero coetneamente con dichas innovaciones pueden darse violaciones flagrantes a garantas individuales, de ah la necesidad de sopesar ambas necesidades.
Sobre el particular -punto medular- de nuestra tesis ampliaremos ms adelante.

A.3) Funciones del Ministerio Pblico

Puede colegirse de estas pocas lneas que el papel del Ministerio Pblico fue
bastante reducido, en contraposicin al papel preponderante del juez de instruccin.
Podemos sealar que la funcin de la Fiscala estaba limitado a sostener la
acusacin en los delitos de accin pblica5', cuando se considerase procedente,
(preferencia del principio de oportunidad sobre el de legalidad en la actuacin del

51

Al respecto indicaba el articulo 12:

"12.-El Minisleno Pblico establecer y mantendr con arreglo a las disposiciones de este Cdigo, todas las
acciones penales & carcter pblico que considere jn-ocedentes, haya o no acusador particula?:

Ministerio Pblico, muestra de la ausencia del principio "ne procede iudex ex oficio" y
el absolutismo de la figura del juez en todo el procedimiento) o bien cuando el ciudadano legitimado para fungir como acusador tena la imposibilidad de ejercitar tal labor.
Asimismo el representante del Ministerio deba rendir obligatoriamente el dictamen a que haca referencia los artculos 323 y 376 (a los cuales nos referimos supra),
no obstante la opinin del fiscal careca de fuerza alguna para motivar la resolucin
del juez instructor, quien era el verdadero ejecutante de la actividad acusatoria.
Durante el transcurso del procedimiento y en su carcter de parte de acuerdo al
artculo 12 del Cdigo, el Ministerio Pblico tena la posibilidad de ofrecer las pruebas que considerase pertinentes, participar de todos los actos e interponer los recursos contra ciertas resoluciones del instructor, fiel reflejo de su funcin vigilante de la
actividad judicial.
As las cosas podemos resumir el perfil de fiscal creado por el Cdigo de Procedimientos Penales de 1910, como un vigilante pasivo de la labor de los tribunales de
justicia, lejos de abocarse al ejercicio de la accin penal y constituir una garanta ms
para el encartado, por dems esta decir que tal figura corresponda a un modelo de
proceso penal de corte inquisitivo.

E j m asimismo la accin penal por delitos reservados e x c l u s i v a m t t a la querella privada, cuando ellos
recaigan sobre personas &sualidas o que carezcan de personero.
El Ministerio Pblico ser considerado par& en todo juicio y el Juez o Tribunal podr pedir su parecer cada vez que lo juzgue necesario.
L a falta de citacin oportuna &l Minista'o Pblico podr dar lugar a que ste solicitt y a que el Tribunal
declare la nulidad de actuaciones, total o parcial, se fuere indispensabb para la nwjor averiguacin & los
hechos.
La citacin de que habla este artculo no rige en los juzgamientos por faltas.
Los repesentantes del Ministen'o Pblico podrn, gestionar por teEgrafo antt las autmidades que acten
fuera de s u resi&ncia, si la ojcina receptora hace constar la autenticidad de la jim. "

B)

El Cdigo de Procedimientos Penales de 1973

Pasaron sesenta y tres aos para-quenuestro pas adoptara un nuevo modelo

procesal penal, al menos pueden indicarse dos motivos fundamentales que se adujeron para implementar tal reforma, el primero de orden de eminentemente pragmtico y bien conocido: la lentitud de los procedimientos y la necesaria agilizacin de
los mismos; el segundo de orden constitucional: la normativa del Cdigo de Procedimientos Penales de 1910 estaba en total desacuerdo tanto con nuestra Carta Magna como con la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, toda vez
que como pudo apreciarse anteriormente, se daban constante violaciones al principio de Inviolabilidad de la Defensa, al no contarse con una verdadera etapa final,
amplia, contradictoria y pblica52.

B.1) Fuentes e Innovaciones del Cdigo de Procedimientos Penales de 1973

La reforma plasmada en la ley nmero 5377 del 19 de octubre de 1973, se plante sobre la base del Cdigo de Procedimientos Penales de la Provincia de Crdoba53, el cual a su vez tuvo como fuentes, a los cdigos italianos de 1913, 1930, el
"Code d'instrusction criminelle" francs de 1808, con las reformas introducidas en
1897, la Ley de Enjuiciamiento Criminal Espaol de 1882 y la Ordenanza Procesal
Alemana de 1877, reproductores todos estos cuerpos normativos de un proceso penal mixto o inquisitivo reformado54.
52

Ver Comisin Especial de la Asamblea Legislativa, DICTAMEN SOBRE EL PROYECTO DE

NUEVO CDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES, Publicado en el Alcance nmero 107
del Diario Oficial ''La Gaceta", San Jos, Costa Rica, octubre de 1972.

53

Ibid.

54

M E R Julio) Derecho Procesal Penal..., Op. Cit. Pag. 228

B. 1.1) Rgimen de Acciones

Consecuentemente con sus fuentes; se acept dentro de nuestro proceso penal el
principio de "ne procede iudex ex oficid', se elimin la accin popular, quedando para el ofendido como nico medio para ser considerado parte en el proceso la opcin de
constituirse como actor civil incoando la denominada Accin Civil Resarcitoria,
Concordantemente con el recin sancionado Cdigo Penal, segn el carcter
del delito la accin pblica era perseguible de oficio por el Ministerio Pblico o bien
se subordinaba la prosecucin de la investigacin a la voluntad del ofendido siendo
necesaria su excitativa para el inicio de la misma (sin perder por este obstculo procesal su carcter de pblica), reservndose para algunos pocos delitos la accin privada, ejercitable mediante la querella.

B. 1.2.) Estructura del Procedimiento

Estructuralmente se mantuvo una etapa de instruccin de contenido inquisitivo
reformado, toda vez que reconoca ciertos derechos para la defensa del imputado
(entre ellos la eliminacin del juicio en ausencia del encartado) y se pretenda reducir el carcter represivo de la legislacin limitando la aplicacin de la prisin como
medida cautelar del proceso.
En este orden de ideas, la gran innovacin del Cdigo y uno de sus ejes poltico criminales fue la institucin del Juicio, oral, pblico y contradictorio, como segunda y definitiva etapa del proceso.

El mencionado esquema general del procedimiento era ejecutado por diferentes

rganos segn el tipo de delito, as en aquellos delitos penados con menos de tres

aos de prisin; los cometidos durante juicio o en flagrancia seguan el denominado

procedimiento de Citacin Directa, constituido por una etapa "sumarsima" de investigacin a cargo del Ministerio Pblico, pasando luego a una etapa de juicio oral' y
pblico ante un tribunal unipersonal, agregndose luego la posibilidad de recurrir en
casacin ante el Tribunal Superior de Casacin Penal.
Para el resto de delitos, permaneci vigente la figura del Juez de Instruccin,
quien a requerimiento del Ministerio Pblico efectuaba la investigacin preliminar
del caso, entregando luego los resultados al Agente Fiscal quien era el encargado de
solicitar la elevacin a fase de debate.
Caracterizaban a la instruccin y a la informacin sumaria, el secreto de las actuaciones, las limitadas posibilidades para el ejercicio del derecho de defensa (no
contradictorio), y la escritura como forma predominante de los actos. A la vez se distingua por la gran cantidad de resoluciones recurribles por las partes (legado del sistema inquisitivo) y el extremo formalismo en todas las actuaciones, deviniendo gracias a lo anterior en un sistema de investigacin basado en aforismo de "la nulidad
por la nulidad misma".
La fase de juicio oral y pblico, regido por los principios de inmediacin, concentracin y c o n t r a d i ~ t o r i oestaba
~ ~ a cargo de un tribunal colegiado, previndose la
posibilidad de recurrir contra el fallo mediante el Recurso de Casacin ante la Sala
Tercera de la Corte Suprema de Justicia.

55

En breve sntesis definimos estos tres principios. La inmediacin es la posibilidad de todas las
partes y el tribunal de recibir la prueba de forma directa sin recurrir a ningn intermediario,
lo cual solamente puede realizarse mediante la oralidad. La concentracin implica la reunin
de todos los actos en audiencia y si esto no es posible deben concatenarse todas las audiencias

B. 1.3) Situacin del Ministerio Pblico

Es en esta etapa de nuestro desarrollo jurdico, que el Ministerio Pblico asume
un papel de mayor importancia dentro del proceso, aparte de su incorporacin como
rgano del Poder Judicial, el fiscal pasa de ser un vigilante pasivo de la actuacin del
juez a ser el ejecutante de la accin penal en los delitos de accin pblico (de .la cual
asumi el monopolio), mediante el desarrollo de una actividad requirente, una actitud
vigilante en la fase de instruccin y una participacin constante en la fase de juicio.
Al Ministerio Pblico fue atribuida la investigacin delitos considerados de escasa importancia o simple investigacin, es necesario aclarar que estas atribuciones
no son encomendadas en beneficio del principio de contradictorio, sino como indic el profesor Velez ~ a r i c o n d ea ~la~innecesaria tarea de realizar una costosa instruccin formal por la levedad de la sancin o la sencillez de la investigacin, en
otros trminos la citacin directa del fiscal fue un intento por aligerar el proceso, nunca un avance premeditado al sistema acusatorio formal.
As las cosas; de una comparacin entre los Cdigos de 1910 y 1973 puede
concluirse que el Ministerio Pblico sufri una transformacin de vital importancia,

posibles evitando de esta manera en lo posible la omisin de detalles por defectos memorsticos, producto de tambin de la oralidad de que reina en esta fase. Finalmente el contradictorio implica la igualdad de derechos para ambas partes en el proceso, este equilibrio fundamental en el sistema acusatorio. Sobre el particular ver MORA MORA, (Luis Paulino), La importancia del juicio oral en el proceso penal, Resumen de la ponencia presentada en el Congreso Regional sobre reforma de la Justicia Penal realizado en Ciudad de Guatemala, Guatemala entre
el 5 y el 8 de marzo de 1991. Publicado en Revista de Ciencias Penales, nmero 4, San Jos, Costa Rica, junio de 1991.
56

VELEZ MARICONDE (Alfredo), citado en el Informe sobre el Proyecto de Cdigo de Procedimientos Penales, aprobado en la Sesin de Corte Plena nmero 33, celebrada a las 14:00 horas, del dos de julio de 1973, publicado en Revista Judicial, nmero 1, San Jos, Costa Rica, setiembre 1976.

pasando de ser un invitado ocasional en el proceso a una institucin con mayor participacin en el mismo, por ende necesitado de una mayor organizacin y disposicin de recursos, elementos con los que quizs nunca cont.
Finalmente, es necesario indicar que la implementacin del Cdigo de 1973 no
fue menos problemtica que la que vive hoy en da el Cdigo de 1996, lo que demostr tanto la deficiente organizacin para afrontar el cambio legal programado, como la falta de recursos para la contratacin y capacitacin de personal, evitando incluso la aplicacin inmediata del Cdigo en todo el territorio nacional.
En especial resulto harto complicada la conformacin de un nuevo Ministerio
Pblico indicndose en la Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley sobre la Jurisdiccin de los Tribunales que:
"Tambin lleva tiempo la organizacin del Ministerio Pblico en todas las dems provincias y en los cantones donde deben nombrarse
Agentes Fiscales. Esa organizacin debe hacerse con especia 1 cuidado, en vista de la importancia del Ministerio Pblico en el nuevo Cdigo de Procedimientos Penales. "

Este inicio deficiente aunado al transcurso del tiempo, dieron lugar a fuertes crticas las cuales seguidamente analizaremos.

57

Comisin de Asuntos Jurdicos de la Asamblea Legislativa, EXPOSICIN DE MOTIVOS DEL

PROYECTO DE LEY ESPECZAL SOBRE JURISDICCIN DE LOS TRIBUNALES, publicado
en Revista Judicial, nmero 1, San Jos, Costa Rica, setiembre 1976.

B.2) Crticas al Cdigo de Procedimientos Penales de 1973:

su relacin con el Ministerio Pblico
Cuatro fueron los principales .reproches'hechos al recientemente derogado Cdigo de Procedimientos Penales: la Etapa de Instruccin, el Juez de Instruccin, la reducida importancia del juicio y el papel de la vctima, defectos que se entrelazan con
los dficits de Ministerio Pblico, los cuales analicemos a continuacin.

B.2.1.) La Etapa de Instruccin

Como legado del rgimen inquisitorial vigente durante ms cinco siglos en Europa (dominio Eclesistico y formacin de los Estados - nacin), heredado por nuestro continente en razn de la relacin de pases perifricos que hemos mantenido con
otras potencias mundiales, la etapa de instruccin mostr durante su aplicacin en
nuestro pas un alejamiento rotundo de los principios democrticos de los cuales nos
creamos dueos58.
En este sentido debe advertirse que hasta antes del advenimiento de un Tribunal
Constitucional permanente en nuestro pas, la represin era la regla de los operadores del sistema penal, al respecto indic el Dr. Daniel Gonzlez:
"Para entonces los actos de la polica y de la instruccin se dirigan
a buscar la prueba de condena ms que a justificar el surgimiento
del proceso penal. As observbamos cantidad de investigaciones

58

CRUZ CASTRO, (Fernando), Principios Fundamentales para la Reforma de un Sistema Penal

Mixto. El caso de Costa Rica, ensayo publicado en la Revista de Ciencias Jurdicas, nmero 8,
San Jos, Costa Rica, mayo, 1994, Pag. 41.

policiales, largas y complicadas, sin verdaderas limitaciones en su

objetivo... Un sistema moralista, ejemplificador, basado en la detencin como instrumento correctivo...." 59
Dentro de estas violaciones podemos mencionar la oscuridad que rodeaba a la
instruccin, la limitada oportunidad de aprovechar el derecho de defensa, es de resaltar a modo de ejemplo la imposibilidad del defensor de asistir a declaraciones testimoniales que se daban durante la fase de instruccin e informacin sumarias, las
cuales en muchos casos se convirtieron en la base de la sentencia mediante el mecanismo de incorporacin por lectura en el debate, acto mutilante del principio de inmediacin que intent promoverse con la oralidad de la etapa final del proceso.
Igualmente el marcado uso de la prisin preventiva transform a esta en un adelanto de la pena, perdiendo su naturaleza de medida cautelar60 para convertirse en
una pena adelantada necesaria para acallar las peticiones de la opinin pblica.
Conjuntamente a esta visin del proceso penal, reflejo por lo dems de una poltica criminal de represin y encierro -a la cual nos referiremos ms adelante-, y que ha
provocado la saturacin de los rganos del sistema apareci el llamando problema de
la "delegacin", acto mediante el cual el juez instructor o el fiscal encargado de esta
etapa encomienda la recepcin de la prueba y ciertas resoluciones a los auxiliares judiciales, quedando en el mejor de los casos las resoluciones mas importantes al juez

59

GONZLEZALVARES, (Daniel),Justicia Constitucional y Debido Proceso, Texto resumido de

la conferencia impartida en el Seminario sobre Justicia Constitucional, celebrado en el Auditorio de la Corte Suprema de Justicia. Antologa del curso de Derecho Procesal Penal 1, impartido en la Universidad de Costa Rica, Primer Semestre, San Jos, Costa Rica, 1996, pginas sin
numerar.
Ver en este ltimo aspecto ANTILLON MONTEALEGRE, (Walter), Del Proceso y La Cultura,
Ensayo publicado en la Revista de CienciasJundicas, numero 63, San Jos, Costa Rica, perodo
de mayo-agosto de 1989, Pags. 14 y 15.

y en el peor eran los propios auxiliares quienes al fin y al cabo decidan el delicado
tema de la libertad del imputado o su procesamiento61..
Tales cuestionamientos se mantuvieron en los procesos de- Citacin Directa, el
fiscal asumi comportamientos y papeles de los jueces de Instruccin pues nunca pudo contar con la posibilidad de ser objetivo. Por otro lado la asignacin de estos asuntos elimin su capacidad para revisar la actuacin del juez de instruccin, pues fue
vctima al igual que ste de la saturacin de causas en los despachos.

B.2.2)

La figura del Juez de Instruccin y su relacin con el Ministerio Pblico

Como mencionamos lneas atrs la instruccin formal estaba a cargo de un juez

de instruccin, esta figura arrancada del sistema inquisitivo estuvo al servicio de dos
amos, por un lado la averiguacin de la verdad (herencia del absolutismo europeo);
por otro deba proteger las garantas constitucionales del imputado (consecuencia del
~lumisnismo)~~.
Tal contradiccin hizo imposible mantener el principio de objetividad como
rector de la funcin jurisdiccional, sin perjudicar las labores de investigacin que deba desempear como instructor, lo que aunado a la poltica de represin a la que hemos hecho referencia trajo como resultado dentro de los operadores del sistema la
preferencia del juez inquisidor en detrimento del garantista, con las nefastas repercusiones que sealamos en el acpite anterior.

61

CRUZ CASTRO, (Fernando), Principios Fundamentales para la Reforma de un Sistema Penal

Mixto. El caso de Costa Rica, O p cit. Pag. 41.

62

MAIER, (Julio B.J.) , Situacin de la justicia penal y problemas de los sistemas escritos, Op. Cit.
Pag. 7.

Sincrnicamente con dichas circunstancias la figura del fiscal se perdi del proceso de Instruccin formal, no cumpliendo en la prctica las funciones de vigilancia
asignadas normativamente, a la vez que la fiscala adquira una estructura refleja de
los rganos j u r i s d i c ~ i o n a l e s ~
enfrent
~,
los mismos problemas que stos en la tramitacin de los asuntos de citacin directa (saturacin y burocratizacin), situaciones
que contribuyeron indirectamente a la violacin de garantas fundamentales, pues como seala Binder se convirti en una institucin ausente en la lucha por la aplicacin
de los Derechos Humanos, transformndose poco a poco adems en una institucin
con poca independencia incapaz de tomar una decisin sobre sus propios derroteros.

B.2.3) Preeminencia de la Instruccin sobre el Debate

Como corolario de los cuestionamientos anteriormente mencionados, la etapa
de Instruccin calificada bajo el adjetivo de formal se dilat exageradamente, resultado visible en el volumen de cada expediente, consecuentemente a la formalidad y
a la creacin de un culto y proteccin del expediente predominantes en este estadio
procesal, degener al debate, pasando de ser tericamente la etapa definitiva del proceso a ser en muchos casos una audiencia sin importancia de lectura de folios.

Es precisamente esta situacin la que transform al debate en una simple ratificacin de declaraciones anteriores, las cuales tenan plena validez de ser incorporadas por lectura, institucin que perdi su carcter de extraordinario, tornndose en
una prctica comn de todo debate, ya sea por ausencia del testigo o imposibilidad

63 BINDER, (Alberto), Funciones y

Disfunciones del Ministerio Pblico Penal, Ensayo publicado en

la Revista de Ciencias Jurdicas, nmero 9, San Jos, Costa Rica, noviembre, 1994, pg. 20.

nemotcnica de ste, en efecto era comn observar que ante la falta de algn detalle
rpidamente el fiscal solicitar la incorporacin por lectura del acta donde se consign su declaracin ante uno de los auxiliares judiciales, con las consiguientes inexactitudes propias del exceso de trabajo en los despachos judiciales y la imposibilidad
de las partes de una valoracin amplia de la misma.
En este orden de ideas, la dems prueba evacuada en el juicio no pas de ser
una rpida lectura (de la cual generalmente se prescinda) de las actas y dictmenes
presentes en el expediente, en sntesis, el juicio oral perdi una de sus principales virtudes, la inmediacin probatoria, medio idneo para garantizar la igualdad de condiciones de las partes en el examen y valoracin de los elementos de prueba.

B.2.4) Desplazamiento de la vctima como parte del proceso

El misterio de la mayor parte.del proceso penal, el alambicado lenguaje jurdico, la duracin de los trmites y la incapacidad intrnseca del Derecho Penal para
brindar una respuesta a las inquietudes de resarcimiento de la vctima, provoc la salida de sta de la relacin procesal.
Tal y como afirma ~ h r i s t i e :
"La vctima en caso penal es una especie de perdedor por partida doble en nuestra sociedad: en primer lugar frente al infractor, y despus
frente al Estado. "64

En nuestro pas el modelo de enfrentamiento entre el Estado e imputado con ausencia de la vctima no pudo ser resulto por el rgimen de la accin civil resarcitoria.

64

CHISTIE, (Nils), citado por SANCHEZ ROMERO (Cecilia) y HOUED VEGA, (Mario), La Abolicin del Sistema Penal, Editec Editores S.A., San Jos, Costa Rica, 1992, pag. 102.

Dos factores influyeron para ello a saber: el patrocinio letrado necesario para su interposicin y el exceso d e trabajo en las Agencias Fiscales, el primero excluy d e este beneficio a los ofendidos de escasos recursos y el segundo hizo costumbre la omisin d e informar al damnificado la posibilidad de delegar el ejercicio de la misma en
el representante del Ministerio Pblico, es as como el damnificado por el delito n o
fue ms que u n testigo dentro del proceso.
Los factores mencionados anteriormente fueron causa de la escasa celeridad y
eficacia del procedimiento penal regulado en el Cdigo de 1973, el resultado de esta creciente lentitud en el desarrollo de la justicia penal n o fue otro que una prdida
de legitimacin del sistema judicial y por ende-se argument - la necesidad de llenar
tal vaco con una nueva legislacin procesal, misma que se present como la solucin a los problemas acotados.

Seccin 111
Ministeno Pblico <inquisidoro garantista?:
anlisis del siglo XX y perspectivas
Una vez concluido este pequeo anlisis histrico, puede extraerse interesantes
conclusiones, las cuales deben plantearse a partir de la reflexin generada por la figura del Ministerio Pblico de cara a la reciente puesta en prctica de nuevos procedimientos, originados en los cambios culturales del siglo XX.

Es claro que desde el punto de vista meramente normativo el Ministerio Pblico se constituye luego de la Revolucin Francesa en un garante de los derechos del
encartado (en la prctica fue un ejecutor dominado por las ideas de la criminologa
positivista, plasmadas por la Escuela de la Defensa Social la que comienza a gestarse
a finales del siglo XVII, domina el siglo XIX y se refleja hasta nuestros dasb5),desde
dos perspectivas: (a) supliendo la exigencia derivada del principio de defensa al dotar al encartado de una imputacin que una vez intimada facilita el ejercicio del derecho en cuestin; (b) realizando tal actividad desde un punto de vista objetivo, luchando incluso por la absolucin de ste cuando tal criterio tuviese mrito (este modelo encontr cabida en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1973 y en menor
grado en el Cdigo de 1910)
Mas; es igualmente cierto que la figura del fiscal encuentra en su composicin
uno de los elementos distintivos del sistema inquisitivo: brinda al sistema penal la po-

65

FOUCAULT, (Michel), Poder y Cuerpo, Entrevista publicada en la Compilacin "Microfisica del

Poder", Editorial Planeta-Agostini, Barcelona, Espaa, 1994, Pg. 103

sibilidad de mantener una persecucin oficiosa de los delitos tal y como se indic supra66, presentndose como un modelo acusatorio formal con el propsto de atenuar
el modelo inquisitivo pero sin extirparlo totalmente (fruto de los discursos filosficos
del siglo XVll y XVlll y las ambiciones de poder de la burguesa).
D e tal forma es imposible afirmar que el Ministerio Pblico sea una construccin de las ideas reformistas del siglo XVlll y de las revoluciones acaecidas a finales
del mismo, tampoco es aceptable definirlo como un producto de la formacin de los
Estados Absolutistas de los siglos Xlll y XIV, desde el campo meramente normativo,
podemos afirmar que el fiscal del siglo XIX es un producto de la conjuncin de ambos sistemas (de sus ideales y desarrollo) con las especiales caractersticas que le fueron atribuidas de pas en pas en razn de elementos culturales propios67.

66

En este sentido MAIER (Julio B.J.), Derecho Procesal Penal...,Op. Cit. Pag. 530. Y BOVINO,
(Alberto), La Persecucin Penal Pblica en el Derecho Anglosajn, Ensayo publicado en la Revista Pena y Estado, Nmero 2, titulada "Ministerio Pblico", publicacin del Instituto de Ciencias Penales y Sociales, Buenos Aires, Argentina, pgina 79, debe indicarse que Bovino le concede a este pnncipio mayor importancia que al pnncipio de Verdad Real.

67

La especial repeticin de la frase "un criterio normativo" en este momento de anlisis no es una
coincidencia, la intencin es distinguir este perfil de otro al que podemos llamar prctico, constituido por las tendencias existentes al aplicar las normas. Consideramos desde el perfil prctico que la idea de reforma al proceso penal se convirti simplemente en un ideal, la forma de
explotacin capitalista gener un sistema penal de proporciones ms estigrnatizantes que el conocido por el antiguo rgimen monrquico, con el propsito de encubrir mediante la lucha
contra el problema criminal los verdaderos cuestionamientos de fondo, como lo eran un desproporcionada distribucin del poder y la privacin de los medios para suplir las necesidades
bsicas de grandes ncleos poblaciones. Desde este ngulo generalmente se identifica al buen
fiscal con el fiscal con tintes inquisitivos.
Dejamos de lado en este momento el interesante debate que implica pensar en la reforma penal del siglo XVIII como un retoque estratgico de las formas de legitimacin de las instituciones sociales existentes, o en palabras de Foucault un cambio en las estrategias del poder, pues
no constituye un objetivo de nuestra tesis, sin embargo debemos advertir que esto implicana
ver al Ministerio Pblico como el instrumento necesario para mantener un sistema inquisitivo
dentro del proceso penal.

Resumiendo; de cara al siglo XIX debido a la influencia de la Escuela Criminolgica-~ositivista68

el Ministerio Pbl~codentro del proceso deba ejercer funciones de vigilancia sobre el juez de instruccin, no ya para defender los intereses del monarca sino para proteger los intereses del conglomerado social ("reprimiendo al culpable y liberando al inocente") adems es el encargado de requerir la participacin del juez de
instruccin (lo que garantizara la represin del delito), labor que debe apegarse al
principio de obligatoriedad de la accin penal, segn el cual ante la noticia de un hecho delictuoso debe incoarse la actuacin del juez (requiriendo la investigacin o desestimacin de la sumaria), sin posibilidad de declinar de la misma.
Con el advenimiento en ste siglo de una deslegitimacin tanto terica como
prctica de la respuesta penal, logr de esfuerzos intelectuales provenientes del interaccionismo simblico, los desarrollos de la fenomenologa; la etnometodologa y las
tesis de la teora del etiq~etamiento~~,
que presentaron a sta como un medio creador de la realidad criminal utilizada con fines ideolgicas de encubrimiento, se han
desmitificado las funciones rganos judiciales, no obstante lo cual en este momento
puede observarse un nuevo reagrupamiento, el uso de nuevas formas de legitimacin,

68

Ampliamente sobre el origen y el desarrollo del pensamiento positivista y su insercin en la criminologa NAVARRO SOLANO, (Sonia), Fundamentos Doctrinarios en la Configuracin de la
Poltica Criminal, Ensayo Publicado en la Coleccin Titulada: "Fortalecimiento del Estado de
Derecho y la Justicia Penal en Centroamrica y Panam, Publicaciones del ILANUD, Tomo 1:
"Consideraciones en torno a una nueva Poltica Criminal en Centroamrica y Panam", San Jos, Costa Rica, 1992, Pg. 55 y siguientes.

69

Sobre las mismas ver ZAETARONI, (Eugenio Ral), En busca de las Penas Perdidas, Editorial
Temis, Segunda Edicin, Santa Fe de Bogot, Colombia, 1993, Pag. 44.

que se han aprovechado de la imposibilidad de los esfuerzos desmitificantes para insertarse en el pensamiento de la mayora de miembros de la sociedad70.
La creacin de nuevos discursos legitimantes para el Sistema penal7', los cuales responden a la implantacin de las corrientes de globalizacin apreciables en todos
los campos del quehacer humano, las cuales consisten -Habermas-, en la creacin de

70

Es evidente que las teoras deslegitimantes del sistema penal no podrn contar nunca con difusin a gran escala u otros medios que les permitan permear en la conciencia tanto de los juristas
como de los otros miembros de la sociedad.

71

Dentro de estas tesis legitimantes pueden citarse especialmente la utilizacin de la teora de los
Sistemas de Niklas Luhman y el Nuevo Realismo de Derecha de James (2. Wilson.
Desde la Teora de los Sistemas, la cual se encuentra orientada a brindar una visin global de
la realidad, se afirma la importancia del Sistema Social como conjunto de otros subsistemas
dentro de los cuales se encuentra al hombre, el buen funcionamiento (o funcionalidad) de esa
maquinaria depende de la capacidad de la misma para solventar (de forma simblica o real)
las expectativas de la mayora de los miembros del Sistema Social (normalizacin), es decir en
el mantenimiento del mismo pasa por el nivel de consenso (igualdad de expectativas) que logre alcanzarse por medio de los Subsistemas que conforman el Sistema Social.
En este orden de ideas el SistemaJurdico como subsistema en relacin con el Sistema Social
cumple tambin la funcin estabilizar y equilibrar las expectativas de los miembros del mismo.
(ver en este sentido LUHMANN, (Niklas), SistemaJurdico y Dogmtica Jurdica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, Espaa, 1983, Pg. 46).
Directamente empleada esta concepcin en el Sistema Penal, se llega lgicamente a afirmar
que "la sancin penal como aplicacin de la norma cumple u n a funcin estabilizadora (de las conciencias, del equilibrio emocional y del funcionamiento social) ". (JAKOBS, citado por LUZN PENA,
(Diego), Curso de Derecho Penal-Parte General, Editorial Hispamar, Madrid, 1995, Pg. 154)
Desde esta perspectiva se justifica que el SistemaJudicial se entrometa en la esfera privada de
los individuos por cualquier medio, sacrifique garantas judiciales, aumente la cantidad de delitos y el cuantum de la pena mientras tales actos sean tiles para conseguir la estabilidad del
Sistema Social. (En este sentido ZAFFARONI, (Eugenio Ral), En busca de las penas perdidas,
Op. Cit. Pg. 66)
Por otro lado Wilson, partiendo de la premisa de imposibilidad de eliminar el delito, afirma
que la investigacin debe centrarse en la bsqueda de los mecanismos necesarios par controlar
y reducir la actividad delictiva. (Ver al respecto DEL OLMO, (Rosa), La Criminologa en la
Cuarta poca: Del Saber al Poder, ensayo publicado en la compilacin titulada "Cuatro Temas
sobre Poltica Criminal", Publicaciones del CONAiiJ, San Jos, Costa Rica, 1998, Pg. 16.)
La sancin se justifica en el libre albedro del delincuente, lo que si bien es una diferencia con
el estudio de los caracteres bio-psicolgicos propios de la Criminologa Positivista - incluso admitiendo que estos no tienen ninguna importancia - no hace que pierda por completo sus similitudes, toda vez que encubiertamente se achaca el problema criminal al carcter interno del
sujeto, el cual se considera daino para la sociedad, mantenindose patente la idea de una sociedad buena contra el criminal malo.

mecanismos que amplen la cobertura del sistema de produccin capitalista (junto

con sus inseparables problemas72),cambios que son.justificados en la necesidad "racional" de los mismos para aumentar las oportunidades del justo intercambio y el
mercado (ncleo bsico del sistema),pues -al menos eso se argumenta- tales objetivos son indispensables para conseguir el bienestar general, gestndose "as la inentendida
~,
esfraestructura de una sociedad bajo la coaccin a la m o d e r n i ~ a c i n " ~
ta ltima como adaptacin a polticas de produccin (consecucin de metas) eficaz.

En la prctica la tesis expuesta por Wilson se expresa como un aumento de las posibilidades de
intervencin estatal mediante la introduccin de medios tecnolgicos que permiten vigilar y
controlar los movimientos de la criminalidad (gestndose una sociedad de vigilancia), endurecimiento de las penas y reduccin de garantas procesales. (Ver al respecto DEL OLMO, (Rosa), La Crirninologa en la Cuarta poca: Del Saber al Poder, Op. Cit., Pg. 17.)
Es interesante notar la similitud de consecuencias prcticas de ambas corrientes, el primero dirigido a la estabilizacin (inducciones que provocan tranquilidad en los integrantes del Sistema, mediante el sacrificio de unos cuantos) y el otro determinado a la expulsin de los sujetos
que amenazan al mismo con su comportamiento, ambos parten de criterios utilitaristas, y se dirigen a aprovechar al mximo las capacidades ideolgicas que puede producir el Sistema Penal, lo que parece enmarcarlos en saberes que pueden ser utilizados para mantener las actuales estructuras (incluso la tesis de Wilson fue calificada por las corrientes de la criminologa critica como un criminologa desde el poder).
Lo cierto es que en ambas tesis puede notarse dos lneas distintivas del modelo de expansin
capitalista (globalizacin) como lo son un f~iertecarcter utilitarista-pragmatista, lo que justifica a los medios empleados en el tanto se alcancen los fines propuestos.
Como veremos ms adelante ambas tesis pueden conjugarse para mantener las estructuras sociales dominantes, incluso Zaffaroni citando a Emilio Garca Mndez llega a sealar que el funcionalismo es equivalente en los pases centrales a la doctrina de la seguridad nacional, la cual
como sealaremos posteriormente da origen a la actual tesis de la seguridad ciudadana. (Ver
ZAFFARONI, (Eugenio Rul), En Busca de la Penas Perdidas, Op. Cit, Pg. 67.)
72

Como lo son: el desprecio a toda tesis de ndole social, la reduccin de la capacidad a lo interno d e los Estados para tomar decisiones basadas en un rgimen democrtico (pues la discusin
y el dilogo son calificados como una gasto inadecuado de tiempo y recursos), consolidndose
poco a poco una visin eficientista y mercantilista del Estado y la poltica. Al instante en que las
decisiones que ataen a todo la sociedad mundial son tomadas por unas pocas manos. Sobre
estos puntos con mayor amplitud ver HERRERA CASTRO (Luis Guillermo), La Globalizacin,
articulo publicado en el Semanario Universidad, Seccin de Opinin, San Jos, Costa Rica, 10
de noviembre de 1997, Pg 17.

73

HABERMAS, (Jrgen), Ciencia y Tcnica como Ideologa, Ensayo Publicado en compilacin titulada "Ciencia y Tcnica como Ideologa", Editorial Tecnos, Segunda Edicin, Madrid, Espaa, 1994, Pg. 55.

Esta expansin capitalista y el discurso que la sostiene (basado en una concepcin tica utilitarismo y pragmtismo) no es otra cosa que la amplificacin de las redes de ejercicio del poder, las cuales se basan en un modelo de creacin, ampliacion,
control del mercado y acumulacin de riqueza a travs del mismo, transformndose
las instituciones y las personas en entes obligados a desarrollar una serie de funciones
en beneficio del propio mercado y las relaciones de control que ste genera74 (roles
que van desde la producci[on de bienes y servicios hasta la creacin de ideologas
justificantes o alienantes de las relaciones de poder).
Tales ansas de modernizacin y "racionalizacin" de los fines se expresan en
todos los mbitos, tanto privados como pblicos, por ende el Proceso Penal ha sufrido nuevas evoluciones, tendientes a conseguir -se arguye- una mayor eficiencia en
la consecucin de sus metas75(sobre los mismos ver infra Primera Parte, Captulo II,
Seccin 11) para ello el aparato judicial se programa en las mismas condiciones que
una empresa de produccin industrial: enfocando recursos a determinadas reas ("capacidad de seleccin") y recortando algunas actividades que carecen de importancia
(" bagateli ~ a c i n " ) ~ ~ .

Encontrndose dentro de las transformaciones ms destacadas: (a) la relativizacin del principio de obligatoriedad de la accin mediante el principio de oportunidad reglado; (b) un consecuente aumento en la bsqueda de mecanismos que acele-

74

En este sentido HERRERA CASTRO, (Liiis Giiillermo), La Globalizacin, Op. Cit., Pag. 17.

75

En este sentido CHIRINO SNCHEZ,(Alfredo), Las Tecnologas de la Informacin y el Proceso Penal. Aniisis de una Crisis Anunciada, Ensayo publicado en la Revista de Ciencias Penales, Nmero 14, San Jos, Costa Rica, Diciembre, 1997, Pg. 43.

76

ARMENTA DEU, (Teresa), El Proceso Penal: Nuevas Tendencias, Nuevos Problemas, Ensayo
publicado en la Revista de Ciencias Jurdicas, nmero 13, San Jos, Costa Rica, agosto, 1997,
Pag. 20 y 21.

ren la tramitacin de los procesos penales, aplicables a delitos de escasa importancia

por su relevancia social o su'escasa penalidad (en este sentido el criterio de oportunidad y las medidas alternativas como el procedimiento abreviado, la conciliacin

y la reparacin integral del dao tienen como objetivo descongestionar el sistema

penal, logrando con ello una mejor distribucin de los limitados recursos con que
cuenta la administracin de justicia para dedicarlos a otras reas); (c) la extensin de
~ ~la; utilila represin penal a otros campos como el econmico y el e ~ o l ~ i c yo (d)
zacin del Derecho Penal como instrumento preventivo, lo que se refleja en la creacin de tipos de peligro78.
Las variantes descritas en las instituciones clsicas del Proceso Penal Liberal y
por consiguiente el Ministerio Pblico de origen continental contienen una fuerte influencia del Derecho Procesal Penal de base anglosajona-norteamericana, por lo que
simultneamente asistimos a un robustecimiento del denominado derecho de partes
(posibilidad de la negociacin entre stas)79;al mismo tiempo se han sacrificado y de-

77

Ibid.

78

En el mismo sentido HASSEMER, (Winfried), El Destino de los Derechos del Ciudadano en un

Derecho Penal "Eficaz", ensayo publicado en la Revista de Ciencias Penales, nmero 8, San Jos, Costa Rica, marzo, 1994, Pg. 7.

79

Debe indicarse que el proceso penal en sistema anglosajn es:

"... es considerado como u n a suerte combate entre el fiscal y el defensor-sustancialmnte anblogo a u n pleito de derecho civil-en el cual u n o de los participantes busca la condena y el otro la absolucin ... "
As:
' E l principio general que rige las funciones acusatmias en sistema estadounidense es que su ejercicio es totalmente discrecional. Ello significa que el fiscal no est obligado a acusar a u n cuando existan elementos
de prueba para l h a r al imputado a juicio y que tal decisin n o puede ser objeto de la revisin alguna pw
parte del poder judicial [@ano jurisdiccional]"(Lo entrecwchetado es nuestro).
GULLCO, (Hernn Vctor), El Ministerio Pblico en los Estados Unidos, artculo publicado en
la Revista Pena y Estado, Nmero 2, titulada "Ministerio Pbiico", publicacin del Instituto de
Ciencias Penales y Sociales, Buenos Aires, Argentina, pg. 235.

bilitado ciertas garantas de gnesis iluministasO(este modelo da lugar a la expansin

de polticas de mano duras1, la realizacin de pocos juicios siendo los que se realizan verdaderas novelas televisivas, al mismo tiempo; ambos fenmenos funcionan
como excelentes instrumentos para la difusin e introduccin de "tranquilizantes" al
interior de la sociedad).
Parece ocultarse tras bambalinas fines marcadamente funcionalistass2, pues el
discurso penal as entendido se encamina a partir de objetivos simblicos a la consecucin nica y exclusiva de estabilidad y equilibrio dentro del Sistema Social, pues a
pesar de mantener y provocar amplios "dficits de funcionamiento" para el Sistema
penals3, consigue disociar los factores crimingenos que se encuentran en las estructuras sociales del propio "problema delincuencial", para lo cual se aprovecha el viejo discurso Positivista de exclusin de sujetos dainos -reproducido por las polticas
de ley y orden-, reducindose as el problema criminal a dotar a las instancias represivas de los recursos suficientes para reprimir a los infractores (lo que como veremos luego se convierte en una respuesta estereotipada de las agencias judiciales), una revisin
ms ampla de este discurso se realizar ms adelante.

En este sentido LLOBET RODRGUEZ (Javier), Garantas Procesales y Seguridad Ciudadana,

Ensayo publicado en la compilacin Nuevo Proceso Penal y Constitucin, Editorial Investigaciones Jurdicas, San Jos, Costa Rica, 1998, Pag. 157. S H ~ N E W N citado por LLOBET RODRIGUEZ (Javier), Procedimiento Abreviado, Presuncin de Inocencia y Derecho de Abstencin de Declarar, ensayo publicado en la compilacin Nuevo Proceso Penal y Constitucin, Editorial Investigaciones Jurdicas, San Jos, Costa Rica, 1998, Pag. 167 y AKMIJO SANCHO, (Gilbert), Constitucin y Derecho de Defensa, ensayo publicado en la compilacin Nuevo Proceso
Penal y Constitucin, Editorial InvestigacionesJurdicas, San Jos, Costa Rica, 1998, Pag. 273.
Sobre la campaas de lucha contra el crimen en Estados Unidos ver DEL OLMO, (Rosa), La
Criminologa en la Cuarta poca: Del Saber al Poder, Op. Cit., Pg. 15.
En este sentido CHIRINO SNCHEZ, (Alfredo), Las Tecnologas de la Informacin y el Proceso Penal. Aniiiis de una Crisis Anunciada, Op. Cit., Pg. 46.
s3

En este sentido HASSEMER, (Winfned), El Destino de los Derechos..., Op.Cit., Pag. 9.

Conforme a ste marco de referencia, a las funciones ya descritas del ente en estudio se sumaron: (a) las atribuciones de investigacin (pues se considera que puede
ser ms eficiente que un rgano jurisdiccional); (b) la discrecionalidad propia de el criterio de

port tu ni dad^^

y (c) la adquisicin de funciones de negociacin provenientes

de los medios alternativos al juicio, las que inevitablemente amplan los lmites de discrecionalidad en la actuacin del

al mismo tiempo que parece debilitarse la

obligacin de vigilar la actividad jurisdiccional y proteccin de la legalidad.85

El resultado de las referidas innovaciones no ha sido otro que proyectar al Ministerio Pblico como el rgano encargado de ejecutar los fines la poltica de persecucin criminal de los Estados, lo que nos lleva a un problema recurrente dentro del
Estado de Derecho, nos referimos a la aeja discusin de pesos y contrapesos, en
otros trminos iquinn debe controlar .la seleccin de causas que haga el Ministerio
Pblico y los acuerdos que realiza?, cuestionamiento que responderemos posteriormente, junto con una ampliacin' de los temas aqu esbozados (ver infra Segunda
Parte, Capitulo 1, Secciones Il y 111).

83

En este sentido RUSCONI, (Maximiliano), Luces y sombras en la relacin "Poltica CriminalMinisterio Pb1ico"Luces y sombras Ensayo publicado en la Revista Pena y Estado, Nmero 2,
titulada "Ministerio Pblico", publicacin del Instituto de Ciencias Penales y Sociales, Buenos
Aires, Argentina, Op. Cit., Pag. 163

84

Ver al respecto BOVINO, (Alberto), La persecucin ..., Op. Cit. Pg. 65 y 66. A la reflexin de
las funciones de negociacin del Ministerio Pblico dedicaremos un apartado ms adelante.

85

Sobre este punto seala Maximiliano Rusconi:

"..., no estamos de acuerdo con que ello requiera [el autor hace referencia al principio de objetividad] que
losjiscales cumplan una funcin de "custodiode las leyes ". Al contrario, pareciera que no ayuda demasiado a la "separacinde la actividad de perseguir y decidir" que ambas estn basadas en el mismo tipo de tareas: vigilar la legalidad, comofuncin esencial" RUSCONI, (Maximiliano), Luces y Sombras ..., Op.

En sntesis; los cambios del proceso apuntan a desplazar el protagonismo que

mantuvieron los jueces dentro del mismo, pasando esta labor a manos del Ministerio
Pblico, lo cual se ha legitimado mediante un discurso sustentado en la necesidad de
acelerar el proceso y la prevalencia del principio acusatorioR6.Los debates sobre la
validez del primer elemento y la realidad del segundo son el objeto de estudio de los
siguientes captulos.
Posterior a estas reflexiones queda sobre la mesa la pregunta que movi a las mismas, ja qu apunta el Ministerio Pblico al garantismo o al direccionismo represivo?.
Al respecto debemos indicar que parte de los argumentos para el cambio en las potestades del Ministerio Pblico fue su incapacidad para vigilar la actuacin del juez, esto se debe en parte al exceso de trabajo y a la existencia de una marcada preferencia
por la represin a lo interno del rgano fiscalR7(ver Seccin II del presente captulo).

El exceso de causas y dicho esquema mental se mantienen, el segundo es reproducido de manera sistemtica, lo que puede percibirse en los constantes llamados hechos por los medios de comunicacin exigiendo del Ministerio Pblico la persecucin
de la criminalidad, creando una identidad que impone al funcionario del Ministerio Pblico la figura del "justiciero", representante de valores absolutos los cuales estn bajo

Cit. pg. 164. Pensamos la posicin de Rusconi es extrema la existencia de una vigilancia recproca entre jueces y fiscales no causa ningn perjuicio a la reparticin de funciones que se pretende, por el contrario favorece el principio republicano de imponer a cada poder un contrapoder (pesos y contrapesos) evitando el problema que puede causar el autocontrol en la funcin judicial.

..., Op. Cit. Pag.25.

86

En este sentido ARMENTA DEU, (Teresa), Proceso Penal

87

En este sentido BINDER, (Alberto), Funciones y Disfunciones del Ministerio Pblico Penal,
Ensayo publicado en la Revista de Ciencias Jurdicas, nmero 9, San Jos, Costa Rica, noviembre, 1994, pg. 20.

su custodia, lo que aunado a la respuesta muchas veces rimbombante de ste, presentndose ante la opinin pblica como ese defensor a ultranza (ver infra Segunda Parte,
Captulo 11, Seccin II), nos conducen a pensar que lamentablemente el ideal liberal de
objetividad y defensa de los Derechos Humanos que debe guiar el trabajo de la Fiscala no se dar con la creacin de nuevos cuerpos normativos (falacia normativista), los
cuales como mencionamos anteriormente y ampliaremos ms adelante, reducen incluso importantes garantas, situacin que puede llevarnos, de no existir una concientizacin de los representantes del rgano acusador, a una funcin marcadamente distractora de los problemas sociales.

CAPITULO 11
FINES POL~XCO-CRTMINALES
PENAL COSTARRlCENSE

EN LA REFORMA AL SISTEMA

El presente apartado tiene por objeto determinar los propsitos de la reforma penal gestada en nuestro pas desde hace algunos aos, as como la validez del discurso utilizado para su justificacin. Por tal motivo es necesario definir algunos conceptos bsicos, herramientas necesarias para la comprensin de este fenmeno social
(muchas de las cuales han sido brindadas por el estudio histrico realizado); analizar
algunas de las respuestas brindadas en otras latitudes a los problemas que se pretende enfrentar con la reforma sufrida, para finalmente determinar el camino que quiso
trazarse con el nuevo ordenamiento procesal costarricense.

Seccin 1
Conceptos generales para el objeto de estudio
El carcter policmico del lenguaje y en especial del lenguaje utilizado en las
ciencias sociales nos envuelve en un primer conflicto al momento de expresar los resultados de una investigacin o una reflexin del fenmeno social, consistente en la
posibilidad del auditorio para comprender las ideas expresadas por el autor.
De tal forma; pueden presentarse confusiones no deseables ms an si nos referimos a conceptos ampliamente utilizados a los cuales generalmente se acostumbra utilizar en algunos crculos sin siquiera pensar en definir los contenidos que podran tener
los mismos. Con el fin de paliar dicha imprecisin, dedicaremos esta primera seccin a
expresar los contenidos que atribuidos a conceptos que utilizaremos reiteradamente a

partir de ste momento como los son fines polticos y poltica criminal, no sin antes
fijar una premisa bsica para.esta investigacin: la instrumentalidad del derecho en
relacin con la poltica.

A)

El Derecho es intrnsecamente un instrumento de la Poltica

Desde un concepto exageradamente amplio de poltica podramos definirla co-

~ ~ , primo una actividad, mediante la cual los grupos humanos toman d e c i ~ i o n e s este
mer acercamiento nos describe dos elementos esenciales: (a) la poltica es un ejercicio que busca definir posturas ante diversos problemas que se presentan en la sociedad; por ende (b) implica una decisin y consecuentemente un ejercicio de poder.
(Elemento inseparable de cualquier relacin humana).
Ahora bien, s i circunscribimos nuestro objeto de estudio al marco estatal y al
marco an ms amplio de la comunidad internacional debemos describir la poltica:
como un conflicto de diversos intereses y visiones de la realidad que subyacen al interno de las sociedades, los cuales pugnan por establecer la forma y objeto de las instituciones que se conforman al interno de las mismas, as como la forma de regular
las relaciones entre estas y el individuo, l o que en el fondo implica que al utilizar el
vocablo poltica necesariamente hagamos referencia a una lucha por los fines que deben buscarse a travs del poder y las formas que ste debe asumir.
En este orden de ideas entendemos que el poder es una relacin igualmente dinmica, en la cual un sujeto o grupo de sujetos pueden imponer a otro u otros una

88

DEL AGUILA, (Rafael), Poltica: Poder y Legitimidad, ensayo publicado en compilacin titulada
La Poltica, Editorial Trotta, Madrid, Espaa, 1997, Pg. 21.

especial forma de comportamiento segn sus deseos (cabe destacar que estas relaciones son multiform,es, tienen caractersticas propias y un funcionamiento propio, empero no por ello-puededescartarse la posibilidad de encontrar patrones generales de
ejercicio del poder), por tal motivo quienes los ostentan generan constantemente formas de legitimacin (racionalizaciones y aceptacin de la relacin de poder) y estrategias para su preservacin.89
Una de esas racionalizaciones es el discurso jurdico, ste permite por un lado
autorizar el ejercicio del poder con fundamento en la norma jurdica (la cual segn
el momento histrico encubre a la decisin de poder como: (a) el deseo de un personaje mitolgico cercano a la divinidad o la divinidad misma o (b) la voluntad general) y las construcciones dogmticas que se deriven de sta las que pueden crear una
falsa conciencia de la realidad (funcin ideolgica o simblica); por otro implementar un sistema que mantenga ese poder (creacin de instituciones estatales que crean
el marco necesario para sostener la escogencia poltica: verbigracia las instituciones
que desarrollan la actividad del sistema penal) funciones que se desarrollan de manera conjunta, como pudo apreciarse en el pequeo estudio histrico que antecede al
presente captulo.
Este carcter instrumental del discurso jurdico en relacin con la poltica, brinda
la posibilidad de que mediante el estudio del Ordenamientos Jurdico y observacin del
fenmeno jurdico pueda conocerse la distribucin del poder y su regulacin en un momento determinado, y por otra parte nos permite mediante un anlisis histrico

89

En este sentido debemos remitirnos necesariamente a la obra de Michel Foucault, de repetida cita
en esta investigacin.

observar los desplazamientos del poder en diversos perodosg0, es as como el Ordenamiento Jurdico en s mismo es una expresin de valores, los cuales son sostenidos
por aquellos sujetos que han logrado alcanzar u n cierta cuota de poder.
Lo anterior conlleva a afirmar que el jurista es por lo general (salvo casos de excepcin) un reproductor de los valores que guan la actividad poltica y se plasman
en el der.echo.
En resumen el derecho y sus operadores son herramientas del discurso poltico

y como tales reproducen una Concepcin del Mundo y del ~ s t a d o ~ as

' , el juez al
sentenciar expone una serie de valores, a los cuales da preferencia en perjuicio de
otros, el funcionario de la administracin al finiquitar un acto administrativo seala
un comportamiento deseable y otro indeseable, tal situacin es una realidad inevitable y es lo que convierte al "sistema jurdico" en mecanismo de control social, pues
ste se presenta a los sujetos como un recurso para orientar sus acciones (funcin
axiolgica), al mismo tiempo que facilita el control de esos mismos actos al ser evaluados (funcin crtica).

B)

92

F i e s Polticos, Poltica y Derecho

Sealamos que la actividad poltica, es en suma un conflicto por el poder don-

de hay diversos grupos en pugna, dichos grupos se guan por una serie de directrices

90

GEIGER, (Theodor), Moral y Derecho. Polmica con Upsala, Editorial Alfa, Barcelona, Espaa,
1982, pags. 15 y 16.
(Gustav) , Introduccin a la Filosofa del Derecho, Fondo d e Cultura Econmica, Mxico D.F., ~Mxico,1994, pag. 31.

91 RADBRUCH,

92

M E R , (Julio B.), Derecho Procesal Penal Argentino, Tomo 1, Volumen a, Editorial Hammurabi
S.R.L., Buenos Aires, Argentina, 1989. Pag. 37.

y valores (visiones de mundo), los cuales permearn necesariamente a las instituciones

sociales en el tanto consigan adquirir alguna dosis de poder, tales guas son en el fondo
elecciones axiolgicas, a estas selecciones es a lo que denominamos fines

poltico^.^^

Hemos dicho que el derecho responde a fines polticos y estos son las directrices de la actividad poltica, podemos a su vez clasificar los fines polticos eng4; (a) fines polticos de inters general: aquellos orientados a la solucin de grandes problemas sociales, sustentados generalmente en la necesidad del cambio social e individual; y (b) fines polticos de inters especfico o estratgico; aquellos que tienen com o meta la obtencin o manutencin del poder por parte de un grupo determinado,
situacin que satisface los deseos de dicho grupo, no importando en absoluto los desaguisados que causan a otros miembros de la sociedad en que viven, ms que cuand o los mencionados desaguisados puedan causar perdidas a la posicin que ostentan.
Lamentablemente los primeros se caracterizan por ser menos en relacin con
los segundos, y generalmente los segundos tienden a viciar a los primeros una vez
que obtienen cierto grado de poder.
Los fines polticos de inters particular se presentan generalmente como fines de
inters general y provocan acciones que a primera vista parecen recoger dicha tendencia, sin embargo luego de que tales acciones son sometidas a un anlisis ms severo se refleja su carcter estratgico.

93

Un anlisis de las tendencias de los fines polticos y su repercusin en el Derecho se har en los
siguientes captulos, por lo pronto nos conformaremos con demostrar la relacin existente entre estos y el Derecho.

94

Es claro que una clasificacin bipartita no intenta ser en ningn momento una descripcin de
la realidad, nicamente intentamos sealar dos tendencias extremas entre las cuales hay una
gran cantidad de variantes.

Asimismo podemos calificar al fin poltico como mediato o inmediato. Son mediato~aquellos que no encuentran otra justificacin que ellos mismos, generalmente
inspiran una visin general de la realidad.
Son inmediatos aquellos que guardan una relacin de servicio con los fines superiores (mediatos), en otros trminos son objetivos que deben realizarse con el propsito de cumplir los primeros, esto no es bice para que dentro de los fines inmediatos se den escalas de importancia.
Es posible que en la actividad poltica se presenten coincidencias respecto de
los fines inmediatos entre diversos grupos que sostengan fines polticos de intereses
contrapuestos, no obstante pueden diferenciarse gracias a los mtodos propuestos para alcanzar sus propsitos inmediatos.
Sin embargo esta concordancia puede utilizarse como simulacro de afinidad en
los fines mediatos, tctica empleada para obtener el apoyo de grupos que en condiciones normales tendran un comportamiento antagnico.
Asimismo, pueden darse coincidencias respecto a fines mediatos, existiendo divergencias en la escala de los fines inmediatos y los procedimientos propuestos para su consecucin.

C) Sntesis: Fines Poltico-Criminalesy Poltica Criminal

El anlisis realizado supra no es ocioso, responde a motivos importantes para el
presente estudio, dentro de los que se encuentran: la necesidad de subrayar al fenmeno jurdico como un reflejo de la actividad poltica (brindndole el carcter de premisa), adems de sealar la funcin del jurista en el sistema social, abrindose as un
basto campo de exploracin y crtica del derecho vigente.

Buscamos con ello evitar una construccin argumenta1 repetitiva de los valores
dominantes en la reforma al Sistema Penal costarricense (donde tiene especial impacto el Cdigo Procesal Penal), por el contrario nuestra meta es determinar las tendencias y peligros que estos pueden acarrear o los beneficios que pueden traer, es un intento de fuga al cafcter instrumental que se le asigna a la actividad del investigador
del campo jurdico.
Un acercamiento diferente podra limitarnos a un examen de la literalidad normativa, olvidando tanto la parte prctica del fenmeno jurdico como sus funciones, transformando nuestro esfuerzo en un mero discurso legitimante carente de profundidad.
Siguiendo este norte y a partir del concepto genrico de poltica mencionado
concebimos a la Poltica-Criminal, como una parte de la Poltica, por ende es un conflicto de ideales y selecciones axiolgicas que pugnan por establecer el funcionamiento del sistema penal, al cual definimos como el ejercicio del poder estatal de estigmatizacin y sancin de comportamientos (criminalizacin) realizado por un conjunto de agencias (legislativas, policiales, judiciales, ejecucin penal, entre otras) que
actan independientementeg5.
Con lo cual pretendemos alejarnos del sentido que actualmente se ha utilizado
especialmente en las agencias judicialesg6, consecuentemente de aceptarlo estaramos
eliminando la discusin que le es propia, lo que constituye un problema en un rgano
jerarquizado como el Ministerio Pblico donde podra pensarse en la centralizacin de

95

ZAFFARONI, (Eugenio Ral), En busca de las Penas Perdidas, Editorial Temis, Segunda Edicin, Santa Fe de Bogot, Colombia, 1993, Pag. 114.

96

En la generalidad de los casos los funcionariosjudiciales utilizan el concepto como novedad, con
similitud a la actitud que se toma con el traje nuevo que se acaba de comprar y corresponde a los

la decisin y seleccin de los fines polticos criminales, evadiendo de esta manera

uno de los requisito5 bsicos de legitimacin del sistema dem~crtico:la discusin de
toda decisin qiie afecte al conglomerado social.
Igualmente rechazamos las visiones de Poltica-Criminal, basadas en la premisa
de que esta cumple una funcin crtica del sistema penalg7, pues atienden a una falsa de idea de unidad, consideramos que es ms propicio ver a la poltica criminal como un campo de batalla, en el cual los institutos jurdicos cobran forma, por ende
dentro de ella pueden tanto sealarse fuertes crticas al mismo tiempo que puede observarse una tenaz defensa de los mismos.
En este orden de ideas, podemos definir a los fines poltico-criminales, como las
seleccin de valores que guan a los grupos en pugna dentro del campo de la Poltica Criminal.
Estos se caracterizan primero: por ser fines mediatos en relacin con los fines en
lucha dentro de la poltica general y segundo: mantienen relaciones de superioridad
sobre otros fines.
Ntese entonces, que al imponernos la reflexin de estos trminos adems de
fijarles un contenido, hemos diseado un mtodo para analizar las propuestas expresadas en el Cdigo Procesal Penal y su ejecucin prctica.

avatares de la moda internacional, sin pensar en los contenidos del mismo. Y cuando se desea
dar un contenido se le fija la errnea idea de absoluto, es decir se resta la controversia y el constante devenir que el mismo trae aparejado.
97

En este sentido MAIER, (Julio BJ.), Derecho Procesal Penal Argentino, Tomo 2, Op. Cit., Pag.
146 y 147.

Primero efectuando una revisin de los medios operativos designados (argumentos y mecanismos jurdicos implantados), determinando los fines poltico criminales
a los cuales corresponden y finalmente vislumbrar el fin poltico general que los impulso, lo que intentaremos realizar en la prxima seccin en relacin con dos discursos contrapuestos a los que denominaremos nicamente con el afn de identificacin: Derecho Penal Eficaz y Derecho Penal Mnimo-Garantista.

Seccion 11
Un nuevo discurso legitimante: el derecho penal "eficaz"
Con el trmino Derecho Penal "Eficaz", acuado por el Profesor Winfried Hassemerg8, hacemos referencia a una propuesta dentro del campo de la Poltica-Criminal de especial relevancia en los ltimos aos, la cual parece haber encontrado un
lugar en los discursos de la Reforma al Sistema Penal Costarricense y en las tendencias que muestra la prctica en las agencias judiciales del mismo. Es nuestro propsito evaluar exhaustivamente esta corriente descubrir los fines poltico criminales que
representa y la conveniencia de los mismos, por lo cual evaluaremos los institutos y
el discurso argumentativo propuesto por la misma.

A)

Un aejo problema: La legitimacin del Sistema Penal

Prximo a su finalizacin este siglo ha visto el cambio de paradigma que ha su-

frido el saber criminolgico, ste superando el esquema planteado por Lombroso,

quien fij como campo de estudio del criminlogo la bsqueda de aquellas caractersticas fisiolgicas que distinguen al individuo con tendencias delincuenciales (criminologa positivista), afront en la segunda mitad de presente siglo el problema
penal desde otro ngulo, pasando primero por anlisis referidos a las condiciones
sociales y estructurales se dirigi luego a una investigacin capaz de sobrepasar
factores meramente individuales,

98

concibiendo el problema criminal como una

HASSEMER, (Winfried) , El destino de los Derechos del Ciudadano en un Derecho Penal "Eficaz", Op. Cit, Pg. 3 y siguientes. Algunos autores han denominado a esta corriente Derecho
Penal Moderno, con el propsito de contraponer al mismo con el Derecho Penal Clsico o Liberal ver por ejemplo RIVERO SNCHEZ, (Juan Marco), Diez Tesis sobre la Violencia y Derecho, Ensayo publicado en la compilacin titulada "Nuevo Proceso Penal y Constitucin",

construccin humana, una atribucin de identidad caicuiada y destinada a fines especficos de control con el objetivo de mantener ei "status quo" (ocultando ei problema de violencia estructural subyacente mediante ei problema de la criminal), expandiendo su objeto de estudio a ias formas en que se produce tai "etiquetamiento" (auto denominndose criminoioga crtica)99.
Coetneamente y como producto de ste cambio se produjo ia cada en ei pian o terico de aqueiias funciones encomendadas a la Pena y al Derecho Penai, mismas que justificaban su existencialoO.
N o obstante; la crtica a nivei del grupo de especialistas no pudo ser generalizada
y difundida ai conglomerado sociai, debido especficamente a su carcter desmitificamente, ei que por razones obvias es separado, estigmatizado y finalmente desacreditado.
Consecuentemente ias propuestas de algunos integrantes de estos grupos "disidentes"lol, clamando por un fuerte movimiento de descriminalizacin de conductas y un
fortaiecimiento de ias garantas propias del Estado de Derecho fueron desatendidas.

Editorial Investigaciones Jurdicas S.A., San Jos, Costa Rica, 1998, Pag. 23 y siguientes. y LLOBET RODRGUEZ, (Javier), Garantas Procesales ..., Op. Cit. Pag. 155. Preferimos el trmino
"eficaz", por revelar algunas de las principales banderas enarboladas por sus partidarios.
99

BARATTA, (Alessandro) , Derechos Humanos: entre Violencia Estructural y Violencia Penal,

ensayo publicado en la Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos,
Costa Rica, Enero-Junio, 1990, Pg. 14 y siguientes.

loO

Entre ellas las Teoras Absolutas de la Pena, las teoras Relativas de la Pena: Prevencin General Positiva (reaflrmacin de valores) y Negativa (contramotivacin al acto ilcito) y Prevencin
Especial Positiva (resocializacin) y Negativa (eliminacin y separacin del delincuente), se
mostraron empricamente improbables o ticamente dudosas. ARROYO GUTIERREZ, (Jos
Manuel), El Sistema Penal ante el Dilema de sus Alternativas, Publicacin del Colegio de Abogados, San Jos, Costa Rica, 1995, Pag. 14 y siguientes.

lol

Entre ellos destacan los Profesores Alessandro Baratta y Luigi Ferrajioli.

Continundose de manera an ms virulenta la proliferacin de normas penales, esta

realidad ha sido descrita de manera elocuente por el Profesor julio Maier al indicar:
"... Hoy,. el derecho penal mnimo, a m juicio, es slo un postulado
terico fracasado. Lo que existe es una inflacin penal, donde cada vez
ms conductas son punibles, cada aparato del Estado, cada organizacin incluso no gubernamental, pretende incorporar ms hechos punibles. Actualmente no se sanciona ninguna ley' sin normas 'penales. .. O2

"'

Los resultados de esta decisin no han tardado mucho tiempo en revelarse, la

inflacin penal que refiere Maier fue acompaada de una saturacin de las agencias
judiciales penales, el peligro de una verdadero desengao, el desenmascaramiento
del Derecho Penal como medio para resolver conflictos es un peligro latente.

El peligro en cuestin pese a no ser producto de la reflexin de los fines de la

pena, o producto de una anlisis racional de la misma, si cuenta con un elemento an
ms eficaz: la insatisfaccin generalizada del pblico a un instrumento que no brinda respuestas.

El Sistema Penal; es producto que se vende con un alto costo, atribuyndosele

facultades que ha demostrado no poseer, concomitantemente ha fallado en una de sus
funciones reales: la canalizacin simblica de la venganza. Ntese que generalmente
el denunciante de un hecho delictuoso y la opinin pblica viciada por los medios de
comunicacin espera la rpida sancin del delincuente, la saturacin de las agencias

lo*

Entrevista realizada al Dr. Julio BJ, Maier por Mirna Goransky, publicada en publicado en la
Revista Pena y Estado, Nmero 2, titulada "Ministerio Pblico", publicacin del Instituto de
Ciencias Penales y Sociales, Buenos Aires, Argentina, Pg. 174.

judiciales impide ese deseo, esta situacin provoca en el pblico una desazn, caldo
de cultivo de una nueva visin del Sistema penallo3.
Lamentablemente, esa insatisfaccin ha sido el campo frtil para encontrar una
nueva fuente de legitimacin y el fortalecimiento del Sistema Penal, nos encontramos ante la generacin de nuevas mscaras destinadas a ocultar la ineficacia de las
respuestas penales a los problemas sociales.
Recurriendo a una nueva estrategia, se atribuye la ineficacia de las agencias penales al desarrollo de nuevas formas de criminalidad, al mismo tiempo se evade la
discusin del problema de los delitos "tradicionales" y las contravenciones buscando
soluciones dentro del Proceso Penal.

B) Un nuevo bien jurdico: la funcionalidad del Sistema Penal

Pese a que la celeridad ha participado siempre como argumento de las exposiciones que patrocinan las reformas procesales (ver infra la seccin II del captulo I), a
partir de hace algunos aos, se ha sumado a ese anhelo de celeridad, un extrao fin
para la misma: la seguridad ciudadanalo4.

lo3

Nuestro inters en este punto es sealar el espacio para la discusin a que pueden dar pie las
dificultades que sufre el Sistema de Justicia para resolver los conflictos, esto podra generar una
verdadero y democrtico debate de los problemas sociales (no negamos el carcter utpico de
esta aspiracin) o bien degenerar en mejores formas de ocultar los problemas del Sistema Penal (lo cual es una visin ms realista).

'O4

Ntese el extrao deseo por el rpido ingreso al Sistema Penitenciario de todo tipo de criminalidad, palpable en cualquier noticiero. Al respecto ver LLOBET RODRIGUEZ, (Javier), Garantas Procesales
Op. Cit. Pag. 147.

...,

Es precisamente a esa novedosa construccin la que ha creado un problemtico y nunca conocido doctrinalmente bien jurdico del proceso penal: la funcionalidad o eficacia de .las agencias judiciales.
Este discurso de funcionalidad (eficacia) que intenta en ste momento dar sustento al Sistema Penal, plantea dos problemas bsicos y sus correspondientes soluciones, a saber: (a) expansin mediante los medios masivos de comunicacin de un especial enfoque de los daos provocados por violencia implcita en las nuevas formas
delictuosas (en nuestra realidad: el narcotrfico internacional, las bandas organizadas
para el robo de vehculos y las bandas de asaltantes), sealando como stas han tomado nuevas y malvolas formas de aprovecharse de la sociedad (se retoma de esta
forma el gastado anlisis positivista del enemigo social o el destructor del contrato social); (b) Atribucin de la ineficacia de las agencias penales (judiciales y policiales) al
crecimiento de la criminalidad no convencional y al exceso de ilcitos menores,
crendose as una serie de expectativas para el Sistema Penal, arguyndose que con
el cumplimiento de las mismas ste alcanzara su ansiada legitimacin. Examinemos
cada uno en detalle:

B.1) Las "nuevas" formas de la Violencia y sus soluciones: Violencia contra Violencia
El uso de medios audiovisuales que facilitan la propagacin de ideas gracias a la
difusin de imgenes es uno de los avances tecnolgicos ms importantes y a la vez ms
peligrosos de ste siglo105, no cabe duda que el grado de control e imposicin de selecciones valorativas que pueden conseguirse mediante los mismos es excesivamente amIo5

En este sentido ISSA EL-KOURY, (Henry), Poltica Criminal y Penas Alternativas, ensayo publicado en la compilacin titulada "CuatroTemas sobre Poltica Criminal",Publicaciones del CONAMAJ, San Jos, Costa Rica, 1998, Pg. 82.

plio (vase por ejemplo el poder que ejercen las campaas publicitarias)

Y quiz una de ideas ms recurrentes que se entrega al espectador con la reproduccin de imgenes televisas, radiales e informticas es la "violencia que nutre la vida diaria en nuestras calles". El fenmeno en cuestin es puesto en escena como un
acontecimiento innovador106, hecho inslito en pocas pasadas, convirtindose en
un lugar comn que abundantes foros y conferencias utilicen estos hechos como
ejemplos de la prdida de valores (olvidando el carcter inminentemente relativo que
poseen los mismos) que vive nuestro pas ante la falta de autoridad parental y estatal.
Este pernicioso encubrimiento del permanente estado de violencia que ha
acompaado al ser humano en todo su devenir, se completa con la falaz analoga que
liga a la violencia con el ataque fsico, olvidando las formas ms odiosas que la misma puede tenerlo' (a las cuales es especialmente vulnerable la sociedad costarricense ferviente creyente de que la ausencia de ejercito es sinnimo de no violencia).

A la vez este brote de violencia, -se manifiesta- es connatural a nuevas formas de

delincuencia organizada (actividad realizada profesionalmente y con ayuda de avances
tecnolgicos), lo que obliga al Estado a defender a sus integranteslo8, tal concepcin es

'O6

En este sentido HASSEMER, (Winfried), Lmites del Estado de Derecho para el Combate contra la Criminalidad Organizada. Tesis y Razones, Ensayo publicado e n la Revista de Ciencias Penales, nmero 14, San Jos, Costa Rica, diciembre, 1997. Pgs 7

'O7

Al respecto ver RIVERO S ~ C H E Z (Juan

,
Marco), Diez Tesis sobre la Violencia ..., Op. Cit.
Pg. 53.

los

Con lo que parece retomarse una de las ideas bsicas sostenidas tanto por las corrientes de la
criminologa positivista y la ideologa de la Defensa Social. Ver sobre el desarrollo de las mismas a partir del siglo XIX las apreciaciones FOUCAULT, (Michel), Poder-Cuerpo, Entrevista
publicada en compilacin titulada "Microfisica del Poder", Editorial Planeta-Agostini, Barcelona, Espaa, 1995, Pg. 103.

igualmente falsa; dichas conductas han sido conocidas tiempo atrs1Og, ignorar tal cosa es olvidar la historia (recurso por dems recurrente en este discurso), en efecto las
bandas de asaltantes son para el presente lo que.fue la piratera. inglesa para los barcos espaoles del siglo XVI o las bandas que ejecutaban sus actividades en las inmediaciones de los caminos utilizados para acceder a los grandes centros de petegrinacin de los siglos XI y XII, igualmente los delitos de altos funcionarios pblicos no son
un invento de siglo en que vivimos.
Debe resaltarse como esta lucha contra la criminalidad en beneficio de la Seguridad Ciudadana, es un rasgo distintivo y permanente en nuestra cultura, que lleg a
su apogeo con el discurso sostenido por la criminologa positivista y la Escuela de la
Defensa Social (cuyos efectos fueron estudiados en el Captulo I Secciones 1 y III),
pues en el fondo el razonamiento que sostiene esta bsqueda de la eficiencia no es
otro que el intento por defender a la sociedad identificada como un grupo homogneo y consensualmente bueno en contra de las injerencias de elementos dainos, seres ontolgicamente malvados y peligrosos11O, este discurso como sealamos (supra
cita 71) fue retomado a grandes rasgos por el denominado "Nuevo Realismo de Derecha", temtica que influy ampliamente en los discursos de mano dura actualmente dominantes.
Mediante esta argumentacin, al mismo tiempo que se crea una alarma social
'O9

HASSEMER, (Winfried), Lmites del Estado de Derecho..., Op. Cit. Pgs 7 y 8.

Sobre las caractersticas de este planteamiento ver ARROYO GUTIRREZ, (Jos Manuel), El
Sistema Penal ante el Dilema de sus Alternativas, Publicaciones del Colegio de Abogados de
Costa Rica, San Jos, Costa Rica, 1995, Pgs. 62 y 63.

11'

HASSEMER, (Winfried), El Futuro de los Derechos del Ciudadano ..., Op. Cit. Pg. 3.

112

No hace mucho tiempo en un de los noticieros con mayor difusin en la televisin nacional se
present en directo la captura de jvenes vendedores de droga, luego de lo cual se entrevisto a

con respecto a la violencia111se fomenta el uso de una poltica fuerte112,limitada no

slo al viejo esquema de aumento de la penalizacin y criminalizacin de conductas, sino tambin a l uso de nuevas y nicas formas de imponerse a la plaga de la violencia: es entonces -siguiendo sta Inea- deber del Estado dotar a la Polica (judicial

y administrativa) y a los funcionarios de las Agencias Judiciales de nuevas armas: entre ellas un aumento del personal, dotacin de medios tecnolgicos, facultades de negociacin que permiten el acceso a informacin necesaria para la investigacin (lo
cual se consigue mediante los Mecanismos Alternativos a Juicio) y potestades suficientes para ingresar en la intimidad de cualquier persona por medio de los mismos
(entre estas deben citarse reduccin del derecho de la autodeterminacin informativa; ampliacin de los marcos para la intervencin de las telecomunicaciones y ampliacin de la capacidad de los registros j ~ d i c i a l e s ) . ~ ' ~
Estos ataques del Estado en su lucha contra el crimen, revisten una interesante

y peligrosa caracterstica: no son estimados como violentos, pues en este momento

entra en juego la analoga antes descrita (violencia = ataque fsico), entendindose los
mismos como prodigios cientficos de beneficio general, lo que permite su uso sin
cuestionar siquiera que tales mecanismos (informticos, tecnolgicos y jurdicos)

un miembro de la fuerza pblica, quien haba participado del operativo, interrogado respondi implorando que no "sacaran a esos individuos de la crcel tan rpido como otras veces", seguidamente el periodista encargado de realizar la nota apoyaba la mocin y exaltaba el valor
de la seguridad ciudadana.
Das ms tarde el gobierno de la Repblica anunci con pompa la orden brindada a los oficiales de seguridad de los centros penitenciaros: disparar a los reos que intentaran huir de los mismos, el consuelo es que la orden era tajante en afirmar que el detonacin deba dirigirse a las
piernas.
ii3

...,

HASSEMER, (Winfried), Lmites del Estado de Derecho Op. Cit. Pg. 8. En el mismo sentido CHIRINO SNCHEZ, (Alfredo), Las Tecnologas de la Informacin y el Proceso Penal.

convierten al sueo de plena vigilancia Bentham en una realidad accesible.

Paradijjicamente; pese a este aumento de la violencia estatal, tanto las experiencias europeas como las de nuestro continente han mostrado ineficacia de stos
para controlar el lucrativo negocio del narcotrfico, el terrorismo (obsrvese el caso
espaol) y el robo organizado de vehculos, entre otros114.

B.2) El camino hacia la eficiencia de las Agencias Judiciales

Tal y como se acaba de indicar el primer mtodo para hacer "eficaz" la labor
del funcionario judicial es otorgarle recursos suficientes para que cumpla su labor
(tcnicos y jurdicos), no obstante queda otro problema por resolver: la criminalidad
convencional que satura el sistema penal, la solucin escogida no cambia: reduccin
de garantas, empero existe una adaptacin del discurso justificante de tal actitud.

Es realmente interesante como se ha venido dando un encasillamiento de este

tipo de delincuencia (convencional), presentndose a funcionarios del Sistema Penal
como a la opinin pblica una imposicin axiolgica, a la cual corresponde una asignacin calculada de adjetivos calificativos cargados de fuertes elementos valorativos,
-entre los ms difundidos se encuentran "bagatela" e "insignificancia"-,

eludiendo

maliciosamente la discusin sobre el contenido de tales vocablos.

Esta apertura conceptual, permite brindar soluciones basadas en meros criterio
de economa procesal y racionalizacin administrativa de los recursos, pues -se ma-

Anlisis de una crisis anunciada, Ensayo publicado en la Revista de Ciencias Penales, nmero
14, San Jos, Costa Rica, diciembre, 1997. Pgs. 41 y 42.
11*

..., Op. Cit. Pg. 43.

CHIFUNO SNCHEZ,(Alfredo), Las Tecnologas de la Informacin

nifiesta y acepta que- son asuntos sin importancia, autorizndose que muchos casos
sean resueltos mediante procedimientos sumarsimos, carentes de garantas mnimas
para el imputado y para el ofendido del delito1'
Concomitantemente; a ste escape de los factores que originan sta clase de criminalidad, el Derecho Penal de Fondo pasa a un segundo plano, pretendiendo con
ello imponer soluciones basadas en la flexibilizacin de principios generalmente
aceptados del Derecho Procesal Penal, preceptos referidos al alcance limitado de los
medios de que este puede servirse para aplicar el Derecho Penal Sustantivo.
El reflejo de esta tendencia puede advertirse a partir de la vigencia del actual
Cdigo Procesal Penal, en donde puede apreciarse desde un primer momento una peligrosa aversin por extender el proceso hasta la fase juicio116, pese a que el mismo
siempre se ha visto como el punto ms alto de proteccin del Derecho de Defensa,
por su carcter netamente contradi~torio'~
7.
El corolario de esta tendencia tiene una de sus expresiones ms fuertes con el
establecimiento de mecanismos que ambicionan eliminar ste estadio procesal118.El

115

CHIRINO SNCHEZ, (Ali-edo), A propsito del Criterio de Oportunidad y del Criterio de

"Insignificancia del Hecho", Ensayo Publicado en Compilacin Titulada "Reflexiones sobre el
Nuevo Proceso Penal", Editor Daniel Gonzlez Alvarez, Edicin de la Corte Suprema de Justicia y la Asociacin de Ciencias Penales, Primera Edicin, San Jos, Costa Rica, 1996, Pg. 117.

116

Se indicaba ante la Comisin Especial Mixta de Reformas Penales, que se esperaba imitar a potencias como Alemania y los Estados Unidos de Norte Amrica, reduciendo a un 33% el nmero de asuntos que llegan a fase de juicio. Ver: COMISIN MIXTA DE REFORMAS PENALES,
Acta Nmero 27 del Expediente Legislativo Nmero 12.354, Asamblea Legislativa de la Repblica de Costa Rica, San Jos, Costa Rica, 3 de marzo de 1996.

117

La supresin de esta garanta no es la nica pero si la ms evidente. Posteriormente analizaremos

con ms profundidad otras violaciones no menos importantes a las garantas fundamentales.

l8

En este sentido RIVERO SNCHEZ, Uuan Marcos), Consideraciones sobre el proyecto "Ley de
Reformas al Cdigo Penal, Ensayo publicado en la Revista Iustitia, Nmero 110, Enero-Febrero, 1996, Pg. 30.

pretexto empleado y de sobra conocido es bajar gastos de operacin del sistema, los
cuales deben ser usados en la.cri'minalidad no convencional (debe apreciarse l a correlacin que guarda este supuesto con.el abordado en el apartado anterior, se mantiene el esquema de racionalizacin de recursos en la lucha contra la criminalidad,
sealamos ya lo peligroso de este argumento), dentro de este tipo de mecanismos
destacan el Procedimiento Abreviado (artculos 373 y siguientes); la Suspencin del
Procedimiento a Prueba (artculos 25 y siguientes); la Conciliacin (artculo 36); la
Reparacin Integral del Dao Causado (artculo 30-j); el pago del mximo previsto
para la pena multa (artculo 30-c) y el Criterio de Oportunidad (artculos 22 y siguientes), los problemas que pueden tener estos institutos en relacin con las garantas
constitucionales conformarn la segunda parte del presente estudio.
Consideramos que los objetivos de estos institutos alternativos al juicio rebasan
la simple liberacin de la carga de expedientes que pesa sobre las agencia judiciales,
por el contrario tal supuesto es altamente dudoso, toda vez que no puede esperarse
una disminucin del nmero de causas que ingresan a las agencias judiciales por el
hecho de que los asuntos planteados sean resueltos de manera ms expedita, el flujo
de ingreso de asuntos podra incluso sufrir un aumento en la medida que la va penal se muestre menos lenta que otras vas de la administracin de justicia.

El rumbo que plante la reforma parece estar dirigido a un objetivo mayor: la

obtencin de una legitimacin a la cual es posible agregar el calificativo de "Estadstica", pues la aceptacin del pblico al Sistema de Justicia se alcanzar -segn sus

impulsores- en la medida que se presente a la opinin pblica un alto nmero de

causas resueltas, por condenatoria o medios alternativos (deben recordarse en ste
momento los cuestionamiento que se hacen a toda dato estadstico si el mismo pro-

viene de un conteo macro, el cual puede generar la quimera de que todo caso que es
llevado a los estrados judiciales tiene igualdad de componentes, desde esta postura
importa poco o nada la correccin de la decisin judicial), al mismo tiempo que se
difundan aquellos casos altamente publicitados que demuestren la dureza del Estado
en el castigo para los individuos que osen molestar la seguridad ciudadana, lo cual
corresponde a las dos funciones ideolgicas que esta corriente asigna al Sistema Penal y que evaluaremos de seguido. Objetivos ligados especialmente a las corrientes
funcionalistas predominantes en el Derecho Penal (ver supra nota 71 ).

C) El Replanteamiento de las Funciones Simblicas del Sistema Penal: Seguridad

Ciudadana y La Solucin de Conflictos
Es de sobra conocida la incapacidad del Sistema Penal para resolver los problemas que se le plantean, no por ello, como indica el profesor Baratta, puede pensarse en que el Sistema Penal no cumpla funcin alguna, por el contrario ste efecta
importantes funciones de carcter simblico o ideolgico11g.
La corriente "eficientista" retoma esta funcin simblica, no obstante le ha dado nuevos matices, convirtiendo a la "seguridad nacional" en "seguridad ciudadana"

y entregndole al derecho penal una nueva funcin: solucionar conflictos.

Con la primera se aleja la atencin de los factores centrales causantes de las
conductas delictuosas, con la segunda se oculta la imposibilidad del Derecho Penal
para conseguir alguna mejora en las relaciones humanas y los fines que verdaderamente se persiguen con las instituciones alternativas al juicio.
119

Al vocablo ideologa pueden drsele dos connotaciones uno dbil y otro fuerte,
El significado dbil de ideologia corresponde a un conjunto de ideas y ualores sobre el orden poltico que
tiene como fin guiar el comportamiento poltico colectivo. E n su carcter prctico, de gua para la accin
se parece a la doctrina. Es u n concepto neutro y no ualoratiuo. Puede entenderse que la ideologia es u n a

C. 1 ) El Crculo Vicioso: La Inoperancia Legislativa

Dentro de las funciones ideolgicas ms conocidas del Sistema Penal se encuentran la produccin de un estereotipo criminal, que legitima las relaciones sociales de
desigualdad y mantiene alejada la atencin pblica de los problemas estructurales (manejo del poder) lo cual efecta mediante el denominado "peligro de la cripinali-

dad"' 20
Tales funciones han sido replanteadas, con la aparente desaparicin de las dictaduras tanto en el continente Europeo como en Latinoamrica, la doctrina muchas
veces empleada de la "seguridad nacional" y el "enemigo interno" ha cado en descrdito por su alianza con este tipo de gobierno, sin embargo, con el advenimiento
de nuevas "democracias", conformadas sobre esquemas de injusticia social extremos

y la dependencia de bloques econmicos extranjeros, la necesidad de recurrir a la labor distractora de los sistemas penales es inminente121.

visin global del mundo que le asigna al individuo o al grupo social u n papel dentro del contexto poltico
global. Por el contrario, el signzjcado f u e r e que h a estado en relacin con la tradicin-marxista, entiende
como ideologia u n a falsa percepcin de la realidad falsa conciencia) determinado por la situacin de dominacin entre las clases sociales. Es sabido que dentro de esta teoria la clase dominante le impone u n a determinada visin a la clase o las clases dominadas para perpetuar la situacin de dominacin ): ocultar sus
intereses. " RODRGUEZ, (Jos Miguel), Origen y Naturaleza de la Teora Poltica, Ensayo publicado en la Revista de Ciencias Sociales, Nmero 15, San Jos, Costa Rica, mes abril, ao 1994,
Pg. 99.
Es e n el ltimo sentido reseado que emplearemos el trmino.
120

BARATTA, (Alessandro) , Derechos Humanos: Entre la Violencia Estructural y la Violencia Penal, Op. Cit., Pg. 21.

121

ZAFFARONI, (Eugenio Ral), Poltica Criminal y Derechos Humanos en Amrica Latina: De la

"Seguridad Nacional" a la Seguridad Ciudadana", Ensayo publicado en la Coleccin Titulada:
"Fortalecimiento del Estado de Derecho y la Justicia Penal en Centroamrica y Panam, Publicaciones del ILANUD, Tomo E: "Consideraciones e n torno a una nueva Poltica Criminal en
Centroamrica y Panam", San Jos, Costa Rica, 1992, Pg. 180.

De tal forma -a pesar de no haber sufrido dictaduras militares-, en nuestro

pas se exaltan campaas televisivas destinadas a justificar .una nueva doctrina: la
"seguridad ciudadana", cuya constante -como se indico supra- es resear el aumento de la criminalidad, creando una serie de estereotipos ("chapulines" y "nicas") los cuales representan al criminal comn; al mismo tiempo se solicita el crecimiento de los
medios (personal, automviles, capacitacin, entre otros) destinados a las agencias
policiales y judiciales.
Con tal bagaje propagandstico es difcil pensar en problemas de orden estructural, por el contrario la preocupacin radica en protegernos contra la delincuencia
que ronda libremente nuestras calles (ya que la "seguridad es asunto de todos") y exijamos a las agencias penales la extirpacin de estos males ("por que la seguridad es
asunto de Estado").
Aunado a lo anterior, los.escndalos suscitados en diversos entes de la Administracin Pblica (Banco Anglo Costarricense, Aviacin Civil, Fondo de Asignaciones
Familiares), distraen cada vez ms la atencin pblica de los problemas de fondo, en
este sentido el tema a cuestionar no es la falta de controles verdaderamente democrticos sobre la Administracin Pblica, sino la deficiencia de la Administracin de Justicia en su combate contra la criminalidad (ahora de "cuello blanco")' 22.
Bajo estas condiciones la propuesta hecha a la opinin pblica no cambia, la solucin no es otra que la creacin de nuevas leyes o la interpretacin ms rgida de las
existentes (ntese la falta de concordancia entre el problema y la respuesta), cayendo en
un viejo circulo vicioso, consistente en entender al Derecho Penal como un instrumento eficiente para la direccin de conductas y solucin de conflictos, promovindose tal

122

En este sentido LLOBET RODRGUEZ,(Javier),Seguridad Ciudadana..., Op Cit. Pag. 151 y 152.

creencia dentro de amplias capas de poblacin (no importando el nivel educativo),

desprendiendo de esta forma el problema de la estructura social, y trasladando el mismo a las normas jurdicas que la regulan pues -se indica- que estas carecen por to
general de la autoridad necesaria (se pasa por alto la existencia de aquellos sistemas
normativos no jurdicos y la intrnseca relacin que estos y el Ordenamiento lurdico
mantienen con la estructura societaria, en otros trminos se olvida que las normas jurdicas son productos de la misma sociedad), razn que justifica su substitucin por
otras construcciones legales que a su vez sern

insuficiente^'^^.

El proceso descrito es una constante altamente riesgosa, toda vez que de mantenerse esta lnea discursiva, asentada en repeler la violencia haciendo uso de violencia (disminucin de las garantas brindadas por el Derecho Penal) las normas jurdicas tendrn cada vez una connotacin ms represiva.
Recapitulando; el problema criminal es presentado como un brote de violencia
que debe ser extirpado, de esta manera la discusin se traslada de los factores causantes de la criminalidad a sus efectos, posteriormente el discurso "eficientista" da un
nuevo vuelco, los efectos de la criminalidad deben atacarse mediante la creacin de
nuevas formas jurdicas, de esta manera la discusin nunca centr su atencin en los
elementos que provocan las conductas criminales, un objetivo cuestionable por s
mismo y que constituye un ocultamiento calculado de la realidad que sirve nicamente para mantener una Estructura Social injusta.

123

Ejemplo de esta situacin es una creciente inflacin de tipos, los cuales estn dirigidos a "proteger" todo tipo de Bienes Jundicos.

C.2) El nuevo Derecho Penal: el acuerdo como base del Proceso

Mediante el argumento de humanizacin del proceso penal se crearon en la recientemente promulgada normativa procesal institutos basados en .el acuerdo de partes, con lo cual tiende a ocultarse la posible violacin de garantas procesales que
puedan presentarse cuando no hay otro fin que la evacuacin rpida de causas.
Desde esta ptica, el nuevo Cdigo Procesal Penal introduce en el artculo 7 un
~,
esta frmula
nuevo principio procesal: La Solucin del ~ o n f l i c t o ' ~evidentemente
semntica es ms reconfortante que hablar de eficiencia y los fines que lneas atrs
atribuimos a los mecanismos alternativos al juicio, por lo que nos daremos a la tarea
de probar la falsedad de tal funcin y su carcter distractor.
Una de las principales crticas hechas al discurso penal es su incapacidad para
solucionar conflictos, pues el proceso expropia a la vctima del mismo, convirtindose en una lucha ~stado-lmputadol25.Tal cuestionamiento es acertado, no obstante no
es la nica razn que evita al Derecho Penal solucionar conflictos y su sola presencia en el mismo no elimina esta incapacidad, como equivocadamente se esboza desde la corriente que defiende la eficiencia.
Pueden sumarse adems de la desaparicin de la vctima en el proceso, el carcter eminentemente represivo y reactivo del Sistema

dando la sensacin

12*

Ordena el indicado numeral:

"Los tribunales debern resoluer el conflicto surgido a consecuencia del hecho, de conformidad con los pn'ncipios contenidos en las h e s , en procura de contribuir a restaurar la armona social entre sus p-otagonistas"

125

En este sentido supra notas # 24 y 25

126

En este sentido BARATTA, (Alessandro), Derechos Humanos entre la Violencia

Pg. 20.

..., Op. Cit.

ms de una venganza que de una solucin127, igualmente eliminando del discurso

penal una concepcin absoluta de los valores, el concepto de delito es eminente un
medio de estigmatizar ciertas conductas y no una,categora rgida que separa lo bueno
de lo malo, con lo cual no puede considerarse solucin a la represin de stas (a menos que se considere un fin del proceso la expiacin de culpas y una visin absoluta
de los valores), pues por lo general la reaccin represiva no toma en cuenta las circunstancias en que dicha conducta se produjo, lo cual no es aceptable a menos de
que a esta respuesta se le otorguen fines ideolgicos como los mencionados en el anterior apartado.
En este orden de ideas el Sistema Penal no podr convertirse nunca en un medio para solucionar el conflicto, mucho menos con el hecho de sumar al proceso mecanismos en los cuales la accin penal se extingue por el acuerdo de partes, o sealar derechos a favor de la vctima.
Lo anterior se debe a la imposibilidad del Proceso Penal de generar un verdadero dialogo (base de toda solucin consensuada al conflicto), pues ste no rene las
condiciones bsicas para que el mismo se presente. Pueden citarse como ejemplo la
imposicin (con base en el Derecho Procesal Penal y Derecho Penal Sustancial) del
objeto de discusin, el establecimiento de lmites temporales para la realizacin de
dicha discusin y la presencia constante durante ese perodo de coacciones dirigidas
a que los protagonistas ajusten sus expectativas a formas preestablecidasl 28, estas deficiencias se mantienen en el momento de utilizar los Mecanismos Alternativos al Jui-

..., Op. Cit.

127

En este sentido BARATTA, (Alessandro), Derecho Humanos: entre la Violencia

Pg. 20.

128

HASSEMER, (Winfried), Fundamentos del Derecho Penal, Editorial, Bosch, Barcelona, Espaa, 1984, Pg. 167.

cio, en los cuales el objeto (la conducta del encartado), tiempo (siempre antes de la
fase de juicio) y las formas de dilogo (con la presencia y colaboracin de funcionarios judiciales) estarn previamente definidas.
Contrariamente a lo pensado, como producto de la introduccin de estos institutos alternativos al juicio y consecuentemente con una limitacin de garantas bsicas
dentro del proceso, la capacidad del imputado podra sufrir una seria disminucin,
toda vez que la posibilidad de ste para participar efectivamente -de alguna formaen el proceso penal depende de la fortaleza de las mismas (sobre el tema ampliaremos en los subsiguientes captu1os)l29.
Asimismo; un anlisis que sobrepase la letra de la norma, nos indicara que la
implementacin de tales mecanismos no solamente no logra solucionar los conflictos
sociales, sino que tambin son incapaces para resolver los problemas de aislamiento
que ha sufrido la vctima, pues no se extinguen con su presencia los elementos propios de la institucionalizacin del Sistema de Justicia, resaltando aquellos atinentes al
lenguaje utilizado en los rganos judiciales y la participacin obligatoria de los funcionarios judiciales130.

lZ9

Para comprender mejor esta aparente contradiccin de defensa de cierta formalizacin en el

proceso y a la vez crtica del mismo, es necesario manifestar nuestra aceptacin de las objeciones realizadas por las corrientes Abolicionistas al Sistema Penal, no obstante consideramos que
las mismas deben enmarcarse dentro de posiciones paralelas respecto de las estructuras sociales, por lo cual pensamos que el Derecho Penal, no puede ser abandonado hasta tanto no sea
posible un cambio a gran escala de la Estructura Social que lo mantiene, de lo contrario se corre el riesgo de crear formas de control ms peligrosas que el mismo Derecho Penal.
Bajo esta ptica; una forma de limitar el poder que se ejerce mediante el Sistema Penal, es otorgar garantas reales al imputado, lo que nos lleva nuevamente al argumento utilizado en el prrafo anterior; desformalizar el Proceso Penal - no importando que se tengan la mejores intenciones
- sin pensar una solucin integral a la violencia que envuelve al Estructura que lo engendra, es
abrir la puerta a frmulas cada vez ms peligrosas para aplicar el poder represivo del Estado.

130

RIVERO SNCHEZ, (Tuan Marcos), Proceso, Democracia y Humanizacin, Ensayo publicado

en la Revista de Ciencias Penales, nmero 13, San Jos, Costa Rica, agosto, 1997, Pg. 72.

Igualmente debemos suponer; que el ofendido por l o general necesitar de la

participacin de un abogado tanto para valorar la informacjn que le provean las
agencias judiciales, as como para implementar derechos tales como la facultad de
apelar las resoluciones que acaben con el proceso (artculo 71 del Cdigo Procesal
Penal), abriendo una nueva brecha: aquellos ofendidos que carezcan de recursos
econmicos seguirn sufriendo los problemas que hasta mil novecientos noventa y
siete eran patentes.
Podemos concluir entonces; que en un porcentaje bastante alto de casos ofendido e imputado sern representadas y asesoradas por otras personas (abogados particulares o en su defecto Ministerio Pblico y Defensa Pblica), repitindose el problema que intento resolverse, nuevamente nos encontramos ante el alejamiento de las
partes en la solucin del conflicto en que estas fueron protagonistas.
Asimismo, la presuncin.de que el conflicto se soluciona con el pago de una suma de dinero, la devolucin del bien sustrado o la reparacin del dao, es cierta slo en algunos casos, pensarlo para la generalidad de los mismos como se quiere advertir, es recaer de nueva cuenta en una visin parcial de la conducta humana (debe
entenderse que una conducta es producto de una serie compleja de situaciones y no
un hecho aislado, reduccin inseparable que sufre un hecho al introducirse al sistema penal131),transformndose tales "soluciones" en nuevas penas con la agravante
de ser ms sutiles y menos cruentas, lo que podra eliminar un obstculo ms para
ampliar los alcances del sistema penal.

131

HULSMAN, (Louk) y otro, Sistema Penal y Seguridad Ciudadana: Hacia una Alternativa, Op.
Cit., Pg. 71.

Puede replicrsenos que normativa y dogmticamente n o se le atribuya a estas soluciones el calificativo de penas, pero el hecho de encontrase incluidas a l o interno del
Proceso Penal, le asigna a las mismas u n fuerte carga estimativa para los miembros
de la colectividad, quienes percibiran a las mismas como la sancin a una conducta reprochable, aceptada por el propio imputado y n o como el acuerdo que extingue
el conflicto132.
As las cosas; consideramos que esta nueva funcin atribuida al proceso es falaz, y oculta los verdaderos fines de los mecanismos alternativos al juicio: alcanzar,
tal y c o m o se indico lneas atrs, u n alto grado de celeridad en el trmite de causas y
consecuentemente con ello legitimacin estadstica, elementos intnsecamente
unidos a otra funcin simblica del Sistema Penal consistente en que algunos miembros de la sociedad alcancen gracias a ste cierto grado de "tranquilidad" respecto de
la conducta desviada, pues se llega considerar que el aparato represivo del Estado es
el instrumento idneo para resolver "la violencia del problema criminal".

D)

El Factor Humano: El personal de la Agencias Judiciales

Queda por examinar la forma en que el discurso jurdico del Derecho Penal
"Eficaz" es asumido en las acciones de sus ejecutores: los funcionarios de las agencias judiciales.

D.1) El inicio de la Internalizacin del Discurso a la Eficacia: El Sistema Educativo

Lneas atrs hicimos referencia a la coaccin que sufre la sociedad por ajustar-

13*

Sobre el carcter altamente estigmatizante de las medios informales de resolucin del conflicto HASSEMER, (Winfried) y MUNOZ CONDE, (Francisco), Introduccin a la Criminologa y
al Derecho Penal, Tirant le Blanch, Valencia, Espaa, 1986, Pg. 127.

se a corrientes de modernizacin (racionalizacin de recursos para mejor produccin), esta situacin no es ajena a los funcionarios de las agencias judiciales, quienes
sufren esta necesidad desde el aula universitaria.
Pese a no reflejar en un primer momento relacin alguna, nuestro sistema educativo proyecta al educando desde etapas tempranas de su infancia modos de comportamiento calculados, mediante mtodos constantes de calificacin, el estudiante
se transforma de un sujeto en formacin a una mquina que se valora a travs de resultados acadmicos, mismos que le proveern de ciertos beneficios, lo cual a su vez
genera una incapacidad para cuestionar los conocimientos que poco a poco aglutin en su memoria (en el mejor de los casos, en el peor olvidar los mismos luego de
la evaluacin), pues lo nico que importa es un alto resultado numrico.
Por consiguiente, este mismo sujeto sometido al Sistema Penal, no cambiar el
funcionamiento aprendido, ordenndosele que debe ser "eficaz" (lo cual se mide en
la cantidad de expedientes que resuelve o en el caso del Ministerio Pblico el nmero de condenas que pueda conseguir) le importar poco o nada la decisin que brinde al caso concreto, no cuestionar la violacin a derechos fundamentales, la discusin crtica de lo establecido no tendr importancia alguna, convirtindose cada da
en un instrumento carente de pensamiento en su afn resultadista.
Pero ese no es el nico problema con que cuenta nuestro sistema educativo, basado en la modernizacin, aquellos conocimientos que no produzcan cierto beneficio prctico deben dese~harse'~~,
para dar paso a aquellos que si cumplan con esta
133

Ejemplo de esto es la discusin de ajuste curricular que se vive dentro de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Costa Rica, dentro de la cual incluso se ha mencionado la posibilidad de eliminar materias como Teora del Estado, pronto incluso se hablar de eliminar ctedras tan importantes como Filosofa del Derecho, con el nimo de competir con otras universidades, donde
el vocablo competir implica obtener el titulo de licenciatura en forma ms expedita.

exigencia, generalmente dentro de los primeros se encuentran aquellas materias que

generen al menos cierto cuestionamiento filosfico de las instituciones sociales.

El reflejo de esta tendencia es evidente dentro del sistema penal, la capacitacin

se brinda en campos eminentemente procesales, poco importa el Derecho Penal de
Fondo, o el anlisis crtico del Sistema, claro est dicha preparacin procesal no examina problemas de contenido lgido (proteccin de garantas o verdadera humanizacin del proceso) sino que se dirige a contenidos tcnicos, el producto no puede ser
otro, las agencias judiciales buscan y consiguen en muchos casos la formacin de excelentes tramitadores, pero al mismo tiempo se corre el grave peligro de carecer de
crticos de sus propias instituciones y funciones.
Smese a lo anterior los argumentos ya expresados por el profesor Zaffaroni, sobre la reproduccin ideolgica muy unida al carcter resultadista acrtico mencionado, como reproduccin de los discursos legitimantes del sistema en los pases centrales134y el carcter ideolgico de la educacin primaria y secundaria, la cual adems
de adolecer de los problemas citados en el campo universitario, se compone en no
pocas ocasiones de la repeticin abrumadora de discursos carentes de aptitud crtica
a la realidad y el conocimiento, minando desde ah la posibilidad de un pensamiento crtico de la realidad.

D.2) Funcionarios Judiciales y Medios de Comunicacin.

Si bien; el suceso violento ha captado la atencin de los medios masivos de co-

134

ZAFFARONI, (Eugenio Ral), En busca de las penas perdidas, Op. Cit. Pg. 104 y 105.

municacin, lo cierto es que en los ltimos meses esta inclinacin ha ido en aumento, las imgenes de robos con fractura, homicidios y violaciones son acompaadas de
fuertes cargas estimativas y exigencias a las autoridades para que impongan una poltica de "ley y orden" contra todo tipo de delincuentes, sobrecogedores son titulares
noticiosos como "Corta Prisin" y otros del mismo gnero.
Esta exigencia es asumida por amplias capas de la poblacin, no importando los
niveles educativos que estas tengan (posiblemente por los defectos del sistema educativo), dentro de las cuales se encuentran los funcionarios j u d i c i a l e ~ ' ~ ~ .
La realidad, tal y como expresa Hulsman, se presenta como la lucha entre buenos y malos136, donde el funcionario judicial es el defensor de los buenos, empero
es un defensor ineficiente.
El funcionario de la agencia judicial asume por lo general la identidad que se
atribuye, pues carece -por las razones anteriormente explicadas- de herramientas para defenderse de la imposicin de que es objeto.
Junto a esta falsa identidad, el exceso de trabajo causante tanto de exasperacin
y angustia como de una rutina macabra en la cual tanto imputado como ofendido se
confunden con el expediente, son factores incuestionables para que muchos miembros de las agencias judiciales permitan y agradezcan todo instrumento (amplitud de
medios tcnicos para la investigacin y mecanismos alternativos al juicio) que les permita liberarse de una amplia carga de expedientes, al mismo tiempo que presentarse

135

ZAFFARONI, (Eugenio Ral), Poltica Criminal y Derechos Humanos en Amrica Latina: De la

"Seguridad Nacional" a la Seguridad Ciudadana", Op. Cit., Pg. 182.

136

HULSMAN (Louk) y BERNART DE CELIS Uacqueline), Sistema Penal y Seguridad Ciudadana: Hacia una Alternativa, Editorial Ariel, Barcelona, Espaa, 1984, Pg. 44 y 45.

ante la opinin pblica, mediante los medios de comunicacin como defensores ms

eficaces, sin importar que con ello se lesionen garantas fundamentales tanto de imputados como de ofendidos.
Lamentablemente la "...era de tcnicos sin espritu, carentes de comprensin no
~~~
menos de que de pasin, que slo sern tiles porque pueden ser ~ t i l i z a d o s . " 'prevista por Gouldner, es ya una realidad dentro de nuestras agencias judiciales.

E)

Sntesis: Fines Inmediatos y Mediatos del Derecho Penal "Eficaz"

Posterior al anlisis de las aristas ms importantes de las tesis "eficientistas", las

cuales responden -como hemos venido indicando- a un fin expreso: la aceleracin
del proceso penal destinada a resolver la mayor cantidad de asuntos y facilitar "la
lucha contra la criminalidad", nos resta definir los fines mediatos y silenciosos per-

seguidos a travs de ste modelo, .implantado en la reforma penal que vive nuestro
pas.
Consideramos; que la tendencia "eficientista" tiene como fin mediato aparente
la relegitimacin del Sistema Penal (consideramos que tal objetivo es meramente
retrico, pues tal estratega podra generar nicamente dficits operativos ms altos
para el aparato de justicia pues ste no podr igualmente acabar con la denominada
criminalidad organizada y mucho menos con la delincuencia de cuello blanco), permitndose sacrificar una gama importante de garantas para el imputado, que si bien
eran limitadas por lo menos existan, renovando adems argumentos ideolgicos ya
conocidos del positivismo criminolgico, con el consecuente peligro para la dignidad
137

GOULDNER (Alvin W.), La sociologa actual: renovacin y crtica, Editorial Alianza, Madrid,
Espaa,1979, Pg. 35.

humana que involucra el uso de los mismos.

La supuesta bsqueda de la relegitimacin del Sistema Penal tiene como norte
real el aprovechamiento en el Sistema Social de las funciones smbolicas de aquel (fin
mediato), pues brinda a menudo a algunos miembros de la colectividad cierta tranquilidad por la presencia dentro de la misma de correctivos a ciertos comportamientos considerados lesivos. Sin embargo; no logrando en muchos casos tal objetivo,
pues existe una imposibilidad material de suplir mediante este primer tipo de respuesta
simblica las expectativas de eliminacin del delito por medio de la represin que el
discurso "eficientista" genera mediante las campaas de Seguridad Ciudadana e
impunidad del delito de "cuello blanco" (lo que es especialmente apreciable en los
pases subdesarrollados), si consigue -mediante lo que nuevamente constituye un tipo
diferente de respuesta ideolgica an ms efectiva que la primera- desviar la atencin
de aquellas interrogantes fundamentales que se encuentran en el entorno societario las
cuales son indispensables para el entendimiento del problema criminal, pues el cuestionamiento nunca se dirige a estos elementos sino destinado a buscar la manera de fortalecer las agencias policial, judicial y penitenciaria, ya sea desde el punto de vista
administrativo (recursos tcnicos y humanos) o desde el punto de vista jurdico (debilitamiento de garantas para el imputado), .
Las corrientes abolicionistas nos han brindado demostraciones claras de la violencia y dolor que implica el mantenimiento del Sistema penal138, siguiendo estas tesis consideramos necesaria la deslegitimacin pues esta abre la puerta para la discusin, mas pensamos que es igualmente peligrosa la desaparicin del Sistema
HHULSWU (Louk) y BERNART DE CELIS Uacqueline), Sistema Penal y Seguridad Ciudadana: Hacia una Alternativa, Edi tonal Ariel, Barcelona, Espaa, 1984, Pg. 35 y siguien tes.
13'

FERRAJOLI, (Luigi), citado por ARROYO GUTIRREZ, Uos Manuel), El Sistema Penal
Op. Cit. Pg. 82.

...,

como pretenden las corrientes abolicionistas o una desformalizacin como pretenden

las corrientes eficientistas, si tomamos en cuenta su posicin dentro de una estructura,
que puede generar in.strumentos an ms violentos y devastadores, en otros trminos:
el Sistema Peiial podr ser desplazado cuando se produzca un cambio en las estructuras sociales, por lo pronto debemos preocuparnos por limitar el uso del Derecho Penal a unos pocos casos, fortalecer las garantas que limitadamente ste puede otorgar

y evitar que en las zonas an no tomadas por el Derecho Penal se d la participacin

de ste, ampliaremos a continuacin estas propuestas.

Seccin 111
La disminuncin necesaria de la realidad penalmente relevante: el derecho penal mnimo-garantkta
En la seccin precedente efectuamos una evaluacin de los fines polticos perseguidos por las corrientes eficientistas, en el presente apartado sin la ambicin de sealar u n camino nico y muchos menos agotar la exposicin sobre las mismas, fijaremos algunas de las ideas e instrumentos que consideramos necesarias e indispensables para fijar los fines poltico-criminales de un Estado Democrtico de Derecho, no
intentamos tampoco ser originales, sino reunir una serie de propuestas, reconociendo la limitaciones que nuestro trabajo presenta pues su temtica reviste otros matices,
sin embargo una vez esbozado algunas crticas a las corrientes que actualmente vive
el proceso no hacer un intento por sealar mejoras es irresponsable.
Como podr apreciarse los siguientes argumentos contienen una fuerte dosis de
utopa, l o que siempre es criticado, no obstante; jsera el progreso personal y social
posible sin la Utopa?

A,) La Discusin Necesaria: Comprensin del Problema Criminal y

del Sistema Penal
A l o largo de la presente exposicin hemos advertido el peligro que inunda el
siglo XX: la imposicin axiolgica mediante la desinformacin y la degeneracin del
pensamiento individual como motores de fines poltico-econmicos los cuales mantienen profundos esquemas de dominacin, mismos que se han expresado en el Sistema
Penal mediante una corriente a la que diferenciamos con el apelativo de "eficaz".

Estas relaciones de dominacin, construyen a su vez una nocin especfica del

concepto democracia, concepto que permite justificar tal imposicin axiolgica,
pues se entiende al rgimen democrtico simplemente como el mtodo para la eleccin aquellas elites que ejercen el poder poltico'40, tal postura inexorablemente trae
como consigo un aumento en los niveles de imposicin axiolgica causando un crecimiento en los niveles de violencia estructural del Sistema Social y consecuentemente del Sistema Penal, pues las elecciones que hagan dichos grupos (por general impulsadas por sus intereses creados) son introducidos (por distintos instrumentos, donde resaltan los medios de comunicacin de masas) a lo interno de la sociedad la cual
nicamente podra aceptarlas, algunas de las consecuencias fueron valoradas a l o largo de la seccin precedente, sintetizndose las mismas en una funcionalizacin de
las instituciones y sus miembros.
Contrariamente y desde la postura que aqu se defiende, intentando evitar el sacrificio humano que implica aceptar la nocin descrita y sus repercusiones, debe
plantearse una alternativa a partir del concepto primigenio de democracia, es as como esta ms que ser un mtodo de seleccin de elites, debe ser una forma de organizacin en la que se desarrolla una bsqueda de decisiones conjuntas; la cual se
inicia a partir de un dilogo fundado en la expresin franca y carente de fines estratgicos, presentndose y discutindose las escogencias axiolgicas que se exponen

140

Idea sostenida por SCHUMPETER, DHAL y SARTORI citados por DEL AGC'ILA, (Rafael), La
Democracia, Op. Cit. Pg. 148.

(en este sentido lo que se exponga debe alejarse cada vez ms de la idea de persuadir y acercarse ms a la idea de comunicar)141 142.
En este sentido, el primer medio para definir los fines poltico-criminales - el
cual es a la vez uno d e los principales fines polticos de u n Estado Democrtico debe ser la discusin de los mismos, consecuentemente stos deben pasar por IJn proceso de seleccin, que ser producto d e u n dilogo y el acuerdo.

El debate en cuestin implicara evitar a toda costa la separacin artificial que en

muchas ocasiones se realiza entre el estudio del Sistema Penal y el estudio del Sistema
Social que le da forma, en otros trminos; la crtica del discurso Jurdico-Penal debe partir de la crtica a la sociedad que lo establece143, como tambin de la separacin dentro del campo del Derecho entre el nivel prctico y el nivel dogmtico144.

El debate propuesto, sin bien n o brindara soluciones inmediatas, tendra u n especial beneficio, podra conducirnos a centrar la discusin en aquellos factores que generan las conductas criminales, lo que por s mismo constituira un gran avance al estado

141

En esta lnea de pensamiento HABERMAS, (Jrgen), Ciencia y Tcnica como Ideologa, Op.
Cit. Pg. 106.

14*

Claro est; que para es forma de democracia necesita como mnimo una atenuacin de diferencias sociales, tanto econmicas como educativas. En este sentido DEL AGUILA, (Rafael), La
Democracia, Op. Cit. Pg. 147.

143

Desde esta ptica la mejor forma de evitar la criminalidad es luchando por reducir las desigualdades sociales, aumentar el nivel de tolerancia y aceptar el cambio como parte de una compleja realidad.

144

En este sentido ISSA EL-KOURY, (Henry) y CHIRINO SNCHEZ, (Alfredo), Plan de Accin:
Escuelas Judiciales y Facultades de Derecho, Publicaciones del ILANUD, San Jos, Costa Rica,
1991, Pg. 13.

actual de las cosas, en donde como pudo apreciarse an se encuentran presentes como
base las orientaciones poltico-criminales la ideologa de la defensa
En otro orden .de ideas, algunas paginas atrs valoramos someramente aquellos
defectos del Sistema Educativo como parte del Sistema Social, describiendo como ste genera el campo perfecto para la imposicin de ideas, afortunadamente el poder
implica a su vez una r e ~ i s t e n c i a ' ~por
~ , lo cual se cuenta todava con zonas abiertas
para la crtica y el libre pensamiento.
Son precisamente dichas zonas a las que debemos recurrir, luchando por su ampliacin, el papel del maestro pasa de esta forma a ser fundamental, pues ms que
proponer soluciones debe proponer problemas, este cambio, ayudara a limitar el poder de los medios de comunicacin como generador de pensamiento y quiz en el
mejor de los casos estos podran sufrir una interesante transformacin convirtindose
en un medio verdaderamente importante para que la discusin salga del grupo de especialistas y llegue a amplas capas de la poblacin, se trata entonces de entregar las
suficiente armas a los futuros miembros de las agencias judiciales para que no sean
fcilmente atrapados por la imposicin de funciones que el Sistema Penal asigna a sus
miem bros14'.

145

Ampliamente sobre los alcances de la ideologa de la defensa social BARATTA, (Alessandro),

Criminologia Cntica y Cntica del Derecho Penal, Editorial Siglo XXI, Mxico D.F., Mxico,
1986, Op. Cit. Pg. 21 y siguientes.

146

FOUCOULT, (Michel), Poderes y Estrategias, Entrevista publicada en compilacin titulada

"Microfsica del Poder", Editorial Planeta-Agostini, Barcelona, Espaa, 1995, Pg. 171.

147

Sobre las formas de introduccin del discurso penal a los miembros de las agenciasjudiciales y
policiales ver HULSMAN, (Louk) y BERNART DE CELIS, Uacqueline), Sistema Penal y Seguridad Ciudadana ...,Op. Cit. 47.

B)

Los Lmites Necesarios al uso del Sistema Penal

Bajo los razonamientos expresados supra y la esperanza de una toma de con-

ciencia a lo interno de la sociedad, la cual debe proyectarse en una descentralizacin

del poder y una disminucin de la brecha econmica (lo cual traera aparejado una
disminucin de conductas daosas)148,uno de las fines poltico-criminales de mayor
importancia es el establecimiento de lmites para el uso del Sistema Penal.

B.l) Desde el Derecho Penal de Fondo

Constituyendo el Derecho Penal Sustancial, el medio por el cual se definen
aquellas franjas de la realidad penalmente relevantes, el establecimiento de principios
claros que delimiten la funcin legislativa es indispensable.
La presentacin en la educacin del jurista de principios como: el de Prohibicin del Exceso (adecuacin de la relacin medio-fin, segn el cual debe utilizarse el
medio menos gravoso para obtener el resultado deseado, el cual en ningn caso podr tocar el ncleo bsico de los derechos fundamenta le^)^^^; Legalidad y Reserva de
Ley (con especial atencin debe rescatarse el requisito de plenitud de los tipos penales, evitando en la medida de lo posible la inconsistencia de los textos normativos)150
y Daosidad Social (segn el cual no pueden ser sancionadas como delito aquellas

148

De no darse este paralelismo, el cual ha sido una idea central en la elaboracin de esta investigacin, el peligro de que aparezcan medios ms aterradores para la represin y la distraccin
se tornar en una realidad inevitable.

149

Sobre el mismo RIVERO SNCHEZ,(Juan Marco), {Penalizacin del Derecho Civil o C i c i n

del Derecho Penal?, Ensayo publicado en la compilacin titulada "Nuevo Proceso Penal y Constitucin", Editorial InvestigacionesJurdicas S.A., San Jos, Costa Rica, 1998, Pg. 90, 91 y 92.

15*

ZAFF'ARONI, (Eugenio Ral), En busca de las penas perdidas, Op. Cit., 195.

conductas que no lesionen bienes jurdicos o bien que lesionndoles el dao producido no supere la relacin ofendido-autor)15'; no como verdades acabadas sino como frmulas de contenidos no descubiertos podrari sei las guas para evitar i a inflacin de riormas penales.
N o obstante, corno puede colegirse de los princ~piosesbozados, la aplicacin
prctica de los mismos, parte de un desarrollo del concepto Bien Jurdico, el cual por
lo general refleja las concepciories que se tengan a partir de la relacin Individuo ~ s t a d o52.
l
En este orden de ideas pueden reconocerse al menos dos posturas contrapuestas respecto del carcter de los bienes jurdicos: (1) la tesis monista personalista y (2)
la tesis rnonista e ~ t a t i s t a l Segn
~ ~ . la primera concepcin la nocin de bien jurdico
debe estar ntimamente ligada con los intereses individuales, en este sentido los intereses sociales nicamente pueden deducirse del servicio que puedan brindar a los ind i v i d ~ a l e s concibiridose
~~~,
al Bien Jurdico como la relacin de disponibilidad entre un sujeto y uri objeto que se considera trascendental para su desarrollo personall 55. Por otro lado la tesis estatista reconoce la existericia independiente de los intereses individuales de bienes jurdicos que favorecen al Estado como rgano supra

151

HASSEMER, (Winfried), Fundamentos de ..., Op. Cit. Pg. 38.

152

En esta postura HASSEMER, (Winfried) y MUNOZ CONDE, (Francisco), Introduccin a la Criminologa ..., Op. Cit., Pg. 109.

153

En este semtido HASSEMER, (Winfried) y MUNOZ CONDE, (Francisco), Introduccin a la

Criminologa ...,Op. Cit., Pg. 108.

154

En este semtido HASSEMER, (Winfried) p MUNOZ CONDE, (Francisco), Introduccin a la

Criminologa ..., Op. Cit., Pg. 109

155

ISSA EL-KOLTRY, (Henry) y CEIIRINO S ~ C H E Z (Alfredo),

,
Metodologa de Resolucin de
Conflictos Jurdicos en Materia Penal, Publicaciones del ILANUD, San Jos, Costa Rica, 1991,
Pg. 43.

individual, colocando a ste sobre sus integrantes156, transformndolo as en el gran

Leviatn dueo de todo lo que se encuentre bajo su dominio;
La utilizacion de sta ltima concepcin, permite la aparicin de Bienes Jurdicos vagos, los que generalmente se distinguen por la imposibilidad de individualizar
a una vctima y facilitar el encuadramiento de cualquier accin dentro de sus amplios
mrgenes15', esta actitud favorece las funciones

criticadas en la sec-

cin anterior, pues como se indic en su momento crean la errnea suposicin de un

Derecho Penal omnipotente, capaz de resolver problemas sociales, alejando la discusin de los problemas sociales y trasladndola a la creacin de normas

Es necesario por ende y a partir de la tesis de limitacin que aqu se ha venido

defendiendo, excluir la visin estatista de Bien Jurdico; volver al viejo principio iluminista de " o f e n ~ i v i d a d "segn
~ ~ ~ el cual un requisito para calificar a una accin como delictuosa debe ser la lesin de los intereses de un sujeto concreto, lesin que se
presenta grave y repetidamente dentro de la sociedad, intereses que no puede ser otra
cosa que un determinado Bien Jurdico.

156

Ibid.

15'

HASSEMER, (Winfried), El Bien Jurdico en la Relacin de Tensin entre Constitucin y Derecho Natural, Ensayo publicado en la Revista Ivstitia, nmero 27, San Jos, Costa Rica, diciembre, 1988, Pg. 7. En el mismo sentido FERRAJOLI, (Luigui),Derecho Penal Mnimo y Bienes
Jurdicos Fundamentales, Ensayo publicado en la Revista de Ciencias Penales, nmero 5, San
Jos, Costa Rica, Marzo-Julio, 1992, Pg. 5 .

158

Sobre las funciones simblicas del Sistema Penal ver: ARROYO GUTIRREZ, (Jos Manuel), El
Sistema Penal ante el Dilema de sus Alternativas, Op. Cit. Pg. 32.

159

Esta visin del Derecho slo puede aceptarse, si se considera que el mismo es un instrumento
para desviar la atencin y por ende equilibrar las conductas de los miembros de la colectividad
evitando que estos tomen conciencia de los defectos de la Estructura Social.

160

Sobre los alcances del principio de ofensividad ver HASSEMER, (Winfried), Fundamentos de
Derecho Penal, Op. Cit. Pg.37. y FEWJOLI, (Luigui), Derecho Penal Mnimo y Bienes Jurdicos Fundamentales, Op. Cit., Pg.

Una revisin constitucional de las normas penales vigentes a la luz de estos

principios, podra traer una descriminalizacin de conductas ms amplia de lo que
podra esperarse. Pues en el marco de estos principios desapareceran aquellos delitos en los cuales no se pone directamente en peligro un Bien Jurdico ("Delitos de Peligro") en virtud del Principio de ofensividad y daosidad sociallbl; correran con
igual suerte con vista en el Principio de Prohibicin del Exceso aquellos que puedan
ser resueltos en otras vas de la Administracin de Justicia (por ejemplo las Lesiones
Culposas producidas en accidentes de Trnsito).
En conclusin; el problema de los Bienes Jurdicos, no debe plantearse a partir
de la justificacin a travs de stos del Derecho Penal, pues este a demostrado no tener los instrumentos necesarios para protegerlos, sino debe emplearse como u n Imite al uso legislativo y poltico del mismo como medio de distraccin, bajo esta ptica debe entenderse que cualquier acto que no lesione gravemente (en virtud del principio de subsidiariedadlb2) bienes jurdicos queda por fuera del mbito penal.
Asimismo, en la praxis judicial un verdadero entendimiento de la Teora del Delito que englobe los mencionados principios, constituira un medio de valor incalculable para limitar el uso de las respuestas penales y racionalizar el uso de la violencia que implica el Sistema Penal al momento de la interpretacin.
Para ello el juez debe contar -adems de con herramientas tcnicas como las
mencionadas anteriormente- con el conocimiento del entorno en el cual ejerce sus

161

FERRAJOLI, (Luigui), Derecho Penal Mnimo y Bienes Jurdicos Fundamentales, Op. Cit., Pg. 7.

16*

El cual se deriva del Principio de Prohibicin del Exceso, ver al respecto RIVERO SNCHEZ,
(Juan Marco), ;Penalizacin del Derecho C i o Civilizacin del Derecho Penal?,Op. Cit., Pg. 90.

funciones, el tipo de personas generalmente sometidas al Sistema Penal y la funcin

de este dentro del Sistema social163.
De esta forma se asegura que la aplicacin de las normas penales pueda acercarse un poco ms al respeto por la dignidad humana y con ms paridad hacia los
miembros de la sociedad164.
En este orden de ideas la inclusin dentro del anlisis de tipicidad tanto del examen de tipicidad conglobante (evaluacin de la antinormatividad de la conducta)' 65,
y del principio de lesividad (como examen de la violacin del bien jurdico que da
origen al tipo)166son claros ejemplos de esta persecucin continua por evitar la violencia en el Sistema, a lo cual deben sumarse los correspondientes anlisis de antijuridicidad y reprochabilidad, como elementos limtrofes de la intervencin penal.

B.2) Desde el Derecho Procesal Penal

Desde el campo eminente formal, deben robustecerse aquellas garantas que
hoy sufren serios peligros (concretaremos y describiremos los mismos en relacin con
los mecanismos alternativos en la segunda parte de este estudio), entre ellas: Presuncin de Inocencia, Lealtad Procesal y Contradictorio.

163

En este sentido ISSA EL-KOURY, (Henry) y CHIRINO SNCHEZ, (Aifredo), Metodologa de

Resolucin de Conflictos Jurdicos en Materia Penal, Publicaciones del ILANUD, SanJos, Costa Rica, 1991, Pg. 27.

16*

En este sentido ISSA EL-KOURY, (Henry) y CHIRINO SNCHEZ, (Aifredo), Metodologa de

Resolucin de Conflictos Jurdicos en Materia Penal, Op. Cit. Pg. 29.

165

Sobre los alcances de la tipicidad conglobante ver ZAFFARONI, (Eugenio Ral), Manual de Derecho Penal, Editorial Ediar, Cuarta Edicin, Buenos Aires, Argentina, 1985, Pg. 387.

166

ROXIN, (Claus), Poltica Criminal y Sistema de Derecho Penal, Editorial Bosch, Traduccin
del Dr. Francisco Muoz Conde, Barcelona, Espaa, 1972, Pg. 53.

Pero mas que un cambio de normativa se requiere un cambio en la percepcin

que tienen los funcionarios judiciales de las personas que entran al Sistema Penal, la
cual describimos en la seccin anterior.
En efecto; la aplicacin de las garantas que aseguran la participacin del imputado en el proceso de que es objeto, ser real cuando se comprendan las funciones que
ejerce el actual modelo de represin penal, de la cual tambin los miembros de las
agencias judiciales y penales son vctimas, nuevamente el funcionario se encuentra
obligado a reconocer el alcance de sus funciones a lo interno de las agencias judiciales

y percatarse del carcter inconcluso que tienen las garantas procesales en la prctica.
Sintetizando las cortas ideas expuestas, tres deben ser a nuestro juicio los principales fines poltico-criminales que debe buscar un Estado Democrtico (estos fines
deben considerarse inmediatos y consecuentes con relacin a fines polticos superiores como son la descentralizacin del poder y medios econmicos): el primero consistente en la generacin de una discusin de los factores que generan el problema
criminal, el segundo la generacin de lmites a la creacin de normas penales que a
su vez sern requisito para mantener las actuales y por ltimo el fortalecimiento de
garantas en la interpretacin y aplicacin del Derecho Penal Sustancial a travs del
Derecho Procesal penal.' 67

167

Ver ampliamente sobre la creacin de un nuevo discurso del Derecho Penal en los ltimos dos
extremos aqu planteados ZAFFARONI, (Eugenio Ral), En busca de las Penas Perdidas, Op.
Cit. Pg. 147 y siguientes.

D e no darse estos cambios, recordando las palabras del profesor Zaffaroni:

"los esfuerzos nacionales e internacionales para mejorar los aparatos
judiciales no harn ms que reforzar sus defectos si se limitan a lograr una mayor eficacia. "168

En esta perspectiva; limitar la evaluacin de. los problemas a un anlisis meramente estadstico, creando una funcin matemtica consistente en comparar presupuesto, nmero de funcionarios y cantidad de expedientes que egresan del Sistema Pena1169, no podr traer ms que un aumento de los niveles -ya de por s muy altos- de
burocratizacin de las agencias judiciales, con el correspondiente desgaste emocional de sus miembros y el atropello a su clientela.
Una verdadera reforma de la Administracin de Justicia Penal, no parte -como
parece percibirse en los ltimos aos en nuestro pas- de sumar recursos a sta (creacin de edificios, informatizacin, entre otras cosas), sino de abrir las puertas al debate de los problemas sociales, que nicamente se reflejan en la labor desplegada por
los miembros de las agencias judiciales.

16*

ZAFFARONI, (Eugenio Ral), La Justicia como garante de los Derechos Humanos en Mxico
y Amrica Central. La Independencia del Juez. Ensayo publicado en la compilacin titulada La
Justicia como garante de los Derechos Humanos en Mxico y Amrica Central. La
Independencia del Juez, Publicacin del Programa Sistema Penal y Derechos Humanos,
patrocinado por ILANUD y Unin Europea, San Jos, Costa Rica, 1996, Pg. 36.

16'

ISSA EL-KOURY, (Henry) y CHIRINO SNCHEZ, (Alfredo), Plan de Accin: Escuelas

Judiciales y Facultades de Derecho, Op. Cit., 1991, Pg. 13.

SEGUNDA PARTE

MINISTERIO P~BLICO,REFORMA PENALY

MECANISMOS ALTERNATIVOS AL JUICIO
En la primera parte de esta exposicin, realizamos un anlisis de los antecedentes histricos que rodean a la figura del Ministerio Pblico, valoramos en especial los
cambios que ha sufrido la institucin y las perspectivas que genera su reforma como
consecuencia de una realidad histrica, posteriormente intentamos definir los fines
polticos que orientan la reforma procesal penal en que esta envuelto el pas y las Ineas argumentales que la sostienen.
Resta por analizar como los argumentos esbozados por la corriente eficientista
se presentan en la normativa del Cdigo Procesal Penal, trabajo consistente en sealar las formas sutiles en que se han ido eliminando garantas procesales. Asimismo explicar la relacin que guardan estos mecanismos alternativos con el Ministerio Publico, por l o cual examinaremos primero la transformacin del rgano acusador, para
luego observar como los medios alternativos al juicio al mismo tiempo que aceleran
los procedimientos lesionan garantas fundamentales y se convierten en un medio para ampliar la selectividad en la actuacin del ente en cuestin, situacin que beneficia los fines de un Derecho Penal "Eficaz"

MIMSTERlO PBLICO, CRlTERlOS DE OPORTUNIDAD Y M E M S M O S

A L T m A T W O S : LOS PODERES DE NEGOCLACION
El siguiente captulo esta motivado en la necesidad de exponer las relaciones
entre Ministerio Pblico y Derecho Penal "Eficaz"; el Perfil de Fiscal resultante de dicha articulacin, los espacios de discrecionalidad creados en el desempeo y control
de las atribuciones del Ministerio Pblico como ejecutor de los fines polticos criminales de la Repblica, destacando los riesgos que tal unin engendra para el Estado
de Derecho.

Seccin 1
Ministerio pblico como sujeto de la reforma penal
Basado en el Cdigo Tipo para Amrica Latina, el cual sufri una fuerte influencia de la Ordenanza Procesal Alemana y sus reformas169,nuestro actual Cdigo Procesal Penal plante una reforma justificada en la necesidad de dotar al proceso penal
' O , para lo cual transform al
de un verdadero desarrollo del *"Principio ~cusatorio"~

169

En este sentido LLOBET RODRGUEZ,(Javier), El Nuevo Proyecto de Cdigo Procesal Penal para Iberoamrica (En comparacin con el Derecho Alemn), en Revista de Judicial, Nmero 57,
San Jos, Costa Rica, setiembre, 1992, Pg. 36.

170

Se entiendo por sistema acusatorio el modelo procesal en el cual sobresale la divisin de funciones, premisa sobre la cual se construye el proceso y sus momentos, distinguindose as la funcin acusatoria o requirente de la decisona o junsdiccional, no obstante lo cual subsisten entre
ellas fuertes ligmenes que permiten el control recproco de ambas por los sujetos que las ejercen. (En este sentido MAIER, (Julio BJ.), Derecho Procesal Penal Argentino, Tomo 2, Op. Cit.
Pg. 207.) (contina)

Ministerio Pblico en el encargado de realizar la investigacin bajo vigilancia jurisdiccional (fase preliminar)'71, investigacin que no ostenta un carcter definitivo,
pues la resolucin de la causa es propia de la fase de juicio, sin-embargo-como manifestamos en el captulo anterior- se introdujeron mecanismos que evitan que el procedimiento se extienda hasta la fase de juicio, elementos integrantes de lo que denominamos los fines poltico-criminales de un Derecho Penal "Eficaz".
Debe insistirse en que; el Sistema Penal es una de las tantas formas de expresin
del poder, pues impone soluciones a los conflictos que le son sometidos mediante la
creacin de una serie de definiciones, caracterizndose entonces no slo por poseer

Bajo esta premisa la actividad decisoria se encuentra limitada al ejercicio de la actividad requirente, no pudiendo iniciar el proceso sin la existencia de una acusacin que ponga en movimiento al rgano jurisdiccional, siendo obligacin de las partes suministrar al juez los argumentos y probanzas que sustentan sus alegatos, es importante destacar adems el carcter de sujeto
que recibe el imputado, dotndosele de amplios derechos para participar en el proceso y combatir la hiptesis fctica que se le atribuye, lo cual se garantiza mediante una serie de normas
de trato positivizadas. (Ver al respecto MORA MORA, (Luis Paulino), La Importancia del juicio oral en el proceso penal, Op. Cit. Pg. 9.).
Dentro de estas normas se encuentran el juicio previo, el principio de inocencia, la irretroactividad de la ley penal, el juez natural, principio de independencia judicial, la inviolabilidad del
derecho de defensa, el derecho de abstencin, entre otras, posteriormente analizaremos ms a
fondo algunas de estas garantas, un desarrollo amplio de las mismas en BINDER, (Alberto),
Introduccin al Derecho Procesal Penal, Editorial Ad - Hoc, Buenos Aires, Argentina, 1993,
Pgs. 109 y siguientes.
171

Sobre los beneficios de atribuir al Ministerio Pblico la realizacin de la Investigacin Preliminar: CRUZ CASTRO, (Fernando), El Ministerio Pblico en el Nuevo Cdigo, Ensayo publicado en Compilacin Titulada "Reflexiones sobre el Nuevo Proceso Penal", Editor Daniel Gonzlez Alvarez, Edicin de la Corte Suprema de Justicia y la Asociacin de Ciencias Penales, Primera Edicin, San Jos, Costa Rica, 1996, Pg. 251 y siguientes. CRUZ CASTRO, (Fernando),PrinOp. Cit. Pg. 40 y siguientes. GONcipios Fundamentales para un cambio al Sistema Mixto
ZALEZ ALVARES, (Daniel), El Procedimiento Preparatorio, Ensayo Publicado en Compilacin
Titulada "Reflexiones sobre el Nuevo Proceso Penal", Editor Daniel Gonzlez Alvarez, Edicin
de la Corte Suprema de Justicia y la Asociacin de Ciencias Penales, Primera Edicin, San Jos,
Costa Rica, 1996, Pg. 547 y siguientes. TIJERINO PACHECO, (Jos Mara), Nuevas Corrientes
Procesales Penales en la Dogmtica, Conferencia pronunciada en el Colegio de Abogados, el 3

...,

un carcter prohibitivo sino tambin por presentar facetas

crea ti va^'^^

(Primera Par-

te, Captulo II, Seccin II), en este sentido y si como afirma Foucault toda forma de
poder encuentra su exito en la elaboracin conjunta de un discurso que justifique las
relaciones de dominacin que genera al mismo tiempo que las fortalezca y ample' 73; relaciones y discurso que se nutren de patrones ms o menos unitarios y coherentes que se dan a niveles ms generales174,es factible reconocer tcnicas de legitimacin y justificacin que se dan a nivel macro en todo el Sistema Social y que a
partir de ste se desarrollan en una serie de niveles ms reducidos hasta llegar a relaciones individuales.
En la actualidad, parece imperar un discurso de legitimacin basado en la utilidad
de las instituciones para satisfacer ciertas necesidades, necesidades a las que es otorgado el carcter de racionales, el problema es que debatindose todos los esfuerzos culturales en una lucha por la eficiencia dirigida a la satisfaccin de tales "carencias", no
se percibe que las mismas son creadas por voluntades ajenas a la mayora de los individuos'

y que simultneamente se deja de lado las consecuencias colaterales de las

d e abril de 1992, publicada en la Revista de Ciencias Penales, nmero 4, San Jos, Costa Rica,
Enero, 1993, Pg. 47 y siguientes. MORENO CATENA, (Vctor), Las Diligencias de Investigacin del Ministerio Fiscal y el Derecho de Defensa en Espaa, Ensayo Publicado en Compilacin "Nuevo Proceso Penal y Constitucin, Editorial Investigaciones Jurdicas, San Jos, Costa
Rica, 1998, Pg. 379 y siguientes. GOMEZ COLOMER, (Juan Luis), Instruccin del Proceso
Penal por el Ministerio Pblico, aspectos estructurales a luz del Derecho Comparado, en Revista de Ciencias Penales, # 12, San Jos, Costa Rica, Diciembre, 1997.
17*

En este sentido RIVERO SNCHEZ, (Juan Marco), Diez Tesis sobre la Violencia y El Derecho,
Op. Cit. Pg. 30 y 31.

'73

FOUCAULT, (Michel), Poderes y Estrategias, Op. Cit. Pg. 171

174

Ibid.

175

HABERMAS, (Jrgen) , Ciencia y Tcnica como Ideologa, Op. Cit. 91.

decisiones que se tomen para alcanzar las mismas, pues el cumplimiento de estos fines
-se argumenta y se siente- es indispensable para lograr el ansiado bienestar.
Bajo estas premisas, puede concluirse validamente que el Derecho Penal "Eficaz" es el reflejo de ste discurso legitimador a lo interno del Sistema Penal, el discurso en cuestin parte de la puntual indicacin de metas a cumplir por el propio
Sistema Penal y ms importante an por los miembros que integran las agencias del
mismo (persecucin y eliminacin de un cierto tipo de ~ r i r n i n a l i d a d l ~al~ )tiempo
,
que propone como origen de la deslegitimacin que las agencias judiciales sufren el
incumplimiento de dichas tareas, las cuales a la vez se presentan como imprescindible para el bien pblico177, proponiendo seguidamente una serie de soluciones (cuyas deficiencias examinaremos ms adelante) y aptitudes que deben cumplir los funcionarios integrantes de las instancias judiciales.
Ahora bien, esta definicin de funciones y discursos se infiltra a su vez en las
instituciones componentes del Sistema Judicial y en sus miembros, pues estos son receptores de los valores dominantes en el Sistema Social y al mismo tiempo reproductores de los mismos178.

176

177
178

Tal meta no es ni mucho menos novedosa al respecto expresa Foucault:

't.. es el cuerpo de la sociedad el que se conviertt, a lo largo del siglo XIX,en el nuevo principio. A estt cuerpo se le prottger de una manera casi mdica: ... se van a aplicar recitas, teraputicas tales como la eliminacin de los enfermos, el control de los contagiosos, la exclusin de los delincuentes... " [Las negrillas no
son del original]. FOUCAULT, (Michel), Poder - Cuerpo, Entrevista publicada en compilacin
titulada "Microfisica del Poder", Editorial Planeta - Agostini, Barcelona, Espaa, 1995, Pg. 103.
Ver Primera Parte, Captulo 11, Seccin 11, con sus referencias bibliogrficas.
PERELMAN, (Chain), Lgica Jurdica y Nueva Retrica, Editorial Civitas, Primera Edicin, Segunda Reimpresin, Madrid, Espaa, 1988, Pg. 214.

Por tales razones, es posible realizar un intento por examinar como estos fines
e instrumentos permean el desarrollo institucional del Ministerio Pblico y el comportamiento de sus miembros, para lo cual.es necesario efectuar una breve revisin de ta
estructura orgnica del ente en estudio, lo que nos permitir comprender la forma en
que se distribuyen las relaciones de poder entre sus integrantes de cara a la eleccin de
las metas institucionales y los instrumentos seleccionadas para su consecucin.

A)

Organizacin y Funciones
Conforme lo establece el artculo primero de la Ley Orgnica del Ministerio P-

blico (# 7442), ste es un rgano ubicado dentro del Poder Judicial, pero independiente de ste en sus labores, en las cuales slo esta sujeto a la Constitucin y las leyes.
La organizacin interna del Ministerio Pblico se rige por los principios de Unidad y Jerarqua, lo cual se refleja en la estructura interna de sus puestos de trabajo, compuesta por el Fiscal General, Fiscales Adjuntos (los que conjuntamente con el primero
conforman el Consejo Fiscal), Fiscales y Fiscales Auxiliares (artculo 20 y 21 LOMP).
Corresponde al Fiscal General con ayuda del Consejo Fiscal definir la poltica
interna del Ministerio Pblico (artculos 22, 25 incisos a, b y c), consideramos que la
eleccin de los fines poltico-criminales del Ministerio Pblico debe ser definida a travs de la discusin abierta dentro de la sociedad civil donde participaran Organizaciones no Gubernamentales, Universidades y en general cualquier

interesad^'^^,

posteriormente dichos fines deben ser revelados a la opinin pblica para su crtica
179

Como sealamos la Seccin 111 del segundo captulo la discusin tendna como objeto ingresar
a los problemas estructurales de la conducta criminal, bajo esta perspectiva consideramos que
el primer deber del Ministerio Pblico es realizar una labor de consientizacin, sealando la
ineficacia de las respuestas penales, indicaremos ms adelante que esto no ocurre.

y constante renovacin, una actitud contraria no estara acorde con los postulados democrticos que informan nuestra Carta Constitucional.
Adems de integrar el Consejo Fiscal, los Fiscales Adjuntos deben dirigir y coordinar las labores desplegadas por las Fiscalas Adjuntas creadas por razn de territorio o materia, funcin que estn obligados a ejercer con base en las directrices formuladas por el Fiscal General (artculos 25 inciso y 30 LOMP).
A su vez las Fiscalas Adjuntas estn conformadas por las Fiscalas, integradas
por Fiscales y Fiscales Auxiliares, pese a que normativamente se establecen ciertas diferencias en sus atribuciones (participacin de los ltimos nicamente en las primeras dos etapas del procedimiento) en la prctica cumplen por l o general las mismas
funciones, salvo decisin interna de cada Fiscala Adjunta o Fiscala.
Como puede advertirse, el Ministerio Pblico no es el reflejo de un Sistema Democrtico, tiene una estructura piramidal en la cual se adolece de foros en los cuales
sus integrantes expongan los problemas que aquejan a la institucin y propongan posibles soluciones, dndose una peligrosa separacin entre la cpula y bases, donde
las decisiones de los jerarcas pueden ser apenas cuestionadas, facilitando la introduccin de cualquier tipo de fines, corolario del problema estructural que vive en la actualidad el Poder Judicial en general.
Debe resaltarse adems, la aparicin en los ltimos aos de las denominadas fiscalas y unidades especializadas, dentro de la organizacin del Ministerio Pblico,
las primeras cumplen sus funciones para todo el territorio nacional (por ejemplo la
Fiscala de Asuntos Ecolgicos) y las segundas para un determinado territorio (actualmente la Fiscala del primer Circuito judicial de San Jos funciona nicamente
mediante estas unidades).

Consideramos que la especializacin que empieza a notarse en la organizacin

de la Fiscalas y que substituye los modelos de Agencia Fiscal anteriores responde a
la necesidad de alcanzar formas ms eficientes de realizar las funciones de combate
al crimen que han sido asignadas al Ministerio Pblico, cuyas causas -no precisamente jurdicas y altamente peligrosas- seguidamente evaluaremos.

B)

El Protagonismo del Ministerio Publico

Conforme con el artculo 62 del Cdigo Procesal Penal vigente corresponde al

Ministerio Pblico adems de ejercer la accin penal, practicar "...las diligencias pertinentes y tiles para determinar la existencia del hecho delictivo..." agrega seguidamente el numeral bajo examen

"... Tendr a su cargo la investigacin preparatoria, ba-

jo control jurisdiccional en los actos que lo requieran".

Consecuentemente; el Ministerio Pblico amplio sus facultades de investigacin
a toda clase de delitosI8O y con ello ha adquirido un mayor protagonismo dentro del
proceso181, al mismo tiempo que peligrosamente para los medios masivos de comunicacin (pues es una de sus principales fuentes de informacin) y la sociedad civil el
Ministerio Pblico se transforma junto con las agencias policiales en el actor central del

lso

Debe recordarse que el Ministerio Pblico deba realizar una pequea en el denominado proceso de Citacin Directa. Ver Ttulo 1, Captulo 1, Seccin 11, B.

Isi

En este sentido afirma Gonziez lvarez, que si bien la fase preliminar esta constituida por
otros elementos, el componente ms sobresaliente es la investigacin fiscal. GONZLEZALVARES, (Daniel), La Investigacin Preparatoria del Ministerio Pblico en el nuevo proceso penal
costarricense, Ensayo publicado en la Revista Pena y Estado, Nmero 2, titulada "Ministerio Pblico", publicacin del Instituto de Ciencias Penales y Sociales, Buenos Aires, Argentina, pg. 82

combate que se mantiene en contra de la criminalidadls2 (fenmeno que analizamos

anteriormente).
Esta concepcin sobre las funciones que debe asumir el Ministerio ~ b l i c ose
introduce en sociedad civil mediante las continuas crticas y solicitudes de la prensa
para que la actuacin de ste sea lo ms agresiva posible. Agrias apreciaciones -muchas veces con el objetivo nico de obtener una mayor audiencials3 - se exponen
por medio de: (a) entrevistas a sus jerarcas en las cuales el tema central es siempre la
bsqueda de informacin sobre los pormenores de la investigacin realizando luego
una valoracin de sta; (b) sealar aquellas medidas pertinentes para frenar la comisin de delitos de "cuello blanco" o bien; (c) fuertes llamadas de atencin dirigidas a
la utilizacin de todos los mecanismos legales posibles para mantener en prisin a la
delincuencia convencional.

lg2

Esta asignacin de atribuciones es un reflejo patente de la introduccin de las formas e institutos procesales norteamericanos y de la polticas desplegadas por su aparato de justicia. Debe
efectuarse al respecto una interesante precisin histrica, el fiscal norteamericano es producto
de la necesidad percibida en el siglo XVIII por algunas de las colonias, en las cuales se presento un incremento de las conductas criminales, lo que se debi en parte al aumento de la poblacin y el advenimiento de las innovaciones de las polticas mercantilistas en las estructuras sociales. Esto explica que el Ministerio Pblico de origen norteamericano tenga una especial tendencia a la persecucin, a lo cual se suma el carcter electivo de los ms importantes cargos a
lo interno de la Fiscalas Estadounidenses, dicha imagen a sido traslada de diversas formas a las
instituciones del sistema Romano-Germnico. Ver al respecto BOVINO, (Alberto), La Persecucin Penal Pblica en el Derecho Penal Anglosajn, Op. Cit. Pg. 46.

lg3

A l respecto seala atinadamente Zaffaroni:

"La inexisbncia de estadsticas depuradas y la carencia de pctica en el uso instrumental dentro de la poltica criminal a es&?nivel, permite que cualquier comunicador social irresponsable a u m b su audiencia
sobre la base del terrorismo infomnatiuo [= informacin roja y alarman&?sobre el aumento de la criminalidad] y el reclamo abierto de violaciones a Derechos Humanos ... " ZAFFARONI, (Eugenio Ral), Poitica Criminal y Derechos Humanos en Amrica Latina: De la "Seguridad Nacional" a la Seguridad Ciudadanayy,Ensayo publicado en la Coleccin Titulada: "Fortalecimiento del Estado de
Derecho y la Justicia Penal en Centroamrica y Panam, Publicaciones del ILANUD, Tomo 1:
"Consideraciones en torno a una nueva Poltica Criminal en Centroamrica y Panam", San Jos, Costa Rica, 1992, Pg. 180.

Esta tendencia "informativa" que influye fuertemente a la opinin pblica, se

debe adems de las razones examinadas anteriormente (Ttulo. 1, Captulo 11, Seccin

11, A y B) a la desinformacin que existe sobre la estructura del proceso, que errneamente examina la importancia de las fases procesales por la duracin que las compone y la posicin que ocupa la fiscala al momento de efectuarse la fase debateTa4.
Coetneamente y paulatinamente junto con fenmeno descrito en los prrafos
anteriores se comienza a perfilarse en estos momentos una coaccin hacia el Ministerio Pblico para que sea "eficaz", con el sentido y contenido que le atribuimos a esta palabra en el captulo I I de este estudio.
Presin que seguir incrementndose en la medida que se demuestre la incapacidad de las respuestas penales a los problemas que se le presentan, no importando
los cambios legislativos que se realicen.
La peligrosidad de este fenmeno crece si observamos las respuestas que ha
empleado el Ministerio Pblico como ente poltico a las exigencias que se le hacenla5. En el primer ao de vigencia de la actual normativa procesal la constante ha

ls4

En este sentido y sobre la percepcin del pblico de la funcin del Ministerio Pblico seala
Tiedeman:
"Para el pblico, la funcin de la Fiscala que llega a ser ms claramente perceptible es la de representar a
la acusacin en la vista principal [ahora tambin la fase preliminar]. Esta circunstancia lleva consigo sin duda la imagen extmdida, pero inexacta, de la actividad de la fiscala tiende slo a la condena. La
funcin de proteccin que ejerce la fiscala en la resolucin sobre el resultado de las investigaciones y sobre
la formulacin de la acusacin, escapa en cambio ampliamentt a la atmcin pblica. TIEDEMAiU,
(Klaus),ARTZ, (Gunther) , ROXIN, (Claus), Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Penal
Procesal, Editorial Ariel, Traduccin de los Drs. Luis Arroyo Zapatero y Juan Luis Gmez Colomer, Barcelona, Espaa, 1989, Pg. 180. Lo entrecorchetado es nuestro.
Como indicamos esa situacin empeoro en nuestro pas con la reforma hecha por el Cdigo
Procesal Penal de 1996.

ls5

Sobre la forma estereotipada de las respuestas brindadas por las AgenciasJudiciales ver ZAFFARONI, (Eugenio Ral), En Busca de las Penas Perdidas, Op. Cit. Pg. 111.

sido la peticin de ms medios (personal, avances informticos y capacitacin) con

lo que se intenta justificar los problemas que sufre actualmente la institucin, como
sealamos anteriormente esta es una reduccin del problema criminal. Lamentablemente en otros casos la respuesta se ha compuesto de una actuacin sensacionalista
ante los medios de comunicacin, pretendiendo con ello destacar la realizacin de
las metas trazadas a ste como arma central en el combate contra la criminalidad y
la impunidadlg6.

Es posible oponer al menos dos argumentos a esta asignacin de tareas y respuestas: (a) el primero basado en rescatar el contenido del Derecho Penal Liberal y
(b) el segundo basado en una visin desmitificante del Discurso Jurdico Penal, detallaremos ambos a continuacin.

a)

Revaloracin del Discurso Penal Liberal

La lnea argumentativa en cuestin parte del establecimiento de una premisa b-

sica: la funcin del Sistema Penal es evitar la irracionalidad en la reaccin contra aquellas personas que hayan infringido normas penales, tanto en el castigo como en la averiguacin de los hechos, lo que no sera posible si al infractor se califica como enemigolg7.

lg6

Como sealamos en la Seccin 11del Captulo 11 de la presente investigacin, dentro de los fines poltico-criminales de un Derecho Penal "Eficaz" el problema criminal debe ser atacado y
desterrado por las agencias judiciales, a este fenmeno puede corresponder que en algn momento los allanamientos en serie se transformaron en un asunto cotidiano, cuando es uno de
los medios de prueba ms limitados en virtud del principio de prohibicin del exceso. Tambin
han sido comunes las informaciones sobre operativos en materia de narcotrfico, la pregunta
que nos hacemos es ihasta que punto es necesario este tipo demostraciones que en el fondo
son muy parecidas a actos de poder corrientes en gobiernos autoritarios?

lg7

Se ha criticado a esta posicin que an en tales circunstancias el Sistema Penal no cumple y no

podra cumplir con tales objetivos, ver al respecto ARROYO, (Jos Manuel), El Sistema Penal
ante ei dilema de sus alternativas, Op. Cit. Pg. 82 y 83.

Bajo esta ptica la accin penal no es asumida por el Estado en razn de que es
ms fcil aplicar el castigo al delincuente, sino por que -en palabras de Locke-:

"... los hombres son parciales para consigo mismos, .la pasin y la
venganza pueden llevarlos a cometer excesos cuando juzgan apasionadamente su propia causa ..." I B B
En sentido cobran fuerza las palabras de Von Liszt segn el cual el Derecho Penal (y consiguientemente sus aplicadores) protege:
"no a la comunidad, sino al individuo que se rebela contra ella", garantizndole el derecho "de ser castigado slo bajo los presupuestos
legales y nicamente dentro de los lmites legales"1Bg

Contemporneamente; la tesis ha tenido una fuerte acogida en la denominadas

tendencias "Garantista" y de "Derecho Penal ~ n i m o " su
~ ~principal
~ ,
expositor el
profesor Luigi Ferrajioli ha insistido en la funcin proteccionista de todas las ramas
del Ordenamiento Jurdico y con especial atencin el Derecho Penal, el cual no puede tener otro propsito que limitar y disciplinar los poderes pblicos, determinando
los objetos de intervencin y decisin, fijando adems las formulas mediante las cuales tal actuacin debe producirse.

las

LOCKE, Uohn), Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, Op. Cit. Pg. 134.

lag

Von LISZT, (Frank), citado por ROXIN, (Claus) , Poltica Criminal y Sistema de Derecho Penal,
Editorial Bosch, Traduccin del Dr. Francisco Muoz Conde, Barcelona, Espaa, 1972, Pg. 16.

lgO

No advertimos grandes diferencias en estas dos tesis pues un Derecho Penal Mnimo es en suma una garanta del Estado de Derecho. Aclaramos que n o analizaremos por su amplitud las
diferentes tendencias dentro de las tesis que defienden un Derecho Penal Mnimo, de sobra conocido es que algunos de sus autores conciben un Sistema Penal Mnimo es slo un paso a la
desaparicin de ste, otros lo ven como el fin ltimo de la reforma al Discurso Penal, ver al respecto las obras de Zaffaroni y Arroyo citadas en la presente investigacin las cuales tienen una
amplia descripcin de dichas tendencias.

Bajo esta ptica, los operadores de las agencias penales no pueden plantearse
las garantas penales y procesales penales como medios de sancin o intervencin sino correctamente como un sistema de prohibiciones de intromisin y castigo, actividades que solamente puede presentarse cuando concurran los presupuestos establecidos normativamentelgl, las consecuencias de ambas formas de interpretacin son
diametralmente opuestas, pinsese por ejemplo en las connotaciones de interpretar la
Prisin Preventiva no como excepcin sino como un modo de represin.
Sobre la direccin trazada por esta lnea argumentativa; puede afirmarse que la
funcin del Ministerio Pblico en el Estado de Derecho es proteger y garantizar las libertades pblicas, de ah que la investigacin preparatoria no es un medio para descubrir el delito, sino un recurso para comprobar la veracidad de la denuncia hecha
ante los estrados judiciales.
La diferencia aunque sutil semnticamente es esencial al momento de efectuar
las funciones de investigacin, siguiendo la primera orientacin se pierde inadvertidamente la capacidad de valorar los elementos de prueba favorables al imputado pues ste pierde desde un primer momento su Estado de Inocencia, al mismo tiempo que se olvida que ste es un sujeto ms del proceso con derechos que deben ser respetados.
Esta concepcin garantista llevada a los extremos -tal y como lo expone Roxinnos proporcionara dos conclusiones: (a) la existencia de una igualdad de posiciones
entre fiscales y jueces, pues ambos rganos realizan una decisin jurdica presidida
por los mismos fines y; (b) en el Estado de Derecho la decisin de imponer una pena

lgl

FERRAJIOLI, (Luigi), Derecho y Razn, Editorial Trotta, Madrid, Espaa, 1995, Pg. 860.

es el producto del anlisis de dos rganos distintos, uno encargado de requerir y otro
encargado de aprobarlg2.
Es posible objetarnos, que en parte lo dicho hasta el momento no difiere de lo
establecido por el Cdigo Procesal Penal, en los artculos 6 y 63, sin embargo nuestra respuesta es conocida, la rutina judicial por l o general se escapa de la de los supuestos normativos, pues las actitudes de los operadores judiciales responden a problemas que van ms all del plano jurdico.

b)

Agencias Penales como Muro de Contencin a la Violencia.

Se basa esta lnea argumentativa en la aceptacin de la irracionalidad del Sis-

tema Penal, entendiendo a ste como un "hecho de poder" compuesto por algo
ms que las agencias judiciales (se incluyen tambin las agencias policiales, militares, universitarias, entre otras), el mismo funciona como medio distractor de la atencin publica y aparato de control de las capas sociales ms
El Sistema Penal es justificado a partir de discursos tericos ya sea jurdicos (teoras de la pena o el discurso liberal por ejemplo) o criminolgicos (v.gr. la Escuela
Positivista de ~ o m b r o s s o ) que
~ ~ ~ocultan
,
una realidad patente de violencia extrema,
tesituras que son fcilmente descartables mediante el estudio de la realidad.

lg2

Ver al respecto, ROXIN, (Claus), Posicin Jurdica y Tareas futuras del Ministerio Pblico, Citado por RUSCONI, (Maximiliano), Op. Cit. Pg. 162 y 163. En el mismo sentido W E R , (Julio B.J.), Derecho Procesal Penal, Tomo 1, Vol. B, Op. Cit., Pg.352.

lg3

Lo que no es rebatido por las corrientes defensoras de un Derecho Penal Mnimo, ver al respecto BARATT'A, (Alessandro), Derechos Humanos: Entre la Violencia Estructural y Violencia
Penal, Op. Cit, Pgs. 20 y 21.

lg4

Sobre el desarrollo de las escuelas criminolgicas ver HASSEMER, (Winfried), Fundamentos

de Derecho Penal, Op. Cit. y El Destino de los Derechos del Ciudadano en un Derecho Penal
"Eficaz", Op. Cit; ZAFFARONI, (Eugenio Ral), En Busca de las Penas Perdidas, Op. Cit. y

Las agencias judiciales en este esquema son el medio para finalizar la estigmatizacin iniciada por las otras instancias, dando un falso sentida de racionalidad
a la selectividad del sistema, determinando que "el disfraz corresponde a l comport a m i e n t o ~95.
~
Desde esta realidad, se eleva un llamado a la conciencia de los operadores de
las agencias judiciales para que se conviertan en un muro de contencin a la violencia del Sistema Penal, se advierte que las agencias judiciales ms que coadyudar en
la estigmatizacin, estn en la obligacin de observar un comportamiento contrapuesto imponiendo lmites al poder definicin del Sistema, para lo cual se impone la
creacin de un nuevo discurso penal, el cual se define como un conjunto ordenado
de pautas para la decisin racional de los casos penales, el cual tendra como base
elementos nticos y estara dirigido a conseguir los objetivos trazados por los instrumentos internacionales de Derechos ~ u m a n o s96/1
l 97.
Formaran parte de dicho discurso principios como el de Reserva de Ley, Lesividad, Subsidiaridad, Proporcionalidad, pues son medios tiles para limitar el poder
del Sistema Penal, empero; se advierte la necesidad de comprender que los principios
citados no son naturales a todas las agencias del Sistema Penal, pues en ste como

BARA'A, (Alessandro), Criminologa Crtica y Crtica del Derecho Penal, Editorial Siglo
XXI, Mxico D.F., Mxico, 1986. Especial atencin merece el desarrollo del positivismo en la
criminologa del Nazismo y su influencia en el Sistema Jurdico, ver al respecto LUZN- PENA, (Diego), Curso de Derecho Penal - Parte General, Editorial Hispamar, Bogot, Pg. 235.
lg5

ZAFFARONI, (Eugenio Ral), En Busca

..., Op. Cit, Pg. 187.

lg6

ZAFFARONI, (Eugenio Ral), En Busca

..., Op. Cit, Pg. 188.

lg7

Debe apuntarse que como todo programa el de los Derechos Humanos no es plenamente realizable, se refleja en su naturaleza heterognea (es decir; por lo general el disfrute de uno trae
la limitacin de otros, de ah que dentro de la estructura de los Derechos Humanos se tienden

hecho de poder encaminado al mantenimiento de una estructura injusta, los mencionados principios no son ms que letra muerta en la mayora de sus ins'tanciaslg8.
N o importando cual opinin se adopte como premisa -la primera conducira a
un relegitimacin del Sistema pena11g9 basado en una reconstruccin del mismo en
la cual se cumplan los ideales liberales y la segunda a su abolicin, pues a pesar de
que se presente cierta racionalidad en la agencia judicial, tal racionalidad estara ausente en el resto de las agencias del Sistema Penal ya que el discurso que ste reproduce favorece la permanencia de sus iniquidades, las cuales slo es posible eliminar
con su propia desaparicin como fin mediato-, al menos una conclusin es idntica:
las agencias judiciales penales no son entes dirigidos a garantizar el castigo del delincuente, para que ello no ocurra deben retomarse una serie de principios bsicos planteados por los pensadores de los siglos XVll y XVIII.

a crear ordenes jerrquicos), advirtindose tambin que la conformidad entre teora y prctica tiene diversos niveles, dependiendo tanto de la posicin de los Estados como a lo interno de
los pases, centrndose la lucha en nuestros pases latinoamericanos no ya en aceptar a los Derechos Humanos como un programa, sino en lograr ciertas posibilidades de paridad entre los
sujetos para que disfruten de su "dignidad humana", evitando que el programa en cuestin se
convierta en un ideal que se expresa nicamente en palabras. Ampliamente sobre la diferencia
entre prctica y teora de los Derechos Humanos BOBBIO, (Norberto), Presente y porvenir de
los Derechos Humanos, articulo publicado en el Anuario de Derechos Humanos 1981, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, Espaa, 1982, Pg. 26.

..., Op. Cit, Pg. 197 y siguientes.

lg8

ZAFFARONI, (Eugenio Ral), En Busca

lg9

Cabe destacar que la corriente que defiende un Derecho Penal Mnimo critica ampliamente al
actual Sistema Penal, por separarse de los ideales democrticos de un verdadero Estado de Derecho, pero no estara deslegitimado un Sistema Penal que si cumpliera con tales presupuestos.
ver BARATTA (Alessandro), Derechos Humanos ... ,Op. Cit. y FERRAJIOLI, (Luigi), Derecho
y Razn.. Op. Cit.

Cualquiera de las opciones podra fundamentarse en los alcances propugnados

por los Tratados lnternacionales de Derechos

urna nos^^^ y en especial nuestra Car-

ta Constitucional, la cual en su artcu1.o 1 W e f i n e al Estado costarricense como una

Repblica Democrtica, los instrumentos jurdicos mencionados implican una interpretacin especfica de la forma en que deben ejercer sus funciones las instituciones
estatales, stas -y el Ministerio Pblico es una de ellas- deben orientarse a la proteccin de las garantas individuales y sociales, por lo que la Fiscala debe preocuparse
entonces n o slo por no lesionar garantas procesales al momento de investigar los
hechos denunciados y ejercer la accin penal (lo que es muy posible si se acepta que
el imputado es un enemigo a perseguir), sino que tambin se encuentra obligada a velar para que las mismas sean efectivas, lo cual no puede conciliarse con las metas de
lucha irrestricta contra el crimen que externamente le han sido atribuidas.

Es as como el modelo de Ministerio Pblico del Cdigo Procesal de 1996, pese a concebirse normativamente y con las mejores intenciones en un primer momento como la forma de asegurar el sistema a c u ~ a t o r i o ~se~convierte
' ~ ~ ~ ~ lamentablemente por la forma en que es llevado a la prctica como uno de los principales distractores de la opinin pblica sobre los problemas centrales que pesan sobre la or-

200

Ver al respecto artculos 7, 11 y.30 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los artculos 1 y 8 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos tambin conocido como
"Pacto de San Jos".

201

Ver nota # 170

202

Si bien como revelamos anteriormente nos parece que el proceso como parte del sistema penal no resuelve nada o casi nada e incluso mantiene los defectos sociales, s como parece es necesario implementar un modelo de proceso, este debe acoplarse en lo posible al principio acusatorio, no por que solucione los problemas del Sistema, sino por que brinda un mayor nmero de garantas que otros. El actual Cdigo establece al mismo tiempo elementos del Sistema
Acusatorio, sin embargo la existencia de mecanismos desarrollados en al bsqueda de la "eficacia", hacen ver los rasgos acusatorios del actual Proceso Penal Costarricense como una forma
ms de distraccin.

ganizacin s0ciaI~0~,
asimismo; de no sobrepasar el anlisis normativo artculos com o el 6 y el 63 podran convertirse en un medio para ocultar una realidad diferente204, nuevamente nos encontramos ante la demostracin de que el cambio y la inflacin legislativa no solucionan los problemas sociales.
Puede objetrsenos que nuestras aseveraciones son exageradas, que nb tomamos en cuenta la cantidad de asuntos en que el Ministerio Pblico solicita la desestimacin o sobreseimiento de la causa o bien propone la utilizacin de un medio alternativo al juicio. Responderemos en este momento el primer cuestionamiento y dejaremos para una seccin concreta el segundo (ver seccin 111 de este captulo).
Con relacin a la primera objecin, podemos responder que si bien; muchos de
los asuntos que entran al Sistema Penal son excluidos por solicitudes de desestimacin o sobreseimiento de la fiscala eso no se debe a una conciencia de imparcialidad
en la ejecucin de la funcin del fiscal, sino a la inexistencia de tipicidad legal en la
conducta denunciada, por lo general eso ocurre en delitos donde los protagonistas n o

203

Por tanto no concordamos con la visin de Binder respecto de la funcin que pueda cumplir
el Ministerio Pblico en el nuevo proceso penal como forma de erradicar el modelo inquisitivo, ste como cualquier otro ente refleja los sentimientos que se imponen en la sociedad, en
otros trminos no puede esperarse un fiscal garantista de una sociedad que prefiere la represin por el hecho de transformar normativamente una institucin o solicitar un simple cambio
del perfil del personal de las agencias judiciales. Ver BINDER, (Alberto), Funciones y Disfunciones del Ministerio Pblico Penal, Ensayo publicado en la Revista de Ciencias Penales, Nimero 9, San Jos, Costa Rica, noviembre, 1994, Pg. 17 y siguientes.

204

En este sentido deben rescatarse los argumentos esbozados por Karl L. Llewellin, quien al analizar la interaccin entre normas jurdicas y prctica judicial, seala como generalmente existe
en el pensamiento del jurista la suposicin de que la norma puesta en el papel -paper rule- tiene una total y absoluta significacin en la prctica, en este sentido apunta el autor estadounidense: 'El pensamiento jun'dico tradicional descansa en palabras; tiene su centro en palabras; encuentra la mayor dificultad en ir ms alki de las palabras. E n caso de que no se diga nada ms de la conducta; se p s u m
tcitamente que las palabras reflqan una conducta y si son palabras de unas normas juridicas, que infuyen

encajan dentro de los estereotipos creados por el Sistema Penal (por ejemplo: aquellos Homicidios y Lesiones Culposas producto de una supuesta mala prctica mdica), de tal forma el sujeto acusado no es un enemigo a perseguir como en otros casos en los cuales existe al menos tipicidad legalzo5.
Igualmente la solicitud de desestimacin y su-correspondiente aceptacin por el
juzgado implica la desaparicin de un expediente y por ende una reduccin en el nmero de causas por tramitar lo que es bien visto por cualquier funcionario judicial,
ampliaremos sta y otras observaciones respecto del personal de las agencias del Ministerio Pblico en seguida.

C)

El Nuevo Perfil del Fiscal

La pregunta por responder al llegar a este punto no es otra que determinar las ra-

zones que impiden que los discursos garantistas o de proteccin a Derechos Humanos
ingresan al pensamiento del fiscal comn y corriente, mientras que aquellos dirigidos

sobre la conducta, incluso que obran sobre esta efectiva y exactamente de manera tal que ella se adenia completamente a aquellas palabras. " LLEWELLIN, (Karl L.), A Realistic Jurisprudence -The Next Sep,
Traduccin del alemn realizada por el Dr. Enrique Pedro Haba Muller a partir del texto publicado en la compilacin Studien und Materialien zur Rechtssoziologie, el cud fue publicado en
nuestro pas como apndice del artculo titulado Quimeras en Perfil, en Revista de CienciasJurdicas, Revista de CienciasJurdicas, NQ79, San Jos, Costa Rica, Diciembre, 1994, pg. 49
Es claro, como explica Llewellin, que en no muchos casos la descripcin normativa concuerda
con la realidad, pues en la rutina judicial los miembros de las agencias judiciales pueden-en el
peor de los casos - no hacer caso alguno de la norma; contemplar su uso parcialmente o en el
mejor de los casos cumplirla meticulosamente, son esas diferencias entre ser y deber ser las que
revelan la conducta efectiva de los rganos componentes del Sistema Penal. (LLEWELLIN,
(Karl). L.), A Realistic Jurisprudence-TheNext Sep, Op Cit. Pg. 53).
De ah que el xito de artculos tales como el 6 y el 63 del Cdigo Procesal Penal dependern
tanto de las prcticas dominantes como de la disposicin interna de sus aplicadores.
205

Cabe resaltar que la clase de delitos ligados a las conductas de los sujetos estereotipados no ofrece grandes problemas en el examen de tipicidad legal, asimismo es complicado encontrar un
anlisis judicial que sobrepase este nivel y realice una evaluacin de la lesividad de la conducta
al Bien Jurdico.

a incitar su "eficacia" ingresan con suma facilidad. Desde este ngulo cabe plantearnos los problemas relacionados con e perfil del funcionario .producido por el desenvolvimiento institucional del Ministerio Pblico.

El primer cuestionamiento con que nos encontramos es el propio concepto de

perfil, generalmente entendido como aquellos conocimientos, habilidades, destrezas,
valores y aptitudes que permiten al funcionario cumplir con sus tareas y
-acepcin aceptada por la Unidad de Capacitacin y Supervisin del Ministerio Pb l i ~ o ha
~ ~sido
~ -blanco de una serie de crticas.
Bajo esta perspectiva, acertadamente el Profesor Haba ha sealado el carcter
deficitario que ostentan generalmente los perfiles creados por las instituciones, stos
centran su atencin en formas ideales de comportamiento, dejando de lado la actuacin de los sujetos en la rutina cotidiana, producindose con esta actitud efectos negativos, entre ellos la confusin de ideales y realidad, en otros trminos; se olvidan
las diferencias entre lo meramente terico y los comportamientos que se producen
da a da en la rutina judicial, lo que malintencionadamente usado puede convertir al
perfil en un instrumento

pues se logra crear una falsa ilusin que no

permite revisar los problemas reales que vive cada institucin, dejando inalterados a
los mismos209.

206

HABA, (Enrique Pedro), Quimeras en Perfii, Ensayo publicado en la Revista de Ciencias Jurdicas, NQ 79, San Jos, Costa Rica, Diciembre, 1994, pg. 31.

207

El cual consiste en una lista de requerimientos tcnicos que debe ostentar el solicitante entre
ellos pueden citarse: capacidades de investigacin, conocimiento en Derecho Procesal Penal y
Penal de Fondo, aptitudes para participar en Resoluciones Alternativas al Conflicto, capacidad
para la direccin de recursos humanos, aptitud para la redaccin de diversas resoluciones, entre otras.

208

HABA, (Enrique Pedro), Quimeras en Perfii, Op. Cit. Pg. 32.

209

HABA, (Enrique Pedro), Quimeras en Perfii, Op. Cit. Pg. 34.

En este orden de ideas: ms que proyectar perfiles ideales l o mejor es construir

u n perfil real, es decir deben sealarse las vicisitudes enfrentadas por los miembros
de las agencias del Ministerio Pblico y las repercusiones de las mismas en la rutina
judicial, a l o que nos abocaremos seguidamente.
En primer trmino; debe advertirse que los miembros de las agencias del Ministerio Pblico no escapan a las dainas consecuencias producidas por los medios masivos
n ~algunas
~
pginas atrs sealamos la capacidad de stos para introde c o m u n i ~ a c i O,
ducir todo tipo de ideas en los receptores, con lo cual se consigue una "inmunizacin"
sobre la discusin de las formas sociales211, es as como generalmente envueltos en la
lucha de "buenos contra malos" que se propaga constantemente en nuestra cultura -basada todava en la escuela positivista212-, el fiscal asume el papel de defensor de los
"buenos", pues forma parte del rgano encargado de luchar contra el crimen funcin
que como vimos esatribuida al Ministerio Pblico como institucin213.
Esta situacin termina por encarnarse en la mente del fiscal gracias a las condiciones en que desarrolla sus labores. Por lo general ste se encuentra sometido a una

210

Sobre los efectos de los medios de comunicacin en la rutina del Sistema Penal ZAFFARONI,
(Eugenio Ral), Poltica Criminal y Derechos Humanos en Amrica Latina: De la "Seguridad
Nacional" a la Seguridad Ciudadana", Op. Cit, Pg. 180 y LLOBET RODRIGUEZ, (Javier), Garantas Procesales y Seguridad Ciudadana, Op. Cit. Pg. 146.

211

HABERMAS, Urgen) , Op. Cit. Pg. 108 y 109.

212

En este sentido ver HULSMAN, (Louk) y BERNAT DE CELIS, (Jacqueline) , Sistema Penal y Seguridad Ciudadana: Hacia una Alternativa, Op. Cit. Pg. 44. Y BARATTA, (Alessandro), Criminologa Critica y Critica del Derecho Penal, Op. Cit. Pg. 21.

213

Debe quedar claro -como sealamos anteriormente- que las agencias judiciales no generan este conflicto, tampoco es de su autora los fines poltico- criminales de un Derecho Penal "Eficaz", pero se encuentran condicionados a favorecer sus metas.

alta carga de t r a b a j ~ ~lal cual

~ ~ se
~ ~compone
~ ,
de facetas muy variadas, pues adems de la redaccin de los distintos requerimientos (apertura a juicio, apelaciones,
sobreseimiento, desestimacin entre otros), debe ocuparse de un mnimo de dos juicios semanales, participar en la celebracin de las audiencias preliminares (artculo
31 8 CPP), la realizacin de entrevistas.(artculo 62 CPP), actos variados de investigacin (previstos por el Ttulo II del Libro III del CPP), reuniones para fijar los lineamientos que debe seguir la investigacin de casos especficos en virtud de la potestad direccin que ejerce sobre la Polica Judicial (artculo 68 CPP), as como la atencin y las notificaciones producto de los derechos de la vctima (artculos 71 b y 306 del CPP).
Igualmente segn interpretacin realizada por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia mediante Resolucin Nmero 707-98 de las diez horas con cinco minutos del veinticuatro de julio de mil novecientos noventa y ocho le corresponde
"aconsejar" a la vctima en aquellos casos que se resuelvan por acuerdo conciliatorio, en donde tambin debe velar por el respeto a las garantas procesales.
Proyectndose sobre el funcionario del Ministerio Pblico una doble presin,
pues por un lado se encuentra constantemente interpelado por los medios de comunicacin quienes sealan la lentitud e inoperancia del sistema penal para combatir al

214

El mnimo de expedientes por fiscal en el Primer Circuito Judicial de San Jos es de ciento setenta a doscientos expedientes por fiscal, asimismo en algunas Unidades el mnimo es cuatrocientos quince expedientes por fiscal. Debe sumarse a esta situacin la carencia de personal de
apoyo, por cada cuatro fiscales hay tres funcionarios subalternos, lo que aumenta indirectamente la carga de trabajo. (Datos actualizados al 1 marzo de 1999, informacin suministrada por las
Unidades de Delitos contra La Vida, Estafas, Violencia Domstica y Delitos Sexuales, Robos,
Asaltos del Primer Circuito Judicial de San Jos).

215

La carga de trabajo ha sido reconocida como una de las causas de burocratizacin de las Agencias Penales. Ver en este sentido ISSA EL - KOURY, (Henry) y CHIRINO SNCHEZ, (Alfredo),
Plan de Accin: Escuelas Judiciales y Facultades de Derecho, Publicaciones del ILANUD, San
Jos, Costa Rica, 1991, Pg. 8.

crimen, por otro lado (segunda fuente de presin) se encuentra ante la necesidad de
mantener su estabilidad laboral (la mayora del personal que integra el Ministerio Pblico labora en forma interina, mediante nombramientos de .tres a seis meses216),
puesto que su trabajo es valorado por la cantidad de causas que egresan del Sistema,
lo que no se manifiesta abiertamente, mas generalmente se exigen grados mnimos de
rendimiento (cuyos parmetros se desc~nocen)~'
'l2l8.
En este estado el funcionario puede caer en dos situaciones igualmente perjudiciales: (a) asumir su trabajo sin ningn grado tico, igualando expedientes y personas, transformndose en un autmata que resuelve sumarias o peor an; (b) bajo una
falsa posicin de poder, considerar que como miembro de una agencia judicial es el
encargado de representar a la imagen de la justicia a lo interno de la sociedad219.

216

En el Primer Circuito Judicial se crearon al menos cuarenta nuevas plazas, al menos es ese el
nmero mnimo de fiscales que se encuentran con nombramiento interino. (Datos actualizados al 5 de marzo de 1999-informacin brindada por la Unidad de Capacitacin y Supervisin
del Ministerio Pblico.)

217

Sobre los requerimientos administrativos de resolucin de expedientes en la judicatura LLOBET RODRGUEZ, (Javier), Procedimiento Abreviado, Presuncin de Inocencia y Derecho de
Abstencin de Declarar, Op. Cit. Pg. 165.

218

Debemos aclarar que no propugnamos un desinters al evaluar la actuacin de f~~ncionario

judicial, pero deben tomarse en cuenta otros factores no tanto numricos, pues stos no arrojarn ms que cifras sin sentido sobre el nmero de funcionarios, causas y presupuesto. (En este
sentido ISSA EL-KOURY, (Henry) y CHIRINO SNCHEZ, (Aifredo), Plan de Accin Op.
Cit., Pg. 8).
Bajo esta ptica la valoracin que se haga debe ser ms profunda, tomando en cuenta la labor
que deba desarrollar el Ministerio Pblico como garante de los derechos de las partes en el proceso. En este sentido deben estimarse aspectos tales como la calidad en la resolucin d e casos
-por ejemplo-, proteccin de las garantas procesales de las partes, empero; como sealamos
lneas atrs, estas consideraciones son dejadas de lado como parte de la presin por la modernidad sealada por Habermas y a la que hicimos referencia lneas atrs, as lo nico que parece importar es la cantidad de expedientes que logran salir del sistema, la forma y la correccin
que tenga la resolucin importan cada vez menos.

...,

219

Vestigio de las ideas propugnadas por la escuela de la Defensa Social. Amplio sobre esta y su relacin con la Escuela Criminolgica-positivista BARATTA, (Aiessandro), Criminologa Crtica y
Crtica del Derecho Penal, Op. Cit. Pg. 21 y siguientes.

Claro esta, que estas aptitudes son asumidas de forma inconsciente e invisible,
no puede reconocerse por sus propias actores que caen dentro de un peligroso juego
de lucha por la eficiencia.
En ste orden de ideas, debe destacarse que la capacitacin ocasionalmente recibida por el fiscal, tiene una marcada preferencia por los aspectos investigativos y
procesales220 destacando entre otros cursos aquellos referidos al manejo sobre la escena del crimen, recoleccin y proteccin de evidencia, entre otros. Los cuales ms
que ayudar al fiscal a evaluar su propio trabajo lo somete ms a la idea de combatir
el crimen.
Sintetizando las ideas expuestas; al mismo tiempo que el fiscal acepta la funcin
que le ha sido impuesta de combatir a la criminalidad, se encuentra acorralado en l a
necesidad de concluir de la manera ms rpida posible las causas que tiene a su cargo, apareciendo ante su vista la selectividad que le brindan los mecanismos alternativos como un medio de cumplir tales objetivos, veremos inmediatamente cmo.

220

En informacin suministrada por la Unidad de Capacitacin y Supervisin del Ministerio Pblico, en los meses de enero, febrero y marzo no se han brindado cursos de actualizacin sobre
Derecho Penal Material y Criminologa.

Seccin 11
La discrecionalidad como medio para alcanzar la ansiada.eficacia
de las agencias del Ministerio Pblico
Hemos sealado la avidez que tienen en ste momento los operadores del Sistema Penal por mostrar grados altos de efectividad en la resolucin de las causas que
ingresan al mismo, indicamos que esta corriente responde a la necesidad de legitimacin, la cual se consigue mostrando altos resultados numricos, lo que en el fondo
responde a la tendencia de nuestra poca por justificar las instituciones sociales con
vista en el alcance de fines especficos los que son considerados racionales, donde es
racional aquello que produce ventajas o ganancias, en sntesis es racional, aceptable

y justo todo aquello que es til para los fines que se propongan221,en el caso del Sistema Penal la racionalidad es brindada por la capacidad de producir condenatorias,
lo que en el fondo se transforma en la lucha de la sociedad "buena" en contra del criminal malo"222 y evacuar causas a p r e ~ u r a d a m e n t edemostrando
~~~
as la eficiencia
del sistema, tal situacin como lo expresamos anteriormente es tambin palpable a
dentro del Ministerio Pblico.
As las cosas el propsito de la presente seccin consiste en determinar la forma en que el Sistema Penal intenta aprovecharse de lo que anteriormente fue aceptado como un problema: la selectividad.
221

Esta nota es propia de las corrientes iitilitanstas en boga, ver al respecto: AYER, (AlfredJules),
Lenguaje, verdad y lgica, Texto publicado en compilacin "Axiologa y Derecho" preparado
por el Dr. Enrique Pedro Haba Mller, Universidad de Costa Rica, 1997, Pag. 62.

222

Lo que sera mantener con vida las tesis de la Escuela de la "Defensa Social" , ver sobre la misma BARATTA, (Alessandro), Crirninologa Crtica y Crtica del Derecho Penal, Op. Cit. Pg. 21.

223

En este sentido LLOBET RODIGUEZ,Uavier), Garantas Procesales y Seguridad Ciudadana,

Op. Cit. Pg. 147 y 148.

A)

La Selectividad es intrnseca al Sistema Penal

Pese a que las agencias judiciale's penales normativamente actan bajo el deno-

minado principio de legalidad224, lo cierto es que tal ideal es inalcanzable y de ser

posible creara una sociedad de criminales.
Por tal razn se presenta en el subsistema judicial una discriminacin (por l o general con criterios antojadizos) de aquellos hechos que sern tramitados hasta los estadios finales del proceso.
Este fenmeno no es a nuestro criterio un producto del Sistema Penal sino un
problema social que se refleja en el Sistema Penal, el cual responde a la confirmacin
de estereotipos creados por los medios de comunicacin, provenientes de la existencia de desigualdades de trato en razn de sexo, grupo tnico y posicin social, una
rpida mirada de las distintas formas sociales nos asegurara la realidad de esta afirm a ~ i .n ~ ~ ~
As las cosas el nico resultado probable del Principio de Legalidad (procesal)
es que el poder configurador del Sistema Penal se ejerza arbitrariamente sobre capas
sociales ms vulnerables, provocando a su vez que el mismo sea relativamente gil

224

Segn el cual deben ser perseguidas todas aquellas acciones humanas, tpicas, antijurdicas y
culpables, no siendo posible declinar en ningn momento el ejercicio de la accin. (Artculo
22 prrafo #1 CPP)

225

Cabe observar como el Sistema Social crea una serie de necesidades, las cuales pueden ser alcanzadas por muy pocos mediante los medios socialmente aceptados lo que implica ya una primera seleccin a nivel extra jurdico, slo algunos tienen oportunidad de acceder a niveles educativos que permitan obtener cierto grado de bienestar, entre muchas otras situaciones, a la vez
los comportamientos elegidos como punibles dentro de una sociedad (criminalizacin primaria) responden en su gran mayora a los desarrollados por las clases econmicamente menos
fuertes. Al respecto ver MERTON, (Robert), Teora y Estructuras Sociales, Editorial Fondo de
Cultura Econmica, Mxico D.F., Mxico, 1970.

en la represin la criminalidad convencional e insuficiente para perseguir a la criminalidad no convencional (delito eco.nmico o de crimen organizado).226
Sin embargo;.este problema contrario a mostrarnos la ineptitud de las respuestas penales -pues estas son adems incapaces de resolver tos pocos problemas que
alcanza- ha sido utilizado para justificar el uso del Sistema Penal en otras reas por
ejemplo el delito econmico y e c o l ~ g i c o ~ ~ ~ .
Al mismo tiempo, se ha patrocinado en los ltimo5 aos una intensa corriente
por legalizar la selectividad del Sistema

la cual toma rumbo a dos direccio-

nes: (a) la primera referida a extraer del Sistema Penal algunas causas y (b) la segun-

2"

CRUZ CASTRO, (Fernando), Op. Cit. Pg. 42 y CRUZ CASTRO, (Fernando), Discriminacin
e Ineficiencia en la Persecucin del Delito Econmico: La Inevitable perversin del Sistema Penal, Ensayo Publicado en la Revista de Ciencias Penales, nmero 9, San Jos, Costa Rica, noviembre, 1994, Pg. 27.

227

En este sentido - c o n las mejores intenciones en algunos cosas- se insiste en la necesidad de

que el Sistema Penal deje de lado la pequea criniinalidad y se aboque a reprimir la criminalidad no convencional, tal lnea argumentativa nos conduce a preguntarnos: ?es posible solucionar la criminalidad no convencional mediante la represin?, De qu sirve sancionar si las
consecuencias ya se produjeron?, <Nosera esta sancin un nuevo paliativo que engaosamente nos haga pensar que el sistema funciona? y la criminalidad de "cuello blanco" y la cnminalidad comn no son dos caras de la misma moneda? Entonces para intentar buscar una solucin no debemos remitirnos primero .a sus causas originales. Una visin amplia de la cnminalidad de cuello blanco como medio de distraccin en ZAFFARONI, (Eugenio Ral), En Busca
de las penas perdidas, Op. Cit. Pg. 222. Sobre la ampliacin de las fronteras del Derecho Penal al rea ecolgica ver BARA'lTA, (Aiessandro), Derechos Humanos: Entre la Violencia Estructural y Violencia Penal, Op. Cit, Pg. 25.

228

El problema de la selectividad del Sistema Penal estudiado a partir de la denominada cifra oscura ha sido iino de los argumentos ms fuertes utilizados por la Criminologa Cntica en contra de la Administracin de Justicia Penal, pues sino existe un lmite objetivo entre delincuentes y no delincuentes (y las consecuencias que derivan de ese etiquetamiento), sta es el instrumento mediante el cual se etiqueta a iina serie de sujetos, estigmatizacin que es utilizada para mantener una forma especfica de sociedad, no obstante es necesario advertir que esta selectividad no queda al margen de los procesos meta jurdicos y que tambin el control social informal se basa en etiquetas, de ah que el Sistema Penal es una reproduccin de stos. Ai respecto ver BARAITA, (Alessandro), Criminologa Crtica y crtica del Derecho Penal, Op. Cit.,
Pg. 89.

da referida a resolver las mismas dentro del proceso penal pero mediante procedimientos sumarios229.
Dentro la primera direccin estn incluidos los criterios de Oportunidad (artculo 22 y siguientes CPP) y dentro de la segunda se encuentran mecanismos como el
Procedimiento Abreviado (373 y siguientes), la Conciliacin (artculo 36 CPP), Suspencin del Procedimiento a Prueba entre otros (artculo 25 y siguientes CPP).
Esta legalizacin permite por un lado mostrar altos niveles de eficiencia, toda
vez que se produce un considerable aumento en el nmero de resoluciones que emanan del Sistema Penal (debe recordarse que antes muchas de estas denuncias se encontraban estancadas en las oficinas judiciales y policiales, no engrosaban rubros estadsticos que se quisieran mostrar al pblico) y por otro lado permiten que el mismo
otorgue publicidad a ciertas causas en las cuales como ya se advirti lneas atrs sirven para demostrar la severidad del Estado para quienes infringen sus normas230.
El argumento a favor de esta inclinacin legislativa, se basa en la inexistencia
de controles jurdicos y polticos de la selectividad no reglada en el Sistema Penal,

Bajo esta premisas, indica Baratta, que an invirtiendo esta lgica, dedicndose a perseguir slo las infracciones ms graves la cifra oscura en este tipo de delitos sera igualmente amplia, lo
que tampoco resolvera los problemas estructurales del Sistema Penal, pues siempre estara
obligada a perseguir un mnimo de delitos convencionales, ver BARATTA, (Alessandro), Derechos Humanos: Entre la Violencia Estructural y Violencia Penal, Op. Cit, Pg. 17.
229

230

Como se ver seguidamente partimos en un concepto amplio de selectividad, as segn los conceptos vistos en la nota anterior es posible encontrar a lo interno del sistema grados de discriminacin y selectividad (sobre los mismos HASSEMER, (Winfned), Fundamentos de Derecho
Penal, Op. Cit., Pg. 75, 76 y 77), por lo que se agrega a partir de la introduccin de Mecanismos Alternativos una nueva forma de escogencia, la primera atinente a la salida inmediata del
Sistema y una segunda relacionada con la forma de trmite una vez que la causa se encuentre
dentro del Sistema.
Ver al respecto la Seccin 11, Captulo 1 de este estudio.

convirtindose la legalizacin en el medio idneo para ejercer una verdadera vigilancia de la discrecionalidad de los operadores del Sistema

empero; debe com-

prenderse que la simple legalidad no resuelve el problema de la irracionalid.ad selectiva, como esbozamos anteriormente, la selectividad es un problema que inicia ms
haya del plano jurdico y no puede ser resuelto por ste.
Asimismo, de no definir ciertos criterios ms o menos intersubjetivos que puedan ser sopesados con rigurosidad al momento de emplear tales institutos, tanto en su
decisin como en su control jurisdiccional, correramos el peligro de ocultar la selectividad del Sistema Penal detrs figuras jurdicas, esta situacin es especialmente problemtica en los criterios de Oportunidad, donde la redaccin empleada por nuestro
legislador hace uso de trminos altamente policmicos (pues podran encontrarse diversos significados), vagos (ya que se carece de lmites que fijen la clase de hechos que
podran incluirse dentro del trmino) e inconsistentes (pues no existe acuerdo firme entre los operadores jurdicos del significado que puede atribuirse a tales palabras)232.
Por otra parte la implementacin de procedimientos sumarios, como describiremos posteriormente, traen aparejados contradicciones con garantas fundamentales
entre ellas la realizacin del juicio oral y pblico.
Desde esta perspectiva el principal "beneficiado" de la tutela legal de la selectividad ha sido el Ministerio Pblico, pues gracias a ella -se piensa- podr cumplir

231

Tesis sostenida por GONZALEZ ALVAREZ, (Daniel), El Principio de Oportunidad en el Ejercicio de la Accin Penal, Ensayo publicado en la Revista de CienciasJurdicas, Nmero 7, San Jos, Costa Rica, Julio, 1993, Pg 66 y 67.

232

Sobre la impresin de los trminos lingiisticos y su uso en el Derecho vase: HABA MULLER,
(Enrique Pedro), Apuntes sobre el Lenguaje Jurdico: De la lengua comn al lenguaje de las leyes, Ensayo Publicado en la Revista de Ciencias Jundicas, nmero 37, San Jos, Costa Rica,
1986, Pg. 54. Sobre el contenido que puede darse al trmino insignificancia vase CHIRINO

con dos de las metas que se lean impuestos233, veamos seguidamente la forma en
que normativamente han ingresado a nuestro ordenamiento estos institutos.

B) Anlisis Normativo de los Criterios de Oportunidad y

de los Mecanismos Alternativos al Juicio
Para el presente examen tomaremos en cuenta los siguientes institutos: los Criterios de Oportunidad, la Suspensin del Procedimiento a Prueba, la Conciliacin, la
Reparacin Integral del dao y Pago mximo de la multa prevista, concretndonos en
esta etapa del anlisis a describir la forma, momentos procesales oportunos y efectos
de los mismos, dedicndonos en secciones posteriores a su crtica.

B.1) El Criterio de Oportunidad

Definido como la posibilidad del Ministerio Pblico de solicitar la no persecucin de conductas que se encuentren en situaciones expresamente previstas por
ley234,el Criterio de Oportunidad fue acogido por nuestro Ordenamiento Jurdico en

SNCHEZ, (Aifredo), A propsito del Criterio de Oportunidad y del Criterio de "Insignificancia del Hecho", Ensayo Publicado en Compilacin Titulada "Reflexiones sobre el Nuevo Proceso Penal", Editor Daniel Gonzlez Aivarez, Edicin de la Corte Suprema de Justicia y la Asociacin de Ciencias Penales, Primera Edicin, San Jos, Costa Rica, 1996, Pg. 105 y siguientes.
233

Argumento sustentado por Horvitz Lennon quien afirma la utilidad de los Mecanismos Aiternativos para sacar del Sistema Penal una gran cantidad de asuntos menores, dedicando esos
fondos a la persecucin de delitos ms graves. HORVITZ LENNON, (Mara Ins), Ministerio
Pblico y Selectividad, Ensayo publicado en la Revista Pena y Estado, Nmero 2, titulada "Ministerio Pblico", publicacin del Instituto de Ciencias Penales y Sociales, Buenos Aires, Argentina, pg. 117 y 118.

234

TIJERINO PACHECO, (Jos Mara), Principio de Oportunidad, Ensayo Publicado en Compilacin Titulada "Reflexiones sobre el Nuevo Proceso Penal", Editor Daniel Gonzlez Aivarez, Edicin de la Corte Suprema de Justicia y la Asociacin de Ciencias Penales, Primera Edicin, San
Jos, Costa Rica, 1996, Pg. 91.

el artculo 2 2 del Cdigo Procesal Penal, el mismo ha sido concebido como una excepcin al Principio de Legalidad Procesal, con lo cual se logra la atemperar la rigiexistiendo la posibilldad de cumplir fines poltico criminales
dez de este ltirr'i02~~,
especficos.
Como sealaremos ms adelante algunos de estos fines se alejan de una concepcin democrtica del Sistema de garantas constitucionales, sin embargo debe reconocerse que mediante el principio de Oportunidad pueden cumplirse objetivos muy
ligados a principios democrticos tal como el de Prohibicin del Exceso, pues al descrim i n a l i ~ a r s euna
~ ~serie
~ de comportamientos que si bien se incluyen dentro del marco
de la tipicidad legal, no transgreden la norma y el bien jurdico protegida por el tipo, lo
que provocara a mediano plazo el uso de soluciones fuera del mbito
Siete son los sup.uestos sobre los cuales puede el Ministerio Pblico solicitar al
juez la aplicacin de un criterio de oportunidad por: (1) insignificancia del hecho, (.2)
mnima culpabilidad del autor o el partcipe, (3) exigua contribucin del partcipe,
siempre y cuando -seala el inciso (a) in fine del artculo 22- en no se afecte el inters pblico, salvedad que no parece muy acertada, ya que toda viol.acin al Ordenamiento Jurdico implica una lesin al inters pblico, de ah que como advierte el

235

En este sentido TIJERINO PACHECHO, (Jos Mara), Principio de Oportunidad, Op. Cit., Pg.
91 y 92. Y GONZALEZ LVAREZ, (Daniel), El Principio de Oportunidad en el Ejercicio de la
Accin Penal, Op. Cit, Pg. 66.

236

Se entiende por descriminalizacin o decriminalizacin el proceso por el cual una conducta especfica es excluida del mbito de aplicacin del Sistema Penal. Sobre el concepto ver s k i CHEZ ROMERO, (Cecilia) y HOUED VEGA, (Mario), La abolicin del sistema penal, Op. Cit.
Pg. 22.

237

En este sentido MAIER, (Julio B.J.), Derecho Procesal Penal Argentino, Tomo 2, Op. Cit.
Pg. 556.

profesor Tijerino debe interpretarse dicha violacin como un ataque grave al inters
pblico25u, y como segunda excepcin se presenta una restriccin de este instituto a
los delitos cometidos por funcionarios pblicos en ejercicio de su cargo o con ocasin del mismo.
Por otro lado se encuentran (4) los criterios de oportunidad formulados sobre la
posible colaboracin del encartado, en delitos de delincuencia organizada, criminalidad violenta, delitos graves o de tramitacin compleja, regulados por el inciso (b)
del multicitado artculo 22.
En un tercer grupo, reglado por el inciso (c) del citado artculo se encuentran los
supuestos de (5) pena natural y (6) posible exclusin de la pena al finalizar el proceso y finalmente el inciso (d) establece-un cuarto grupo en el cual se encuentran (7) la
falta de importancia de la pena a imponer a otra posible o ya decretada tanto en el
territorio nacional como en el extranjero.
Los efectos de aplicar el Criterio de Oportunidad (artculo 23 del CPP) son en
los casos 1, 2, 3, 5 y 6 la extincin inmediata de la accin penal, mientras que en los
supuestos 4 y 7 produce una suspensin del ejercicio hasta tanto en el caso de colaboracin esta sea adecuada a juicio del Ministerio Pblico y en el presupuesto de escasa importancia de ta pena se compruebe dicha condicin al conocerse la pena impuesta por las otras causas.
Finalmente debe indicarse que la solicitud del Ministerio Pblico, aprobada internamente por el superior jerrquico Fiscal General o Fiscal Adjunto (artculo 22 prrafo 2), no podr presentarse posterior a que se haya presentado la acusacin o solicitud
de apertura a juicio.
238

TIJERTNO PACHECO, (Jos Mara), Principio de Oportunidad, Op. Cit. Pg. 97.

B.2) Suspensin del Procedimiento a Prueba

Regulado por el artculo 25 del CPP, el instituto en cuestin tiene su antecedente en la denominada "probation" de origen anglosajn239,tiene como efectos principales la suspensin de la persecucin penal durante un plazo no mayor de cinco ni
menor de dos aos y eventualmente la extincin de la misma si en el plazo establecido tal suspensin no en revocada (artculos 26 y 30 inciso (O del CPP), a cambio de
lo cual el imputado debe cumplir con ciertos requisitos y aceptar el sometimiento a
varias condiciones, previo a lo cual debe darse audiencia tanto a la vctima como al
Ministerio Pblico (artculo 25 prrafo 5", cuyas posturas no son vinculantes.
Como requisitos centrales para su aplicacin encontramos: (1) posibilidad del
encartado de gozar del beneficio de Ejecucin Condicional de la Pena; (2) solicitud
del endilgado para que se aplique el instituto en cuestin la cual debe presentarse antes de dictarse el auto de apertura a juicio (artculo 25 prrafo 6 en relacin con 322
del C P P ) ~ (3)
~ ~admisin
;
de los hechos atribuidos y (4) la presentacin de un plan de
reparacin (el cual puede consistir en la conciliacin con la vctima, la reparacin integral o simblica del dao causado).
Asimismo, durante el plazo descrito el imputado debe someterse a alguna de las
medidas previstas por el artculo 26 del CPP, mantenindose durante ese perodo bajo vigilancia de una oficina especializada adscrita a la Direccin General de Adaptacin Social, revocndose la suspensin (artculo 28 CPP) cuando el imputado sea

239

MAIER, (Julio BJ.), Derecho Procesal Penal Argentino, Tomo 11, Op. Cit. Pg. 560 y 561

240

La Sala Constitucional seal como indispensable este requisito. Ver al respecto SALA CONS
TITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto N"857-98,
de las diecisis horas veintisiete minutos del veinticuatro de setiembre de mil novecientos noventa y ocho

condenado por un nuevo delito o se aparte de las considerablemente de las condiciones expuestas (antes de lo cual debe dar audiencia tanto a imputado como al Ministerio Pblico).
Finalmente; debe sealarse que en caso de que el Tribunal de turno no apruebe
la solicitud del encartado o se revoque la suspensin, la aceptacin de cargos pierde
todo valor dentro del proceso.

B.3) La Conciliacin
Regulada por el artculo 36, el instituto bajo examen tiene como fundamento el
acuerdo241entre imputado-ofendido, el cual debe cumplir con ciertos requisitos procesales (homologacin del tribunal). Provocando como efecto principal la extincin
de la accin penal una vez cumplido el acuerdo conciliatorio (artculo 30 inciso k y
36 del CPP), siendo un procedimiento aplicable solo en las (1) Faltas y Contravenciones; (2) delitos de accin privada (artculo 19 del CPP); (3) delitos de accin pblica
a instancia privada (artculo 18 del CPP); (4) aquellos delitos en los cuales la vctima
no sea un menor de edad (artculo 155 del Cdigo de la Niez y la ~ d o l e s c e n c i a ) ~ ~ ~
y (4) aquellos casos "que admitan la suspensin condicional de la pena".
Sobre este ltimo caso de procedencia, subyace la duda sobre el alcance de este requisito, pues puede referirse nicamente al delito -caso en el cual bastara que
241

Sobre las diversas clases de acuerdo ver: CHVES R A ~ ~ R E (Alfonso),

z,
La Conciliacin, Ensayo Publicado en Compilacin Titulada "Reflexiones sobre el Nuevo Proceso Penal", Editor Daniel Gonzlez Alvarez, Edicin de la Corte Suprema de Justicia y la Asociacin de Ciencias Penales, Primera Edicin, San Jos, Costa Rica, 1996, Pg. 183 y 184.

242

Al respecto ver resolucin de la SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE J U S

TICIA, voto NP 71 15-98, de las diecisis horas, del seis de octubre de mil novecientos noventa y
ocho.

la pena mnima prevista no fuese mayor de los tres aos- o bien; debe tomarse en
cuenta al encartado donde es fundamental que este sea primario, al respecto en resolucin 796-98, la Sala Tercera indic que tanto en el instituto en estudio como en la
Suspensin del Procedimiento a Prueba es requisito indispensable que el imputado
no presente condenatorias anteriores.
La conciliacin puede ser propuesta tanto por las partes como por el tribunal
-salvo en los delitos expresamente previstos por el prrafo final del artculo 36- antes de que se dicte el auto de apertura a juicio.

El rgano jurisdiccional al mismo tiempo que debe procurar la conciliacin, se

encuentra obligado vigilar la paridad de condiciones de los participantes en la negociacin, caso en el cual no podr homologar el acuerdo243.
Por ltimo; mediante la resolucin 707-98 -ya citada- la Sala Tercera, seal
que en este tipo de negociaciones el Ministerio Pblico debe estar presente en la audiencia realizada ante el tribunal, tanto para "aconsejar" a la vctima como para manifestar sus opiniones acerca de las actuaciones desplegadas en pos de alcanzar el
convenio.

B.4) La Reparacin Integral del Dao Causado

Regulado nicamente por el artculo 30 inciso j del CPP, se compone el instrumento procesal en mencin de dos elementos bsicos: (1) la reparacin del dao (las
discusiones sobre el contenido del concepto se researan ms adelante) que puede

243

Ver al respecto SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Resolucin Nmero 707-98, de las diez horas con cinco minutos del veinticuatro de julio de mil novecientos noventa y ocho.

ser individual o social cuando se afectan intereses difusos244y (2) el asentimiento del
ofendido o del Ministerio Pblico segn el carcter del dao;
Procede este mecanismo alternativo en los delitos de contenido patrimonial sin
grave violencia en las personas y en todo delito culposo, siendo aplicable hasta antes d e celebrarse el juicio oral y pblico, extinguindose la accin penal et el momento en que se haga efectiva la reparacin.

B.5) Pago del mximo previsto para la Pena de Multa

A solicitud del encartado, realizada antes del juicio oral (al igual que en la Re-

paracin del dao) el imputado puede solicitar al tribunal que determine el mximo
d e pena d e multa prevista, extinguiendo con el pago d e la misma la accin penal y
finalizando anticipadamente la causa.
La nica limitacin al uso del mencionado instrumento procesal se encuentra
en que el delito por el cual es acusado tenga como la nica pena probable la d e multa, lo que parece aumentar d e manera considerable de aprobarse alguno d e los proyectos sobre un nuevo Cdigo

244

Ver al respecto ISSA El-KHOURY, (Henry), Reparacin del Dao, Ensayo Publicado en Compilacin Titulada "Reflexiones sobre el Nuevo Proceso Penal", Editor Daniel Gonzlez Alvarez,
Edicin de la Corte Suprema de Justicia y la Asociacin de Ciencias Penales, Primera Edicin,
San Jos, Costa Rica, 1996, Pg. 205.

245

Ver al respecto el proyecto de nuevo Cdigo Penal publicado en el Alcance N" 51 a La Gaceta
NQ 170 del seis de setiembre de mil novecientos noventa y seis, donde gran cantidad de delitos
son penados con multa.

B.6. Algunas notas sobre los Recursos oponibles a los institutos descritos
Siendo comn a los mencionados institutos la extincin de la accin penal, la
resolucin conclusiva aplicable esel sobreseimiento definitivo conforme lo establece
el artculo 31 1 inciso (d) del Cdigo Procesal Penal, resolucin que puede ser apelada tanto por el Ministerio Pblico, el querellante, el actor civil y la vctma.de acuerdo al artculo 31 5 del mismo cuerpo normativo ante un juez del Tribunal de Juicio.
Asimismo; en la citada resolucin 707-98, la Sala Tercera interpretando los artculos 340 y 444 del Cdigo de Rito, -segn los cuales el sobreseimiento dictado por los
tribunales de juicio tiene recurso de casacin-, en conjunto con el artculo 96 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, determin que la resolucin vertida en alzada, al emanar
de el Tribunal de juicio podra tambin ser impugnada mediante el recurso de casacin.

B.7) Procedimiento Abreviado

Ubicado en el Libro de Procedimientos Especiales de la Segunda Parte del Cdio ~basa
~ ~ en varios elementos bsicos:
go Procesal Penal, el Procedimiento ~ b r e v i a d se

(1)

Admisin de los hechos acusados por parte del imputado y asienta la aplicacin
de ste tipo de procedimiento (artculo 373 del CPP).

246

Vale la pena recordar la similitud de este procedimiento con la eliminacin del plenario previsto por el Cdigo de Procedimientos Penales de 1910, ver al respecto el Capitulo de Antecedentes Histricos de este estudio.

(2)

Consentimiento del Ministerio Pblico para que se acoja el procedimiento abreviado (artculo 373 del CPP), requisito que la Sala Constitucional interpret com o vinculante para el rgano j u r i s d i ~ c i o n a l . ~ ~ '

(3)

Existencia de una acusacin previa (artculo 374 del C P P ) ~ ~ ~ .

(4)

Sumado a la admisin de hechos del imputado existan elementos de prueba que

demuestren la culpabilidad del mismo249.
Presupuestos que deben ser revisados en primer momento por el juez de la Eta-

pa Intermedia, quien adems debe dar audiencia a la vctima de domicilio conocido,

de aceptar la solicitud enviar las diligencias al Tribunal de Juicio encargado de dictar la sentencia definitiva, quien en caso de duda podr dar audiencia a las partes (artculo 375 del CPP), la resolucin del Tribunal de. la Fase intermedia es impugnable
mediante el recurso de casacin.
Cabe rescatar que la pena no puede exceder el mximo solicitado por el rgano acusador, siendo posible reducir el mnimo de la pena prevista hasta en un tercio.

En caso de que alguno de los dos tribunales rechace la solicitud de aplicacin

del Procedimiento Abreviado el asunto deber ser tramitado mediante el procedimiento ordinario, en el cual se tomarn como inexistentes la solicitud de pena como
la admisin de hechos realizada por el encartado (375 prrafo 2).

247

Ver al respecto resolucin de la SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, NQ4835-98, de las quince horas y cincuenta y cuatro minutos del siete de julio de 1998.

248

Ver al respecto resolucin de la SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE J U S

TICIA, N* 2825-98, de las quince horas y veintisiete minutos del ocho de julio de 1998,

249

Al respecto sealo nuestro mximo Tribunal Constitucional:

". .. se advierte la necesidad de que el rgano jurisdiccional impida la desnaturaliracin del procedimiento abreviado dando cabida a u n a discusin propia del trmite ordinario. El procedimiento abreviado
parte de la base de u n acuerdo entre las partes acerca de los hechos, de modo que slo en aquellos casos

Debe resaltarse que el procedimiento en cuestin puede aplicarse en cualquier

tipo de delito, no importando el tipo de pena a imponer.250
Las consecuencias del uso de estos mecanismos alternativos en labor del Ministerio Pblico, los problemas que estos suscitan con vista en el Principio de Separacin de Funciones y del control de la actividad de la Fiscala sern los puntos a evacuar en los siguientes apartados.

C)

Los Poderes de Negociacin del Ministerio Pblico

Previamente sealamos las presiones que sufren los funcionarios judiciales y

con especial fuerza los funcionarios del Ministerio Pblico. Tales circunstancias obligan al miembro de la agencia judicial a utilizar todos los Mecanismos Alternativos
que el Ordenamiento Jurdico le brinda, l o cual como se manifest en el captulo anterior se realiza incluso con cierta algaraba251, esto se debe a una consecuencia
esencial de dichos institutos, los mismos acarrean amplios poderes de negociacin a
los representantes del Ministerio Pblico.

en sea absolutamente indispensable incorporar material probatorio adicional, deber hacerse." SALA
CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICU, N"825-98, de las quince horas
y veintisiete minutos del ocho de julio de 1998.

"'

Critican esta regulacin LLOBET RODRIGUEZ, (Javier), Procedimiento Abreviado, Presuncin de inocencia y Derecho de Abstencin de Declarar, Ensayo publicado en la compilacin
titulada "Nuevo Proceso Penal y Constitucin", Editorial Investigaciones Jurdicas S.A., San Jos, Costa Rica, 1998, Pg. 165 y CHINCHILLA CALDERN,(Rosaura), Proceso Penal Abreviado y Derecho de la Constitucin, Ensayo publicado en la Revista de Ciencias Penales, Nmero 14, San Jos, Costa Rica, Diciembre, 1997, Pg. 103.
En el mismo sentido LLOBET RODRIGUEZ, (Javier), Procedimiento Abreviado, Presuncin
de inocencia y Derecho de Abstencin de Declarar, Op. Cit. Pg. 166.

Se entiende por Poderes de Negociacin la posibilidad que maneja la fiscala de

alcanzar acuerdos con el imputado atinentes tanto a la pena como al procedimiento,
para lo cual el funcionario del Ministerio Pblico se encuentra capacitado.para otrecer al acusado ciertos beneficios (extincin de la accin penal o reduccin de la pena) a cambio de distintas contraprestaciones (las ms comunes son la aceptacin de
los hechos acusados y la entrega de informacin).
Bajo esta concepcin, los poderes de negociacin facilitan en primer trmino la
labor de

y por ende -se arguye- la represin de la criminalidad no

convencional.
El ejemplo ms claro de esta situacin la encontramos en el artculo 22 inciso
(b) del CPP, el cual como sealamos anteriormente permite prescindir de la Persecucin Penal cuando el imputado brinde datos suficientes para el desarrollo de la investigacin, en asuntos de delincuencia organizada, criminalidad violenta, delitos graves
o de tramitacin compleja.

Es interesante notar que la lista es muy ampla, permitiendo el uso de ste instituto en la mayorfa de los delitos, lo que impide que mediante el uso de otras modalidades del Criterio de Oportunidad el Ministerio Pblico (ya sea por mnima reprochabilidad o insignificancia) podra obtenerse los mismos resultados cuando no se
presenten tales variables, pues sera factible conseguir la colaboracin de informantes que no se encuentren dentro los parmetros de criminalidad violenta u organizada previstos por el artculo en mencin o bien no se encuentren implicados en una
causa especfica de ste tipo.

252

Como analizamos en la Seccin 11, Captulo 11, Ttulo 1, los Mecanismos Alternativos al Juicio slo constituyen algunos de los nuevos medios en la lucha contra la criminalidad, cada uno de estos nuevos medios requenna un estudio especial el cual no estamos en condiciones de realizar.

N o cabe duda, que otros institutos pueden cumplir el mismo objetivo, es el caso de la Suspensin del Procedimiento a Prueba o bien Procedimiento Abreviado, los
cuales otorgan una serie de beneficios al imputado, consideramos incluso que en algunos casos, al tener el Ministerio Pblico en sus manos el material probatorio podra
variar el contenido de la acusacin a cambio de informacin til para la averiguacin
de los hechos, sometindose luego al imputado al Procedimiento Abreviado, recordando que de establecerse una pena menor de tres aos cabra aplicar el instituto de
Ejecucin Condicional de la Pena (artculo 59 del CP).
Estos poderes de negociacin, a la vez que "favorecen" la investigacin permiten, primero al Fiscal y luego al Sistema Penal, desembarazarse rpidamente de causas mostrndose adems como un ente

pues los acuerdos en cuestin van

acompaados de la supresin de fases procesales, tal es el caso de la conciliacin,

pago integral de la multa, la Suspensin del Procedimiento a Prueba y Procedimiento Abreviado.
Aunado a ello, en los delitos de Accin Pblica que requieren de la Instancia
Privada, el Ministerio Pblico puede mediar e incentivar el alcance de un arreglo, ste acuerdo se presenta oficialmente como una revocacin de la instancia, lo cual extingue la accin penal (artculo 30 inciso h C P P ) ~ ~ ~ .

253

ste es uno de los principales logros que se atribuye a s mismo el Sistema de Justicia Estadounidense, el cual se precia de "obtener condenas a bajo costo". BOVINO, (Aiberto), La Persecucin Penal Pblica en el Derecho Anglosajn, Op. Cit. Pg. 68.

254

Por lo general muchas de las lesiones culposas producto de accidentes de trnsito egresan de
esta forma del Sistema Penal, la criminalizacin de tales conductas es violatoria del principio
de Subsidiariedad del Derecho Penal y por ende del Principio de Prohibicin del Exceso, en
dichos casos la va penal es excesiva, convendra dejar las controversias de simple reparacin a

A la vez, en aquellos institutos que requieran la previa aceptacin de cargos por

parte del imputado (Procedimiento Abreviado y Suspensin del Procedimiento a
Prueba), es factible en la mayora d e los casos que el defensor y el fiscal en.cargado
de la investigacin mantengan conversaciones previas (en mltiples ocasiones las negociaciones se dan minutos antes de la audiencia preliminar), en aras de que el Ministerio Pblico proponga la admisin del primero no se oponga a la peticin hecha por la
defensa para la implementacin del segundo, lo que beneficiaria las posibilidades de
aprobacin por parte del rgano jurisdiccional, lo cual aparentemente beneficiara tanto al imputado pues no se vera sometido a penas de prisin como al Tribunal, Ministerio Pblico y Defensor pues implicara la celebracin de un juicio menos255.
Puede colegirse de l o escrito, que al asumir el fiscal poderes de negociacin, la
intervencin del juez en la prctica fue abruptamente disminuida, dirigindose nicamente a homologar el acuerdo previo entre imputado y Ministerio Pblico (ampliaremos ms adelante sobre ste punto en particular).256

la conversacin de las partes y asegurador, si esta negociacin no se presenta o no fructifica

puede recurrirse a la va judicial. Puede objetrsenos que tal decisin podra causar abusos entre las partes con convenios claramente desfavorables para la parte ms dbil, lo cierto es que
el Sistema Penal tampoco soluciona tales abusos por el contrario tiende a agravarlos. Dentro de
las soluciones que puede plantearse para aquellos asuntos en que se llegue a va judicial o an
en negociacin extra judicial de las partes, sintindose una de ellas en desventaja con respecto a la otra, esta podra recurrir a los servicios de los Consultorios Jurdicos Universitarios, los
cuales incluso puede potenciarse como centros de negociacin expandiendo el marco restringido del que hasta el momento son presa.
255

En sentido apunta Horvitz Lennon:

'%a existencia de procedimiento abreviados con estas caractaSticas permiten al ministerio pblico, pm regla general, la posibilidad de "negociar la penan con el acusado, especialmente mando los antecedentes de
la instruccin son contundentes, el sujeto ha sido sorprendido en delito 'yagrante", y en todos aquellos casos en que por algn motivo, el faca1 o el acusado prefieren evitar la realizacin del juicio mal. " HORVITZ LENNON, (Mara Ins), Ministerio Pblico y Selectividad, Op. Cit. Pag. 122.

256

Situacin que tiene clara influencia del Sistema Anglosajn, pues el juez no se entera de la n e g e
ciacin hasta que le es presentada. Reconocido ampliamente en el Derecho Estadounidense, el

Dos situaciones, por dems riesgosas, provocan un extenso margen en el cual

pueden ponerse en duda las. "ventajas" de estos poderes de negociacin: (a) provenientes del empleo.de Mecanismos Alternativos al Juici.otraen aparejado el desmedro
de pilares bsicos del Estado de Derecho tales como el Derecho de Defensa, el Prin~ ' que por su espacio-e imporcipio de Inocencia y el Principio de l g ~ a l d a d ~(arista
tancia trataremos de forma individual en el ltimo captulo de ste trabajo) y (b) ante
la inexistencia dentro del sistema de medios idneos para controlar los poderes de negociacin que ostenta y ejerce el Ministerio Pblico, parece abrirse un sombro mbito en el que la coaccin, el chantaje y la farsa podran transformarse en el motor
del Sistema Judcial (tema que analizaremos a continuacin).
Ambos cuestionamientos empaan el carcter benigno con que se han puesto
en escena tanto el Criterio de Oportunidad como los Mecanismos Alternativos al juicio, toda vez que lucen como implementos de un Ministerio Pblico moldeado a las
necesidades de u n Sistema Penal orientado al Derecho Penal "Eficaz".

fiscal puede negociar la con amplitud los trminos de la imputacin ("plea bargaining"), ofreciendo ciertas concesiones a cambio de informacin o bien reduciendo el marco de la pena a
efectos d e que el imputado acepte su culpabilidad, la cual se convierte en una sentencia condenatoria. Ver al respecto BOVINO, (Alberto), La Persecucin Penal Pblica en el Derecho
Anglosajn, Op. Cit. Pg. 66.
257

En este sentido RVERO SNCHEZ, (Juan Marco), ;Penalizacin del Derecho C i o Civilizacin del Derecho Penal?, ensayo publicado en la compilacin Nuevo Proceso Penal y Constitucin, Editorial Investigaciones Jurdicas, San Jos, Costa Rica, 1998, 85 y siguientes. Y LLOBET
RODRGUEZ, (Javier), Conciliacin Imputado-Vctima, Reparacin del Daiio y Estado de Derecho, Op. Cit., Pg. 207.

Seccin 111
El control de la actuacin del Ministerio Pblico
La determinacin de los dispositivos de control que trae aparejado el establecimiento del Proceso Penal, especialmente aquellos referidos a las funciones del Ministerio Pblico es un problema que ha incrementado su importancia con el empleo del
modelo acogido por la Reforma al Sistema Penal costarricense.
La presente seccin tiene como propsito detectar algunos inconvenientes en la
aplicacin del principio de Separacin de Funciones, as como las dificultades que
presentan en la prctica algunos de los sujetos llamados a controlar la actuacin de
la Fiscala cuando esta haga uso de sus poderes de negociacin.

A)

Planteamiento del Problema

En u n nmero no reducido de ocasiones se insiste en la necesidad de separar la

funcin jurisdiccional de la funcin dcusadora, no obstante se pierde de vista cual es

el objetivo perseguido a travs de sta disgregacin de funciones.
Esta apreciacin reducida del principio de Separacin de Funciones puede conducir a puntos de vista perjudiciales para el mantenimiento de las garantas individuales que se pretenden proteger a travs del proceso penal, dentro de ellas podemos sealar a modo de ejemplo, el pensamiento muy difundido de contemplar al Ministerio
Pblico como un ente encargado exclusivamente de la persecucin, debiendo ejercer facultades decisorias sobre el ejercicio de la accin penal, no debiendo pasar esta por un examen posterior del rgano jurisdiccional, as inadvertidamente el juez es
relegado a la realizacin unos cuantos actos y decisiones en los cuales no pasa de ser

un requisito formal de un acto procesal, consecuentemente a sta lnea de pensamiento la decisin jurisdiccional no es ms que un estorbo a la actuacin del Ministerio ~ b l i c o ~ ~ ~ .
Consideramos que estas visiones dejan de lado los origines tericos del Principio de Separacin de Funciones en el principio Republicano de Sep.aracin de Poderes, el cual surge como reaccin al poder absoluto y no como medio para aligerar
procedimientos o facilitar l a investigacin de los delitos, cumpliendo una funcin netamente garantista de los derechos individuales259.
En este sentido el control de la actuacin de los entes pblicos, resabio de la organizacin de un Estado Absolutista, es un elemento reformulado por el Estado Liberal de Derecho, el cual a fin de evitar abusos de poder -y no para concentrarlo lo que
lo diferencia de los regmenes despticos- realiza una limitacin del mismo mediante la atribucin de funciones concatenadas a sujetos distintos.
As el sistema de separacin de funciones se basa en la presencia de correctivos, vetos y potestades de fiscalizacin entre rganos que gozan a su vez de cierta

258

Acorde a esta lnea de pensamiento Ledezma Jemio, apunta como una violacin al principio de
separacin de funciones el hecho de que la decisin de no acusar del Ministerio Pblico (ya sea
por desestimacin, sobreseimiento o principio de oportunidad) o de acusar pase por la revisin
jurisdiccional, asimismo expresa que la supresin de estos actos acarreanan un aligeramiento del
proceso. LEDEZMAJEMIO, (Rosaly), Perspectiva y disyuntivas en la Reforma de la Justicia Penal en Boiivia, Ensayo publicado en la Revista Pena y Estado, Nmero 2, titulada "Ministerio Pblico", publicacin del Instituto de Ciencias Penales y Sociales, Buenos Aires, Argentina, pg. 134
y 135. En un sentido similar en relacin con la legislacin argentina, pero aplicable al tema de
forma general GULLCON, (Hernn Vctor), El Ministerio Pblico en los Estados Unidos, Ensayo publicado en la Revista Pena y Estado, Nmero 2, titulada "Ministerio Pblico", publicacin
del Instituto de Ciencias Penales y Sociales, Buenos Aires, Argentina, pg. 242.

259

Sobre la evolucin del principio en cuestin VALLESPN, (Fernando), El Estado Liberal, Ensayo publicado en ensayo publicado en compilacin titulada La Poltica, Editorial Trotta, Madrid, Espaa, 1997, Pg. 75.

independencia, consiguiendo con ello un fraccionamiento que evita el exceso de poder y estableciendo simultneamente una comunicacin necesaria .entre los rganos
que desarrollan. su actividad mediante un control

empero; si no existe

en los operadores un entendimiento de las razones por las cuales existe la necesidad
de limitar el poder, comprensin que incluso conduzca en algunos casos al autocontrol de la actuacin, los esfuerzos por limitar el alcance del mismo no pasaran de ser
un intento261.
Con la aceptacin de un "Derecho Penal Eficaz", en los trminos y contenidos
esbozados supra, estas lneas histricas se han diluido, dando paso a la eliminacin
de controles democrticos, convirtindose el principio de Separacin de Funciones
en una excusa que podra facilitar actuaciones autoritarias de la

las cua-

les han sido secundadas por jueces penales que aun no han determinado el alcance
de su funcin.
En ste orden de ideas, no debe malinterpretarse nuestro planteamiento, no propugnamos un control que ahogue, finalidad por dems irrealizable. Siempre existirn
espacios en donde la imposibilidad de revisar la actuacin del funcionario judicial es
la norma -de ah la importancia del autocontrol- ms; nos atemoriza la ausencia no
parcial sino completa de medios efectivos para limitar el poder no slo del Ministerio Pblico sino de cualquier ente

260

VALLESPN,(Fernando), El Estado Liberal, Op. Cit. Pg. 76

261

Nuevamente en este punto son aplicables los argumentos de Llewellin esbozados en la nota # 204.

262

En este sentido los poderes discrecionales de la fiscala estadounidense son justificados preferentemente el principio de Separacin de Funciones. (Ver en este sentido BOVINO, (Alberto),
La Persecucin Penal Pblica en el Derecho Anglosajn, Op. Cit. Pg. 68).

263

Podra indicrsenos que nuestra desconfianza en el Ministerio Pblico es infundada, sin embargo
en este sentido apunta con acierto afirma Ferrajoli, que dentro del Sistema Penal los funcionarios

Describiremos a continuacin; como en la en algunos casos tanto el juez como la vctima no tiene realmente las posibilidades para ejercer una funcin de con.trol respecto del poder de negociacin del Fiscal, a pesar de que existe esa posibilidad desde el plano normativo.

B) Jueces y Control de los Poderes de Negociacin

Para tener un mejor acercamiento al problema en cuestin analizaremos, dos
supuestos bsicos de revisin jurisdiccional en los cuales existe como presupuesto
una negociacin del Ministerio Pblico a saber: (a) Criterio de Oportunidad previsto
por el artculo 22 y (b) Procedimiento Abreviado.

B.1) El Control de los Criterios de Oportunidad

El Criterio

tal y como fue establecido en nuestro Ordena-

miento Jurfdico, se caracteriza por necesitar dos decisiones de rganos distintos,

actan ms en funcin de rutinas que de legalidad -en este orden de ideas son igualmente aplicables los argumentos de Llewellin resumidos en la nota # 204-, dndose necesariamente como
expone Zaffaroni una creacin de respuestas estereotipadas creadas de conformidad con pautas
establecidas por la costumbre, en suma una daina burocratizacin del comportamiento laboral. Sobre el "infra-estado" ver FERRAJOLI, (Luipi), Derecho y Razn, Op. Cit. Pg. 9 y sobre
la burocratizacin de las Agencias Penales ver ZAFFARONI, (Eugenio Ral), En Busca de las
penas perdidas, Op. Cit. Pg. 112.
En este momento el Ministerio Pblico sufre una fuerte influencia de la Polica Judicial, - tanto en el ingreso de expolicas a la fiscala como en las relaciones propias de la direccin funcional (artculo 61 del CPP) - mbito en el cual son bien conocidas prcticas no precisamente respetuosas de las Garantas Fundamentales (ver al respecto ZAFFARONI, (Eugenio Ral), En Bus
ca de Ias penas perdidas, Op. Cit. Pg. 108) , dichos comportamientos pueden ser fcilmente astimidos por los miembros del Ministerio Pblico, transformndose stos en participes tanto activos
como pasivos del quebranto de los Derechos Fundamentales (lo que puede producirse callando
situaciones conocidas o bien; no ejerciendo vigilancia alguna sobre el trabajo policial).
264

En las ltimas dcadas la dogmtica basada en el derecho de origen Romano-Germnico se ha

debatido en la aceptacin o no del denominado Principio de Oportunidad, desplazando lo que

una primera decisin proviene del Ministerio Pblico (en especial de un superior jerrquico: el Fiscal Adjunto) y la segunda consiste en la aprobacin del juez de la etapa intermedia (22 inciso c) in fine y 299 siguientes. CPP).
Como sealamos unas cuantas lneas atrs, los conceptos utilizados en la redaccin del criterio de Oportunidad son imprecisos, lo cual podra causar al menos dos
situaciones: (a) que el criterio de Oportunidad se convierta en un acto de selectividad
arbitrario igual o ms agudo que la selectividad informal que se presentaba antes de
la reforma, y (b) por otro lado el control jurisdiccional -el cual nos interesa en este
momento- no sera ms que otro acto autoritario pues an no definido un campo de

hasta el momento era normativamente hablando no as en la prctica uno de los pilares fundamentales del Sistema Penal: el Principio de Legalidad. Consideramos que hay dos maneras bsicas de concebir el principio de Oportunidad, la primera basada en una ideneicacin de
Oportunidad con la palabra Discrecional, bajo esta concepcin la decisin de aplicar el instituto en cuestin pasa por la decisin de la Fiscala la cual no tiene posibilidad de ser revisada por
otro rgano, pues el nico parmetro es la decisin personal de un funcionario, basado posiblemente en la posibilidad de alcanzar o no una sentencia condenatoria o bien para beneficiar
la investigacin, esta tesis es propia del modelo Estadounidense. (Ver al respecto BOVINO, (Alberto), La Persecucin Penal Pblica en el Derecho Anglosajn, Op. Cit. Pg. 58.)
Por otro lado el Criterio de Oportunidad puede interpretarse como un mecanismo encaminado a conseguir la aplicacin de Institutos del Derecho Penal de Fondo, destinados a limitar el
alcance del "ius puniendi" estatal, en este caso como veremos ms adelante el principio de
Oportunidad no es producto de la discrecionalidad sino de la obligatoriedad, cuyos presupuestos pueden ser revisados con un grado aceptable de intersubjetividad por el rgano jurisdiccional, procurndose con ello minimizar el peligro existente de que ante dos casos similares el trato se distinto.
Consideramos, que el legislador nacional acogi parte de ambas corrientes, pues al menos en
tres de los incisos se estamparon conceptos que pueden definirse a partir de principios del Derecho Penal, sin embargo en la redaccin del prrafo segundo del artculo 22 se incluy la palabra "poder", lo que mueve a la discrecionalidad del ente acusador, asimismo el inciso (b) del
mencionado articulo basa la decisin de aplicar el Criterio de Oportunidad en el carcter de
mera necesidad que tal opcin tenga para la investigacin.
Sin embargo; como hemos sealado a lo largo de stas pginas el problema radica no slo en
los textos sino en el comportamiento de los ejecutores de ah que alcanzar un equilibrio depender de la comprensin que tengan los operadores del problema inexorablemente unido al binomio oportunidad-legalidad. Al respecto ver HASSEMER, (Winfried) , La Persecucin Penal:
Legadad y Oportunidad, Ensayo publicado en la Revista de Ciencias Penales, Nmero 10, Traduccin del Dr. Alfredo Chirino Snchez, San Jos, Costa Rica, 1995, pg. 8.

discusin, la decisin del rgano jurisdiccional al igual que la decisin del fiscal, n o
pasara de ser un acto irracional producto de la cantidad de expedientes que se tengan a cargo, violndose en innumerables ocasiones el principio de igualdad265.
Sin embargo, los problemas presentes en el Criterio de Oportunidad no son tan
graves como en otros institutos, pues en aras de alcanzar un cierto grado de Seguridad jurdica y con el fin (poltico-criminal) de reducir el mbito del "lus Puniendi" estatal como horizonte, los operadores pueden optar por fijar algunos conceptos intersubjetivos que sean el punto de partida para la discusin jurdica.
D e esta forma, en virtud del principio de unidad del Ordenamiento jurdico la
imprecisin que envuelve al Criterio de Oportunidad debe ser constreida a travs de
instituciones del Derecho Penal Material.
Para cumplir este objetivo, la Teora del Delito se revela como una herramienta bastante til, en el tanto se comprenda que sta como cualquier construccin dogmtica es una abstraccin que se encuentra imposibilitada para eliminar por completo la discrecionalidad en la interpretacin de las normas jurdicas -pues tal situacin es intrnseca a ellas-, sin embargo si se encuentra en capacidad de brindarnos
un campo de debate menos amplio y ms racional para el entendimiento y aplicacin
de los mismos266, pues contiene una serie de finalidades, presupuestos y lmites que
facilitan la investigacin de la punibilidad267.
265

En este sentido HASSEMER, (Winfried), La Persecucin Penal: Legalidad y Oportunidad, Op.

Cit. Pg. 7.

266

Bajo esta perpectiva los desarrollos dogmticos de la Teora del Delito permiten: "conocer): aplicar lo dispuesto en el Derecho Penal vigente de modo riguroso y sistemtico, favweciendo la seguridad jurdica en este campo" asimismo se consigue "estabilizar y operativirar losjnes y oyetivos del Derecho Penal. " LUZON-PENA, (Diego), Curso de Derecho Penai-Parte General, Op. Cit. Pg. 93. En el
mismo sentido ZAFFARONI, (Eugenio Ral), Manual de Derecho Penal-Parte General, Editorial Ediar, Cuarta Edicin, Buenos Aires Argentina, 1985.Pg. 126.

267

En este sentido HASSEMER, (Winfiied), Fundamentos de Derecho Penal, Op. Cit. Pg. 255 y 256.

En este orden de ideas, conceptos indeterminados como los son: "lnsignificancia del

268

echo"^^^, "Mnimo de ~ u l ~ a b i l i d a dy " "Exigua

~ ~ ~ Contribucin del

Por ejemplo el Principio de Lesividad (corolario de los principio de Legalidad y Prohibicin

del Exceso en materia penal), entendido como la ineGstencia de tipicidad en aquellos hechos en
los cuales la lesin al Bien Jurdico protegido por el tipo sea nimia, puede ayudamos a establecer
contenidos para el denominado "hecho insignificante", la discusin se centrara en los alcances
del Bien Jurdico y no en criterios meramente discrecionales. Complementariamente, pero no en
todas ocasiones, las consecuencias derivadas de la conducta pueden coadyudar a la deteccin del
nivel del dao al Bien Jurdico tutelado por la norma. Ver al respecto CHIRINO S ~ Y C H E Z(Al,
fredo), A propsito del Criterio de Oportunidad y
Op. Cit. Pg. 105 y siguientes.

...,

269

Darle contenido a ste concepto resulta ms complicado que el anterior, puesto que las opiniones existentes en la doctrina son en no pocas oportunidad completamente divergentes, incluso autores como Zaffaroni, Hassemer y Jakobs han propugnado la substitucin del juicio de reproche, el primero por un anlisis de vulnerabilidad del imputado a la seleccin del sistema; el
segundo por un contenido limitado a la imputacin subjetiva, exclusin de la responsabilidad
por azar, grados de participacin interna (desde culpa inconsiente a dolo directo) y fijacin de
consecuencias proporcional a los estadios anteriores; mientras que el tercero optando por un
concepto funcional de la culpabilidad se inclina por dejar de lado las condiciones personales
del autor y fija su atencin en las necesidades preventivo generales para el mantenimiento del
Sistema Social que conllevan la imposicin de una sancin, as si la sancin es necesaria para
el afianzamiento del orden social (tranquilizar la perturbacin que produce el delito) la misma debe imponerse.
Encontramos tambin en la dogmtica opiniones eclcticas sobre el contenido de la categona
en estudio, Roxin, por ejemplo advierte sobre un contenido bipartito de la culpabilidad, constituida por el Juicio de Reprochabilidad y el Examen de Necesidades Preventivogenerales, constituyendo esta ltima un limite ms al poder de sancin estatal.
En los ltimos aos nuestra jurisprudencia se ha inclinado por aceptar como componentes de
la culpabilidad a tres elementos: capacidad penal (posibilidad conocer el carcter ilcito del acto y dirigirse segn ese conocimiento), conocimiento de la antijuridicidad y punibilidad del acto y exigibilidad del mismo, reconociendo la necesidad del Reproche Jurdico (Anlisis normativo de la culpabilidad), (Ver al respecto el voto nmero 131-F, de la Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia, de las 9 horas, del 13 de mayo de 1994).
Bajo esta frmula senan hechos de mnima culpabilidad todos aquellos en que el autor no pierda la oportunidad de actuar conforme a la imposicin normativa, pero tal oportunidad es nfima en relacin con las circunstancias que lo obligan a actuar de manera contraria al Ordenamiento Jurdico.
Empero; tal conclusin no deja de ser una frmula sin contenido para el caso concreto, en
otros trminos: icuales son los parmetros que nos permiten medir el grado de reprochabilidad de una conducta.?
Recurriendo nuevamente a la dogmtica encontramos una gran gama de respuestas a sta interrogante, una de las ms extendidas y aceptada por la jurisprudencia de la Sala de Casacin es
la frmula de "poder actuar de modo diferente no violatorio de la norma jurdica", conclusin
a la que parece llegarse de dos modos diferentes: (a) aceptando una visin indeterminista de la

partcipe"270 podran ser delimitados a partir de principios y criterios que han sido
pulidos gt-acias a la discusin y evolucin de las categoras que componen el concepto de delito;

conducta humana, o bien; (b) dndole a tal apreciacin el carcter de "regla de juego necesaria" para la convivencia humana. Estas definiciones de culpabilidad generalmente cohllevan a
la aceptacin del criterio juzgar la culpabilidad como "poder general para actuar de otra manera", es decir la capacidad del conocido "hombre medio" para actuar de otra manera, el peligro radica en que el hombre medio como tal no existe, de modo que muchas veces el parmetro para juzgar no es otro que las capacidades del propio juzgador o bien; se corre el riesgo de
perder el sentido de la vida cotidiana.
Lo anterior nos corrobora la dificultad que engloba la categora de Culpabilidad a lo interno
de la Teora del Delito, y por ende lo complicado que resultar la aplicacin del Criterio de
Oportunidad por Mnima Culpabilidad, pero tambin abre nuevas posibilidades para usar
algunos conceptos ya olvidados como por ejemplo la Teora del Error de Prohibicin.
Sobre la Culpabilidad como Categora de la Teora del Delito ver: BACIGALUPO, (Enrique),
Lineamientos de Teora del Delito, Editorial Juricento, Segunda Edicin, San Jos, Costa Rica,
1985, Pg. 85 y siguientes. BAUMAN, (Jrgen), Derecho Penal: Conceptos Fundamentales y Sistema. Ediciones de Palma, Buenos Aires, Argentina, 1981, Pg. 205 y siguientes. HASSEMER,
(Winfried), Alternativasal Principio de Culpabilidad?, Ensayo publicado en la Revista de Ciencias Penales, nmero 3, San Jos, Costa Rica, Noviembre, 1990, Pg. 2 y siguientes. HASSEMER,
(Winfried), Fundamentos de Derecho Penal, Op. Cit. Pg. 266 y siguientes. ROXIN, (Claus),
Derecho Penai-Parte General, Editorial Civitas S.A., Segunda Edicin, Tomo 1, Madrid, Espaa, 1997, Pg. 788 y siguientes. ZAFFARONI, (Eugenio), En Busca de ..., Op. Cit. Pg. 215y siguientes. TIEDEMAN, (Klaus), ARTZ, (Gunther), ROXIN, (Claus), Op. Cit. Pg. 38 y siguientes. ZAFFARONI, (Eugenio), Manual de Derecho Penai-Parte General, Ediar, Cuarta Edicin,
Buenos Aires, Argentina, 1985, Pg. 510 y siguientes.
270

Definida en los 46 y siguientes de nuestro Cdigo Penal, la participacin Criminal es un concepto debatido en la doctrina, ya Roxin haba indicado en su obra Poltica Criminal y Sistema
de Derecho Penal lo arriesgado de concebir cualquier contribucin como hecho tpico de participacin, por lo cual su concepto responde a un doble lmite a su aplicacin, dicha concepcin ha sido recogida en la dogmtica nacional por el Profesor Castillo quien indica respecto
del fenmeno en examen:
't.. es u n a accin cuyo contenido injusto se forma por la confluencia del contenido injusto del hecho p-incipal (acceson'edad) y por el contenido injusto del acto mismo de participacin. Lo primero explica que no
puede haber tentatiua de participacin; lo segundo, aclara por qu en los casos en los que el bien jurdico
carece de tutela frente al partcipe, pueda haber u n a accin de participacin impune, a pesar de la punibilidad del autorfnincipal. " CASTILLO GONZLEZ,(Francisco), La Participacin Criminal en el
Derecho Penal Costarricense, Editorial Juritexto, San Jos, Costa Rica, 1993, Pg. 43.
De tal forma si la participacin es concebida como una lesin dolosa a un bien jurdico, ejecutada mediante una acto de colaboracin o instigacin al autor principal, la cual se encuentra
tipificada por la relacin existente entre la Parte General y la Parte Especial del Cdigo Penal,
es no slo viable sino obligatorio aplicar a la accin del instigador y cmplice el Principio de
Lesividad, eliminando obligatoriamente del Sistema Penal mediante el Criterio de Oportunidad aquellas lesiones accesorias insignificantes al Bien Jurdico.

Por su parte, el denominado Criterio de Oportunidad por Pena Natural como expresin del Principio de Prohibicin del xceso2", puede ser racionalizado gracias
al empleo de las frmulas que integran el desarrollo de dic'ho principio.
Asimismo; los supuestos de la segunda parte del inciso c) pueden definirse a partir de su vinculacin a los presupuestos del Cdigo Penal (v. Gr. los supuestos en que
pueda otorgarse el Perdn Judicial articulo 93 y siguientes del C.P.), mientras que los
presupuestos del inciso d) pueden ser verificados y controlados a partir de la clase y
duracin mnima o mxima de la pena a imponer en el caso concreto.
La delimitacin del campo de discusin de estos conflictivos trminos, al menos en los incisos a), c) y d) del artculo 22, transformaran la aplicacin del Criterio
de Oportunidad de una acto de mera discrecionalidad a un acto de legalidad.

Transformando la discusin de la simple discrecin a la revisin de los alcances del Bien Jurdico tutelado por el tipo, lo que hace necesario replantear -como ya lo mencionamos al final
del captulo anterior- la discusin sobre el concepto de Bien Jurdico, evitando la expansin y
porosidad excesiva que han tenido los mismos en los ltimos aos.
271

Como uno de los principios rectores del Estado de Derecho, el Principio de Prohibicin del Exceso debe ser gua y lmite de toda actuacin estatal. Generalmente usado en el examen de
constitucionalidad de la creacin normativa -terreno en el cual nuestra mximo Tribunal
Constitucional indirectamente ya ha esbozado ciertos principios bajo la denominacin de "Razonabilidad de las Leyes" (ver al respecto Voto nmero 1732-92)- debe ser igualmente empleado en la actividadjudicial.
Para tal propsito, consideramos til seguir los pasos esbozados tanto por el Tribunal Constitucional Alemn como por la Suprema Corte de los Estados Unidos para su aplicacin, la que por
los menos implica el examen de tres elementos en cada caso concreto: (a)comparacin de ventajas y desventajas que puede provocar el acto estatal para el imputado y la colectividad (para
el caso del inciso (c) del articulo 22: la imposicin de una pena); (b) idoneidad de la medida
para cumplir el fin propuesto; en este sentido debe determinarse si el sufrimiento del ofendido
cumple por s misma con los fines rembutivos y preventivo especiales y generales de la pena. (Respecto a los fines de la pena nuestra Sala Constitucional se debate entre la Retribucin y los Fines
Preventivo-Generales, ver votos 2586-93 y 143892). Por ltimo es necesario (c) evaluar la necesidad de la medida, en ste sentido debe valorarse si la pena constituye conjuntamente con el dao (fisico o moral) suf'rido, una decisin exageradamente gravosa para el imputado. Lo que en

Lo anterior implica dos consecuencias bsicas: (a) el fiscal estara obligado a solicitar la aplicacin del Criterio de Oportunidad al confluir hechos que encuadren dentro de los conceptos citados, cumpliendo as con el principio de igualdad y (b) El control jurisdiccional no sera ms que un anlisis de legalidad y por ende una decisin
-dentro de los Imites de cualquier decisin judicial- controlable intersubjetivamente.
N o podemos decir lo mismo del supuesto regulado por el artculo 22 inciso (b),
en ste pese a tener Imites que pueden ser perfectamente definibles (criminalidad organizada, violenta o caso de tramitacin compleja) la decisin final de solicitar la extincin de la accin es un acto meramente discrecional, basado no en criterio de legalidad sino en las necesidades propias de la investigacin del delito.
La utilizacin de ste instituto reviste una negociacin previa, de la cual el juez
de turno esta excluido, de tal forma no podra -por ejemplo- revisar una posible ilicitud en el acuerdo alcanzado por el Fiscal e Imputado (pinsese por ejemplo en la
coaccin psicolgica desplegada por la polica judicial o el fiscal encargado de la investigacin), toda vez que esto quedara oculto. A la vez la presin sobre el juez alcanzara tal nivel que la denegatoria de una solicitud para la aplicacin de ste tipo
de Criterio de Oportunidad se transforma en hecho prcticamente improbable, pues
debe recordarse que la mentalidad de luchar contra el crimen no slo envuelve al M i nisterio Pblico sino tambin en los funcionarios de la judicatura.

el fondo constituye un examen de los limites de la pena, bajo el marco de la retribucin a la

culpabilidad por el hecho como limite mximo.
Ver al respecto RIVERO SANCHZ, (Juan Marcos), ;Penalizacin del Derecho Civil o Civilizacin del Derecho Penal?, Ensayo publicado en la compilacin titulada "Nuevo Proceso Penal y Constitucin", Editorial Investigaciones Jurdicas S.A., San Jos, Costa Rica, 1998, Pg.
90, 91 y 92. ARMIJO SANCHO, (Gilberth), Constitucin y Derecho de Defensa, Op. Cit. Pg.
283. Sobre su desarrollo en el Derecho Constitucional Comparado ver HERNNDEZVALLE,
(Rubn), El Derecho de la Constitucin, Editorial Juricentro, Volumen 11, San Jos, Costa Rica, 1994, Pg. 343 y siguientes.

Esta situacin no es ni mucho menos producto de la fantasa, es el resultado de

convertir a los rganos del Sistema Judicial en eficientes perseguidores del crimen.

B.2) Procedimientos Abreviado y otros mecanismos

Sealamos en la seccin anterior que los Procedimientos Alternativos al juicio
y el Procedimiento Abreviado es uno de ellos- son formas de seleccin en las cuales el Sistema Penal se reserva la solucin de la causa, pero llega a la misma mediante el empleo de procedimientos sumarios en los cuales la negociacin entre vctima
e imputado, Ministerio Pblico y Defensa es la nota distintiva.
Resulta importante a estos efectos, aclarar que es posible considerar como expresamos anteriormente que el Ministerio Pblico ejerce poderes de negociacin en
otros institutos como la Conciliacin y la Suspensin del Procedimiento a Prueba,
mediante la posibilidad que tiene de influir sobre el ofendido en el caso concreto para que acepte o no las proposiciones de la contraparte, esa situacin podra pasar fcilmente desapercibida por el juzgador, substituyndose la voluntad del ofendido por
la del representante del Ministerio Pblico.
Debe decirse sobre el particular, que muchas veces esas recomendaciones son
ocultas coacciones del Ministerio Pblico para que se presente el acuerdo conciliatorio o se apruebe el plan presentado en la Suspencin del Procedimiento a Prueba,
pues eso implica una reduccin de la carga de trabajo, lo que nuevamente nos muestra los alcances de la presin por ser eficaz que se contempla en nuestro Sistema de
Justicia.

Empero el mejor ejemplo de la imposibilidad de revisar los actos negociacin

del Ministerio Pblico se encuentra el Procedimiento Abreviado, en ste el acuerdo
consiste en fijacin de pena y aceptacin de los hechos acusados.
Ordena nuestro Cdigo Procesal Penal en artculo 375, que el Tribunal de Juicio debe resolver de forma inmediata las diligencias que se le presenten (debe dictar
la sentencia correspondiente, en la cual debe fijar la calificacin legal y la pena esta
ltima como apuntamos supra no puede exceder el monto solicitado por el Ministerio Pblico), cuyas formalidades ya fueron revisadas por el Tribunal de la Fase Intermedia (artculo 373), salvo que por otras razones decida dar audiencia a las partes, las
cuales posiblemente mantendrn su posicin pues anteriormente se definieron las bases y consecuencias del acuerdo, ntese como el procedimiento en cuestin deja poco
o ningn espacio a otros cuestionamientos pues el motivo de su presencia en el Cdigo es aligerar la tramitacin de causas272,en este sentido la recepcin de nuevas manifestaciones de las partes es una excepcin a la regla que se dar en pocas ocasiones.
Por ende y pese a que d ~ c t r i n a r i a m e n t ese~ acepta
~~
que el rgano Jurisdiccional debe vigilar que la aceptacin del imputado sea voluntaria, libre de coacciones
o engaos, tal acto es ilusorio en muchos casos, pues el juzgador se encuentra separado en la mayora de los casos de la negociacin que da pie al convenio generador del

272

En el mismo sentido LLOBET RODRGUEZ, (Javier), Proceso Penal Comentado, Op. Cit.,
Pg. 764 y 765.

273

En este sentido CAFFERATA NORES, (Jos), Juicio Penal Abreviado, Ensayo publicado en la
Revista de Ciencias Penales, nmero 11, San Jos, Costa Rica,julio de 1996, pg. 6 y CHINCHILLA CALDERN, (Rosaura), Proceso Penal Abreviado y Derecho de la Constitucin, Ensayo
publicado en la Revista de Ciencias Penales, nmero 14, San Jos, Costa Rica, diciembre, 1997,
Pg. 104.

Procedimiento Abreviado, careciendo por tanto de la posibilidad de revisar los t-rminos en que sta se ha desarrollado y si las violaciones a garantas fundamentales mencionadas fueron parte de los pasos que condujeron al "acuerdo" entre Ministerio P~~~.
sealar que el Ministerio Pblico ejerce en tablico - ~ m ~ u t a dEso indispensable
les casos la posibilidad de fijar la pena (en su extremo mximo), indicar los hechos
de la acusacin los cuales puede limitar o ampliar segn las intenciones que tenga al
negociar (con lo que aunque normativamente no ste previsto podra fijar la Calificacin Legal en la rutina

mecanismos con los que fcilmente puede extraer

del imputado informacin sobre otros delitos distintos a los que se le imputan, lo cual
quedara completamente oculto, sin que tribunal pueda revisar tales extremos, pues
a ste nicamente llega un acuerdo finalizado.
En conclusin, los poderes de negociacin son un espacio de discrecionalidad,
en el cual el control jurisdiccional es nugatorio (el juez se encuentra ausente, carente de toda participacin), la interrogante en este punto radica, en la posibilidad de autocontrol de fiscales "coaccionados a la modernidad", que mediante presiones ms o
menos sensibles manejen tales poderes de manera indiscriminada, perpetrando violaciones a Derechos Fundamentales de vctimas e imputados276.

274

En el mismo sentido LLOBET RODRGUEZ, (Javier), Procedimiento Abreviado, Presuncin

de Inocencia y Derecho de Abstencin de Declarar, Op. Cit. Pg. 166.

275

Pese a que se advierte que el fiscal n o podra variar los hechos al solicitarse la aplicacin de un
procedimiento abreviado (ver al respecto CAFFERATA NORES, (Jos), Juicio Penai Abreviado,
Op. Cit. Pg. 4); lo cierto es que tal situacin puede quedar oculta en la negociacin, toda vez que
el fiscal tiene en sus manos el expediente y tiene la potestad de fijar los hechos en la acusacin,
nos adentramos entonces en aquella zona oscura en la que la presencia del juez esta vedada.

276

Pinsese por ejemplo e n el Fiscal que amenaza de forma velada a un imputado con altas penas
d e prisin sino colabora con la investigacin, a cambio ofrece tambin ciertos beneficios, ante su negativa solicita la Prisin Preventiva la obtiene y luego de uno das vuelve a realizar la
misma propuesta, obteniendo su propsito.

C)

{Puede ser la Vctima un contralor de los poderes de negociacin

del Ministerio Pblico?
En algunos foros y trabajos se ha insistido en la posi'bil.idad de que la vctima

~ ~ ~las
,
funja como contralor de algunas de las potestades del Ministerio ~ b l i c oentre
referidas a la promocin de la accin penal y con especial atencin a la actividad de
persecucin penal y negociacin, esta conclusin es producto del anlisis de los derechos que con la nueva normativa procesal se otorgaron a la vctima del delito278.
N o concordamos con la tesis anteriormente esbozada por dos razones, la primera referida a las verdaderas posibilidades de la vctima para participar en el proceso y la segunda atinente a la orientacin que podra tener el control que ejerza la vctima en el proceso.
En secciones anteriores hicimos referencia a la naturaleza ilusoria que tienen los
derechos de las vctimas para la mayora de estas, en otras palabras, de poco sirve a.la

277

Entre ellos ARIAS NUEZ,(Carlos) y JIMENEZ vSQUEZ, (Carlos Mara), "La Vctima en el
Proceso Penal Costarricense ",Ensayo Publicado en Compilacin Titulada "Reflexiones sobre
el Nuevo Proceso Penal", Editor Daniel Gonzlez Alvarez, Edicin de la Corte Suprema de Justicia y la Asociacin de Ciencias Penales, Primera Edicin, San Jos, Costa Rica, 1996, Pg. 241
y siguientes. Tambin CUBERO PEREZ, (Fernando), "Relaciones Ministerio Pblico y vctima
(Reflexiones para un replanteamiento de la relacin)", Ponencia presentada en el Seminario
Ministerio Pblico y Reforma Procesal Penal, realizado en San Jos, Costa Rica, Agosto, 1996.
Y RODRIGUEZ, (Aiexander) y otros. "Normas Prcticas para la Atencin del Ofendido en el
Proceso Penal". Ensayo publicado en "Citacin Directa: Aspectos Bsicos del Procedimiento y
de la Informacin Sumaria", Compilador Carlos Mara Jimnez Vsquez, Ediciones del Poder
Judicial, San Jos, Costa Rica, 1996.

278

Ai respecto sealan Arias Nez y Jimnez Vsquez:

' E n efecto, la participacin adhesiua y fscalizadora de la vctima obligar la actuacin correcta y diligente del funcionario del Ministerio Pblico, al cual podr constreir con los controles administratiuos J judiciales que se abren mediante con los recursos ante el superior jerrquico fiscal y ante el rgano jurisdiccional. Tales controles aseguran la tutela del inters de la uz'ctima, pues tienden a garantizar de gue el fiscal
slo prescinda de la tramitacin cuando tenga uerdaderofundamento para ello. "ARIAS N ~ N E Z(Car,
los) y JIMENEZvSQUEZ, (Carlos Mana), Op. Cit. Pg. 246.

vctima tener la posibilidad de apelar cualquier acto que extinga la accin penal, si desconoce en que consiste una apelacin y los parmetros que obligan al Ministerio Pblico a solicitar y al juez a dictar una resal.ucin que d por finalizado el proceso.
Por ende, la participacin de la vctima slo estara garantizada en el momento
que sta cuente con patrocinio letrado, dando lugar a la creacin de dos tipos de victima, aquellas que puedan pagar a un profesional que la asesore y otras que por sus
escasos recursos se encuentran privadas de esa posibilidad.
En consecuencia, en la mayora de los casos la vctima tendr poca o ninguna
injerencia en la decisin que tome el Ministerio Pblico al negociar una salida alternativa o decida aplicar un Criterio de Oportunidad. Por otro lado, debe sumarse a esta situacin la posibilidad -a la cual nos hemos referido en algunas oportunidades durante este estudio- del fiscal de influir en las decisiones que tome la vctima en aquellos Mecanismos Alternativos al Juicio que requieran de su aprobacin.
En otro orden de ideas; en aquellos asuntos en los cuales la vctima tenga posibilidades de participar surge el problema de asegurar a idoneidad de esta figura para
controlar la actividad del Ministerio Pblico.
Para solventar la interrogante antes planteada debe recurrirse a premisas bsicas
del control democrtico, ste implica imparcialidad del rgano contralor, ste en una
posicin de neutralidad debe revisar la actuacin del sujeto sometido a su vigilancia
sopesando tanto las circunstancias positivas y negativas en que ha incurrido en el desempeo de sus funciones279.

279

En este sentido ver VALLESPN, (Fernando), El Estado Liberal, Op. Cit. Pg.76.

Es claro que la vctima carece de esa posicin, tiene un inters personal en juego (que puede ser patrimonial o punitivo) el cual es legalmente necesario para asumir
dicho status (ver artculo 70 CPP), evidentemente su participacin en el proceso gira
en torno a la consecucin del mismo. No puede esperarse entonces, que en materia
de negociacin la vctima no apruebe o denuncie aquellas que pese a conseguirse haciendo uso de tcticas carentes de respeto a los Derechos Fundamentales sean beneficiosas a su inters.
As las cosas y sintetizando lo dicho, la vctima por razones tanto de posibilidad
real de participacin como de idoneidad no se encuentra en capacidad de asumir
funciones de control en atencin a los poderes de negociacin del Ministerio Pblico, los cuales surgen de la legalizacin de la selectividad en el proceso penal, mediante los denominados Mecanismos Alternativos al Juicio.
Nos corresponde ahora evaluar las contradicciones existentes entre estos institutos y las garantas procesales fundamentales, temtica que abarcar el ltimo captulo de este estudio, el cual afrontamos de inmediato.

MEClNlSMOS ALTERNATIVOS, PODERES DE NEGoCLACJN

Y GARANT~RI;FUNDAMENTALES
A lo largo de la presente exposicin hemos sealado como los Mecanismos Alternativos al Juicio pueden contrariar una serie de garantas aceptadas por el Bloque
de Constitucionalidad, detallamos los argumentos que se han utilizado para la creacin de los mismos y analizamos la relacin e influencia de stos sobre la actividad
desplegada por Ministerio Pblico, as como la posibilidad de que se presenten algunos espacios en loscuales existe la posibilidad los derechos del endilgado puedan ser
lesionados.
Queda por describir la forma en que estos nuevos institutos jurdicos lesionan
otras garantas constitucionales, tema que por la amplitud e importancia hemos decidido desarrollar en un captulo particular.
Sin embargo antes de entrar de lleno a la discusin del mismo es necesario realizar algunas precisiones referidas a la revisin de constitucionalidad a que nos abocaremos, configurando la evaluacin a tres principios bsicos del Estado de Derecho:
Principio de Inocencia, Principio de Igualdad y Principio de Defensa.

Seccin 1
Una visin del problema desde el plano constitucional

A)

Derecho Constitucional y Proceso Penal

Es corriente en los ltimos aos sealar que "el proceso penal es un derecho

constitucional aplicado'i280, sin embargo en muchas ocasiones (algunas veces intencionadamente) no se extraen las consecuencias prcticas de dicha afirmacin.
Ocasionando; que por lo general la rutina judicial desatiende el ligamen que
une a la Constitucin Poltica y a la Administracin de justicia, pasando desapercibido el carcter institucional de la Ley Fundamental, pues debe comprenderse que sta no solamente es el mximo cuerpo normativo del Ordenamiento jurdico, sino tambin la consagracin de una serie de principios y
280

Es necesario indicar que siendo la Carta Magna el ideario poltico del Estado, el cual informa

y limita a todo el ordenamiento jundico es ms correcto pensar en que todas las ramas de ste
son un desarrollo de los principios constitucionales.
281

Sobre el carcter que envuelve a la Constitucin Poltica ha indicado nuestro Tribunal Constitucional:
'%a Constitucin, como nmma fundamental de u n Estado de Derecho y como re&o de u n modelo ideolgico de uida, posee las conuicciones y ualmes comnmente compartidas y reconocidas que representan los
u uida en sociedad ... " ( S A L A CONS
principios sobre los cuales basar todo el OrdenamientoJurdico y i
TITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto Nmero 678-91, de las catorce
horas y diecisis minutos del veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y uno).
Aclarando el prrafo anterior repiti posteriormente la Sala:
"... lo que se hizo fue destacar u n principio esencialmente uinculado al concepto democrtico de Constitucin, segn el cual sta no es u n mero programa de gobierno ni una mera toma ideolgzca de posicin, sino u n cuerpo de normas, pincipios y ualmes fundamentales pm cuyo debe correr la uida toda de iu sociedad ... " (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto Nmero 720-91, de las quince horas del diecisis de abril de mil novecientos noventa y uno).

282

No entramos por razones de espacio a la interesante polmica que emerge de pensar al Estado
como un medio de control, destinado al resguardo de las relaciones de poder que se presentan en la estructura social. Constituyendo igualmente el Derecho uno de los medios para este
fin y por sus caractersticas inexorablemente unido al Estado.

En ste sentido; y resultando que el Estado costarricense ha aceptado normativamente l a defensa de los Derechos

urnan nos^^^

como el eje programtico que de-

be guiar tanto a la actividad pblica como la privada, (conclusin que se desprende

tal afirmacin de los artculos 1, 10 en consonancia con los ttulos cuarto (Garantas
Individuales) y quinto de la Carta Constitucional (Garantas Sociales), en relacjn con
el artculo 1"e

la Ley de Jurisdiccin Constitucional), nuestro legislacin Procesal

Penal esta obligatoriamente orientada a limitar el ejercicio del "lus puniedi" estatal,
propiciando que mediante la persecucin penal no se irrespeten los Derechos Fundamentales de los miembros del ~ s t a d o ~ ~ ~ .

283

La teora de los Derechos Humanos a tenido un amplio desarrollo en la ltima mitad de siglo,
dando paso a diversas generaciones de los mismos, sus postulados se fundan en la conversin
en derecho positivo de principios emanados de dos valores fundamentales para la convivencia
humana: respeto y tolerancia de cada ser humano a sus semejantes (lo que puede encontrar
justificacin tanto desde un punto de vista religioso como utilitario), empero las contradicciones prcticas son gigantescas, pues la visin de mundo propulsada por Derechos Humanos no
es internamente aceptada y por el contrario es generalmente rechazada. Incluso en el peor de
los casos asistimos a la "farsa de los Derechos Humanos", en la cual estos son tomados como
un lema interesante un trmino bandera que debe aparecer en todo discurso, mientras que por
otro lado se ocultan las violaciones flagrantes de los mismos.

284

En ste sentido indica con acierto el Profesor Maier:

"... s u reglamntan'n [refin'ndose al Derecho Procesal Penal] consiste en regular las formas prcticas de
actuacin de las garantas previstas por la Constitun'n, para tornarlas eficaces en la realidad del procedimiento judicial, r e f m u l a n d o asi las clusulas constitun'onales" MAIER (Julio B. J.),Derecho Procesal Penal Argentino, Editorial Hammurabi, Tomo 1, vol. A, Buenos Aires, Argentina, 1989,
pag. 197.

B) Anlisis de Constitucionalidad y Derechos Humanos

E l mencionado artculo 1 W e la Ley de Jurisdiccin ~ o n s t i t u c i o n aen
l ~ ~con~
cordancia con el artculo 48 de la Ley

und da mental^^^, fijan el-denominado "Bloque

de Constitucionalidad", marco comparativo sobre el cual deben sopesarse tanto el acto (legislativo, administrativo o judicial), como las consecuencias de ste a fin de determinar su conformidad con el ideario constitucional.

El mismo esta conformado respecto de los Derechos Fundamentales tanto por el

propio texto constitucional, como por los textos de Derecho Humanos firmados por
el Estado costarricense, as como los principios que dimanan de su evolucin histrica y poltica.
De tal forma; la revisin constitucional que se haga, ya sea en el plano netamente terico como en el jurisdiccional, no puede limitarse ni mucho menos, al parangn
exegtico de los textos normativos legales o reglamentarios contra el Bloque Constitucional sino que; adems debe incursionar en las repercusiones que stos provoquen,
examinando as la conformidad de los alcances prcticos de las normas inferiores con
la Carta Constitucional.

285

El cual textualmente indica:

"La pesen@ Iqr tiene comofin regular la jurisdiccin constitucional, cuyo objeto es garantizar la supremaca
de h normas y principios constitucionalesy del Derecho Internacional o Comunitan'o uigente en la Repblica, su u n i f m intmpetacin y aplicacin, m' como los derechos y 1ibertudesJundumentalesconsagrados
en la Constitucin o en los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en Costa Rica. "

286

As ha indicado la Sala Constitucional:

"Y- Tambin tiene relevancia en el tema la refoma introducida al artculo 48 de la Constitucin pm lqy
N V 1 2 8 de (sic) 18 de agosto de 1989, que ampli el catlogo de derechos fundamentales suceptibles de ser
protegidos pm laJurisdiccional constitucional y por todos los tribunales, tambin a los derechos reconocidos
en los instrumentos - slo tratados - internacionales sobre hechos humanos ablicables en la ebblica; ampliando mi el conjunto de fuentes nmmativm de los hechos fundamentales y, pm ende, de nitenos para integrar el debido p-oceso. "Sala constitucional de la Corte Suprema deJusticia, Voto N" 1739-92 de las
once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos.

Retomando lo anotado, al introducirnos en ste captulo nuestro inters es comprobar como mediante los diversos institutos que componen los Mecanismos Alternativos al Juicio se violentan derechos fundamentales que surgen tanto del captulo de
Garantas Fundamentales como del marco de los Derechos Humanos, (y por ende de~~),
que
mostrar su contrariedad al principio de Supremaca ~ o n s t i t u c i o n a l ~garantas
permiten la participacin del encartado como sujeto de un proceso del cual se puede derivar una limitacin de sus derechos.

Es bajo estas premisas que abordaremos las contradicciones existentes entre Garantas

und da mental es^^^

(limitando el estudio a la Presuncin de Inocencia, Princi-

pio de Igualdad y Derecho de Defensa) y los Mecanismos Alternativos al Juicio y los

poderes de negociacin que estos generan, ntese que esta precisin no es antojadiza, pues como puede percibirse atraemos a la discusin elementos normativos fundamentales (Cartas de Derechos Humanos y principios derivados de stas), que en gran
medida facilitan la crtica que nos proponemos a realizar.

287

Segn el cual todas las normas y actos provenientes tanto del orden pblico como privado deben encontrarse dentro del marco permitido por las normas constitucionales (artculo 7" de la
Constitucin Poltica).

288

Tambin denominadas por la Convencin Americana de Derechos Humanos como Garantas

Judiciales, es innegable el carcter de stas como parte del conglomerado de principios que
componen las sucesivas generaciones de Derechos Humanos, nuestra Constitucin aunque de
manera sumaria rescata varias de estas normas, las cuales han sido ampliamente analizadas por
la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia actuando como Tribunal Constitucional (ver sentencias del 11 de abril de 1982 y 24 de abril de 1984) como por la actual Sala Constitucional (ver votos 991 - 90, 1739 - 92,2758 - 92, 2581 - 93 entre otros).

Seccin 11
Mecanismos alternativos al juicio y principio de igualdad
Es indiscutible que el Principio de Igualdad es el enunciado sobre el cual las
contradicciones entre el plano terico ("deber ser") y plano prctico ("ser") son ms
groseras, especialmente dentro del Sistema Penal, el cual como hemos sealado funciona mediante estereotipos y altos grados de selectividad.

Es nuestro propsito sealar como a travs d e los Mecanismos Alternativos al

Juicio, el proceso penal amplio el rango de discriminacin del que naturalmente es
poseedor, creando n o menos de tres tipos de imputados a los cuales se atribuye diversas consecuencias.

A)

Alcances del Principio de 1yaldad

Introducido en nuestro Ordenamiento Jurdico por el artculo 33 Constitucional,

el artculo 1"e

la Declaracin Universal de Derechos Humanos y el artculo 24 de

la Declaracin de Derechos Humanos, el principio de Igualdad segn ha sealado la

jurisprudencia d e la Sala Constitucional consiste en u n postulado bsico d e conferir:

". .. un mismo trato a los iguales, y un trato diferente a los desiguales,

debido a que las diferencias entre los sujetos, justifican dar un trato
diverso. f'289

289

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Resolucin Nmero

2253 - 96, de las quince horas treinta y nueve minutos del catorce de mayo de mil novecientos
noventa y seis.

Por consiguiente, el principio en cuestin tiene dos contenidos distintos, pues

por un lado funciona como clave para la interpretacin normativa de los derechos
fundamentales y por otro es por s.mismo un derecho fundamental para todo ciudadano el cual radica en la obligacin para las autoridades pblicas (o bien; sujetos en
posicin de poder en los entes privados) de otorgar los mismos beneficios y limitaciones que cualquier otro individuo, siempre y cuando se presenten en el caso especfico similares -pues la identidad absoluta es imposible- condiciones objetivas y subjetivas, respecto de aquellos elementos relevantes para la resolucin del asunto concreto (elementos que son definidos por la materia que se encuentre bajo examen)290.
N o obstante, no implica lo indicado a este momento que mediante normas jurdicas, en razn de los denominados "elementos objetivos de diferenciacin"

291

se

definan tratamientos especiales para aquellos sujetos que se encuentran en condiciones de abierta desventaja con relacin a los dems sujetos, los cuales tienen por
objeto alcanzar grados ms altos de igualdad entre los ciudadanos.
290

En este sentido la Sala Constitucional se pronunci afirmando:

' E l principio de igualdad contenido en el artculo 33 Constitucional, jn-etende en parte, que u n a misma
medida o u n mismo trato se de a quienes se encontraren en situaciones idnticas o razonablemente similares, no siendo vlida cualquier diferencia para establecer u n trato distinto, pues en respeto de la razonabilidad que debe regir todo acto, slo aquellas diferencias releuantes seran causa legtima para establecer u n
trato dverente. "
SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto NWoto 337- 91, de
las catorce horas cincuenta y seis minutos del dos de agosto de mil novecientos noventa y uno.

291

Sobre la existencia de "discriminaciones positivas" ha indicado la jurisprudencia de la Sala

Constitucional:
'Estas diferencias o situaciones particulares, constituyen lo que la sala ha denominado " e h n t o s objetivos
de diferenciacin" que justifican y ameritan u n trato diferente, conocido en la doctrina constitucional como "discriminacin positiva ", que consiste en dar u n tratamiento especial a aquellas personas o grzipos,
que se encuentren en u n a situacin de desventaja con respecto a los dems."
Ms adelante sigue indicando la Sala:
'Este tratamiento diferenciado busca compensar esa situacin de desigualdad origznal; y se mienta al logro
de u n a "igualdad realn entre los sujetos. Debe resaltarse que, esa diferencia de trato no quebranta el pincipio de igualdad; ms bien, resulta de la aplicacin del mismo, y de u n a adecuada inte@-etacin del Derecho de la Constitucin" SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE

Bajo esta ptica, sern discriminatorios aquellos tratos que funden su divergencia
en (a) situaciones ajenas a aquellas relevantes para la resolucin del caso concreto y/o
(b) no sean sustentadas por la existencia de "elementos objetivos de diferenciacin".
Tal discriminacin puede presentarse directamente en el texto normativo, o
bien; a partir de su aplicacin, l o que parece ocurrir con algunas facetas de Jos Mecanismos Alternativos al Juicio.

B) Discriminacin producto de la carencia de informacin til a la investigacin

Sealamos en el anterior captulo que, la negociacin ejecutada por el Ministerio Pblico, versar en muchos casos sobre la entrega de beneficios (extincin de la
accin penal o reduccin de la pena) al encartad0.a cambio de que ste brinde informacin til para el desarrollo de la investigacin.
Por ende, el acceso a estos beneficios depende primero de la posesin por parte del endi lgado de los conocimientos suficientes para colaborar con la investigacin
y posteriormente de su deseo de entrar a negociar con el Ministerio Pblico.

Resolucin Nmero 2253-96, de las quince horas treinta y nueve minutos del catorce de mayo
de mil novecientos noventa y seis.
Asimismo respecto de las consecuencias procesales del principio de igualdad la Sala Constitucional seal:
"... el derecho y principio generales de igualdad - y su contrapartida de no discriminacin -,que recoge el
artculo 33 de la Constitucin, as como todos los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos,
por ejemplo los artculos 1.1 y 24 de la Convencin Amencana, con la particularidad de que la dualidad
de stos demuestra que la igualdad, adems de m'taio de interpretacin y aplicacin de los derechos fundamentales, es ella misma u n derecho fundamental, de modo que tambin se viola ste cuando se dism'mina
respecto de derechos no fundamentales; principio y derecho que, si bien no son incompatibles con ciertas distinciones razonables confmme a la mxima de "igualdad para los iguales y desigualdad para los desigualesn, tambin conocido como principio de igualdad sustancial, en materia penal no parece permitir ninguna posible distincin. * (La negrilla no es del original). Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto N* 1739-92 de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos.

Tal situacin, encuentra especial importancia en el denominado "Testigo de la

Corona", supuesto previsto por el artculo 22 inciso (b) del Cdigo de Procesal Penal,
el cual como hemos dicho permite prescindir de la persecucin penal cuando "el imputado colabore eficazmente con la investigacin", en "asuntos de delincuencia organizada", "criminalidad violenta" y "delitos graves o de tramitacin compleja".
Puede colegirse de lo dicho, que dos sujetos imputados en la misma causa, incluso acusados por el mismo delito puede sufrir tratos diferentes, dependiendo no de
situaciones netamente jurdicas como puede ser el anlisis de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad o elementos referidos a la aplicacin o no de la pena292,sino ms
bien en disponibilidad para brindar informacin suficiente a la i n v e s t i g a c i ~ n . ~ ~ ~
Ntese entonces, que la discriminacin hecha tampoco proviene de "elementos objetivos de discriminacin", pues en el fondo todos los sujetos sometidos a un
proceso penal se encuentran ante la misma situacin de desventaja, no pudiendo explicarse el por que del beneficio para alguno y no para todos.
Puede objetarse que el beneficio es un premio para aquel acusado que colabora en la Administracin de Justicia, mas en dicho caso cabe interrogarse cuales son
los argumentos para tratar de forma distinta a los sujetos que por diversas razones

292

Una amplio listado de estos en CHIRINO SI~CHEZ,(Alfredo), A propsito del Criterio de

Oportunidad y del Criterio de Insignificancia del Hecho, Op. Cit., Pg. 119.

293

Debe sealarse que nuestro pas no cuenta con los medios para la proteccin de testigos, por
lo cual aquellos imputados que se decidan a brindar informacin corren graves peligros dentro del marco de la delincuencia organizada, apreciacin importante pues ste puede constituir una de las motivaciones para la negativa de los endilgados a colaborar con la investigacin.
Igualmente debe hacerse notar que el Sistema Penal por medio del criterio en anlisis podra
agravar los niveles de violencia a lo interno de dichas organizaciones, empeorando an ms los
problemas que esta incapacitado para resolver.

adolezcan de informacin beneficiosa para las autoridades judiciales, o poseyndola

tengan imposibilidad para emplearla en su provecho.
Iguales efectos pueden presentarse, tratndose de la Aplicacin del Procedimiento Abreviado o la Reparacin Integral del Dao, cuando el dao sea calificado
como social (ver artculo 30 inciso j), institutos en los cuales -como se indico en anteriores comentarios- el Ministerio Pblico puede ejercer poderes de negociacin, y
donde la necesaria aquiescencia del rgano acusador puede utilizarse como instrumento para "facilitar" la colaboracin del encartado en casos similares, sin dejar de
lado la posibilidad del Ministerio Pblico para influir sobre la vctima cuando sea la
aceptacin de sta sea requerida.

C)

Discriminacin producto de Factores Econmicos

Dentro de la gran gama de formas de discriminacin a que se enfrenta los miem-

bros de la colectividad, la que es ms evidente y que a su vez refleja de la forma ms

cruda las iniquidades del Sistema Social, es la que se produce por la capacidad econmica de los sujetos.
Es claro que algunos de'los Mecanismos Alternativos al Juicio como parte inte-

grante del Sistema Penal (el cual a su vez forma parte del Sistema Social) mantienen
una alta cuota del caudal discriminante de que el mismo es poseedor.
En este sentido; a institutos tales como el Pago del Mximo previsto para la pena de multa294 (artculo 30 inciso (c) del CPP), y el Pago Integral del Dao, podrn

294

En aquellos ordenamientos donde la multa ha asumido el carcter de pena dominante (caso del
Sistema Penal Alemn), se ha mantenido el inconveniente de que la aplicacin de la misma p a
rece ser una fcil salida para los sujetos con solvencia econmica no as para los miembros de los

ser utilizados en la medida que se tengan los fondos econmicos para ello, lo mismo
podra ocurrir en la Suspensin del Proceso a Prueba y la Conciliacin, si se incluye
dentro ambas -como parte del plan de reparacin (lo que se encuentra expresamente recomendado por el artculo 25 del CPP) en la primera y el acuerdo en el segundo- la indemnizacin o reparacin del dao. tendencia bastante comn al menos en
el segundo instituto295, analicemos ms de cerca esta afirmacin.
Cabe resaltar a los propsitos de esta investigacin, que el concepto de Reparacin es netamente civilista296, y se encuentra regulada normativamente por el artculo 122 del Cdigo Penal de 1941 vigente, as la reparacin se compone de: (a) la
restitucin de la cosa, (b) la reparacin del dao material y moral y (c) la indemnizacin correspondiente a los perjuicios.
Consecuentemente, la Reparacin del dao implica un resarcimiento por el menoscabo del patrimonio, encontrndose indisolublemente de por medio un componente
monetario.

estratos ms bajos. Ver sobre el particular ver ARROYO GUTIRREZ, Uos Manuel), Op. Cit.
Pags. 115 y 116. Y HASSEMER, (Winfried) , Fundamentos de Derecho Penal, Op. Cit, Pgs. 368
y 369.
295

296

Seala Chves Ramrez que dentro de los posibles acuerdos conciliatorios pueden citarse: Reparacin in natura o ideal, restitucin, pago del valor de la cosa, indemnizacin, restitucin pago del valor e indemnizacin, prestaciones relacionadas con el dao causado, prestaciones
no relacionadas con el dao causado, publicacin de la retractacin en los delitos contra el honor, aceptacin de explicaciones, publicacin de las mismas y promesa de no reincidencia.
CHVES RAMREZ,(Alfonso), La Conciliacin, Op. Cit. Pg. 183 y 184.
Ntese que al menos siete de las propuestas hechas por el citado autor implican una prestacin
dineraria y se presentan en suma como variantes del concepto bsico de Reparacin del Dao.
Algunos autores han sealado incluso que esta corriente tiende a eliminar la frontera existente entre la sancin y la reparacin, entre Derecho Penal y Derecho Civil, atribuyndole al segundo funciones que el primero a demostrado no cumplir, con el peligro de que el Derecho
Civil asuma los vicios del Derecho Penal, extendindose as las fronteras de este. Tesis que es
sostenida por el profesor Rivero, ver al respecto: RIVERO SNCHEZ, Uuan Marco), ;Penalizacin del Derecho Civil o Civilizacin del Derecho Penal?, ensayo publicado en la compilacin
Nuevo Proceso Penai y Constitucin, Editorial Investigaciones Jundicas, San Jos, Costa Rica,
1998, 85 y siguientes.

Algunos trabajos de investigacin han intentado mitigar este componente, para

lo cual se utilizan frmulas basadas en ei carcter amplio que puede atribuirse al trmino "reparacin del dao".
Desde esta perspectiva, se efecta una dicotoma entre: (a) reparacin en sentido estricto, la cual es entendida como pago total del dao o restitucin del palrimonio,
a su estado antes del dao y (b) reparacin integral en sentido amplio concebida "como todo pago, compensacin o acuerdo que deje satisfecha a la parte que la exige. ''297
Lo cierto es que esta biparticin no debilita los planteamientos hechos hasta el momento, consideramos que sobre el punto deben hacerse dos precisiones importantes.
En primer trmino, desde el plano meramente normativo el concepto de reparacin en sentido amplio parece no estar acorde con el instituto de Reparacin Integral del Dao (artculo 3 0 inciso j del CPP), aplicarlo al mismo sera igualarlo a la
Conciliacin (prevista por el artculo 36 del CPP), tornando ilgico la creacin de sta, consideramos que la misma junto con la Suspencin del Procedimiento a Prueba
(donde se encuentra expresamente con el concepto de Reparacin Simblica) son las
sedes para el tratamiento de propuestas de acuerdo no pecuniarias. Eso no obsta, a
que como ocurre generalmente en el campo del Derecho Civil, el valor del dao sea
una fijacin contractual, lo que puede incidir reduciendo o ampliando el monto que
debe ser pagado al damnificado.
Empero, la posibilidad de utilizar en la Conciliacin (lo mismo que en la Suspencin del Proceso a Prueba como parte del plan de reparacin) el sentido amplio
de Reparacin del Dao no evita que, especialmente en aquellos asuntos donde el

297

ISSA EL KHOURY, (Henry), Reparacin del Dao, Op. Cit. Pg. 203.

menoscabo sufrido por la vctima sea de carcter patrimonial, la propuesta central

que predomine en el inters de sta sea la reparacin del dao que se le ha infligido,
pasando a un segundo plano cualquier otro tipo de acuerdo298,subsistiendo abrumadoras ventajas para aquellos imputados que con suficientes medios econmicos, puedan facilitar la celebracin de tales convenios299.
Debe recordarse que estas situaciones no son novedosas, los acuerdos con contenido pecuniario tienen un interesante bagaje histrico, el cual se detecta en la ya
lejana confusin entre Derecho Civil y Derecho Penal (ver al respecto el Captulo 1, del
Ttulo I de ste trabajo), la existencia de estos acuerdo permita que el pago (posible slo para algunos) eximiera al acusado de otros castigos, ya fuera la venganza del clan

298

Dentro de estas pueden plantearse entre otras la indemnizacin en especie, la cual puede concretarse mediante trabajos realizados para el damnificado, por el estado actual de las cosas, la difusin de los medios de prensa (ver captulo 11 del Ttulo 1) resulta poco creble que en un nimero significativo de casos la vctima se encuentre en disposicin de contratar como trabajador
al sujeto que le caus algn dao, al cual ve como un proscrito, un malvado que podra -si le da
esa oportunidad- causarle daos mayores.
En este sentido y como dato adicional debemos explicar que producto de esta investigacin se
realiz un anlisis cualitativo de al menos unas ciento cincuenta resoluciones en las cuales se haba hecho uso de alguno de los mecanismos estudiados -es claro que tal trabajo es limitado y no
podra ofrecer datos definitivos, sin embargo puede servir como pista de algunos lineamientos
dentro de la rutinajudicial-, destaca el uso de la conciliacin y el pago integral del dao (lo que
se explica en la gran cantidad de delitos que permiten esta salida alternativa) incluso encontramos su aplicacin en delitos como el de Agresin con Arma y similares (en total 41), dndose con
mayor constancia en los Delitos Culposos de Trnsito (en total 30) y no presentndose ninguno
en delitos menores contra la propiedad. Asimismo tuvimos la oportunidad de participar en diez
audiencias preliminares convertidas en discusiones de conciliacin, en ellas tubo especial atencin el elemento dinerario, en muchas debe decirse que no se paso de ello y cuando se paso a
otro tipo de acuerdo fue un llamado al alejamiento espacial del encartado y la vctima, igualmente en las mencionadas resoluciones la fijacin del monto fue el nico elemento plasmado en la
resolucin, con lo que la bsqueda de otras formas de pago es relegada.

299

Esto ha llevado a algunos autores como Hirsch a sealar la falta de importancia prctica de la
reparacin, pues el autor a menudo no dispondr de los medios econmicos para hacerle frente. HIRSCH, citado por LLOBET RODRGUEZ,('Javier), Conciliacin Imputado - Vctima, Reparacin del Dao y Estado de Derecho, Ensayo publicado en la compilacin titulada "Nuevo
Proceso Penal y Constitucin", Editorial Investigaciones Jurdicas S.A., San Jos, Costa Rica,
1998, Pg. 207.

ofendido en el Derecho Germnico o penas pblicas en los reinos carolingios y

merovi ngios.
Tal injusticia histrica, sigue presente en la actualidad, pues persiste -como sealamos supra- en los actuales Mecanismos Alternativos al Juicio como a la pena un
elemento pecuniario (bajo el nombre de reparacin del dao) que permite que el dolor producido por el proceso y la pena se reduzcan para las clases ubicadas en la parte media y alta de la pirmide social (que por lo general sufren con poca frecuencia
estos avatares), concentrndose an con ms intensidad en las clases marginales
(principal fuente de la clientela de las Agencias Penales).
Injusticia que ampla sus alcances en los pases latinoamericanos, donde los
problemas de distribucin de la riqueza alcanzan niveles difcilmente imaginables,
por lo que en comparacin con los pases ms desarrollados sern menos los favorecidos con los beneficios que estas soluciones alternativas devengan. Nuevamente
unos sern ms iguales que otros.300
Retomando lo dicho debe concluirse que los institutos descritos (Conciliacin,
Suspensin del Proceso a Prueba, Reparacin Integral del Dao y Pago del Mximo
Posible de la pena de multa) centran su atencin en la monetarizacin de los conflictos de ndole penal, consecuentemente y aunque por parte de algunos se tengan las
mejores intenciones, consideramos que los efectos de esta medida sern que aquellos

300

Esta ineludible realidad ha llevado a algunos autores a mantener una radical oposicin a los institutos bajo estudio, ver al respecto VELSQUEZ VELSQUEZ, (Fernando), citado por LLOBET R O D ~ G U E Z ,(Javier), Conciliacin Imputado - Vctima, Reparacin del Dao y Estado
de Derecho, Op. Cit., Pg. 207.

sujetos con solvencia patrimonial podrn utilizar los mecanismos en cuestin, en desmedro de aquellos sujetos incapacitados para hacer frente a una prestacin de ndole pecuniaria.

D) Discriminacin y Coaccin Procesal

El colofn de las objeciones hechas a estos institutos procesales bajo la lupa del
principio de igualdad no es otra que una extraa clasificacin de los imputados en,el
proceso penal.
Nos encontramos primero con aquel acusado que posea informacin de inters
para la investigacin y desee colaborar con la misma, tambin contamos con el endilgado que ha cometido delitos especialmente patrimoniales de poca monta (delitos
"bagatela") y maneja el suficiente peculio como para llegar a acuerdos con la vctima o pagar la totalidad de la multa, por ltimo se encuentra el acusado que no cuenta con datos de importancia para la actividad investigativa o con fondos insuficientes
para ofrecer una reparacin dineraria, el cual siempre ser sometido al Proceso Penal
quedndole a lo sumo la posibilidad de acogerse al Procedimiento Abreviado.

Es as como con la presencia de estas instituciones jurdicas se impone una preferencia por los imputados que estn como posibilidades y decidan acoger alguno de
estos Mecanismos Alternativos al Juicio o colaborar con la investigacin, a aquellos
que legtimamente deciden emplear sus Derechos ~ o n s t i t u c i o n a l e s ~ ~ ~ .

301

En el mismo sentido ver: IUVERO SNCHEZ,(Juan Marco), ;Penalizacin del Derecho Civil o
Civilizacin del Derecho Penal?, Op. Cit. Pg. 103. En el mismo sentido LLOBET RODRGuEZ, (Javier), Conciliacin Imputado - Vctima, Reparacin del Dao y Gtado de Derecho,
Op. Cit. Pg. 216.

Transformndose, los beneficios otorgados por los institutos en cuestin, en el

elemento idneo para coaccionar al acusado a negociar ya sea con el Ministerio Pblico o con el ofendido, pues de no hacerlo podra imponrsele una pena (caso de la
conciliacin o el Pago Integral del Dao) o bien una pena dentro de los parmetros
previstos por el tipo, pero ms alta en relacin con la que podra asignrsele si decide no "aprovechar" alguna de las opciones que el proceso le proporciona (caso del
Procedimiento Abreviado y la Suspensin del Proceso a Prueba y el Criterio de Oportunidad denominado Testigo de la
Contra los comentarios hechos hasta el momento, respecto de aquellos institutos basados en la autocomposicin, puede argumentarse que la diferencia a favor de
los sujetos que aceptan el sometimiento tanto a la Conciliacin, Reparacin Integral
del Daos y Suspensin del Procedimiento a Prueba tiene su fundamento en el cumplimiento mediante los acuerdos implcitos en el uso de los mismos de aquellos fines
atribuidos a la pena, tanto la funcin preventivo especial positiva de la pena, pues a
partir de ellos conociendo el acusado la situacin de la vctima, podra comprender
el alcance de sus actos, asimismo -se argumenta- cumple con la posibilidad de alcanzar una reconciliacin entre vctima y imputado que facilite la restitucin de la
paz jurdica (fin preventivo general positivo)303.

302

Incluso el articulo 96 del CPP, hace referencia a la posibilidad de ofrecer las ventajas permitidas por el texto normativo en cuestin.

303

Tesis sostenida e n nuestro pas por Llobet quien concluye:

"... a diferencia de lo que ocurre con el pocedimiento abreviado, en la conciliacin y la reparacin del dao, la sancin menor que se impone al imputado que acepta la solucin respectiva en relacin con la pena
que se le podra imponer en caso de que se le impusiera u n a sentencia condenatoria, se encuentra justzficada desde la perspectiva h la teora de la pena. " LLOBET RODRGUEZ, (Javier), Conciliacin Imputado-Vctima, Reparacin del Dao y Estado de Derecho, Op. Cit. Pg. 219.

Consideramos que las aseveraciones descritas n o son correctas. La resocializacin304, la resolucin del conflicto social y el alcance de paz jurdica (perturbada por
el delito) no es alcanzable mediante la simple reparacin del dao305, el conflicto entre dos sujetos siempre va ms all de un menoscabo patrimonial, depende en principio de una serie concatenada de sucesos que terminan manifestndose en un comportamiento especfico, como sealamos anteriormente, tal apreciacin no es ms que una
simplificacin y reduccin de causas a una sola de ellas: la ltima en tiempo306.

Estas apreciaciones se encuentran basadas primordialmente en la aplicacin efectuada por Roxin a la reparacin del dao como tercera va dentro del Sistema Penal, la cual parte de su concepcin de los fines de la pena, donde la culpabilidad entendida como retribucin es el limite
mximo de la pena, lo que no es bice para que en virtud del cumplimiento de fines preventivos especiales se de una reduccin de los alcances de la pena y a ello no se opongan las exigencias mnimas de los fines preventivo generales, ver en ROXIN, (Claus), Derecho Penal-Parte
General, Op. Cit. Pg. 103 y 109. ROXIN, (Claus), La Reparacin en el sistema de los fines de
la pena, artculo publicado en Revista titulada Justicia Penal y Sociedad, nmero 1, Ciudad de
Guatemala, Guatemala, 1991, Pg. 5 y siguientes.
304

Con todos los problemas que tal trmino reproduce pues, alimenta la figura del criminal como
un sujeto enfermo, un elemento que causa dao a la sociedad, elemento al cual ya no hay slo
que separar sino tambin sanar.

305

Ejemplificando el efecto daino que puede causar estas coacciones y ste tipo de mecanismos
alternativos en el encartado -incluso peores a la pena- y el resto de la poblacin carcelaria (lo
que desmiente la posibilidad de que a partir de ellos se alcance la paz social y la resocializacin), el profesor venezolano Martinez Rincones, cita las experiencias dentro del Sistema Penal deJack Henry Abbott en Estados Unidos, -pero como bien seala Martnez las mismas son
aplicables a cualquier preso-, las cuales por su claridad y fuerza transcribiremos a continuacin:
"... le dicen que si da i n f m s y traiciones a sus amigos, el Tribunal sera benevolente. Y si es el nico acusado del delito, le dicen que si q u d a a resolver otros, la justicia sera indulgenk. .. Si no ha cometido violencia y dispone de cierta riquaa que le site por encima de la necesidad de robar u n almacn, la justicia
sera de alguna
- "forma b e n e v o h k con l si se trata de su fnimer delito no le enviarn a la crcel... Pero ser encerrado si carece de unos medios que hagan superflua la comisin de tal delito. Le envan a presin
si es pobre. Es decir; si es pobre y se niega - o no puede- actuar como informador de la polica y solucionar
los delitos que hayan cometido... "
MARTNEZRINCONES, (J. E ) , El proceso penal y la persona humana, Ensayo publicado en la
Revista de Ciencias Penales, Nmero 8, San Jos, Costa Rica, marzo, 1994, Pg. 14.

306

En este sentido apunta Hassemer que al entrar al proceso penal se definen el objeto de discusin, el lenguaje para la discusin y el tiempo para la discusin, evitando con ello el marco comunicacional apropiado para analizar y solucionar realmente el conflicto. (Ver al respecto
HASSEMER, (Winfried), Fundamentos de Derecho Penal, Op. Cit., Pg. 167 y 168). Tales
cuestionamientos hacen imposible que se alcance la compresin del conflicto y con ello la paz

Asimismo; la autocomposicin que se pretende es negada por la presin sufrida

por el encartado y en algunas ocasiones la vctima de sentarse a negociar, el primero
bajo la amenaza de una pena de mayor envergadura (de lo que incluso puede aprovecharse la vctima) y el segundo puede encontrarse en una relacin de poder respecto a su agresor307, esta ltima situacin como sealamos en el captulo anterior es difcilmente controlable por el rgano jurisdiccional.
Por ende al igual que la pena privativa de libertad, la indemnizacin (reparacin
del dao) ya sea como pena o como medio para finalizar anticipadamente el proceso esta imposibilitada para cumplir tales objetivos, salvo en casos aislados (en los cuales la conducta incluso no tendra por que estar tipificada como delito), es a la vez
paradjico pensar que la conversin en dinero resuelva los conflictos que muchas veces son causados por la injusta reparticin de ste.
Lo cierto es que; esta coaccin por la negociacin permite cumplir los fines poIticocriminales que parece guiar algunas de las decisiones que sustentan la transformacin de nuestro Sistema Penal: permitir una mejor "lucha" contra el crimen (doctrina de la Seguridad Ciudadana) pues abren posibilidades para conseguir informacin de forma ms rpida y alcanzar una cierta legitimidad estadstica a travs de la
resolucin acelerada de causas al limitarse las etapas del proceso, gracias acuerdos
imputado -vctima- Ministerio Pblico.

social, por lo que en la mayora de casos el Proceso Penal y sus operadores deben contentarse
con posibilitar en la medida de lo posible la participacin del encartado (ver supra seccin 11,
del captulo 11 de la Primera Parte).
307

En este sentido RIVERO SNCHEZ, (Juan Marco), Diez Tesis sobre la Violench..., Op. Cit.,
Pg. 54.

Seccin 111
Mecanismos alternativos al juicio y presuncin de inocencia
y derecho de defensa
Al identificar en el captulo anterior las funciones que han sido asignados al M i nisterio Pblico desde la perspectiva de un Derecho Penal "Eficaz", dos tendencias
bsicas contrarias a esta postura, las cuales propugnan una revaloracin de garantas
bsicas del Estado de Derecho (positivizadas en las Cartas Constitucionales y los documentos de Derechos Humanos) que limitan los abusos de poder que pueden cometerse a travs del Derecho Penal.
Dos de estas garantas: el Principio de Inocencia y el Derecho de Defensa, las
mismas a partir de la vigencia del actual Cdigo Procesal Penal han sido socavadas
directamente, pues su aplicacin se ve constreida slo a algunos casos, ampliaremos
de seguido esta proposicin.

A)

Presuncin de Inocencia, Derecho de Defensa y Estado de Derecho

Ordena el artculo 39 de nuestra Carta Constitucional en l o que interesa:
"A nadie se har sufrir pena sino por delito, cuasidelito, o falta, 5ancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por
autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado
para ejercitar su defensa y mediante /a necesaria demostracin de
culpabilidad"

El artculo en cuestin308 revela la unin inquebrantable existente entre la Pre~ ~ ~impone

,
el primero una norsuncin de lnocencia y el Derecho de ~ e f e n s a pues
ma de tratamiento del ciudadano, destinada a proteger a ste de intromisiones injustificadas de su libertad en su esfera privada, canon que solamente puede ser parcialmente limitado mediante una sentencia, la cual -en virtud de la norma de tratamiento que precisamente contiene el Principio de lnocencia "O-,

debe ser producto de un

proceso penal en cual existan posibilidades reales de rebatir la acusacin de que es

objeto (Derecho de Defensa) y en el que -nuevo efecto del principio de Presuncin
de lnocencia -se demuestre sin lugar a duda razonable la culpabilidad del imputado
en el hecho que se le imputa3".

308

El articulo bajo examen debe interpretarse sistemticamente tanto con el articulo 11 inciso (1)
de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el cual seala: "Toda persona acusada & &Lito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad, conforme a le):): en u n
juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesan'as para su d . f m a . "Y el articulo
8 inciso (2) de la Convencin Americana de Derecho Humanos que establece: "Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas ..."

309

Con antecedentes en procedimiento acusatorio griego, la Presuncin de Inocencia y Derecho

de Defensa son perfilados por la corriente Iluminista y llevados normativamente a la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1789, la cual en su articulo 9* indicaba que: "Fesurnindose inocente a todo hombre'hasta que haya sido declarado culpable ... ", expandindose junto con
la filosofa liberal al resto de las constituciones de Europa y Amrica.

310

Cada vez que se hace referencia al Debido Proceso en nuestro Ordenamiento Jurdico, es indispensable hacer referencia al 1739 - 92 de nuestra Sala constitucional, en la misma la Sala
expuso un listado de los derechos provenientes de los artculos 39 y 41 de la Ley Fundamental
y los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, exponiendo sistemticamente el
Principio de Inocencia como producto del principio Debido Proceso, lo que no compartimos,
toda vez que ste ltimo como rector de formas procesales encuentra su origen en normas de
tratamiento como el Principio de Inocencia y el Principio de Igualdad, los cuales obligan al Estado a conceder una serie de facilidades para ejercer la actividad defensiva como a exigir de sus
rganos un determinado comportamiento.

311

En este sentido la Sala Constitucional sealo:

Durante el proceso el encawado goza de u n estado de inocencia que no permite tenerlo como culpable anies de
q m la autoridad jurisdiccional cmespondiente no lo considere tal en sentencia &bidamente fundamentada"

Bajo tales reflexiones, se advierte en doctrina que la Presuncin de Inocencia es

ms que una norma de trato, es tambin una norma de anlisis probatorio y por ende esta orientada. tanto a proteger .la libertad del imputado (dndole la posibilidad a
ste de luchar por ella) como la consecucin de una verdad forense aceptable en el
proceso base de las gravosas consecuencias que podran imponerse.312
En otro orden de ideas, debe resaltarse a estas alturas, y por motivos que posteriormente se entendern, que las citas normativas hechas acogen el denominado concepto normativo de la presuncin de inocencia segn el cual, este es un estado que
se mantiene durante todo el proceso hasta la sentencia condenatoriaS1 desechndose los conceptos psicolgicos del mismo segn los cuales la presuncin de inocencia
va debilitndose en la medida que el proceso avance y se den elementos probatorios
que se orienten hacia la demostracin de la responsabilidad del encausado.314

Voto # 1261 - 90, razonamiento que se mantuvo constante en los votos 1331 - 90, 1423 - 95 y
4269 - 95.
312

En este sentido IBEZ, (Perfecto Andrs), Presuncin de Inocencia y Prisin sin Condena,
Ensayo publicado en Revista de Ciencias Penales, nmero 13, San Jos, Costa Rica, diciembre,
1997, pg. 7. , FERRAJIOLI, (Luigi), Derecho y Razn, Op. Cit. Pg. 550 y en nuestro pas Llobet mantiene una posicin similar indicando que la presuncin de Inocencia tiene diversas aristas: entre ellas se encuentran la necesidad de realizar un proceso garantizador de los Derecho Humanos (concepto ideolgico de la Presuncin de Inocencia) y la aplicacin de la mxima "in dubio pro reo". Ver LLOBET RODRIGUEZ, (Javier),La Presuncin de Inocencia y la Prisin Preventiva segn la Doctrina Alemana (Enseanzas con respecto al Cdigo Procesal Penal Costarricense de 1996, Ensayo publicado en la compilacin titulada "Nuevo Proceso Penal y Constitucin", Editorial InvestigacionesJundicas S.A., San Jos, Costa Rica, 1998, Pg. 228 y 229.

313

Ver supra nota # 310.

314

Los criterios Psicolgicos de la presuncin de Inocencia, encuentran su antepasado en el procedimiento inquisitivo, al respecto describe Foucault:
"En suma, la demostracin en materia penal no obedece a u n sistema dualista - verdadero falso -,sino a
u n pnncijno de gradacin continua: u n grado obtenido en la demostracin formaba ya u n grado de culpa6ilidad e implicaba, por consiguiente, u n grado de castigo. El sospechoso, como tal, mereca si-e
determinado castigo; n o sepoda ser inocentemente objeto de sospecha. "FOUCAULT, (Michel),Vigilar y Castigar, Op. Cit., Pg. 48.

Por su parte el Derecho de Defensa, esta conformado por mltiples facetas, las
cuales tienen como meta comn permitir al endilgado ejercer una actividad encaminada a debatir y des-acreditar aquellos cargos que le son imputados, con los defectos
que pueden atribuirse a toda clasificacin (generalmente se dejan de lado algunas
apreciaciones, igualmente algunos derechos puede encuadrarse en varias categoras),
estos pueden sintetizarse bsicamente en los siguientes: (a) I n t i m a ~ i n (b)
~ ~ Impu~,
(e)
' , correlacin entre acusacin y sentencia318,
tacin necesaria316,(c) ~ u d i e n c i a ~ ~

Posteriormente el fascismo reprodujo este contenido, lo que llevo a Manzini a afirmar lo "paradjico e irracional" de la presuncin de inocencia abogando por que "la imputacin... deben'a
constituir si acaso, u n a presuncin de culpabilidad "Ver al respecto IBASJEZ,(Perfecto Andrs), Op.
Cit. Pg. 8.
Sobre el desarrollo de esta corriente en la doctrina alemana ver LLOBET RODRGUEZ,Javier), Procedimiento Abreviado, Presuncin de Inocencia y Derecho de Abstencin de Declarar, Ensayo publicado en la compilacin titulada "Nuevo Proceso Penal y Constitucin", Editorial InvestigacionesJurdicas S.A., San Jos, Costa Rica, 1998, Pg. 172, 173 y 174.
315

El derecho en cuestin obliga a los rganos encargados de la investigacin a informar al imputado desde un primer momento los hechos y calificacin jurdica que se le atribuyen, as como
un resumen del contenido de la prueba existente al momento y se pondr a disposicin del encartado las actuaciones reunidas hasta el momento, el derecho en cuestin se encuentra regulado tanto por el articulo 8 inciso (b) de la Declaracin Americana de Derechos Humanos y
por los artculos 91 y siguientes del CPP y fue reconocido tajantemente por nuestra Sala Constitucional tanto en la sentencia 1739 - 92 citada como en la Sentencia nmero 2805 - 98, de
las diecisiete horas treinta minutos del veintisiete de abril de mil novecientos noventa y ocho.

316

El derecho de imputacin necesaria debe entenderse en relacin con el derecho de intimacin, pues el mismo obliga a que el conocimiento de la acusacin se d al encartadoque debe
encontrarse plenamente individualizado-de manera integra, amplia, clara, precisa, sin omisiones, reuniendo los detalles relevantes de hecho y derecho, exigencia que se plasma en el artculo 303 del CPP que indica los requisitos formales de la solicitud de apertura a juicio.

317

En suma el derecho en cuestin implica la posibilidad para el indiciado de formar parte de la

discusin sobre el comportamiento que se le atribuye, pues ste tiene la posibilidad de ser escuchado por el juzgador, quien esta obligado a valorar los argumentos fcticos como jurdicos que
el imputado alegue en su defensa, el CPP aplica tal principio en los artculos 12, 178, 292, 293,
316, 317, 318, 352 y 356 entre otros. Sobre los dems alcances del derecho de audiencia ver:
MMER, (Julio B) , Derecho Procesal Penal, Tomo 1,Volumen b, Op. Cit. Pgs. 328 y siguientes.

318

El principio de correlacin funciona como garanta de los derechos de imputacin e intimacin, pues evita que en el juicio y especialmente en la sentencia se debatan elementos fcticos
a los cuales la defensa del imputado no haya tenido acceso con anticipacin, en otros trminos,

(O Defensa Tcnica319, (g) Control y Valoracin de la

(h) imposibilidad del

juicio contra ausentes321,(i)'inadmisibilidad de las reformas en Derjuicio322y (j) abstencin de declarar323.

impide que sorpresivamente se incluyan elementos fcticos sorpresivos que hagan nygatorios
los derechos defensivos del imputado en el juicio. Ver al respecto el artculos 346, 347 y 369 inciso h del CPP.
319

Reconocido en los pargrafos (d) y (e) del inciso 2 del artculo 8 de la Declaracin Americana
de Derechos Humanos, el derecho a una defensa tcnica tiene su origen en el grado de tecnificacin y formalizacin del proceso penal, circunstancias que tornan imposible que la mayora de los endilgados comprenda la magnitud de la acusacin que se le plantea o comprenda
el carcter de los derechos que ostenta como sujeto de la relacin procesal, por ese potivo es
necesario que el acusado cuenta con la asistencia de un profesional asesor desde la primera imputacin que se haga en su contra no importando la informalidad de sta (tesis sostenida en el
articulo 13 del CPP), pues como seala Binder: "cuanto menor es el p d o de formalizacin de imputacin, mayw es la necesidad de la defensa. P w tanto, el derecho de defensa debe ser ejercido desde el primer
acto de procedimiento en sentido lato... " BINDER, (Alberto), Introduccin al Derecho Procesal Penal, Editorial AD- HOC, Buenos Aires, Argentina, 1993, Pg. 152.

320

La posibilidad de control de la prueba se compone de varias facetas, el control implica necesariamente la posibilidad de inmediacin de la prueba, es decir; los elementos probatorios deben
ser conocidos simultanea y directamente por las partes as existe la obligacin de que todas
ellas estn presentes al menos en la etapa definitiva del proceso (artculo 328 del CPP), se permite con ello una discusin ms amplia sobre los elementos de prueba legtimamente obtenidos, pues se equiparan las ventajas que podna poseer la parte que ofreci el rgano de prueba. Lo dicho al momento nos revela la necesidad de la oralidad para hacer efectiva la inmediacin de la prueba y la revisin de la misma.
Al mismo es necesario para equipar las capacidades de las partes, en otros trminos el imputado debe tener amplias posibilidades para ofrecer la prueba de descargo que se considere pertinente, lo que se encuentra previsto por los artculos 12, 292 y 317 inciso (e) entre otros.
Ambos planos del derecho en mencin se plasman en el articulo 8 inciso 2 pargrafo ( f ) de la
Declaracin Americana de Derechos Humanos, el cual ordena:
J - Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia,
como testigos o peritos de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos"

321

Es claro que no existe la posibilidad de ejercer la defensa material y hay una limitacin para la
defensa tcnica si no se cuenta con la presencia del encartado al menos en la fase definitiva del
proceso, la prohibicin se encuentra de manera expresa en el articulo 329 del CPP, que permite incluso la detencin del endilgado con el objeto de asegurar la realizacin del debate.

322

Artculo 431 del CPP.

323

Previsto incluso por el articulo 36 Constitucional y los articulo 2 inciso 3 del Pacto de San Jos,
el derecho en cuestin permite al imputado decidir voluntariamente si incorpora o no (sin que
esto implique presuncin alguna en su contra) informacin al proceso por medio de su propia
declaracin, igualmente como corolario de esta &rmacin existe una prohibicin expresa al

Este conjunto de derechos se encuentran ntimamente entrelazados, razn por

la que es imposible pensar 1a.efectividad de uno sin el otro. As las cosas, sin derechos de conocimiento hay una imposibilidad de aprovechar los derechos probatorios
y de audiencia, igualmente sin los derechos de audiencia no se justifican los derechos
de control probatorio, por ejemplo.
Estos principios deben ser igualmente aplicados a las medidas de seguridad ya
sea que las mismas se apliquen conjunta o separadamente de las penas, pues su contenido constrie fuertemente los derechos fundamentales del encartado, en este entendido algunos autores han advertido que las medidas son verdaderas penas cuando
implican el confinamiento del afectado324,otros afirman que stas pese a distinguirse

legislador para crear procedimientos que contravengan tal principio y una orden para los rganos encargados de la investigacin de no aprovechar medios de coaccin para que el imputado se auto inculpe del hecho que se le atribuye.
Debe colegirse entonces que el imputado puede confesar en el momento que lo desee, pero el
Estado no puede intervenir en esa decisin, de tal manera el proceso penal no puede dirigirse
a la bsqueda de la confesin (objetivo bsico del proceso inquisitivo), y an dndose sta, la
misma no es absoluta y debe ser valorada en conjunto con las dems pruebas existentes con
fundamento en las normas de la Sana Crtica Racional.
Al respecto a indicado la jurisprudencia de la Sala Tercera:
" C i e r t a m t e la declaracin indagatoria del imputado constituye un medio de defensa, pero ello no es obstculo para sustentar en esa deposicin los hechos acreditados, cuando el resultado euentual de dicha declaracin es el reconocimiento de culpabilidad, luego de valorarla de c o n f m i d a d con las reglas de la sana
m'tica racional, pues la confesin-entendida como el reconocimiento formulado libre y voluntariamente, con
respeto de las g a r a n t h que le favorecen, ante la autoridad judicial por el imputado, acerca de su participacin en el hecho en que se funda la pretensin re@-esivadeducida en su contra- es u n a prueba, y como
tal puede sustentar u n a condenatm'a (en este mismo sentido vanse las resoluciones de esta Sala V-275-F
de las 10:15 horas del 21 de octubre de 1988, V-235-Fde las 10:OO horas del 31 de m y o de 1993 y V-15F de las 8:40 horas del 13 de enero de 1994."
SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DEJUSTICIA, Voto NQ 210-95, de las diecisis horas treinta y tres minutos del veintiuno de abril de mil novecientos noventa y cuatro. (Hora habilitada)
324

ZAFFARONI, (Eugenio Ral), Manual de Derecho Penal, Op. Cit. Pg. 77

tericamente de las penas por provenir de la peligrosidad y no de la culpabilidad forman una unidad por.la vinculacinque guardan sur metas y .ejecucin325.
Considerarnos al respecto que las medidas ostentan un carcter punitivo y. son
verdaderas a penas pese a no contemplar en muchos supuestos reclusin alguna,
pues las mismas obligan al afectado a realizar comportamientos especficos, altamente estigmatizantes dentro del grupo social en que ste se desenvuelve, con los perjuicios que esta situacin puede acarrear para su desarrollo personal, bajo estos razonamientos es que justificamos la aplicacin del Principio de Presuncin de lnocencia en
estos casos.
En este sentido, sintetizando lo dicho y orientado las apreciaciones realizadas a
los objetivos de esta seccin debemos resaltar que, el Derecho de Defensa es elemento integrante del principio de Presuncin de lnocencia (en este sentido seguimos un
concepto ideolgico de la Presuncin de Inocencia) consecuentemente cualquier violacin al Derecho de Defensa es necesariamente una violacin al principio de Presuncin de lnocencia y viceversa, sobre estas premisas analizaremos de seguido la tensa relacin que envuelve a ambos conceptos con los Mecanismos Alternativos al Juicio

(y sus poderes de negociacin), la posible imposicin de penas a travs de estos y sus

repercusiones en la condicin del encausado como sujeto de un proceso penal.

325

En este sentido MUNOZ CONDE, (Francisco) y HASSEMER, (Winfned), Introduccin a la Criminologa y al Derecho Penal, Tirant lo blanch, Valencia, Espaa, 1989, Pg. 149.

B)

{Imponen Penas los Mecanismos Alternativos al Juicio?

Hemos sealado a lo largo de esta exposicin que los Medios Alternativos al Jui-

cio, acarrean dos consecuencias diversas segn el instituto que se analice, o.bien extinguen la accin (Criterio de Oportunidad, Suspensin del Proceso a Prueba, Pago
Mximo de la Multa Prevista, Reparacin Integral del dao y Conciliacin) oreducen
el monto de la pena mnima probable (Procedimiento Abreviado), a cambio de este
beneficio el imputado se ve compelido a realizar una serie de prestaciones326, cabe
entonces analizar si estas prestaciones pueden recibir el calificativo de penas.
En este orden de ideas el primer problema a que nos podemos enfrentar es el
concepto de pena, ste es exageradamente ambiguo, ntese que si por un lado cerramos su contendido a la simple indicacin normativa nos arriesgamos a dejar por fuera consecuencias jurdicas que por sus efectos en el sujeto perjudicado constituyen
verdaderas penas327, por otro lado si dejamos por fuera el referente normativo podramos caer en un concepto que por su amplitud sera absurdo.
Al respecto debe indicarse que la pena lleva consigo necesariamente una limitacin a Derechos Subjetivos, ya sea la libertad de movimiento o el patrimonio, l o
que complica an ms el panorama, pues que distingue la limitacin de Derechos

326

En este sentido quedan fuera de la evaluacin desde ahora los Criterios de Oportunidad, pues
al menos en tres de los supuestos para su aplicacin (22 incisos a, c y d) no debera imponerse
al acusado contraprestacin alguna, y en el denominado "testigo de la corona" la obligacin
que pesa sobre el encartado es la de brindar informacin til a la investigacin, elementos que
fueron analizados en los captulos precedentes.

327

Posiblemente uno de los ejemplos que con mayor claridad revelan esta problemtica lo encontramos en la Prisin Preventiva, pues pese a que se indica que la misma tiene fines marcadamente procesales: a saber asegurar la realizacin del mismo cuando exista Peligro de Fuga y/o asegurar el descubrimiento de la Verdad Real cuando ante el Peligro de Obstaculizacin (ver artculos
238 y siguientes CPP), lo cierto es que sus efectos sobre el imputado tienen el mismo contenido
que la imposicin de la pena privativa de libertad posterior a la conclusin del proceso.

Subjetivos que se hagan en sede penal a la que denominamos pena, de la que se haga limitacin que se efecta en materia'civil (cuando se imponga el pago de una determinada cantidad de dinero) o en materia administrativa (cuando se imponga una
suspensin disciplinaria), a las cuales denominamos simplemente sanciones.
U n criterio aplicable puede ser la existencia en el Derecho Penal de la privacin de libertad, consideramos que el argumento es aceptable pero no plenamente
vlido pues existen penas de orden dinerario (en el actual Cdigo Penal de nuestro
pas se distingue la multa y en el proyecto de nuevo Cdigo Penal destaca la pena de
Compensacin Pecuniaria), lo mismo que penas de inhabilitacin similares a las aplicadas en el Derecho Disciplinario.
Consideramos an con muchas reservas (pues la diferencia no viene de la pena
en s i sino de su origen)328que un punto de partida es la causa de la sancin, en el
Derecho Penal siempre ser producto del delito, el cual es un concepto altamente formalizado, mientras que en otras ramas del Ordenamiento Jurdico la causa de la sancin no puede ser un delito, en materia civil por ejemplo ser el incumplimiento o el
dao conceptos no tan formalizados (a pesar del amplio desarrollo doctrinario que
existe sobre ambos)329.

328

El problema que brevemente afrontamos, el cual se escapa de los marcos del estudio jurdico y
es de trato ms filosfico, sociolgico y psicolgico se remonta a las bases que conforman el Sistema Social, donde el control basado del rito y la sancin -no necesariamente con el adjetivo
penal- es un pilar fundamental, en este sentido el Sistema de Justicia Civil tambin impone penas, de orden pecuniario, bajo criterios ajenos al Derecho Penal y con mtodos menos formales que el Sistema Penal, pero penas al fin y al cabo, reservndose a ste ltimo aquellas sanciones ms fuertes (v.gr. la prisin),

329

RIVERO SNCHEZ, (Juan Marco), ;Penalizacin del Derecho Civil o Civilizacin del Derecho
Penal, Op. Cit. Pg. 110.

Sin embargo, la pena es una limitacin de Derechos Subjetivos la cual no necesariamente es asignada a aquel sujeto al cual sea demostrada la realizacin de una
conducta en la cual se den los presupuestos necesarios para calificar a sta como delito: a saber demostracin tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, as como los elementos referidos a la posibilidad y medicin de la punibilidad como lo son: los presupuestos procesales de procedibilidad; presupuestos de exclusin y exencin de la
punibilidad y los elementos de determinacin y correccin de la pena, toda vez que
estas disposiciones conforman una garanta para la imposicin de sanciones penales

y no un componente esencial de las mismas, garanta que al ser transgredida lesiona

uno de los cnones de trato ms importantes del Estado de Derecho.
Debe insistirse entonces; que una determinada consecuencia jurdica pese a no
encontrarse nominada como pena o no recibir un tratamiento procesal como tal, puede ostentar el mismo contenido y producir los mismos efectos sobre el afectado al
cual se le imponga. Consecuentemente no puede excluirse el carcter sancionatorio
de una consecuencia jurdica por la etiqueta que le sea asignada, la polmica que resulta de este tipo de situaciones no es balad, pues a partir de las mismas es posible
encontrar lesiones a garantas fundamentales.
De tal forma al analizar los Mecanismos Alternativos a Juicio, debe concluirse
indiscutible que el Procedimiento Abreviado (ver prrafo 2" "in fine" del artculo 374
CPP) y el Pago Mximo de la multa prevista (artculo 30 inciso (c) del CPP) asignan a
cambio de sus "beneficios"330el sometimiento a una pena331.
330

Consisten estos en el Procedimiento Abreviado una reduccin de la duracin del proceso y del
monto de la misma, mientras que en el Pago de la Multa se acortara el tiempo del proceso evitndose adems la introduccin en el registro de delincuentes.

331

La multa esta prevista como pena en articulo 53 del Cdigo Penal vigente y en articulo 50 del
Proyecto de nuevo Cdigo Penal publicado en el Alcance NP 51 a La Gaceta NQ 170 del seis de
setiembre de mil novecientos noventa y seis.

Por otro lado tanto en la Reparacin Integral del Dao, la Suspencin del Procedimiento a Prueba y la Conciliacin, se imponen (necesariamente en el primero y
posiblemente en el segundo) prestaciones pecuniarias y otras condiciones (caso particular del la Suspencin del Procedimiento a Prueba ver artculo 26 del CPP) que
constituyen limitaciones a derechos subjetivos, prestaciones que podran catalogarse
como penas por las razones que ms adelante expondremos. Inclusive como lo evaluamos lneas atrs algunos autores utilizan como justificacin a las diferencias que
podran generarse entre imputados la teora de los fines de la pena332.
Esta situacin es an ms evidente, si como parece vislumbrarse a partir de la
vigencia de un nuevo Cdigo Penal se acepta la pena de Compensacin Pecuniaria333,esta creacin normativa tiene su gnesis en la bsqueda de una "tercera va",
que se aparte de la tradicional dicotoma: Pena (consecuencia de culpabilidad) - Medidas de Seguridad (consecuencia de la peligrosidad) conocida en el Derecho Penal,
ya hemos hecho referencia los problemas que acarrea esta construccin doctrinal y
normativa al contraponerla al principio de igualdad, por lo cual no nos detendremos
en este punto.
Bajo la ptica de concebir a la indemnizacin pecuniaria como una pena, debe advertirse que las condiciones dinerarias que se impongan producto de la aplicacin de mecanismos alternativos (bajo el nombre de acuerdos) tendrn en suma el
contenido correspondiente a una pena normativamente establecida.

332

Lnea seguida por LLOBET RODRGUEZ, (Javier), Conciliacin Imputado-Vctima, Reparacin del Dao y Estado de Derecho, Op. Cit. Pg. 219.

333

Sobre la sancin de compensacin pecuniaria como pena alternativa a la prisin ver ISSA EL KOURY, (Henry), Solucin Alternativa de Conflictos Penales. Una Propuesta de Marco Terico. Ensayo Publicado en la Revista de Ciencias Penales, Nmero 9, San Jos, Costa Rica, noviembre, 1994, Pg. 72 y ISSA EL KHOURY, (Henry), Reparacin del Dao, Op. Cit., Pg. 210.

Es revelador el caso particular de la Reparacin Integral del Dao Causado, la

institucin en cuestin parece no ser otra cosa que un adelantamiento de la Pena de
Compensacin Pecuniaria prevista por el Proyecto de Cdigo Penal, pues los casos
en que podra aplicarse el primero son precisamente aquellos que podran sancionarse con la citada pena.334
Por otro lado, como expusimos anteriormente, la Conciliacin y la Suspensin
del Procedimiento a Prueba (dentro del plan reparador) parecen inclinarse por acuerdos compuestos por elementos econmicos, que en su mayora incluirn la compensacin del dao causado335,lo que tambin representara un adelantamiento de la
sancin de Compensacin Pecuniaria, claro esta con la posibilidad de una reduccin
o aumento de los montos, segn la relacin de poder a lo interno de la relacin imputado -vctima- juez.
Esta situacin es an ms gravosa en Suspensin del Procedimiento a
ya que sumado a las posibles prestaciones patrimoniales el encartado debe someterse al

334

Seala el profesor Issa respecto de las similitudes entre Reparacin Integral del Dao y la Pena
de Compensacin Pecuniaria:
"Comopuede verse, la idea es la misma y e l j n es el mismo. Es posible pensar que la jgura es la misma, solamente que el Cdigo 96 la observa como u n punto anterior a la celebracin del debate, es decir, una fwma anticipada de &minar el'proceso."
ISSA EL KHOURY, (Henry), Reparacin del Dao, Op. Cit., Pg. 210.

335

Debe resaltarse que la conciliacin a gozado de ms aceptacin que la Suspensin del Procedimiento a Prueba, precisamente por que no impone las condiciones de la segunda y para algunos obliga slo a la reparacin econmica.

336

Es interesante resaltar que a ste instituto se le compara ampliamente con el de Ejecucin Condicional de la Pena, sealndose que es un adelantamiento de sta. Se ha dicho en este orden
de ideas que las condiciones que se imponen al encartado tienen semejanza tanto con posibles
penas alternativas como con las reglas de conducta a imponer durante la duracin perodo de

cumplimiento de una serie condiciones impuestas por el juez de la Etapa Intermedia dentro del listado previsto por el articulo 26 del CPP o propuestas por el propio acusado337.
Las mismas fueron objeto de una Consulta Judicial de Constitucionalidad.en Materia Penal Juvenil (la cual fue resuelta mediante el voto N"857-98,

de las diecisis ho-

ras veintisiete minutos del veinticuatro de setiembre de mil novecientos noventa y

ocho), no obstante; por la similitud de la figura con la regulada por el Cdigo Procesal
y la relacin de norma subsidiaria que ste tiene con respecto a la Ley de Justicia Penal Juvenil (# 7576) segn el artculo 9 V e sta ltima, los razonamientos esbozados por la Sala son importantes para los objetivos de la presente investigacin.
En la resolucin bajo examen, la Sala Constitucional calific a dichas condiciones en algunas ocasiones como medidas cautelares, en otros extractos del razonamiento jurdico les otorga el. nombre de requisitos "que en caso de ser cumplido genera la

prueba regulado para la ejecucin condicional. En este sentido HOUED VEGA, (Mano), Suspensin del Proceso a Prueba, Ensayo Publicado en Compilacin Titulada "Reflexiones sobre
el Nuevo Proceso Penal", Editor Daniel Gonzlez Alvarez, Edicin de la Corte Suprema de Justicia y la Asociacin de Ciencias Penales, Primera Edicin, San Jos, Costa Rica, 1996, Pg. 154
y 155. As como LLOBET RODRGUEZ,(Javier), Conciliacin Imputado-Vctima, Reparacin
del Dao y Estado de Derecho, Op. Cit. Pg. 209 y LLOBET RODRIGUEZ, (Javier), Proceso
Penal Comentado, Editorial Universidad para la Cooperacin Internacional, San Jos, Costa Rica, 1998, Pg. 178 y 179.
337

Debe resaltarse que la Suspensin del Procedimiento a Prueba, otorga al juez ms poderes sobre la decisin de las partes que en la Conciliacin, mientras que en la primera puede ordenar
modificaciones al acuerdo y slo esta obligado a escuchar la opinin no vinculante de la vctima de domicilio conocido, en la segunda se limita a revisar las condiciones y homologar o no
el acuerdo a que han llegado las partes.

338

Debe notarse que los supuestos de aplicacin de la Suspensin del Proceso (claro esta con sus
variantes en razn de la materia) tienen un denominador comn la posibilidad de la ejecucin
condicional de la pena, asimismo las medidas u ordenes de supervisin y orientacin previstas
por el articulo 121 inciso (b) de la Ley de Justicia Penal Juvenil guardan familiaridad con las
"Condiciones por cumplir durante el perodo de prueba" previstas por el articulo 26 del Cdigo Procesal Penal.

extincin de la accin penal", mas, es tajante en sealar que las mismas no constituyen una pena, pues sta. "implica que se realice un juicio previo y se demuestre la

culpabilidad y responsabilidad a e ~acusado. En este caso se renuncia al ejercicio de

la accin penal, por ello, no hablarse de pena, ni la naturaleza de la medida permite
darle esa connotacin" (Voto # 6 8 ~ 7 - 9 8 ) , ~ ~ ~
Respetando el razonamiento realizado por nuestro mximo Tribunal Constitucional, consideramos que al mismo pueden objetrsele los siguientes puntos:

(a)

La Sala parte de un error metodolgico, descalifica a las "condiciones" o "requisitos" como penas, sin embargo en ningn momento centra su atencin en definir lo que para la doctrina de la Sala es una pena.

(b) Como sealamos supra, el hecho de que la consecuencia jurdica no sea producto de la comprobacin de la culpabilidad del hecho no elimina el contenido sancionatorio de sta, pues tales circunstancias deben apreciarse en los efectos y contenidos que la consecuencia jurdica produzca en el mbito personal
del encartado, as como de una comparacin de la misma con todas las restricciones a Derechos Fundamentales que establece el Ordenamiento Jurdico.
(c)

En este sentido, las medidas de orientacin y supervisin previstas en materia

penal juvenil se encuentran dentro del captulo de sanciones, aplicarlas antes o
despus de la comprobacin de la culpabilidad no elimina los efectos que las

339

El mismo razonamiento fue expuesto por el Profesor Mano Houed, quien explica:
... las ,reglas de conducta que se le imponen al imputado duran& el perodo de prueba no son penas, sino
que son simplemente requisitos que, si cumplen adecuadamente y se uence el plazo, darn paso a la extinn n de la accin penal. No pueden ser consideradas penas bajo ningn concepto por cuanto la imposicin
de la pena requiere la determinacin previa de culpabilidad" HOUED VEGA, (Mario), Suspensin
del Proceso a Prueba, Op. Cit. Pg. 159.

mismas tienen sobre el menor infractor y por ende mantienen su carcter sancionatorio en el proceso para menores.

(d)

En materia de mayores de edad si bien las "condiciones" bajo anlisis no aparecen sealadas como penas en listado definido por el actual Cdigo Penal, lo
cierto es que si guardan similitud con algunas de las Medidas de Seguridad previstas por este cuerpo normativo340.

(e) Dicha semejanza se convierte en igualdad al examinar el texto previsto en uno

de los proyectos de nuevo Cdigo Penal presentados en la Asamblea Legislativa para su trmite, el cual adems cuenta con ciertas sanciones alternativas a la
privativa de libertad y multa, las cuales presentan iguales contenidos a las "condiciones a cumplir dentro del periodo de prueba"341.
(f)

No obstante, suponiendo incluso, la inexistencia de las afinidades acotadas supra, lo cierto es que tales condiciones son en algunos casos fuertes limitaciones
a derechos fundamentales, lo que obliga al Estado en virtud del principio de Prohibicin del Exceso a justificar la imposicin de las mismas en algo ms que la
aprobacin del encausado, pues como vimos lneas atrs ste se encuentra sometidos a las presiones de todo proceso penal y a las consecuencias del mismo.

340

Ver al respecto las Medidas de Segundad reguladas por el articulo 102 del CP, con especial atencin
a los incisos (c), (d) y (e), los cuales deben compararse con los incisos (i), (a) y (b) del articulo 26
del Cdigo Procesal Penal, asimismo el inciso (k) se asemeja a la cancelacin de licencia sancionada como pena complementaria prevista por el articulo 117 prrafos 3 y 4 y 128 prrafo 3 y 4.

341

En el Proyecto publicado en el Alcance N 9 1 a La Gaceta N"70 del seis de setiembre de mil

novecientos noventa y seis, aparece en el articulo 69 un listado que comprende las clases de medidas aplicables junto con una pena principal o individualmente, dentro de ellas se encuentran:
la fijacin de residencia, la prohibicin de concurrir a determinados lugares; la obligacin d e
presentarse a rganos especiales de vigilancia, el internamiento en un hospital psiquitrico, el internamiento en un establecimiento de desintoxicacin y la revocacin d e la licencia de conducir,
los cuales pueden ser comparados respectivamente con los incisos (a), (b) , (i), (g), (d) y (k) del
citado articulo 26 del Cdigo Procesal Penal (cabe resaltar en relacin con los incisos d y g que

Debemos concluir entonces que los Mecanismos Alternativos al Juicio al ser corriparados con la normativa penal de fondo, imponen restricciones sancionatorias a Derechos Fundamentales, reducciones al mbito de accin individual que se producen
con un deterioro de la situacin procesal del encartado corno veremos seguiaamente.

C)

Deteaiabrab del Situaeibn Proeesd del hcwtadabo

Como puede desprenderse de lo dicho a este momento, los Mecanismos Alter-

nativos en definitiva adelantan la aplicacin de las consecciencas jurdicas sancionatorias del hecho punible a etapas tempranas del proceso, en muchos de esos casos la
pena o medida342impuesta ser idntica a la que se decrete a la finalizacin un proceso que se efecte de forma integra (salvo en el caso del Procedimiento Abreviado).
Puede colegirse entonces, que se presenta una violacin al principio de Presuncin de Inocencia, el cual tal y como esbozamos anteriormente obliga a los rganos
~urisdiccionalesa demostrar la culpabilidad del imputado garantizndole la posibilidad amplia de rebatir la acusacin de que es objeto, lo que constituye en fondo una
norma de trato, pilar del Estado Democrtico de Derecho.
muchos tratamientos de ste tipo incluyen fases de internamiento que se alar-gan o acortan dependiendo del "progreso" del interno). Asimismo el inciso (0del arculo en cuestin es similar
con la posibilidad brindada por el artculo 53 del proyecto de Cdigo Perial que permite substituir la pena de multa por el trabajo comunitario. Por otro lado los incisos (e), ( h ) estn regulados como Reglas de Conducta en la aplicacin de la Ejecucin Condicional, por lo que estos 1timos tienen como presupuesto necesario la existencia de una sentencia condenatoria.
Debe resaltarse que en el dictamen de la Comisin Especial para las reformas al Cdigo Procesal Penal y Cdigo Penal (en el expediente 12.681 de la Comisin de Asuntos Jurdicos de la
Asamblea Legdativa) se planteal-o11 argumentos en contra las citadas disposiciones del Proyecto de Cdigo Penal citado, fundados stos en la inclinacin a un Derecho Penal de peligrosidad y represividad que se genera a partir de un sistema en que ab~indanlas medidas de seguridad, estas observaciones no fueron analizadas de cara al Cdigo Procesal Penal, siibsistiendo
los cuestionamientos de las mismas en la aplicacin del Cdigo de Rito.
Ver supra sobre el carcter sancionatorio de las mismas notas # 324 y 325.

As las cosas en muchas ocasiones, el encausado sufriendo las presiones a que

hicimos referencia en acpites anteriores puede verse o ~ l i g a d oa aceptar alguno de
estos Mecanismos, limitando su posibilidad de combatir la acusacin que se levanta
en su contra, con el correspondiente detrimento de su status procesal343.
En este sentido, es necesario acotar que la eliminacin del juicio en la mayora
de los casos (como se esperaba al promulgar el Cdigo en examen) constituye de por

s una limitacin al ejercicio del Derecho de Defensa (parte integrante del Principio
de Presuncin de Inocencia).
Incluso en inst.itutos como el Pago del mximo previsto para la pena de multa,
la Reparacin Integral del dao, la Conciliacin y la Suspensin del Procedimiento a
no es necesario llegar a una valoracin de los elementos que permiten calificar a una conducta como delictuosa o no, ya que el nico requisito que se pide es
el pago precedido de un acuerdo sobre el mismo o bien el cumplimiento de las condiciones impuestas al encartado.
Esta situacin, parece complicarse an ms en el Procedimiento Abreviado, toda vez que en ste pueden imponerse penas privativas de libertad, estas dudas fueron
analizadas por la Sala Constitucional -precisamente en dicho instituto- mediante el

343

En este sentido RIVERO SNCHEZ,(Juan Marco), Diez Tesis sobre la Violencia. .. , Op. Cit.,
Pg. 54.

344

La Sala Constitucional seal respecto de este instituto en la sentencia 6857-98 ya estudiada lo

siguiente:
"Efectivamen&, los e h n t o s de prwba no son analizados pues, se reitera, se parte & u n no qercicio de la
accin penal, pm en&, no efecta ningn juicio & tipicidad, antzjundicidad o culpabilidad & la conducta, de ah que no correspon& analizarpueba alguna. "

voto nmero 2825-98 de las quince horas y veintisiete minutos del ocho de julio de
mil novecientos noventa y ocho, en el citado pronunciamiento nuestro Tribunal Constitucional 'no advirti violacin al Principio de Presuncin de Inocencia ni al Derecho
de Defensa argumentando en otros los siguientes puntos de importancia:

(a)

Posibilidad del legislador de definir la forma de los procedimientos.

(b)

La utilizacin del Procedimiento Abreviado es producto del consentimiento libre e informado del encartado, asesorado por su defensor, lo mismo puede decirse de su confesin.

(c)

Dentro del procedimiento abreviado existen al menos dos etapas de control jurisdiccional, cuyas decisiones deben estar debidamente fundamentadas. Asimism o la acusacin siempre debe formularse antes de la aplicacin del mismo con
lo que se protege el Derecho de Defensa.

(d)

La confesin brindada no puede ser utilizada si por alguna razn se rechaza la

solicitud del Procedimiento Abreviado.

(e)

Se excluye la posibilidad de una confesin brindada mediante coaccin o engao debido a "la fuerte supervisin jurisdiccional que rodea el procedimiento
abreviado-incluidos los medios de impugnacin".

(f)

El dicho del imputado debe estar corroborado por otros elementos de prueba.

(g)

"Se advierte la necesidad de que el rgano jurisdiccional impida la desnaturalizacin del procedimiento abreviado dando cabida a una discusin propia del
trmite ordinario. El procedimiento abreviado parte de la base de un acuerdo

entre las partes acerca de los hechos, de modo que slo en aquellos caso en
sea absolutamente indispensable incorporar material probatorio adicional,
deber hacerse."(la negrilla no es del original)

Al respecto debe efectuarse algunos comentarios a la argumentacin esgrimida

por la Sala, aprovechando que la disertacin puede ampliarse a otros institutos pn estudio, los desarrollos discursivos que hagamos a continuacin se entrelazarn en alguna medida a stos.
En primer trmino, debe entenderse que si bien el legislador -como ha-establecid0 en su jurisprudencia la Sala Constitucional- tiene un mbito de discrecionalidad
para la creacin de procedimientos, este espacio no es ilimitado, se encuentra definid o por los lineamientos de respeto al ncleo bsico de los Derechos Humanos que
impone nuestro bloque de constitucionalidad, de tal forma no puede tolerarse que
por va legislativa stos sean lesionados.
Bajo esta premisa, no es aceptable que el Proceso Penal genere por s mismo o
mediante la participacin de sus ejecutores un sistema de coaccin justificado en la
legalidad, l o cual consideramos parece presentarse en la nueva normativa procesal de
nuestro pas (ver al respecto seccin II de este captulo), en este sentido debe acotarse que el consentimiento que brinda el encartado no es todo lo libre que el nuestro mximo rgano jurisdiccional propone. Al lado de la presin que imponen los beneficios
a que renuncia el encartado por negarse a negociar, se encuentran aquellas imposiciones provenientes de los miembros de las agencias del Sistema Penal, tensiones que
no son eliminadas -como razona la Sala Constitucional- por la existencia de dos etapas de examen jurisdiccional, como sealamos en primer captulo del presente ttulo,
las posibilidades reales de ejercer un control adecuado son ciertamente limitadas por
las caractersticas de estos institutos, incluso la Sala en la resolucin en cuestin restringe la posibilidad de examinar el material probatorio, por lo que pensar en la com-

probacin del quebranto de la voluntad del endilgado no es otra cosa que aceptar una
falacia n o r m a t i v i ~ t a ~ ~ ~ .
No obstante los puntos de contradiccin expuestos, el argumento de "libre aceptacin del endilgado" ha sido utilizado como fundamento en los dems institutos alternativos al juicio, pues como puede advertirse de su lectura, todos tienen como.requisito la aceptacin expresa (ProcedimientoAbreviado y Suspensin del Proceso a Prueba)
o tcita (Reparacin Integral del Dao, la Conciliacin y el Pago del Mximo Previsto
para la Pena de Multa) de la responsabilidad de los hechos acusados, empero examinado con ms detenimiento tal razonamiento y relacionndole con la coaccin por negociar y al nimo de buscar la confesin a la que hemos hecho referencia, la conclusin
a que puede llegarse no es otra que se reproduce dentro del proceso una fuerte lesin
al Derecho de Abstencin de que goza el encartado346.
En este orden de ideas, parece ocultarse en el discurso de la Sala Constitucional
una relativizacin del concepto normativo del Principio de ~ n o c e n c i a siguiendo
~~~,
este planteamiento se justifica jurdicamente el acortamiento del proceso en la existencia de un acuerdo entre Ministerio Pblico e imputado sobre los hechos acusados,
con sus variantes (en estos es un acuerdo vctima-imputado) tal lnea argumentativa
tambin ha sido empleada como fundamento del acortamiento de fases procesales en
el resto de institutos estudiados en esta investigacin.

345

Ver nota # 204.

346

En el mismo sentido LLOBET RODRGUEZ, (Javier), Procedimiento Abreviado, Presuncin de

inocencia y Derecho de Abstenerse de Declarar, Op. Cit. Pg. 178 y RIVERO SNCHEZ, (Juan
Marco), {Penalizacin del Derecho C i o Civilizacin del Derecho Penal, Op. Cit. Pg. 110.

347

Sobre el mismo y su comparacin con el concepto psicolgico de la Presuncin de Inocencia

ver supra acpite A de la presente Seccin.

Consiste el razonamiento cuestionado, en sealar que el consentimiento "libre"

del imputado no slo autoriza .a los rganos judiciales a utilizar estos mecanismos, sino que corrige los problemas provenientes de la evaluacn conjunta del Pri.ncipio de
Inocencia, pues el imputado renuncia al mismo con el propsito de alcanzar ciertas
ventajas348.
Consideramos que an suponiendo la libre voluntad del endilgado, los lineamientos argumentales descritos no son aceptables, el Principio de Inocencia es ante
todo una norma de trato que busca asegurar el respeto para aquel individuo que se
encuentre dentro de un proceso penal, socavndose el mismo, el imputado deja de
ser parte en el proceso para convertirse en un simple objeto del mismo, razn por la
cual algunos autores para evitar tal debilitamiento, han concebido al Principio de Inocencia como derecho indisponible para sus titulares349.
Pese a lo indicado y respecto del Derecho de Defensa manifiesta la Sala que en
el Procedimiento Abreviado se mantiene el respeto a ste; pues debe existir una acusacin previa elaborada por el Ministerio Pblico y el imputado debe contar con asesora lega1350, cabe preguntarnos la posibilidad que tiene el indiciado al aceptar la
celebracin del juicio abreviado para el ejercicio del citado derecho, ntese que la
prueba en que se base la decisin del tribunal es nicamente aquella que acumule el

348

Ver al respecto LLOBET RODRGUEZ,(Javier), Procedimiento Abreviqdo, Presuncin de Inocencia y Derecho de Abstenerse de Declarar, Op. Cit. Pg. 175.

349

Entre ellos HASSEMER, (Winfried), Fundamentos de Derecho Penal, Op. Cit. Pg. 192, LLOBET RODRGUEZ,(Javier), Procedimiento Abreviado, Presuncin de Inocencia y Derecho de
Abstenerse de Declarar, Op Cit. 175, RiVERO SNCHEZ,(Juan Marco), {Penalizacin del Derecho Civil o Civilizacin del Derecho Penal, Op. Cit. Pg. 110

350

Si bien argumenta con acierto Uobet que es imposible para el defensor determinar la posibilidad de condenatoria en la mayona de los casos, lo que apenas puede determinarse conforme

Ministerio Pblico- y pueda ser incorporada val idamente al debate- en su investigacin, prueb.a que no puede ser rebatida ampliamente por la defensa; ante la imposibilidad de presentar elementos de conviccin en contrario y discutir sobre los alcances de las probanzas ya adheridas al expediente en. la fase preliminar, pues al acogerse al Procedimiento ~ b r e v i a d o y~en
~ ' general a cualquier otro instituto alterngtivo al
juicio desaparece sbitamente la inmediacin del material probatorio en el proceso.
En contra de lo dicho puede sealarse que si bien es cierto los Mecanismos Alternativos dejan campo a las interrogante5 planteadas, estas quedan superadas en
virtud del principio de "ultima ratio" del Derecho Penal, el cual derivado del Principio Constitucional de Proporcionalidad ordena que deben preferirse las soluciones
alternativas al empleo de penas, si estas cumplen con los cometidos de las mismas352pues estas son menos gravosas para el encartado, asimismo -se apunta- que
la estigmatizacin producida por el proceso es menor con el uso de estos institutos,
fortaleciendo sta ltima apreciacin con el hecho de que no se produce inclusin
de datos en alguno de los registros existentes para tales fines, estas condiciones -se
sintetiza- redundan en enormes ventajas para el endilgado353.
se desarrolle el juicio oral y pblico (LLOBET RODRGUEZ, (Javier), Procedimiento Abreviado, Presuncin de Inocencia y Derecho de Abstenerse de Declarar, Op. Cit. Pg. 178).10 cierto
es que estos mecanismos podran gozar de muy buena acogida no slo - como se mencion
supra- en los miembros de las agencias judiciales sino tambin en los profesionales liberales y
en los defensores pblicos, pues podran verse favorecidos al facilitarse su trabajo y obtener
cierto xito en este tipo de negociaciones, diluyndose as la garanta de defensa tcnica. En el
mismo sentido ARMENTA DEU, (Teresa), Proceso Penal ...,Op. Cit., Pag. 26.
351

LLOBET RODRGUEZ, (Javier), Procedimiento Abreviado, Presuncin de Inocencia y Derecho de Abstenerse de Declarar, Op. Cit. Pg. 166.

352

Los argumentos fueron presentados por el profesor LLOBET, y tienen fundamento en la teora de los fines de la pena descritos anteriormente. LLOBET RODRGUEZ, (Javier), Conciliacin Imputado-Vctima, Reparacin del Dao y Estado de Derecho, Op. Cit. Pg. 218.

353

Argumento sostenido por HORVITZ LENNON, (Mara Ins), Ministerio Pblico y Selectividad, Op. Cit. Pg. 117.

No compartimos tales razonamientos, como se indic al inicio de este apartado, salvo en el Proceso Abreviado, las consecuencias jurdicas que provengan de la
demostracin de culpabilidad sern las mismas que las que se originen de la aplicacin de los Mecanismos Alternativos al Juicio, obsrvese por ejemplo la Suspensin
del Proceso en relacin con la Ejecucin Condicional de la Pena, en esta situacin
las medidas aplicables posterior a la condenatoria y otorgamiento del beneficio incluso son menores que aquellas que potencialmente pueden imponerse mediante el
mencionado instituto, (esto cambiar si las ideas propuestas en el citado proyecto de
Cdigo Penal, pues como se describi anteriormente las condiciones se igualan354),
igualmente en aquellos casos en que puede aplicarse la Reparacin Integral del Dao y la Conciliacin es probable que la pena a aplicar finalmente no sea otra que la
de composicin o reparacin pecuniaria.
En este mismo sentido pero una mencin especial -por el auge que parece tomar la pena multa en las discusiones y proyectos del nuevo Cdigo Penal- merece el
instituto del Pago Mximo de la Multa Prevista, en el mismo de forma sumaria dejando de lado el anlisis de la reprochabilidad por el hecho que se acusa es impuesta no
slo una sancin sino la ms alta posible, quebrantndose abiertamente el principio
de culpabilidad (el cual es derivado del Principio de Prohibicin del Exceso), segn
el cual el margen de la pena esta limitado a la responsabilidad del imputado por el
hecho cometido, no siendo posible que el "lus puniendi" rebase ese baremo355.

354

355

Debe apuntarse que tal proyecto sali de la corriente legislativa y frie archivado en 1996.
En este sentido, la doctrina se debate en diferenciar el "principio de culpabilidad" y el principio de proporcionalidad o Prohibicin del Exceso, lo cierto es el primero es derivado del segundo en materia penal. (Ver al respecto ROXIN, (Claus), Derecho Penal-Parte General, Op.
Cit., Pg. 177).

El resultado de emplear este mecanismo ser que en no pocas oportunidades el

encartado reciba una sancin ms alta, que aquella que potencialmente sufrira con
una sentencia condenatoria.
Por otro lado y refirindonos a los niveles de estigmatizacin en el proceso penal, las medidas impuestas mediante Mecanismos Alternativos al Juicio al darse en un
mbito ms restringido podran acrecentar el grado de estigmatizacin del encartado
al interno del grupo social en el cual se desarrolla, aunado a esto la aceptacin tcita o expresa de la responsabilidad tiene repercusiones sociales muy profundas, pues
a ste nivel social se acepta que aquel que se declare culpable es un ser diferente a
la normalidad un elemento que se opone al orden socia1.356~357
Finalmente, sintetizando los comentarios efectuados, debemos sealar que los
Mecanismos Alternativos al Juicio son un medio peligroso para aligerar el trmite judicial, -apresuramiento cuyas metas fueron estudiadas en los captulos anteriorespues el precio a pagar es muy alto.

Nuestra jurisprudencia Constitucional ha aceptado repetidamente el principio en cuestin como parte del Debido Proceso, indicando:
"... la responsabilidad penal se impone en relacin al hecho cometido y se relaciona directamente con l para lafijacin del tanto de la pena a cumpli~:"Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,
Voto NQ574693, de las catorce horas veinticuatro minutos del nueve de noviembre de mil novecientos noventa y tres.
Perfilando an ms esta doctrina la Sala advirti:
"Se evacua la consulta formulada en el sentido de que el principio de proporcionalidad de la pena f m a
parte del debido proceso ... "Sala Constitiicional de la Corte Suprema de Justicia, Voto NV953 -96,
de las doce horas tres minutos del veintisis de abril de mil novecientos noventa y seis.
356

Pinsese por ejemplo en el comerciante que acusado de estafa cuando el perjuicio patrimonial
no exceda diez veces el salario base (216 inciso 1 CP), o en el menor acusado de daos que sea
sometido a una medida de trabajo comunitario o bien; en el imputado que sea sometido a un
tratamiento psicolgico. Sobre los efectos no jurdicos del Sistema Penal, ver FOUCAULT, (Michel), Poderes y Estrategias, Op. Cit. Pg. 170

357

En este sentido MUNOZ CONDE, (Francisco) y HASSEMER, (Winfried), Introduccin a la Criminologa ..,, Op. Cit, Pg. 127

El halo de legalidad que envuelve a los Mecanismos Alternativos al Juicio y consecuentemente a los poderes.de negociacin producto de los mismos, conjuntamente
con los problemas que abruman a la Administracin de Just~cia.(abundantecantidad
de expedientes, separacin entre bases y cpulas), los cuales tambin generan el perfil de fiscal descrito anteriormente (Segunda Parte, Captulo 1, Seccin 1) evitan que en
muchos casos los miembros de las agencias judiciales, en especial los integrantes del
Ministerio Pblico vislumbren los problemas de costitucionalidad aqu expuestos y
busquen soluciones a los mismos, con lo cual no slo se mantienen los problemas
enunciados respecto del Modelo de Ministerio Pblico generado por el Cdigo de
Procedimientos Penales de 1973, pues nuevamente el Ministerio Pblico desaparece
como garante de los Derechos Fundamentales (con ms amplitud ver Primera Parte,
Captulo 1, Seccin II), sino que stos parecen agravarse conjuntamente con el
aumento de violencia que se perfila en el Sistema Penal y que es propia de todo cambio basado en el alcace de la celeridad como nico objetivo (vase como referente
histrico las reformas de hechas con esta motivacin al Cdigo de 1910 -Primera
Parte, Captulo 1, Seccin 11).

CONCLUSIONES

Una vez finalizada la presente investigacin pueden extraerse las siguientes

conclusiones:

1.

El Ministerio Pblico como cualquier institucin jurdica es fruto de un

complejo engranaje histrico, por ende lejos de tener una conformacin esttica, el ente en estudio sufre los cambios propios del desarrollo cultural,
tanto en las relaciones de poder en que se encuentra imbuido como de los
diversos discursos que legitiman las mismas.

11.

Es as como pese a ser una creacin del proceso Inquisitivo, enmarcndose

dentro de la estrategia de centralizacin del poder -que dio origen al Estado Nacin- y consecuentemente ende destinado a representar los intereses
monrquicos (expulsando a la vctima del conflicto de que es parte y manteniendo hasta la actualidad el ejercicio de la accin penal), con el advenimiento del Siglo de las Luces ste se convierte tericamente en un instrumento de proteccin del individuo, no obstante lo cual mantiene fuertes
rasgos inquisitoriales tanto a nivel estructural como a nivel prctico, en virtud de las influencias de la Escuela Criminolgica-Positivista.

111.

Debe recalcarse que; manteniendo los pases latinoamericanos una relacin

de subordinacin con los pases tecnolgica y econmicamente ms desarrollados; la recepcin de discursos e instituciones de cualquier orden es
inevitable, as que la organizacin y distribucin de funciones del Ministerio Pblico desarrollada en Europa Continental fue trasladada a nuestro
continente (sufriendo claro esta una adaptacin condicionada a nuestras relaciones polticas-econmicas ampliamente desiguales), empero conforme
ha transcurrido el presente siglo se vislumbra en tanto a nivel terico como
a nivel prctico una fuerte influencia de los discursos funcionalistas (originados en el utilitarismo y pragmatismo como tica del poder), discursos que
en la mayora de los casos tienden a desnaturalizar al individuo y su relacin con el mundo.

/V.

El utilitarismo como corriente tica justifica toda accin en la medida que

sea capaz de alcanzar los fines que se le atribuyen, aptitud tica consecuencialista que al combinarse con las tesis funcionalistas, evalan a las instituciones sociales (y a las relaciones de dominacin que stas generan) y sus
miembros, por su competencia para cumplir de manera eficaz los objetivos
de estabilizacin y concenso social que le sean atribuidos -los cuales generalmente se argumenta son necesarios para alcanzar el bienestar social-,
atribucin que responde al inters de minoras poseedoras de cierto grado
de poder en virtud de su posicin poltica y econmica.
Al mismo tiempo se genera una anatemizacin de aquellas instituciones que
no se dirijan a conseguir tales objetivos o a los individuos que se opongan a
los mismos, bajo la etiqueta de obsoletos lo que trae como consecuencia una

expulsin del sistema (la que puede darse de diversas formas, ya se con el
desplazamiento, y en Casos muy concretos en el campo laboral mediante
el despido), producindose de esta forma en nuestra cultura una "presin
por la modernidad".

V.

Los fines atribuidos a las instituciones deben ser conseguidos sin importar
las consecuencias colaterales que puedan acarrearse, lnea discursiva que
es introducida paulatinamente a los miembros de la sociedad, ya sea mediante el Sistema Educativo o bien; mediante los Medios Masivos de Comunicacin que imperan en la actualidad.

VI.

Concretamente en el Sistema Penal se introduce en la actualidad un discurso relegitimador basado en elementos positivistas, utilitaristas y funcionalistas, al cual en esta exposicin hemos dado el nombre de Derecho Penal
"Eficaz".

El discurso en cuestin parte del sealamiento de dos necesidades bsicas

(fines) del Sistema Social, las cuales el Sistema Penal esta obligado a cumplir de manera "eficaz", estos problemas son: (1) la lucha contra la criminalidad organizada (bandas de asaltantes, narcotrfico y robo de vehculos), es aqu donde es til al discurso eficientista las llamadas constantes
a la Seguridad Ciudadana, pues la difusin de ste a travs de los medios
masivos de comunicacin permite crear focos (problemas) de distraccin
de la opinin pblica gracias a la infiltracin dentro de los individuos de
una especial percepcin de la violencia; y (2) el descongestionamiento de

las Agencias Judiciales, en razn de aplicar los escasos recursos estatales en

contra de las nuevas formas de la criminalidad (ambos planteamientos repiten elementos de corte positivista, es .decir la sociedad buena versus elementos dainos).

VIII.

La consecucin de estos fines debe realizarse por cualquier medio d i s ~ o n i ble (elemento utilitarista) y presentarse al conglomerado social mediante
apuntes estadsticos los cuales deben mostrar al Sistema Penal como un instrumento hbil tanto para perseguir y acabar con el problema criminal, reduciendo as el problema a criminal a la falta de recursos para su persecucin.

IX.

En otros trminos del discurso en cuestin pasa por la creacin de expectativas en los miembros del Sistema Social (donde est incluido el personal de
las Agencias Penales) [ver supra VII], para luego' mediante respuestas y soluciones simblicas (condenatorias en ciertos casos de importancia y presentaciones estadsticas) conseguir cierto grado apaciguamiento en los mismos.

X.

Con ello se cumplen una serie de funciones ideolgicas, pues se distrae la

atencin del conglomerado social de las causas tanto de aquellos comportamientos calificados como delictuosos; as como de la organizacin que
origina tal calificacin, con lo cual se logra mantener las relaciones de dominacin existentes (elemento funcionalista), lo que se oculta bajo un discurso basado en buscar a toda costa la relegitimacin del Sistema Penal.

XI.

Junto con el desarrollo terico citado, se proponen una serie de mecanismos procesales y materiales destinados a la consecucin de las metas antes citados dentro de los cuales destacan: (1) Ampliacin de los recursos
materiales del Sistema Penal, donde quedan comprendidos el aumento de
personal, introduccin de nuevos dispositivos informticos y tecnolgicos,
adems del aumento en la capacidad de los registros y medios de control;
sincrnicamente se estudia la (2) ampliacin de los poderes jurdicos, donde estn incluidos los poderes de intromisin en la esfera privada de los individuos y los poderes de seleccin.

XII.

Dentro de estos poderes legalizados de seleccin se distinguen tanto el Principio de Oportunidad como los Mecanismos Alternativos al Juicio, estos instrumentos son justificados por su utilidad para resolver los problemas prcticos generados por las necesidades que el Sistema esta obligado a cumplir
(ver supra punto VII).

XIII.

El estudio de los nuevos institutos que han brotado de la corriente legislativa nos lleva a concluir que la normativa procesal penal costarricense, combina tanto instrumentos democrticos como mecanismos de un Derecho
Penal "Eficaz", entre estos ltimos deben destacarse el criterio de Oportunidad por colaboracin del encartado, el procedimiento abreviado, el pago
mximo de la multa prevista, la conciliacin y la reparacin integral del dao. Asimismo estos institutos dan origen a una serie de poderes de negociacin, los cuales se depositan en manos de los funcionarios del Ministerio

Pblico.
Debe matizarse esta observacin en el sentido de que los criterios de oportunidad previstos por los incisos (a), (c) y (d) del artculo 22, pueden ser beneficiosos para limitar el "ius puniendi" en la medida que puede conseguirse cierta intersubjetividad en su uso, disminuyendo con ello posibles violaciones al Principio de igualdad.
De no darse este paso, lo nico que se habr hecho con la introduccin del
Criterio de Oportunidad es ocultar tras ropajes legales la selectividad intrnseca al Sistema Penal.

XIV.

Sin embargo; predominan nivel pragmtico los fines atribuidos al Sistema

Penal por el discurso que les da forma (Derecho Penal "Eficaz"), estos se introducen con mayor fuerza en las agencias del Ministerio Pblico, por
cuanto las mismas han asumido un mayor protagonismo de cara al esquema procesal dominante en el derecho europeo-continental, reproducida en
nuestro pas con la promulgacin del nuevo Cdigo Procesal Penal, cuerpo
legal (artculos 62 y siguientes) que encarga al Ministerio Pblico la investigacin preliminar de los hechos, investigacin que se transforma en el acto
complejo ms extenso del proceso. Contribuyen tambin a la introduccin
de valores cuestionada la estructura organizacional de la Fiscala, la cual
caracterizada por la verticalidad y la poca independencia de sus miembros
permite la introduccin de cualquier fin poltico-criminal.

XV.

La situacin descrita provoca que los funcionarios del Ministerio Pblico

sufran una intensa presin de la maquinaria informativa, la que aunada a

los elementos positivistas presentes en nuestra cultura y a las condiciones

laborales en que desarrollan.sus funciones (donde destacan su posicin interina y. la presin de rganos admi'nistrativos para que evace un cierto nmero de causas por mes), degenera en un perfil de fiscal destinado y presionado a castigar a los enemigos de la sociedad y a egresar del Sistema Penal todas las sumarias posibles.

XVI.

Al unirse dichas aptitudes con los poderes de negociacin producidos por

la existencia de los Mecanismos Alternativos al Juicio (los cuales han sido
vistos con jbilo por los miembros de la institucin bajo examen), se presenta una potencial vulneracin de los Derechos Fundamentales de los individuos, pues existen en el desarrollo prctico de los poderes de negociacin -as como en los poderes de investigacin del Ministerio Pblico- zonas en las cuales no existe control alguno de las actividades que puedan emprender los fiscales.
En este orden de ideas no hay razn suficiente para esperar un comportamiento adecuado a las garantas fundamentales, de funcionarios que por un lado se
encuentran sometidos a una excesiva carga de trabajo y a una presin por "dar
golpes" al problema criminal, por el contrario es ms factible que los poderes
de negociacin se transformen en el caldo de cultivo para el quebranto de normas bsicas de trato que sustentan la organizacin del Estado de Derecho.

XVII.

Al mismo tiempo se presenta con la instauracin en nuestro Ordenamiento

Jurdico de Mecanismos Alternativos una serie de violaciones actuales a
ciertas garantas fundamentales, normas de trato que convierten al encarta-

do en un sujeto ms de la relacin procesal.

XVI//.

En este orden de ideas la desformalizacin del proceso penal trajo consigo

la eliminacin de las etapas procesales que garantizan el contradictorio a lo
interno de la relacin procesal (la celebracin del juicio oral), dejando la
definicin del conflicto en mecanismo de autocomposicin, en los cuales
puede captarse una fuerte inclinacin a la monetarizacin del conflicto, lo
que produce una violacin al principio de igualdad, pues slo aquellos que
obtengan cierta posicin econmica podrn acceder a los mismos (caso especfico de la reparacin integral del dao, pago mximo de la multa prevista, la conciliacin y en menor grado en la suspensin del proceso a prueba).

XIX.

Asimismo parece tambin violentarse el principio de Igualdad a travs del criterio de oportunidad por colaboracin del encartado (tambin denominado
"Testigo de la Corona"), pues podrn acceder a esa negociacin con el Ministerio Pblico slo aquellos sujetos que posean informacin til a la investigacin y tengan la posibilidad de emplear ese conocimiento, lo que causa
tanto en los encartados que pueden acogerse a los mismos, y con mayor razn en los que no; nefastos.efectos psicolgicos, lo que a largo plazo puede
causar an una mayor.deslegitimacin de la Administracin de Justicia.

XX.

Presentndose as en nuestro Ordenamiento Jurdico una presin para que

muchos imputados participen de los Mecanismos Alternativos, en detrimento de garantas tan bsicas para el Estado de Derecho como la celebracin del juicio.

XXI.

Con vista en las discusiones celebradas en la Asamblea Legislativa, tanto las

medidas pecuniarias im~uestasal imputado como las condiciones de v i ~ i lancia y comportamiento propias del instituto de la Suspensin del Procedimiento a Prueba (lo que abre un interesante campo de discusin pgra otro
trabajo cual es la relacin existente entre el Sistema Penal y psiquiatrizacin), tienen respectivamente un contenido similar al previsto para la pena de
Reparacin Pecuniaria o Compensacin y las Medidas de Seguridad (que a su
vez mantienen una interesante relacin con las condiciones a cumplir durante el perodo de Ejecucin Condicional de la Pena); igualmente se imponen
penas a travs del Pago Mximo de la Multa Prevista y el Procedimiento
Abreviado.

XXII.

El problema radica en que al aceptar la participacin en estos institutos desaparece para el imputado la posibilidad real de defensa, pues renuncia a
una contradictorio amplio, a la inmediacin y a la amplitud probatoria, limitndose de esta forma el derecho de defensa.

XXIII.

De tal forma a travs de los Mecanismos Alternativos al Juicio se imponen

sanciones, sin una fehaciente demostracin de la responsabilidad penal,
quebrantndose de esta forma el principio de presuncin de Inocencia (artculo 39 Constitucional).

XXIK

La reciente jurisprudencia constitucional, no ha reconocido abiertamente los

poderes de negociacin del Ministerio Pblico, asimismo al referirse a los ins-

trumentos procesales en cuestin ha desechado los argumentos expuestos en

este trabajo, afirmando que en la conciliacin, Suspensin del Proceso a
Prueba y Procedimiento Abreviado no se lesionan garantas const'itucionales, pues las mismas no imponen pena alguna, afirmando que las medidas
que se imponen no tienen el carcter de-tal, pues no provienen de una demostracin de culpabilidad.

XXV.

Es nuestro criterio que; el mximo Tribunal Constitucional confunde el pro-

cedimiento y garantas bsicas para la imposicin de sanciones penales y

las consecuencias punitivas mismas. El carcter de las mismas debe valorarse conforme a todo el Ordenamiento jurdico y a las especiales consecuencias que la limitacin de derechos produce en el afectado. Una pena no deja de serlo por el hecho de que se imponga sin seguir lineamientos procesales bsicos.

XXVI.

En este orden de ideas parece desprenderse de los razonamientos de la Sala Constitucional, una relativizacin de la Presuncin de Inocencia con base en la existencia de acuerdos entre imputado y Ministerio Pblico.

XXVII.

La insercin en nuestras Agencias Judiciales y en nuestro Ordenamiento

Jurdico del discurso e instrumentos del Derecho Penal "Eficaz", trae consigo una serie de perniciosas consecuencias no solo para la Administracin de Justicia, sino v ms importante para los individuos sometidos actual y potencialmente a la misma
Pues mantenindose y amplindose la difusin de un discurso positivista de

lucha contra el enemigo, el Sistema Penal aumenta su arsenal de armas de

intervencin en todas los ordenes sociales, tornndose en una maquinaria
blica mejor equipada para intervenir en la sociedad extirpando a esos seres humanos, que sean inscritos en el registro de enemigos.
Por otro lado las aptitudes desempeadas por los funcionarios judiciales, no
sern otras que las que permitan ganar la "batalla" contra la delincuencia (bajo el conocido aforismo "en la guerra todo se vale"), engendrando inadvertidamente atropellos a derechos fundamentales del encartado (normas de trato
que se reducirn en la medida que estos se sometan por la coaccin propia
del Ordenamiento Jurdico a los Mecanismos Alternativos al Juicio), situacin
de la que no podrn oercatarse oor los niveles de burocratizacin en aue se
desenvuelven.
Puede colegirse de lo dicho, que las dimensiones de violencia propias del
Sistema Penal se incrementaran ostensiblemente, dando paso a un mayor
sacrificio humano difcilmente estimable, pues si la vida debe medirse por
su calidad; sta ser mnima en las condiciones que parecen envolver a imputados, vctimas, funcionarios judiciales y policiales.

XXVIII

Como solucin a los problemas de congestionamiento del aparato represivo, algunos autores nacionales (entre ellos Llobet y Rivero) han sealado la
necesidad de la descriminalizacin y la agilizacin de otras ramas del Sistema de Justicia especialmente la va civil, tales propuestas son loables pero debe comprenderse que los niveles de violencia no estn excluidos de
esas vas, incluso de no conocerse y evaluarse el problema de la violencia
estructural aue sufre nuestra sociedad, las mismas oueden llegar a absorver

una cuota de las corrientes blicas que se insertan en las agencias penales.
Para evitar esta crtica situaci.n, el funcionario judicial y en especial el funcionario del Ministerio pblico debe tomar conciencia de su posicin en'el
Sistema Penal y en el Sistema Social, su educacin debe brindarle las herramientas necesarias para superar las imposiciones que la burocratiz~cinde
las agencias penales impone (en este sentido los esfuerzos de las facultades
de Derecho y de las Escuelas Judiciales, sern infructuosos si en la educacin primaria y secundaria se mantiene la repeticin de discursos tradicionales de las agencias de poder).

XXX.

A lo anterior debe agregarse una verdadera democratizacin de la discusin de los fines poltico-criminales del Estado de Derecho, sin embargo esto ser una quimera, hasta tanto los protagonistas del Sistema Penal no se
den cuenta del carcter ideolgico del "problema criminal" y superen la visin bipartita (lucha entre el bien y el mal) que asfixia nuestra cultura.

XXXI.

Bajo estas premisas, instrumentos jurdicos mencionados en este estudio

(entre ellos el Principio de Prohibicin del Exceso; Legalidad, Ofensividad,
Daosidad y creaciones dogmticas como la Teora del Delito) pueden ayudar a los operadores jurdicos a limitar la violencia del Sistema Penal, humanizando esta maquinaria de castigo en la medida de lo posible.

XXXII.

Finalmente; y .a pesar de ser un lugar comn en muchos discursos, de comprenderse que los problemas. sociales -entreellos los que vive la Admnistracin de Justicia- no provienen ni provendrn y mucho menos se resolvern a travs de las normas, sino que se originan en la visin de mundo, aptitudes y conciencias que impuestas por el marco de un Sistema Social deben ser revisadas individualmente.

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de las doce horas tres minutos del veintisis de abril de mil novecientos noventa y seis.
SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto nmero
2805-98, de las diecisiete horas treinta minutos del veintisiete de abril de mil
novecientos noventa y ocho.
SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto N V 1 0 - 9 5 , de las diecisis horas treinta y tres minutos del veintiuno de abril de mil novecientos noventa y cuatro. (Hora habilitada)

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto Nmero 678-91,

de las catorce horas y diecisis minutos del veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y uno.
SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto Nmero
720-91, de las quince horas del diecisis de abril de m i l novecientos noventa
y uno.
SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto N" 739-92
de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos.
SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Resolucin Nmero 2253-96, de las quince horas treinta y nueve minutos del catorce de mayo de
m i l novecientos noventa y seis.

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto N V o t o

337-91 , de las catorce horas cincuenta y seis minutos del dos de agosto de mil
novecientos noventa y uno.
SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA;Resolucin Nmero 2253-96, de las quince horas treinta y nueve minutos del catorce de mayo de
mil novecientos noventa y seis.
SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto N" 1739-92
de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos.
SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, N" 4835-98, de las
quince horas y cincuenta y cuatro minutos del siete de julio de 1998.
SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, N" 2825-98, de las
quince horas y veintisiete minutos del ocho de julio de 1998.
SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto Nmero 131 -F de las 9
horas, del 13 de mayo de 1994.
SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Resolucin Nmero 707-98,
de las diez horas con cinco minutos del veinticuatro de julio de mil novecientos noventa y ocho.
SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto N" 21 0-95, de las diecisis horas treinta y tres minutos del veintiuno de abril de mil novecientos noventa y cuatro. (Hora habilitada).
SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto N" N" 268-5-98, de las
nueve horas cuarenta minbtos del veintisiete de febrero de mil novecientos noventa y ocho.
SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto N" 138-97, de las nueve horas veinte minutos del veintitrs de octubre de mil novecientos noventa y
siete.
SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto N V 2 9 - 9 7 , de las diez
horas del siete de marzo de mil novecientos noventa y siete.

SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto N" 19-F-91, de las ocho
horas cuarenta minutos del cinco de abril de mil novecientos noventa y uno.
SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto N"97-4-94, de las nueve horas cincuenta minutos del catorce de octubre de mil novecientos noventa,
y cuatro.
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