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libertad*
Sumario:
I.
Introduccin.
II.
Cumplimiento ntegro de las penas?
III.
Endurecimiento de penas?
IV.
Sistema de cumplimiento de penas
V.
Suspensin y libertad condicionales
1. Suspensin de la pena privativa de libertad:
1.1. Sistemas de suspensin
1.2. Fundamento
1.3. Extensin de la suspensin a otras penas
1.4. La suspensin de la pena privativa de libertad: condiciones (duracin mxima de la pena
privativa de libertad objeto de suspensin; condiciones para poder acceder a la
suspensin cuando existen condenas anteriores; plazo de suspensin; reglas de
conducta; medidas de ayuda social)
1.5. Satisfaccin de la vctima
1.6. Revocacin de la suspensin
2. Libertad condicional
2.1. Introduccin
2.2. Fundamento
2.3. Organo competente para su concesin
2.4. Tiempo de cumplimiento de pena para poder acceder a la libertad condicional
2.5. Duracin del perodo de prueba
2.6. Reglas de conducta
2.7. Revocacin de la libertad condicional
Conclusin
Anexo (Propuesta de articulado)
I. Introduccin
1. En Espaa se aprob en 1995 un Cdigo penal, luego de varios intentos de reforma fracasados 1,
sobre el que un destacado jurista lanz, recin entrado en vigor dicho Cdigo, una frase lapidaria, que
reflejaba el sentir de muchos penalistas: este Cdigo es un buen Cdigo para reformar2.
El tiempo ha ido confirmando este vaticinio, pues desde que se aprobara el Cdigo, hasta la
actualidad, se han producido numerosas reformas 3, caracterizndose, por consiguiente, no por ser un
VII Encuentro de la Comisin Redactora del Cdigo Penal Tipo Iberoamericano, Bogot, V-2003
L. Rodrguez Ramos, La Ley, 24-5-1996. Tambin crticos, otros autores, en esta misma publicacin, como
Crdoba Roda, Gimbernat Ordeig, Muoz Conde; en Alemania, Tiedemann, K., en Juristenzeitung (JZ), 1996,
pp. 647 y ss.
3
Cfr. al respecto, M. Quintanar Dez, "Breves reflexiones en torno a las reformas del Cdigo penal de 1995 hasta
nuestros das (I)", Cuadernos de Poltica Criminal, nmero 78/2002, pp. 603 y ss.
cuerpo legal estable, sino por lo contrario, por las continuas reformas, con las perturbaciones que ello
supone en un ordenamiento como el penal, caracterizado por la irretroactividad de las normas ms
graves a hechos cometidos previamente a su entrada en vigor.
Actualmente, hay en marcha un proceso de reforma en profundidad del Cdigo penal, en el que se
revisa todo el sistema de penas de la parte general y se aumentan las penas para un buen nmero de
delitos. Es el llamado Cdigo penal de la seguridad, con el que se pretende dar respuesta a la
necesidad poltico criminal de lucha contra el terrorismo, que tanto dao est ocasionando en
Espaa, pues muchas personas han resultado asesinadas, otras han estado a punto de ser
asesinadas, como es el caso del mismo Rey y del actual Presidente de Gobierno, otras gravemente
lesionadas, y otras muchas, especialmente en el Pas Vasco, viven permanentemente atemorizadas
por las amenazas criminales de una banda terrorista, que priva de la necesaria libertad a los
ciudadanos para poder vivir en democracia. Y tambin es una respuesta al notable incremento actual
de delitos, en particular los violentos, y, paralelamente, a la inseguridad ciudadana que dicha
situacin produce.
2. Sin negar la legitimidad que todo Gobierno democrtico tiene para elegir las lneas de su poltica en
materia criminal, lo cierto es que sobre la funcin que deba tener la pena llevan discutiendo ya siglos
los autores. No es una cuestin nueva, y las opciones tericas son bien conocidas: las teoras
absolutas o de la retribucin, las teoras relativas o de la prevencin, las mixtas, y las ms modernas
de la prevencin general positiva, o funcional retributiva 4. En cualquier caso, hoy no se niega que,
independientemente de la funcin que acompae a la pena, la de restaurar la paz jurdica (Roxin), o
la estabilidad del sistema (Jakobs), o la de responder a la culpabilidad del autor y mantener las
condiciones fundamentales de la coexistencia social e identidad normativa de la sociedad (Lesch),
desde las ltimas perspectivas tericas mencionadas, tal funcin debe ir acompaada tambin, al
menos en el momento de ejecucin de la pena, de la prevencin especial, dirigida a evitar que el
delincuente vuelva a delinquir, a travs de su resocializacin.
Hoy en da, no se trata, como ocurra con la concepcin negativa de la prevencin especial, de
concebir la pena como un instrumento de motivacin coactiva dirigida al autor, sino de evitar la
reincidencia intentando conjurar las causas que lo llevaron a aqul a delinquir, a travs de su
resocializacin (prevencin especial positiva).
Precisamente, este ltimo punto de vista ha tenido una importancia extraordinaria en el mbito de la
ejecucin de las penas privativas de libertad, y es el que favoreci, sin duda, el surgimiento de las
instituciones a las que me refiero en este breve trabajo: la suspensin condicional y la libertad
condicional, hoy esenciales en cualquier Cdigo penal.
3. Con el incremento de los delitos son muy frecuentes frases tales como que deben cumplirse
ntegramente las penas, que deben endurecerse las penas, o que el sistema de cumplimiento de
penas es muy blando. Es decir, parece que el sistema penal es siempre la causa de esos nuevos
delitos que se producen y que slo con reformas se puede resolver ese conflicto social que
representa todo delito.
Otras veces se afirma que es el propio condenado la causa del fracaso, porque en realidad no quiere
reeducarse y reinsertarse en la sociedad. El caso ms paradigmtico en este sentido es el del
reincidente, que tantas discusiones ha originado en la doctrina.
Dejando de lado el caso de los delincuentes de conciencia o por conviccin, o ms bien, en muchos
casos sin conciencia, como indudablemente ocurre con los terroristas, frente a los que, en verdad,
toda pena puede resultar insuficiente, y todo esfuerzo de reeducacin francamente intil, resulta
palmariamente insatisfactorio el sistema actual vigente an en muchos pases de agravamiento
automtico de la pena cuando concurren los presupuestos formales de la reincidencia, pues ello
supone olvidar un aspecto esencial del problema: que mientras que el delito se basa en la
culpabilidad por el hecho - al menos segn el sentir mayoritario de la doctrina actual -, la reincidencia,
en cambio, est relacionada, no con el hecho, sino con la personalidad del autor5, que no debera
determinar por s un aumento de la pena, salvo que establezcamos un derecho penal de autor, hoy
Cfr., sobre todas estas teoras, y, en particular, sobre la ltima, Lesch, H., La funcin de la pena, Cuadernos
Luis Jimnez de Asa, nmero 4, Madrid, 1999, especialmente pp. 45 y ss., en donde sostiene la mencionada
teora funcional de la retribucin. En Espaa, cfr., en el mismo sentido, Gonzlez Rivero, P., "El fundamento de
las penas y las medidas de seguridad", Cuadernos de Poltica Criminal, nmero 78/2002, pp. 577 y ss.
5
ampliamente rechazado, sino servir de base para otro tipo de consecuencias que permitan tratar esa
tendencia que tiene el autor al delito y la personalidad peligrosa manifestada a travs de su
reiteracin delictiva.
Con razn deca la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo espaol de 30-5-2000 que
"la agravante de reincidencia es un medio poltico-criminal inidneo para
resolver los problemas que plantea la peligrosidad del autor" y que es
necesario "introducir en el Cdigo penal para estos casos medidas de
terapia social que permitan lograr aquellos resultados para los que la pena
privativa de la libertad se ha mostrado ineficaz por las especiales
caractersticas del autor".
En mi opinin, como ya lo seal en el Encuentro de Mxico (junio, 2001), el sistema dualista o de
doble va, en el que se basan la mayora de los derechos penales continentales europeos, as como
tambin los iberoamericanos, pretende reprimir el hecho punible cometido y evitar su repeticin, para
lo que se prevn dos tipos de consecuencias o reacciones: la pena y la medida de seguridad. Con la
primera se sanciona la culpabilidad, y con la segunda se previene la reincidencia, tanto cuando el
autor no es culpable, como cuando, an sindolo, la pena adecuada a la culpabilidad es insuficiente
para prevenir dicha reincidencia6.
Con buen criterio, Gonzlez Rivero recuerda en un reciente trabajo que "la pena se impone para
compensar la culpabilidad del hecho, perspectiva retrospectiva y de pasado, y la medida de seguridad
se impone con finalidades de prevencin, esto es, con una perspectiva de futuro" 7. Es decir, con
palabras de Bacigalupo, "para las necesidades de prevencin especial se cuenta con medidas
especiales orientadas a la reeducacin del autor" 8.
Sistema de consecuencias jurdicas del delito: nuevas perspectivas, Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Mxico, 2002, p. 52.
7
El modelo resocializador pretende recuperar al delincuente, sobre la base de una interpretacin positiva
orientada hacia la reinsercin social, a cuyo fin se dirige toda la organizacin penitenciaria, a travs de la
observacin, clasificacin y tratamiento.
10
11
Cfr. Jan Vallejo, Sistema de consecuencias jurdicas del delito: nuevas perspectivas, cit., pp. 46 y ss.
12
El Instrumento de Ratificacin de este Estatuto por Espaa ha sido publicado en el Boletn Oficial del Estado
de 27-5-2002.
privativas de libertad y las medidas de seguridad hacia la reeducacin y reinsercin social de los
condenados.
A mi juicio, ms que endurecer las penas privativas de libertad - medida con la que no se suele
conseguir una disminucin de los delitos -, acaso inevitable en delitos que tanta conmocin social
producen como los de terrorismo, lo que es absolutamente necesario es lograr la mayor optimizacin
en el sistema de cumplimiento de esas penas, adems de una adecuada comprensin de la relacin
entre la pena y la medida de seguridad, dentro del vigente sistema de doble va, que parta de una
relacin entre ambas consecuencias no slo de alternatividad, sino tambin de complementariedad,
con reconocimiento en este ltimo caso del principio vicarial, teniendo tambin en cuenta la
posibilidad de ejecucin de la medida, consistente sobre todo en libertad vigilada durante un
determinado perodo de tiempo, o el alejamiento de la vctima (distanciamiento fsico entre el agresor
y la vctima), justo despus de ejecutada la pena de prisin; incluso, como medida cautelar, antes de
dictarse la sentencia, es decir, desde las primeras diligencias 13, que tiene como objetivo facilitar la
inmediata proteccin de las vctimas de malos tratos en el mbito familiar (arts. 153, 617 y 620 del
Cdigo penal espaol), desde el mismo momento en que el condenado puede repetir los hechos 14. Es
decir, como dice Bacigalupo, "si al legislador le preocupa la reiteracin de ciertos delitos, el sistema
de doble va pone en sus manos instrumentos adecuados para resolver la cuestin en el marco de las
medidas de seguridad" 15
Pero no voy a ocuparme aqu de este tema tan interesante de la relacin entre la pena privativa de
libertad y la medida de seguridad16, de la que ya me ocup en uno de los Encuentros anteriores de la
Comisin17, sino de dos figuras que considero bsicas en un sistema de penas que pretenda ser
consecuente con los principios de humanizacin y de resocializacin del derecho penal, como son la
suspensin y la libertad condicionales.
13
V., en este sentido, el art. 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola, introducido por la Ley
Orgnica 14/1999, de modificacin del Cdigo penal de 1995, en materia de proteccin a las vctimas de malos
tratos, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el libro sobre Nuevas aportaciones al derecho penal
iberoamericano, de la Comisin Redactora del Cdigo Penal Tipo Iberoamericano e Instituto Iberoamericano de
Poltica Criminal y Derecho Penal Comparado, me ocup de esta cuestin en el artculo titulado "Delito de
violencia en el mbito familiar: insuficiencia del derecho penal?", Universidad Externado de Colombia, Bogot,
2002, pp. 95 y ss.
14
15
Ibidem .
16
Cfr., sobre esta materia, Bacigalupo, E., "Dogmtica y Poltica Criminal del Cdigo penal de 1995", Revista
Canaria de Ciencias Penales, nm. 6/2000, pp. 7 y ss.; M. Polaino Navarrete y M. Polaino-Orts, "Medidas de
seguridad inocuizadoras para delincuentes peligrosos? Reflexiones sobre su discutida constitucionalidad y
sobre el fundamento y clases de las medidas de seguridad", Actualidad Penal, nm. 38 (2001), pp. 897 y ss.; y
Gonzlez Rivero, P., "El fundamento de las penas y las medidas de seguridad", cit., pp. 577 y ss.
17
Cfr. Jan Vallejo, Sistema de consecuencias penales: los principios de la poltica criminal moderna, pp. 131
y ss., en Derecho penal iberoamericano, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2001.
18
En el Proyecto actual de reforma se prev una pena mxima - excepcional - de treinta y cinco aos.
19
Revista de la Comisin Redactora del Cdigo Penal Tipo Iberoamericano, vol. I, Santaf de Bogot, 2000, p.
124.
20
Cfr. J. Lpez Barja de Quiroga, Derecho penal (Las consecuencias jurdicas del delito. El derecho penal de
ejecucin), PG, IV Madrid, 2002, pp. 123 y ss.
1.2. Fundamento
La suspensin condicional o remisin condicional de la pena tiene su fundamento en la prevencin
especial: evitar los efectos negativos de las penas cortas privativas de libertad. Estas ltimas, como
deca von Liszt, no intimidan, no mejoran y slo corrompen22, incluso siempre se han puesto esas
penas como ejemplo de prevencin especial al revs (resocializacin negativa), porque los lugares
de cumplimiento suelen ser ms bien escuelas de criminalidad.
Desde esta perspectiva, propia de la prevencin especial positiva, que procura evitar la
reincidencia intentando conjurar las causas que gravitaron sobre el autor, a travs de tratamientos de
resocializacin, es claro que el cumplimiento de penas cortas privativas de libertad, ms que mejorar,
facilita ms bien el contagio criminolgico, por el contacto con otros delincuentes, especialmente
cuando el autor es un delincuente primario y la corta duracin de la pena no permite un tratamiento
resocializador adecuado; en tales casos, se entenda que, en realidad, ese tratamiento no era
necesario. Esta visin preventiva, sin duda, est en la base del surgimiento de esta institucin de la
suspensin condicional.
Ahora bien, en la actual regulacin que los distintos Cdigos penales ofrecen de la suspensin
condicional, sta no se limita a la mera suspensin de la condena durante un tiempo, sometida a la
condicin de no cometer un nuevo delito. La suspensin ha pasado de ser una institucin en la que la
pena de prisin suspendida se consideraba innecesaria, por intil, a ser una institucin muy prxima a
los sustitutivos o alternativas penales a la prisin, extensible tambin a penas de otra naturaleza.
La suspensin, pues, en la actualidad, es una manifestacin ms del principio bsico de la
excepcionalidad de la pena de privacin de libertad, que no debe vincularse nicamente a la
prevencin especial.
Lo anterior tiene dos consecuencias:
1, que no debe bastar para la suspensin el sometimiento de la misma a un plazo durante el cual el
condenado no debe cometer un delito, pues si as lo hace se le revocara la suspensin; al ser un
sustitutivo de aquella pena, que ya no est necesariamente ligado a delincuentes que no necesitan
tratamiento penal, el legislador debe prever en la regulacin un conjunto de reglas de conducta, e
incluso una vigilancia, para que no se frustren las funciones asignadas a la pena;
2, que, al no vincularse necesariamente a la prevencin especial, no tiene por qu admitirse slo con
respecto a las penas privativas de libertad; por qu no ampliar su aplicacin a otras penas, como las
pecuniarias y las de privacin de derechos?, pues aunque stas no generan, ciertamente, contagio
criminolgico alguno - que es lo que inicialmente se quera evitar con la suspensin -, qu duda
cabe que la suspensin en estos casos tambin favorece la reeducacin y la reinsercin social.
1.3. Extensin de la suspensin a otras penas
Como deca, tradicionalmente esta figura ha estado reservada a la pena privativa de libertad, aunque
no faltan Cdigos que la prevn con ms amplitud. Por ejemplo, el art. 163 del Codice penale italiano
(Sospensione condizionale della pena), la contempla tambin con respecto a la pena pecuniaria. Y el
Cdigo penal francs, en su art. 132.31, prev la remisin condicional (sursis) a las condenas de
prisin impuestas por una duracin de un mximo de cinco aos, a la multa o a la pena de das-multa,
a las penas privativas o restrictivas de derechos ... y a las penas accesorias.
En mi opinin, una regulacin tipo de la suspensin debera ser generosa, extensiva a penas
pecuniarias y de privacin de derechos.
1.4. La suspensin de la pena privativa de libertad: condiciones (duracin mxima de la pena privativa
de libertad objeto de suspensin; condiciones para poder acceder a la suspensin cuando existen
condenas anteriores; plazo de suspensin; reglas de conducta; medidas de ayuda social)
La cuestin de la duracin mxima de la pena privativa de libertad objeto de suspensin es una
cuestin tambin abierta, resuelta de distintas maneras en los Cdigos penales vigentes.
22
As, el Cdigo penal suizo la prev slo con respecto a penas no superiores a los dieciocho meses. El
Cdigo penal francs, como vimos, la establece con respecto a penas de prisin de hasta cinco aos.
Y los Cdigos italiano, alemn y espaol, prevn la suspensin para penas de prisin de hasta dos
aos.
En el Encuentro de la Comisin celebrado en Panam (octubre, 1998) no se aprob ningn artculo
en esta materia, pero s se aprobaron unos lineamientos, concretamente que la suspensin debe
alcanzar, al menos, a delitos con penas de hasta 3-4-5 aos, con establecimiento de determinadas
reglas y un control. A mi juicio, estos lineamientos son perfectamente asumibles, e incluso, si se
quiere fijar con ms precisin la duracin mxima que deba tener la pena privativa de libertad a
suspender, asumira la propuesta que en aquella reunin hizo el comisionado Hurtado Pozo, en la
que se concret en una pena no mayor de cuatro aos.
En cuanto a las condiciones para poder acceder a la suspensin cuando existen condenas anteriores,
tambin difieren en el derecho comparado. As, la regulacin espaola es muy estricta, pues cierra la
posibilidad de obtener este beneficio a todo aquel que ya haya sido condenado con anterioridad.
Segn el art. 81 del Cdigo penal espaol es condicin necesaria de la suspensin que el
condenado haya delinquido por primera vez; es decir, slo se puede aplicar una vez a cada
condenado. En Italia, en cambio, se puede aplicar hasta dos veces. En Francia se excluye la remisin
condicional simple (sursis simple) cuando el autor ha sido condenado a una pena de reclusin o de
prisin los cinco aos anteriores (art. 132-30), pero no se prev ningn lmite, en cambio, en la
remisin condicional con puesta a prueba (sursis avec misec l'preuve) (art. 132-41), que es aquella
que es aplicable a las condenas de prisin por un tiempo mximo de 5 aos impuestas por delito
grave o menos grave.
A mi juicio, un punto equilibrado, que tome en cuenta las necesidades de prevencin general y
especial de la pena, puede ser aquel que no excluya totalmente la posibilidad de aplicacin de la
suspensin a los reincidentes, pero que - como en la regulacin francesa y en la suiza - establezca la
condicin de no haber cumplido una condena dentro de los cinco aos anteriores por un delito doloso,
salvo que excepcionalmente exista un pronstico individualizado favorable sobre el comportamiento
futuro del autor, que permita afirmar que ste no va a volver a delinquir (prognosis favorable de que
no va a delinquir en el futuro).
El plazo de suspensin puede fijarse en torno a los dos a cinco aos, perodo de prueba que el juez o
tribunal, deber fijar en su resolucin, segn la gravedad de la pena suspendida.
Evidentemente, en ese perodo de tiempo tienen una importancia extraordinaria las medidas a
imponer, las reglas de conducta a cargo del condenado, pues aquel perodo de suspensin es un
perodo de prueba, y de no cumplirse aqullas el beneficio de la suspensin podra revocarse.
A mi juicio, as como hay que contemplar este beneficio con amplitud, pues es un sustitutivo penal
que puede permitir resolver satisfactoriamente el conflicto social que plantea el delito sin el coste
personal que la imposicin de toda pena - especialmente la de prisin - supone, es imprescindible
que exista un alto rigor en el cumplimiento de las medidas que se impongan durante el tiempo de
suspensin, y, por supuesto, si el condenado vuelve a delinquir en ese plazo, se le deber revocar la
suspensin y, por tanto, deber cumplir tanto la pena objeto de suspensin como la correspondiente
al nuevo delito cometido.
Y tan importante como las medidas, que deben permitir ejercer un control sobre el condenado, luego
en cierto modo con carcter restrictivo de su libertad, es la vigilancia durante el perodo de
suspensin de la pena.
En el Proyecto Alternativo alemn, que en la dcada de los sesenta del siglo pasado represent, y
an representa hoy en muchos aspectos, un verdadero modelo de poltica criminal moderna, se
contemplaba la imposicin de prestaciones (Auflagen) durante la duracin del perodo de prueba, con
la finalidad de reparar la ilicitud cometida y restablecer la paz jurdica, y reglas de conducta.
El artculo que Hurtado Pozo propuso en Panam sobre las reglas de conducta me parece
satisfactorio, por lo que es el que propongo en esta materia, como se puede ver en la propuesta de
articulado que figura en el anexo de este trabajo para su sometimiento a la consideracin de la
Comisin.
Ahora bien, como antes lo adelantaba, me parece imprescindible realizar mayores esfuerzos en orden
a la evitacin de la reincidencia, que naturalmente es uno de los peligros de la suspensin y de la
libertad condicionales. Y para ello se deben prever medidas de ayuda social.
As, en Francia se prev un agente de la remisin social (art. 132-44) y medidas de asistencia
(mesures d'aide: art. 132-46), que tienen por objeto secundar los esfuerzos del condenado en orden a
su reinsercin social, y pueden consistir incluso en ayuda material, con la participacin de organismos
pblicos y privados.
El Proyecto Alternativo alemn tena previstas medidas a cargo del Estado, cuando dispona en el
43 que el tribunal cursar ordenes a las autoridades, especialmente a las oficinas de trabajo, vivienda
y salud, adecuadas para la reinsercin del condenado en la comunidad jurdica, contemplndose, en
el mismo sentido de participacin activa del Estado, la posibilidad de que los tribunales designaran un
asistente durante el plazo de prueba, que colaborara con el condenado mediante consejo y ayuda,
vigilndolo de acuerdo con el tribunal en el cumplimiento de prestaciones y las reglas de conducta
que le hubieran sido impuestas durante dicho perodo.
El Cdigo penal alemn, aparte de prever medidas de ayuda social cuando ello sea necesario para
evitar la reincidencia, prev tambin en su 56 d (Bewhrungshilfe) la posibilidad de que el tribunal
pueda someter al condenado, durante la totalidad o parte de la duracin del perodo de prueba, a la
vigilancia y atencin de un asistente de libertad condicional, cuando ello sea lo indicado para
apartarlo de la comisin de hechos punibles.
A mi juicio, las tres ideas bsicas para el mayor xito posible de la suspensin condicional de la pena
son el consejo, la ayuda y la vigilancia activa.
1.5. Satisfaccin de la vctima
Otro aspecto que me parece imprescindible en la regulacin de la suspensin es el relativo a la previa
reparacin de los daos ocasionados, salvo caso de imposibilidad.
El derecho penal debe prever las instituciones necesarias - entre ellas la suspensin condicional de la
pena - dirigidas a hacer realidad la ayuda al condenado para su reinsercin social, aunque es cierto
que no siempre se asumen los siempre elevados costes de un programa poltico criminal que no
quiere que la pena de privacin de libertad sea la base del sistema penal, como lo ha sido durante
mucho tiempo, sino que pretende que sea la excepcin, y se recurre frecuentemente a otras medidas,
aparentemente ms eficaces y que permiten tranquilizar, al menos por un tiempo, a la opinin pblica,
como es el aumento de las penas, porque siempre es ms fcil subir las penas, sin ms, que hacer
realidad la reinsercin, a travs de las necesarias ayudas (!).
Ahora bien, el derecho penal no debe olvidar tampoco a las vctimas. Por ello, el aspecto de la
reparacin del dao, de satisfaccin a la vctima, debe tomarse en consideracin para la suspensin.
Lo mismo que debe tomarse tambin en consideracin como una tercera va, que permita en
algunos casos la extincin total de la responsabilidad penal, e incluso con terminacin anticipada del
proceso penal para el caso de conciliacin.
1.6. Revocacin de la suspensin
En cuanto a la revocacin, se debera prever para el caso de comisin de nuevo delito doloso, as
como para el caso de incumplimiento reiterado de las reglas de conducta impuestas.
En el Encuentro de Mxico (2001) se acord el siguiente principio:
"Los efectos del fracaso de la puesta a prueba, constitutiva de la suspensin
del pronunciamiento y de la ejecucin de la pena, deben ser proporcionados
al incumplimiento incurrido por el sentenciado. Debe evitarse la revocacin
automtica ante cualquier violacin cometida por ste. Las medidas deben
ser progresivas: comenzar por una advertencia o amonestacin en caso de
incumplimiento repetido; continuar con la prolongacin del plazo de prueba
cuando la violacin es grave o persistente; revocar slo en caso de la
comisin de nuevo delito doloso" (punto 10).
Este principio me parece asumible, aunque a mi juicio se debera contemplar la posibilidad de
revocacin no slo para la hiptesis de comisin de nuevo delito doloso, sino tambin para la
hiptesis de incumplimiento reiterado de las reglas de conductas impuestas. En este sentido, pues, se
hace la correspondiente propuesta de artculo, tal y como se puede ver en el anexo.
1. Libertad condicional
1.1. Introduccin
La libertad condicional es otra institucin esencial en el mbito de la ejecucin de las penas privativas
de libertad, en el llamado derecho penal de ejecucin, que tiene su origen en el derecho penal
francs, como una expresin de la llamada individualizacin administrativa de la pena23, que no
estaba atribuida a los jueces, sino a la Administracin.
Su semejanza con la suspensin es evidente, con la diferencia de que mientras que aqulla tiene
lugar antes de la ejecucin de la pena, evitndola, la libertad condicional tiene lugar despus de un
tiempo determinado de ejecucin. Al compartir la misma naturaleza, las reglas de conducta, de
control y asistencia, pueden ser las mismas, bastando en la regulacin una simple remisin a las que
rigen en la suspensin.
No es extraar, pues, que algunos Cdigos, como el alemn ( 57, 57 a, 57 b y 58 StGB), regulen
conjuntamente una y otra figura.
1.2. Fundamento
En Espaa, la libertad condicional, dentro del sistema de individualizacin cientfica de la pena
consagrado en la Ley Orgnica General Penitenciaria de 26-9-1979 (art. 72)24, en el que se
establecen tres grados, es el ltimo de los grados de la clasificacin penitenciaria.
Segn el art. 72 de aquella Ley, los clasificados en primer grado, que son aquellos que son
calificados de peligrosidad extrema, o que no se adaptan a los regmenes ordinario y abierto (art. 10.1
Ley Orgnica General Penitenciaria), sern destinados a establecimientos de rgimen cerrado, y los
clasificados en segundo y tercer grado cumplen, respectivamente, en establecimientos de rgimen
ordinario y de rgimen abierto. Por lo general, este ltimo grado se suele conceder a los reclusos un
poco antes de alcanzar la libertad condicional, precisamente para facilitar en forma gradual su
reinsercin.
Los internos en tercer grado son aquellos que slo tienen que pernoctar en la crcel. Pero, incluso,
esto ltimo se puede evitar en la regulacin que ofrece la Ley Orgnica General Penitenciaria
espaola, cuando de modo voluntario, el interno acepte el control de su presencia fuera del centro
mediante dispositivos telemticos (art. 86.4 del Reglamento Penitenciario).
Este sistema de vigilancia telemtica, seguido ya en otros pases, como Alemania, Blgica, Holanda,
Francia, Italia, Reino Unido, Suecia y Suiza, se est aplicando inicialmente en Espaa a travs de
localizadores electrnicos en forma de pulseras a presos en vas de rehabilitacin y en rgimen de
tercer grado, aunque en un futuro es un sistema que se podra aplicar tambin - siempre con el
consentimiento del afectado, quedando sometido, de lo contrario, a las medidas convencionales de
control - para el control del cumplimiento de reglas de conducta, tanto en la suspensin como en la
libertad condicional, o como medida de seguridad complementadora de la pena privativa de libertad,
una vez alcanzada sta, para asegurarse, por ejemplo, del efectivo alejamiento de la vctima
acordada por el Juez.
La posibilidad de ser situado inicialmente el interno en tercer grado - por ms que tenga un carcter
excepcional -, que prev el ordenamiento penitenciario espaol (arts. 72 de la Ley Orgnica General
Penitenciara y 250.3 de su Reglamento), ha sido muy criticada, pues ciertamente produce conmocin
en la opinin pblica, especialmente en delitos de gravedad, que un condenado, al que no se le
23
Cfr., ampliamente, sobre los orgenes de esta institucin, R. Saleilles, L'individualisation de la peine, Pars,
1898, pp. 262 y ss.
24
Esta Ley - vigente - tuvo una importancia extraordinaria en Espaa, porque desde 1849 (Ley de Prisiones) no
se haba promulgado Ley alguna reguladora de esta materia, y porque fue un texto de amplio consenso,
aprobado por unanimidad en las Cortes, basndose su normativa en las Normas Mnimas para el Tratamiento de
los Reclusos elaboradas por las Naciones Unidas y el Consejo de Europa, en los acuerdos internacionales sobre
derechos humanos, y en las leyes penitenciarias de los pases ms avanzados. La Ley (y su Reglamento, de
1996) contiene un modelo resocializador, dentro de un sistema custodial, que pretende recuperar al delincuente
sobre la base de una intervencin positiva orientada hacia la reinsercin social, a cuyo fin se dirige toda la
organizacin penitenciaria, a travs de la observacin, clasificacin y tratamiento del delincuente.
10
puede suspender la condena por faltar los correspondientes requisitos, ingrese en la crcel y a
continuacin quede en libertad, por ms que tenga que pernoctar en el establecimiento carcelario,
que adems puede evitarse a travs de la vigilancia electrnica (se dice que los delincuentes entran
por una puerta y salen por otra). Por ello, es muy probable que en la reforma del Cdigo penal que
est en marcha en Espaa se introduzcan lmites a esta facultad que actualmente tienen las
instituciones penitenciarias.
1.3. rgano competente para su concesin
Aunque en el caso mencionado de progresin de grado, que, como se ha visto, puede suponer la
libertad de un condenado, la administracin penitenciaria, a travs de sus rganos tcnicos (Juntas
de Rgimen y Administracin, Equipos de Observacin y Equipos de Tratamiento: arts. 262 y ss. del
Reglamento Penitenciario), tiene capacidad decisoria, que sin duda encuentra su explicacin en la
vieja idea de que la ejecucin de la pena - incluida, pues, la libertad condicional - no era materia
propiamente judicial, sino administrativa, hoy se entiende por lo general que tambin los jueces y
tribunales deben intervenir en la fase ejecucin25 .
Otra cosa es la decisin acerca del rgano jurisdiccional concreto que deba tener atribuida la
competencia para conceder la libertad condicional. Si la decisin sobre la libertad debe ser adoptada
por los jueces y tribunales sentenciadores, o, en su caso, como en Espaa, a partir de la Ley
Orgnica General Penitenciaria de 1979, por el Juez de Ejecucin de penas o de Vigilancia
Penitenciaria (arts. 76 y ss. de dicha Ley), aunque en ambos casos los rganos tcnicos de la
administracin penitenciaria siempre tendrn una importancia extraordinaria en la preparacin de
aquella decisin.
1.4. Tiempo de cumplimiento de pena para poder acceder a la libertad condicional
En cuanto al tiempo de cumplimiento de la pena que se deba requerir para poder alcanzar la libertad
condicional, entiendo que lo acordado por la Comisin en su reunin de Panam (octubre, 1998),
fijando la posibilidad de la libertad en la mitad del cumplimiento de la condena es plenamente
satisfactorio.
Desde luego, en esta materia - como en otras - el Cdigo penal espaol es muy exigente, pues para
alcanzar la libertad condicional se contempla la exigencia de haber cumplido las tres cuartas partes
(3/4) de la pena impuesta (art. 90), situndose de este modo, como el Cdigo europeo ms estricto
en esta materia.
As, el 46 del StGB austraco exige el cumplimiento de dos tercios (2/3) de la pena impuesta, y el
57 del StGB alemn establece la misma condicin26; lo mismo que Suiza. Otros Cdigos, como los de
Italia, Rusia, Eslovenia y Polonia, requieren el cumplimiento de la mitad de la pena.
1.5. Duracin del perodo de prueba
Y en cuanto a la duracin del perodo de prueba durante el cual el condenado/liberado debe quedar
sometido a las correspondientes reglas de conducta, aunque algunos Cdigos, como es el caso del
alemn (y del suizo), establecen unos plazos fijos, a diferencia de otros Cdigos, como el espaol, el
belga y el ruso, que establecen aquella duracin de acuerdo con el tiempo de pena que resta por
cumplir, aunque cualquiera de estos sistemas, que a veces aparecen incluso confundidos, como en el
Cdigo penal italiano, podra ser vlido, me inclino por el que fija el perodo de prueba de acuerdo con
el tiempo de pena que resta por cumplir, teniendo en cuenta que al fijarse la libertad condicional en la
mitad de la pena, el tiempo que resta puede permitir un adecuado control del liberado y un
aseguramiento de la necesaria readaptacin social.
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Excepcionalmente, por ejemplo, en Blgica la libertad anticipada es una medida administrativa, y lo mismo
ocurre en el Reino Unido. En Espaa, en cambio, son los Jueces y Magistrados quienes tienen atribuida no slo
la funcin de juzgar, sino tambin la de "(hacer) ejecutar lo juzgado" (art. 117.3 de la Constitucin).
26
Incluso, el Proyecto Alternativo autorizaba la libertad condicional a partir del cumplimiento de la mitad de la
pena, e imperativamente a partir de los dos tercios (2/3).
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Conclusin
1. La suspensin y la libertad condicionales, en materia de ejecucin de penas, representan dos
instituciones bsicas que no pueden faltar en un Cdigo penal. La primera es el sustitutivo ideal de la
pena privativa de libertad. La segunda es una buena forma de facilitar gradualmente la reinsercin y,
por tanto, la libertad definitiva.
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El art. 93 del Cdigo penal espaol prev, en forma imperativa, que en el caso de incumplimiento de las reglas
de conducta el Juez de Vigilancia Penitenciaria revocar la libertad concedida, y el penado reingresar en
prisin en el perodo o grado penitenciario que corresponda.
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2. La previsin que se haga de estas dos formas de inejecucin de la pena debe ser amplia. Ahora
bien, paralelamente se deben imponer al condenado/liberado, durante el perodo de prueba, un
conjunto de obligaciones o reglas de conducta, que aqul debe inexcusablemente cumplir.
3. El control y asistencia del condenado que disfruta de una suspensin, o que ha sido liberado
anticipadamente, resultan esenciales para la eficacia y logro de estas dos instituciones.
De poco sirve que se establezcan aquellas reglas de conducta, con obligaciones y prohibiciones, si
no se establece al mismo tiempo la vigilancia en su cumplimiento, a travs de un asistente social que
verdaderamente tutele y controle al sujeto, porque es claro que si esta persona no ha tenido la fuerza
suficiente para cumplir con la prohibicin que est a la base del delito cometido, amenazada con una
pena, es decir, el derecho represivo ha fracasado con ella, no es fcil que la vaya a tener para cumplir
las reglas de conducta que se le impongan, salvo que se ejerza una autntica vigilancia tuitiva y
asistencial.
Artculo II. Requisitos. Sern condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecucin de la
pena:
1 . Que el autor no haya sido condenado por un delito doloso dentro de los cinco aos anteriores,
salvo que exista un pronstico favorable de conducta futura del condenado, que permita prever que
en el futuro no cometer ms hechos punibles aun sin la ejecucin de la pena.
2 . Que la pena impuesta no sea superior a los 3/4/5 aos de privacin de libertad.
Artculo III. Plazo de suspensin. El plazo de suspensin de la pena ser de dos a cinco aos,
segn la gravedad de la pena suspendida, inicindose el plazo una vez firme la resolucin en la que
se decida la suspensin de la pena.
Artculo IV. Reglas de conducta. En el caso de que la pena suspendida fuese de prisin, el juez o
tribunal, al suspender la ejecucin de la pena, podr imponer, durante el plazo de suspensin que se
acuerde, alguna o algunas de las siguientes reglas de conducta:
1. Prohibicin de frecuentar determinados lugares.
2. Prohibicin de ausentarse del lugar donde reside sin autorizacin del juez o tribunal.
3. Comparecer personal y obligatoriamente en el juzgado o tribunal, para informar y justificar sus
actividades.
4. Reparar los daos ocasionados por el delito, salvo cuando demuestre que est en imposibilidad de
hacerlo.
5. No tener en su poder objetos susceptibles de facilitar la realizacin de otro delito.
6. Los dems deberes que el juez estime convenientes a la rehabilitacin social del sujeto, siempre
que no sean contrarios a la dignidad de la persona.
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Artculo V. Asistencia durante el plazo de suspensin. Si el juez o tribunal lo juzga necesario para
evitar la reincidencia del condenado, dispondr la ayuda social precisa, durante la totalidad o parte
del plazo de prueba, a travs de una persona (asistente social), que lo tutelar, atender y vigilar en
el cumplimiento de las reglas de conducta impuestas.
Libertad condicional
Artculo I. Libertad condicional. En los casos de penas privativas de libertad, los jueces y tribunales
acordarn la libertad condicional de los condenados que hayan cumplido la mitad de la pena
impuesta, sobre los que exista un pronstico favorable de conducta futura, emitido por los expertos
que los jueces y tribunales estimen conveniente, quedando sometidos, durante el resto del tiempo de
pena que les reste por cumplir, a las mismas reglas de conducta, control y asistencia, establecidas
para la suspensin de la pena, que aqullos acuerden.
Artculo II. Revocacin de la libertad condicional. La libertad condicional ser revocada si durante
el tiempo que dure sta el liberado es condenado por un nuevo delito doloso, sancionado con pena
privativa de libertad. Tambin se revocar cuando el liberado incumpla reiteradamente las reglas de
conducta impuestas.
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