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FACULTAD DE DERECHO
TESIS DOCTORAL
2013
TESIS DOCTORAL
Director
Dr. D. JUAN MANUEL GOIG MARTNEZ
Co-Directora
Dra. D. MARA MERCEDES SERRANO PREZ
MADRID
2013
A Dios
A Caro
A mis hijos Andrs y Vanesa
iii
Agradecimientos
A Dios, por permitirme vivir esta hermosa aventura y ser parte de esta excelente
universidad.
A mi esposa Carolina, ayuda idnea y fiel compaera, quien junto a mis hijos
Andrs y Vanesa han compartido e impulsado este reto y compromiso.
iv
INDICE
INDICE DE ABREVIATURAS
INTRODUCCIN
CAPTULO I
EL ORIGEN DE LA
PROTECCIN DE DATOS PERSONALES Y SU
INCORPORACIN EN LOS ORDENAMIENTOS CONSTITUCIONALES
EUROPEOS
I. LA PRIVACY NORTEAMERICANA
1. Su nacimiento en Norteamrica.
II. LA AUTODETERMINACIN INFORMATIVA EN ALEMANIA
1. La sentencia sobre el Censo.
III. EL DERECHO A LA PROTECCIN DE DATOS EN ESPAA
1. El artculo 18.4 de la Constitucin Espaola de 1978: Aspectos generales.
1.1. El artculo 18.4 ante la intimidad, honor y pleno ejercicio de los derechos.
2. La doctrina.
2.1. La libertad informtica. Teora de Antonio Prez Luo.
2.2. La autodeterminacin informativa. Teora de Pablo Lucas Murillo.
3. Las sentencias del Tribunal Constitucional Espaol sobre la interpretacin del
artculo 18.4.
3.1. Primeras sentencias.
3.1.1. El reconocimiento del derecho a la libertad informtica y el
recorrido hacia el establecimiento del nuevo derecho.
3.2. Hacia el pleno reconocimiento del derecho a la proteccin de datos de
carcter personal.
3.2.1. En cuanto al derecho a la proteccin de datos y su diferencia con
el derecho a la intimidad.
3.2.2. El objeto de la proteccin que posee el nuevo derecho a la
proteccin de datos.
3.2.3. El contenido esencial presente en el nuevo derecho de proteccin
de datos.
3.2.4. El fundamento del derecho a la proteccin de datos en el orden
internacional.
3.2.5. Los lmites al derecho fundamental a la proteccin de datos
4. Libertad Informtica, Autodeterminacin Informativa o Proteccin de Datos?
5. El TC y las sentencias 159/2009 y 173/2011. Una vuelta al tronco comn de la
intimidad.
CAPTULO II
LATINOAMRICA Y LA PROTECCIN DE DATOS PERSONALES. UNA VISIN
CRTICA
I. EL DERECHO A LA PROTECCIN DE DATOS DE CARCTER PERSONAL,
DESDE LA PTICA LATINOAMERICANA. LA NUEVA FIGURA: EL HABEAS
DATA
1. Preliminares.
1.1. El trmino: habeas data o hbeas data.
1.2. El habeas data en Brasil.
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III.
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CAPTULO IV
EL DERECHO DE PROTECCIN DE DATOS PERSONALES EN
VENEZUELA
I. Antecedentes constitucionales del derecho a la proteccin de datos personales
en Venezuela.
1. Evolucin constitucional o antecedentes constitucionales del derecho a la
proteccin de datos de carcter personal en Venezuela (de 1811 a 1999).
II. Antecedentes jurisprudenciales en Venezuela del derecho a la proteccin de
datos de carcter personal.
1. Las sentencias del Tribunal Supremo de Justicia sobre la interpretacin del
habeas data.
1.1. La ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia y el Habeas Data
2. Las sentencias sobre la autodeterminacin informativa y el reconocimiento del
nuevo derecho a la proteccin de datos de carcter personal. El nfasis en el
derecho fundamental.
2.1. La primera sentencia. La autodeterminacin informativa.
2.2.La visin integradora del nuevo derecho a la proteccin de datos de
carcter personal.
III. El contenido esencial del derecho a la proteccin de datos de carcter personal
en Venezuela. Una aproximacin.
1. La inexistencia de un marco normativo sistmico en materia de proteccin de
datos en Venezuela.
2. La existencia inicial de una garanta judicial a nivel Constitucional.
3. El derecho a la proteccin de datos, autodeterminacin informativa o libertad
informtica en la Constitucin de 1999.
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INDICE DE ABREVIATURAS
BOE:
CE:
Constitucin Espaola.
Convenio 108:
Fundamento Jurdico.
Ley 25.326:
LOPD:
LORTAD:
OEA:
Reglamento:
SC:
TC:
TEDH:
TSJ:
VV:
Varios autores.
ix
Introduccin
La informtica y su acelerada penetracin en cualquier nivel de nuestra vida,
constituye para el hombre en el mundo moderno una marcada dependencia, pero a
la vez una indescriptible ventaja que facilita cualquier actividad en la cotidianidad. Si
hace sesenta aos atrs tenamos un sistema de almacenamiento manual de la
informacin y adems personal bajo el ejercicio mental, hoy nuestra vida, nuestra
informacin y nuestros datos constantemente viajan de un lugar a otro, de diversas
formas, as como la informacin se encuentra ante el acceso y manipulacin de un
buen grupo de personas en el planeta porque su almacenamiento se interconecta
con redes de datos de acceso pblico o privado.
Son muchas las ventajas que ella ha trado al mundo de hoy, as como los cambios
que ha generado a nivel econmico, industrial, social y poltico. El facebook, el
Twitter y otras redes de informacin, permiten que con el uso de la tecnologa y
mediante la informtica podamos hoy publicar, restringir, acceder, conocer o incluso
poder establecer perfiles, describir a las personas y conocer su estadio ntimo o su
vida privada. Todo ello ha sido posible mediante el internet y el llamado World Wide
Web (WWW), ya que como herramienta de navegacin ha permitido la inclusin en
la red de textos, audios y videos, as como ha facilitado la creacin de bases de
datos.
Es por ello, que el derecho debe apreciarse como una fuente primaria y permanecer
como fuente normativa de su existencia (ante la informtica), indistintamente que el
hombre avance de cara a nuevas estructuras del saber y del actuar. A pesar de las
ventajas, el asunto es cmo aprovechar la realidad informtica y tecnolgica que
vivimos y a la vez garantizar los derechos de los ciudadanos que a veces se
encuentra en juego frente a su uso y su manejo.
Ante esa realidad, el trabajo que a continuacin presentamos, tiene como objeto
fundamental mostrar una visin preliminar y crtica sobre ese nuevo derecho,
denominado derecho a la proteccin de datos de carcter personal, entendido como
una nueva cara del derecho y como una simple arista dentro del mundo de la
informtica, a travs del cual podamos comprender su origen, su desarrollo y su
regulacin en Europa y en Latinoamrica, pero especialmente su reconocimiento en
Venezuela.
Por ello, esta tesis representa una de las primeras opiniones que se plantean en el
pas sobre un derecho fundamental que recin ha sido reconocido por el Tribunal
Incluso, la mayora por no decir todas- de las publicaciones que se han planteado
desde el ao 2000 en Venezuela, se asocian al habeas data (y por ende al artculo
28 de la Constitucin venezolana), con lo cual la reduccin del nuevo derecho
fundamental ha quedado en la garanta judicial.
No cabe duda que ante tales consideraciones existen razones suficientes que
marcan la importancia de nuestra investigacin, ante un tema de tal vigencia en
Venezuela y que tarde o temprano se tendr que hacer frente y desarrollar.
Por esas razones, en un primer captulo, nos hemos enfocado en presentar el nuevo
derecho a la proteccin de datos de carcter personal desde su gnesis, esto es,
abundar frente a la poca informacin que se posee en nuestro pas. En ese orden y
direccin, se expone su nacimiento en Norteamrica con la privacy, y la clebre
construccin a partir del artculo escrito por Warren y Brandeis, denominado The
Right to Privacy, publicado en Harvard Law Review, en los aos 1890-1891, y cmo
desde la IV Enmienda de la Constitucin de le da ampliacin a su contenido. Luego
con dicho punto de partida del cual adems se apropia Europa-, analizamos el caso
de Alemania, desde la sentencia del Censo en 1983, con la denominacin de la
autodeterminacin informativa,
caso
figura representa la gnesis del nuevo derecho, pero a la vez ella en la mayora de
los pases latinoamericano se ha encargado de suplantarlo. En ese sentido, se
describe las primeras visiones desde el Brasil, por ser el primer pas en establecer
su previsin, para luego revisar su asociacin desde Argentina, siendo uno de los
ejemplos de mayor avanzada. De esta manera, el captulo nos permite entender la
figura del habeas data, las diversas posiciones doctrinarias y los tipos que se
proponen desde las Amricas. Un segundo asunto que se plantea, son las razones
que concebimos y que representan una visin preliminar que trata de justificar el por
qu Latinoamrica tom el camino del habeas data, bajo el sustento poltico,
histrico y democrtico y ante las salidas constitucionales que se desarrollan desde
la dcada de los aos ochenta.
Esos dos primeros captulos nos pueden permiten enfocarnos en los antecedentes
del derechos y en una comparacin necesaria desde Latinoamrica.
toda vez que ella presenta muchas coincidencias y pocas diferencias con la
legislacin espaola.
Por todas estas consideraciones, es que este trabajo se ubica como una
investigacin terica que ofrece la ventaja de precisar elementos empricos del tema,
a travs de una investigacin en los textos legales, jurisprudenciales y doctrinales,
analizados con sentido crtico y temtico, esto es, a travs de los variados aspectos
que las decisiones de los Tribunales puedan tratar y a las consideraciones que haga
la doctrina y las diferentes leyes involucradas y nuestros criterios.
CAPTULO I
EL ORIGEN DE LA
Y
SU
INCORPORACIN
EN
LOS
ORDENAMIENTOS
CONSTITUCIONALES EUROPEOS.
I. LA PRIVACY NORTEAMERICANA.
1. Su nacimiento en Norteamrica.
Para poder hablar sobre el derecho a la proteccin de datos personales, y entender
todo este vasto mundo de incidencias y realidades -pero lgicamente de derechos y
de su proteccin-, no cabe duda que se debe indagar sobre los elementos que
describen y explican su origen y especialmente aquellos que permiten su
incorporacin en los ordenamientos europeos y latinoamericanos.
De este derecho nace la figura de the right to privacy, como el derecho de gozar la
vida, o sea el derecho de estar solo, frente a los ataques, amenazas o asfixia
producido por las interferencias de la vida privada o en la esfera ntima ante una
sociedad sometida al control de los medios de comunicacin de masa. 2
es que hasta la segunda mitad de los aos sesenta del pasado siglo no se sientan las bases del
derecho a la proteccin de datos tal como hoy la entendemos.
2
Vase Frosini, V. Banco de Datos y Tutela de la Persona. Revista de Estudios Polticos, Vol. 30.
Nueva poca. 1982 (noviembre-diciembre). Pg. 21.
A este respecto, tambin destaca Ruiz, M. al referirse al derecho a la intimidad, en su obra: La
configuracin constitucional del derecho a la intimidad. Tecnos. Madrid. 1995. Pg. 51. Donde indica
que: este aspecto ya se encontraba jurdicamente protegido en el continente europeo merced a
las antiguas normas que protegan contra la difamacin y el libelo, para preservar el honor y buena
fama de las personas.
Sin embargo, como refiere Rebollo Delgado, L, en su libro: Vida privada y proteccin de datos en la
Unin Europea. Dykinson. Madrid. 2008. Pg. 34, a pesar de la existencia de disposiciones jurdicas
de proteccin, el asunto Warren y Brandeis de 1890 en los Estados Unidos, configura un nuevo
derecho que pasar en primer lugar a formar parte del ordenamiento norteamericano a travs de la
jurisprudencia. Con posterioridad dar el salto a las declaraciones internacionales de derechos, para
poco despus pasar a los textos constitucionales, fundamentalmente a los europeos..
Herrero Tejedor, F. Honor, intimidad y propia imagen. Colex. 2da Edicin. Madrid. 1994. Pg. 37.
Obra cit. Frosini, V. Banco de Datos y Tutela de la Persona... Pg. 24. Aqu plantea el autor la
llamada libertad informtica, como derecho de autotutela de la propia identidad informtica, esto
es, el poder controlar los datos personales que consten en bases de datos electrnicas. Se trata de
un derecho de disposicin sobre sus datos, asemejndolos al derecho que se tiene sobre el mismo
cuerpo o el pensamiento o las diversas formas de expresin. Por otro lado, afirma que el derecho a
la intimidad no abarca slo la esfera del derecho privado y del inters patrimonial, sino que tambin
tiene forma parte del derecho poltico.
Vase tambin Prez Luo, A. La tercera generacin de derechos humanos. Aranzadi. Navarra.
Pg. 32. Aqu el autor describe que los efectos de uso de la informtica sobre la identidad y
dignidad humana, incide tambin en el disfrute de los valores de la libertad y la igualdad.
10
De manera que, los autores Warren y Brandeis, se plantearon la necesidad que bajo
el imperio del Common Law, se ofreciera respuesta a un asunto de su intimidad y la
posibilidad de su extensin ante las prcticas seguidas para la poca, es decir,
cmo las soluciones tradicionales resolveran el conflicto ante la existencia de
nuevas situaciones y principalmente ante la alteracin de las bases jurdicas sobre
las cuales se tutelan derechos de la personalidad? y especialmente trasladando el
centro de gravedad de la cuestin desde una tutela construida sobre los cimientos
de la propiedad privada a una nueva construccin cuyo fundamento es la dignidad
del hombre y la inviolabilidad de la personalidad humana.7
no
Obra cit. Traduccin a cargo de Pends, B. y Baselga, P. El derecho a la intimidad. Pg. 21.
Vase tambin la obra cit. Serrano Prez, M. M, El derecho fundamental a la proteccin de datos.
Derecho espaol y comparado... Pg. 32., cuando afirma que ese concepto tan amplio y poco
preciso es lo que permite ampliar su contenido ante los cambios e innovaciones de la tecnologa o
cualquier otra forma de atentar contra los derechos fundamentales, as como, presenta una mejor
solucin ante el asunto de la esfera de la persona.
11
cualquier otro peligro: domicilio, propiedad privada, entre otros. De modo que -y esto
es importante resaltarlo-, al no existir un reconocimiento constitucional expreso y
detallado de la privacy, ello no sirvi de obstculo para que su original concepcin
fuera trasladada del mbito del derecho civil (propiedad) a nuevas reas
(personalidad), en los Estados Unidos. 9
Ibd. Pgs. 30 al 32. Aqu afirma la autora que al no existir ninguna barrera jurdico-constitucional
para continuar amplindola, es posible agregar nuevos contenidos de acuerdo al contexto social.
10
Obra cit. Traduccin a cargo de Pends, B. y Baselga, P. El derecho a la intimidad... Pg. 21.
11
12
Ibdem. Pgs. 25 y 26, establecen los autores: Los recientes inventos y los nuevos mtodos de
hacer negocios fueron los focos de atencin en el siguiente paso que hubo de darse para amparar
a la persona, y para garantizar al individuo lo que el juez Cooley denomina el derecho a no ser
12
molestado. Las instantneas fotogrficas y las empresas periodsticas han invadido los sagrados
recintos de la vida privada y hogarea; y los numerosos ingenios mecnicos amenazan con hacer
realidad la profeca que reza: lo que se susurre en la intimidad, ser proclamado a los cuatro
vientos. Desde haca aos, exista la idea de que el derecho deba proporcionar algn tipo de
recurso frente a la circulacin de retratos de particulares; pero el peligro de una invasin de la
intimidad por los peridicos, hondamente sentido desde haca tiempo, no fue, sin embargo,
debatido por un escritor de talento hasta hace muy poco tiempo. Y hace unos meses, las
alegaciones presentadas ante un tribunal inferior de New York, en un caso de cierta notoriedad,
hacan ya consideraciones expresas sobre el derecho a la circulacin de retratos: nuestros
tribunales, muy en breve, tendrn que entrar a considerar si el derecho reconoce y ampara la
intimidad en ste y en otros aspectos.
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forma de
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Sin embargo, sus planteamientos y configuracin como nuevo derecho no fueron aceptadas de
manera inmediata y unnime, sino que dieron origen a un debate doctrinal y jurisprudencial
16
importante. En el caso doctrinal, Prosser, no vio a la privacy como un fenmeno unitario, sino que lo
plante como un ente complejo con cuatro distintos agravios [tort]. Tambin se distingue la teora de
Westin, quien aplica la privacy como facultad de control sobre la informacin personal [informational
privacy]. Lo mismo ocurri en la jurisprudencia norteamericana sobre la privacy, donde resaltan su
paso por casi medio siglo, periodo que culmin con el reconocimiento constitucional del derecho a la
privacy, bajo el esquema de las sombras y penumbras, y de distintas enmiendas a la Constitucin
y la clusula de apertura a la incorporacin de nuevos derechos. Este comentario parte de la obra
citada de Martnez Martnez, R. Una aproximacin crtica a la autodeterminacin informativa Pgs.
73-133.
Vase tambin Murillo, P. L. El derecho a la autodeterminacin informativa. Tecnos. Madrid, 1990.
Pg. 65. Aqu se expone que no fue sino hasta 1965 en la sentencia Griswold v. Connecticut
cuando se concibe de manera especfica, la existencia del derecho a la intimidad, y ya aqu no se
apoyan en las afirmaciones textuales de las enmiendas constitucionales, sino en un derecho a la
intimidad genrico, deducible, por va interpretativa, de la propia Constitucin..
23
24
De hecho, como opina Orti Vallejo, A. Derecho a la intimidad e informtica (Tutela de la persona por
el uso de ficheros y tratamientos informticos de datos personales. Particular atencin a los ficheros
de titularidad privada). Comares. 1994. Pgs. 45 y ss: el asunto no se agota all, porque dentro del
mismo contexto americano se ha planteado la llamada teora de la privacy y sus diversas
vertientes, a saber: la ya indicada y sostenida por Warren y Brandeis; la segunda, la cual utiliza la
formula de information control, para as caracterizar el concepto de privacy (sostenida por Westin),
quien se encarga de definirla como el derecho de los individuos, grupos o instituciones para
determinar por s mismo cundo, cmo y con qu extensin la informacin acerca de ellos es
comunicada a otros (la cual presenta el problema de su extensin, adems de plantear a los
grupos e instituciones); y la tercera, conocida como la formula econmica de la privacy (sostenida
por Posner), es decir, la retencin de informacin dependiendo del contexto comercial y personal,
enfoque que depender de la condicin econmica, escapando del valor personal. En esa base se
sita su crtica.
17
Ahora bien, ese antecedente luego fue trasladado a Europa y a Latinoamrica -con
un resultado diferente-, debido a que al tratar de asimilar el concepto y trasladarlo a
las legislaciones se toma como referente a la intimidad o a la vida
privada,
As mismo, una vez incorporada la idea a las legislaciones y ante un sistema distinto
al common law, no existe un acuerdo entre lo que se entiende por intimidad, vida
privada y esfera privada, mbito ntimo o privacidad, emplendolas de forma
indistinta. De modo que, en el mbito anglosajn con facilidad se emplean trminos
como la privacy para referirse al derecho de la privacidad, y al mismo tiempo se ha
extendido su aplicacin al mbito de lo ntimo tratando de evitar la intromisin de la
esfera personal,26 no siendo as en el mbito europeo o incluso el latinoamericano.
25
Obra cit. Serrano Prez, M. M. El derecho fundamental a la proteccin de datos. Pgs. 34 y 36. De
acuerdo a Serrano, no es el trasladar la privacy a nuestros derechos, sino que su asimilacin es
inexacta en el derecho europeo, porque en dicho continente no existe un derecho de amplitud igual
a la privacy, por lo cual todo ello gener o produjo dos soluciones: Una nueva categora para la
proteccin de datos, lo cual no siempre posee una previsin constitucional, y la segunda extiende la
idea de la intimidad y privacidad del mismo modo que se ampli la privacy, lo cual es un error de
acuerdo a la autora-. As mismo, como bien afirma la autora al citar a Martinotti, G. (pg. 36), la
privacy en versin americana agrupa una variedad y complejidad de contenidos que no son
asimilables a ninguna nica figura existente en el idioma latino.
Vase tambin Lpez Daz, E. El derecho al honor y el derecho a la intimidad. Dykinson. Madrid.
1996. Pags. 169 a 178;
Tambin, el artculo publicado por Rebollo Delgado, L. en Torres del Moral, A. (Coord.) y otros.
Libertades informativas. El derecho a la intimidad. Colex, Madrid, 2009. Pgs. 257-261.
26
18
Sin embargo, si bien la visin anglosajona marc el punto de partida y el inicio hacia
la nueva construccin del derecho a la proteccin de datos de carcter personal -con
la posterior incorporacin en Europa y Latinoamrica-, el hecho es que tambin a
nivel judicial existen antecedentes que van a marcar el futuro de dichas legislaciones
y que permiten su discusin a nivel constitucional.27 Tal es el caso de la sentencia
sobre la Ley del Censo de 1982, en Alemania.
27
19
Ante dicha solicitud, el Tribunal Alemn no slo admite dicho recurso sino que dicta
una sentencia cautelar de suspensin provisional de la
28
29
La llamada crisis de los misiles y la manera inconsistente como el Estado ocultaba su ubicacin, de
acuerdo a lo indicado por Heredero Higueras, M. La Sentencia del Tribunal Constitucional de la
Repblica Federal Alemana relativa a la ley del Censo de Poblacin de 1983. Documentacin
Administrativa, Nro. 198. Pg. 41.
30
Principalmente, porque con ella se obligaba a los ciudadanos a contestar enormes cuestionarios y
la obligacin de su respuesta (aproximadamente unas 160 preguntas), bajo la amenaza de
imponerles sanciones de carcter pecuniario (que podan alcanzar los 10.000 marcos).
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32
La Grundgesetz en el artculo 2.1 establece que: Todos tienen derecho al libre desarrollo de su
personalidad, en tanto en cuanto no lesionen los derechos ajenos y no contravengan el orden
constitucional establecido o las buenas costumbres..
33
La Grundgesetz en el artculo 1.1 dispone que: La dignidad del ser humano es inviolable y es
obligacin de todos los poderes estatales respetarla y protegerla..
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Vase obra cit. Arenas Ramiro, M. El Derecho fundamental a la proteccin de datos personales en
Europa Pg. 396. En la obra se reflejan el inicio de la teora de las esferas (Die Sphrentheorie) a
travs del caso Elfes, donde se concibe un mbito intangible de la vida humana. En dicha teora se
distingua: 1) La esfera ms interna, la que representa la parte interna o ntima de la vida privada, 2)
la esfera privada amplia, la cual no pertenece a la esfera interna, y 3) la esfera social, que
comprende los comportamientos y actividades no comprendidos en la esfera privada. De acuerdo a
dicha teora, el Tribunal Alemn defendi la graduacin de la proteccin de las esferas acorde al
mbito relacionado. Ahora, el asunto de la determinacin de las esferas y las garantas permiten el
abandono progresivo de la misma y la incorporacin de otras visiones como era volver al ncleo o
tronco comn, esto es, el derecho a la personalidad. Esa superacin se inici con el caso
Mikronzensus, donde el Tribunal Alemn deriv del derecho a la personalidad general, el derecho
al respeto de la esfera ntima; o el caso Eppler, donde se establece que el derecho a la esfera
privada como integrante del derecho general de la personalidad derivaba del artculo 2.1 y 1.1 de la
Ley Fundamental de Bonn. (Vase tambin las pgs. 390-395).
36
22
Pero adems, otro asunto es la base sobre la cual se sustenta la concepcin del
nuevo derecho, se trata de la Constitucin, o la Ley Fundamental, a pesar de la
existencia de leyes vigentes en materia de datos en Alemania,38 esta Constitucin
pudo brindar el verdadero soporte jurdico, y el retorno al tronco constitucional como
salida a la construccin del nuevo derecho.39
Lo dicho, tambin se aprecia una vez ms- en las lneas directrices de la sentencia,
cuando se dispone que:
37
38
Como fue el caso de la Ley Sobre la Proteccin de los Datos Contra la Utilizacin Ilcita de los
Datos Personales.
39
Obra cit. Serrano Prez, M. M. El derecho fundamental a la proteccin de datos. Derecho espaol y
comparado... Pg. 63.
Vase tambin, Obra cit. Frosini, V. Banco de Datos y Tutela de la persona. Pgs... 26-28. Aqu se
hace alusin al Land de Hesse del 7 de octubre de 1970, como la primera Ley sobre proteccin de
los datos (Datenschtzgesetz), principalmente referida a la esfera del control sobre los acuerdos y
procedimientos de la administracin pblica del Land., Ley que prolifer en toda Alemania Federal.
Pero tambin se habla de la Ley sobre proteccin de los datos contra la utilizacin ilcita de los
datos personales, compuesta por 47 artculos y sus anexos, la cual fue seguida por unas 10 leyes
anlogas de algunos Lander y de Berln Oeste.
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Obra cit. Serrano Prez, M. M. El derecho fundamental a la proteccin de datos. Derecho espaol y
comparado... Pg. 64.
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podr permitir su intervencin, sino tambin el inters general, cuando est en juego.
Ello se aprecia cuando se afirma que:
Un quinto aspecto -de una enorme importancia-, corresponde al bien protegido por el
derecho a la autodeterminacin informativa, estos son, los datos personales. Para
ello, el tribunal deduce que los datos personales son aquellas informaciones
individuales de una persona identificada o que pueda ser
identificable. All se
46
47
27
Un sexto elemento, tiene que ver con la utilizacin de los datos personales, es decir,
cul ser la finalidad de la recoleccin del dato, porque bajo el principio de la
finalidad, los datos deben ser utilizados para el fin por el cual han sido recogidos, y
este debe fijarlo la ley.49 As lo dispone la sentencia la establecer que:
48
49
De hecho -como se ver-, corresponde a uno de los vitales principios que posee la proteccin de
datos personales, el cual hoy se recoge a nivel de las legislaciones. A ese principio se suma el de
proporcionalidad, del cual se refiere tambin la sentencia.
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Con lo cual pareciera no aceptar el tronco comn de la personalidad. Vase, Herrn Ortiz, A. l. El
derecho a la intimidad en la nueva Ley Orgnica de Proteccin de Datos personales. Dykinson.
Madrid, 2002. Pg. 59. Pero adems, el asunto ha llevado a mantener incluso dos posturas en este
aspecto, es decir, aquellos que piensan que se trata -la autodeterminacin informativa- de un
derecho autnomo y fundamental, cuya existencia y frmula para que sea posible su desarrollo y
ejercicio por parte de los ciudadanos se debe ir por la va de reformular el derecho a la intimidad
(caso del profesor Ort Vallejo y otros), o el segundo caso, aquellos que se centran en la existencia
de un nuevo derecho fundamental que otorga al ciudadano nueva facultades de poder disponer y
decidir sobre sus datos personales, por lo que su construccin no depende del derecho a la
intimidad, (vase la pg. 61). Otro asunto tiene que ver con los trminos autodeterminacin
informativa y libertad informativa, donde una parte de la doctrina la asumen como sinnimos,
mientras que otros las distinguen, porque mientras la autodeterminacin permite la libertad de uso,
goce y disposicin de los datos, la libertad informativa implica un mayor avance en la proteccin de
las personas frente a la nuevas tendencias tecnolgicas (vase pg. 62).
30
54
Obra cit. Serrano Prez, M. M. El derecho fundamental a la proteccin de datos. Derecho espaol y
comparado... Pg. 69
55
Ibdem. Pgs. 68 y 71. La autora, coincidiendo con Prez Luo, A. cuando afirma que: negar la
autonoma del derecho a la autodeterminacin informativa, para englobarlo en el libre desarrollo de
la personalidad, dificulta la relacin directa de aqul con otros derechos fundamentales.
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1)
57
Prez Luo, A. Libertad informtica y leyes de proteccin de datos personales (La libertad
informtica. Nueva frontera de los derechos fundamentales). Edicin a cargo de Losano, M., Prez
Luo, A. y Guerrero Mateus, M. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1989. Pgs. 145 y ss.
Aqu se habla de tres generaciones, en las cuales se crean: las leyes de primera generacin, donde
es el parlamento del Land de Hesse de la Repblica Federal de Alemania, quien tiene el mrito de
promulgar lo que sera el primer texto de proteccin de datos o el caso de la Data Lag sueca del 11
de mayo de 1973. Una segunda generacin se da con la promulgacin de la Privacy Act
norteamericana, el 31 de diciembre de 1974, y la incorporacin de la libertad informtica en las
Constituciones de Portugal en 1976 y de Espaa en 1978, en sus artculos 35 y 18.4,
respectivamente. Y la tercera generacin de leyes de proteccin de datos personales, nace con la
promulgacin del Convenio para la proteccin de las personas con respecto al tratamiento
automatizado de datos de carcter personal, el 28 de enero de 1981.
58
Arenas Ramiro, M., en la obra citada. El Derecho fundamental a la proteccin de datos personales
en Europa Pgs. 378-379.
32
59
33
60
61
Sin embargo, el asunto ha sido objeto de largos debates por la determinacin, s la proteccin de
datos personales corresponde a un derecho fundamental autnomo, o por el contrario una faceta
del derecho a la intimidad, como se ha sealado.
62
Constitucin aprobada en octubre de 1978, por las Cmaras de Diputados y el Senado, que luego
fue sometida a referndum el 6 de diciembre y que entr en vigencia el 30 de diciembre de 1978.
Proceso constituyente que cont con un elevado consenso salvo el caso del grupo parlamentario
de nacionalismo vasco-, mediante el cual se pudo vivir la transicin que se segua en Espaa luego
del fallecimiento del General Franco en noviembre de 1975.
Vase Prad Fernndez, J. L. Revista de Derecho Poltico, Nro 65, UNED. Madrid, 2006. Pg. 216.
Tambin Pais Rodrguez, R. y Rebollo Delgado, L. Introduccin al Derecho I (Derecho Pblico). 2da
edicin. Manuales Jurdicos Dykinson. Madrid, 2009. Pg. 73 y 74. Aqu se distingue como en la
parte dogmtica, la CE, tuvo la influencia de la Constitucin portuguesa de 1976, as como, en la
definicin de Estado como Social y Democrtico de Derecho en la Ley de Bonn de 1949, la
distincin entre Ley Orgnica y ordinaria por influencia de la Constitucin francesa de 1958, y el
Consejo General del Poder Judicial, inspirado en la Constitucin italiana de 1947.
34
el
63
Siendo el segundo texto en regular dicha realidad despus de la Constitucin de Portugal de 1976.
64
Otros ejemplos, como afirma Frosini, T. E., en Nuevas tecnologas y constitucionalismo. Revista
de Estudios Polticos 124. (Nueva poca), abril/junio, 2004, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales. Madrid, Pgs. 134 -136, son las Constituciones de la Repblica de Sudfrica de
1993 que prev tres artculos de la libertad informtica, entre los que se encuentra el derecho a la
privacy; o el de la Constitucin Federal de la Confederacin Suiza, modificada en el 1993, que lo ha
asociado a la vida privada, libertad de prensa o derecho a la informacin; o los casos
latinoamericanos donde las constituciones han avanzado hacia la proteccin explcita de situaciones
subjetivas derivadas de la tecnologa informtica, como es el caso de el habeas data. Aqu se
observa los pases que lo han incorporado de manera directa a sus constituciones (caso:
Guatemala, Brasil, Colombia, Paraguay, Per, Ecuador, Argentina y Venezuela), otros la garanta la
prev la legislacin en forma indirecta mediante el amparo constitucional (casos: Chile, Costa Rica,
Bolivia, Nicaragua, y Honduras), y otros prev una tutela indirecta del habeas data (casos: Panam,
Mxico, Uruguay y El Salvador).
65
66
Las bases para la redaccin del referido artculo fue el artculo 8 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos (CEDH), el artculo 12 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos
(DUDH) y el artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. En el caso del ltimo
aparte en el artculo 35 de la Constitucin de Portugal. De hecho la inclusin del ltimo aparte fue lo
que produjo el mayor debate, considerando algunos diputados- que su inclusin era innecesaria,
mientras que otros alertaban su influencia. Vase Arenas, M. en la obra citada. El Derecho
fundamental a la proteccin de datos personales en Europa Pg. 445.
35
68
vertientes porque algunos autores opinan que dichos artculos forman parte del
sistema
constitucional
de
la
libertad
informtica
autodeterminacin
67
68
Davara Rodrguez, M. Manual de derecho informtico. Aranzadi. Pamplona. 1993. Pg. 55.
36
informativa,69 mientras otros opinan que no son el artculo 18.4 y 105 b) preceptos
constitucionales que se complementen, porque el 105 no est concebido para
preservar ningn derecho fundamental, sino que se trata del control de la
informacin, adems de referirse nicamente a la Administracin y su actuacin.70
69
Obra cit. Prez Luo, A. Libertad informtica y leyes de proteccin de datos personales (La libertad
informtica. Nueva frontera de los derechos fundamentales) Pg. 159. Afirma el autor que la
autodeterminacin informativa o libertad informtica halla su reconocimiento inmediato en ambos
artculos.
Vase tambin, Prez Luo, A. La proteccin de la intimidad frente a la informtica en la
Constitucin espaola de 1978. Revista de Estudios Polticos (Nueva poca), nm. 9, mayo-junio
1979. Pgs. 62-63.
70
Para tener argumento e informacin detallada, vase la obra cit. Serrano Prez, M. M. El derecho
fundamental a la proteccin de datosPgs. 127-130.
71
Prez Luo. A. Derechos humanos, estado de Derecho y constitucin. Tecnos. Madrid, 1984. Pg.
338.
Vase tambin la Obra cit. Serrano Prez, M. M. El derecho fundamental a la proteccin de datos
Pg. 124.
72
37
Ntese, que ese mismo apartado del artculo 18.4 de la CE, se repite en el contexto
del derecho venezolano, porque la
73
74
Es importante hacer referencia precisa a este tema, el cual se puede profundizar en la obra de
Rebollo Delgado, L. Vida privada y proteccin de datos en la Unin Europea. Dykinson. Madrid,
2008. Pg. 37 y ss. Aqu el autor, al referirse al derecho a la privacidad, afirma que en el lenguaje
comn se utiliza trminos que van a identificarse con la intimidad, confidencialidad, secreto, vida
privada, esfera privada, y lo privado, que adems el asunto se ha complicado al haber incorporado
en el contexto europeo la Traduccin impropia del anglicismo privacy, asemejndola a vida
privada. Pero adems, en la redaccin del artculo 18.4 de la CE, si bien no se menciona la vida
privada de manera expresa, dentro del ordenamiento espaol, no existe ninguna distincin sobre
dicho concepto de vida privada e intimidad (ni jurisprudencial, ni legal), de modo que ambos
conceptos se van a identificar como parte de la soberana interna de las personas. Sin embargo, en
el contexto o mejor dicho en el ordenamiento jurdico de la Unin Europea, la situacin es diferente,
porque aqu s se hace la distincin entre ambos conceptos. En esa realidad, el derecho a la vida
privada se manifiesta bajo dos mbitos, uno interno, que corresponde a su moralidad, pensamiento
y cuerpo, y otro externo que se atribuye a su domicilio, comunicaciones, relaciones personales,
entre otros. En todo caso, distinguir como bien dispone el autor- entre intimidad y vida privada es
difcil, porque aunque se puede partir de un mbito interno y otro externo, los lmites entre unos y
otros no se ven de forma clara o evidente. Ahora, la distincin entre uno y otro proviene de las
consideraciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos bajo la ya mencionada teoras de las
esferas, o tambin llamada crculos concntricos (donde se distinguen tres esferas: la cerrada al
conocimiento de los dems, la compartida en mbito familiar y la ltima aquella informacin que
conoce la sociedad), el primer caso corresponde a la intimidad y la tercera a la vida privada. Pero a
pesar de dicha visin original, el asunto es que los contenidos son idnticos, as como, la posibilidad
de lesin, el bien jurdico que se protege y an ms, los sistemas de garantas. Por ello, de lo que
se trata es de que: Todos ellos representan la idea de la existencia de una esfera privada, en la que
slo cada persona tiene la potestad para decidir lo que le afecta, evitar las intromisiones no
deseadas, y en definitiva, tener un control al respecto de lo que no se quiere que otros conozcan, o
de lo que se quiere dar a conocer.
38
75
76
Incluso como afirma Murillo de la Cueva, L., en Informtica y proteccin de datos personales
(Estudio sobre la Ley Orgnica 5/1992, de regulacin del tratamiento automatizado de los datos de
carcter personal), col. 43 Cuadernos y Debates, ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1993. Pgs. 27 y ss. En consecuencia, donde han de situarse las medidas de salvaguardia no es
en el mbito de todos y cada uno de los derechos de los que un ciudadano puede ser titular sino en
39
Vase obra citada, Murillo de la Cueva, L., en Informtica y proteccin de datos personales Pg.
28. Aqu se afirma que de lo que se trata es de determinar si el derecho al honor y el derecho a la
intimidad personal y familiar o sea, las otras referencias del artculo 18.4 de la Constitucin- son
idneos para suministrar soporte material sobre el que descansa la tcnica de la proteccin de
datos., y la pg. 31, cuando se establece que el problema planteado desaparece si en vez de
atenernos a la formulacin textual del artculo 18.4 de la Constitucin, procuramos deducir a
partir de su contenido y, en especial, de los intereses en juego una nueva clave que ofrezca una
fundamentacin material constitucionalmente satisfactoria a la tcnica de la proteccin de datos. []
Naturalmente, esta opcin conduce a la afirmacin de un nuevo derecho fundamental a partir del
citado precepto constitucional que se corresponda con ese bien jurdico que es menester
garantizar..
40
En ese orden y direccin, se mostrarn las consideraciones que derivan del anlisis
del artculo 18.4 de la CE, a los fines de comprender la visin y diseo del
constituyente espaol, en la construccin de un nuevo derecho. Para ello, y tomando
en cuenta la redaccin del artculo ser necesario conocer qu significa: a) pleno
ejercicio de sus derechos, b) para garantizar el honor, y c) la intimidad personal y
familiar de los ciudadanos. 78
1.1.
78
Aqu seguiremos el anlisis que desarrolla en su Obra cit. Serrano Prez, M. M. El derecho
fundamental a la proteccin de datos Pgs. 134 y ss. Quien nos plantea los inconvenientes de su
redaccin, todo lo cual va a generar la respuesta de la jurisprudencia espaola.
79
Resaltado nuestro.
41
En este sentido, el profesor Prez Luo, basado en la teora del derecho, presenta
su visin de los derechos fundamentales. En ese orden alude el referido profesor:
80
Prez Luo. A. La tercera generacin de derechos humanos. Aranzadi. Navarra 2006. (MAI 440).
Pg. 181
42
tambin
43
81
Constitucinde1976. De hecho, el artculo 35 de la Constitucin Portuguesa, ha sido objeto de
varias modificaciones atinentes:
A) En 1982 por los cambios tecnolgicos dando mayores garantas a los procesos de registros y
tratamiento de datos, agregando dos nuevos apartados:
2. Se prohbe el acceso a datos personales de terceros y la interconexin de los mismos, as como
su flujo transfronterizo, salvo en casos excepcionales previstos por la ley.
4. La Ley definir el concepto de datos personales a los efectos de registro informtico.
B) En 1989, a los fines de su adaptacin al Convenio 108 sobre Proteccin de Datos Personales
del Consejo de Europa, quedando redactado as:
1. Todos los ciudadanos tendrn derecho a conocer los datos que les conciernen que constan en
ficheros o registros informticos y el fin al que son destinados, pudiendo exigir su rectificacin, y
actualizacin, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley sobre secretos de Estado y de Justicia.
2. Se prohbe el acceso a datos personales de terceros y la interconexin de los mismos, salvo en
casos excepcionales previstos por la Ley.
3. La informacin no puede ser utilizada para el tratamiento de datos relativos a convicciones
filosficas o polticas, afiliacin a partidos o sindicatos, confesiones religiosas o vida privada, salvo
cuando se trate de procedimiento de datos estadsticos no identificables individualmente.
4. La Ley definir el concepto de datos personales a los efectos de registro informtico, as como las
bases y bancos de datos y las respectivas condiciones de acceso, constitucin y utilizacin por
parte de entidades pblicas y privadas.
5. Se prohbe la atribucin a los ciudadanos de un nmero nacional nico.
6. Una ley define el rgimen aplicable a los flujos transfronterizos de datos, estableciendo las formas
adecuadas de proteccin de los datos personales y de otros cuya salvaguarda se justifique por
razones de inters nacional.
C) En 1997, como consecuencia de la Directiva 95/46 del Consejo de Europa sobre Proteccin de
Datos Personales, siendo la redaccin actual la siguiente:
1. Todos los ciudadanos tienen derecho a acceder a los datos informatizados que les conciernen,
pudiendo exigir su rectificacin, y actualizacin, as como a conocer la finalidad a que se destinan,
en los trminos que establezca la Ley.
44
En todo caso, como bien lo establece Serrano Prez, de la revisin del artculo 18.4
de la Constitucin Espaola se aprecia la influencia e impacto que produce el uso y
exceso de la informtica en el pleno ejercicio de los derechos fundamentales de los
ciudadanos, adems de poder ver en su lmite una garanta.82
primer matiz, a travs del cual se establece como lmite de la informtica el ejercicio
de todos los derechos.84 y no se refiere al pleno ejercicio del honor, intimidad y
82
Obra cit. Prez Luo. A. Derechos Humanos, Pg. 363. El autor dispone que habra sido
preferible que en la CE, como garanta de los derechos fundamentales, usara una disposicin
constitucional parecida a la portuguesa, esto es, una disposicin general de los lmites de la
informtica.
83
84
Vase Prez Luo. A. Derechos Humanos, Pg. 361 y ss. Se expone dentro de la Parte
Tercera, El ITER del texto constitucional: Elaboracin y debates parlamentarios, sintetiza el alcance
del contenido y las tres posturas que se desarrollaron: a) Aquellos que se pronunciaron en contra de
la referencia expresa del trmino informtica en el texto Constitucional, por su redundancia y sin
45
propia imagen nada ms, sino que atiende a todos los derechos, por lo que fue un
error simplificar el impacto de la informtica a dichos derechos.
del pleno
precisar los distintos modos de agresin, b) los que consideraban necesaria la inclusin en el texto,
pero con su extensin en todos los derechos y c) los que apoyaban la anterior, pero ampliando su
contexto a procedimiento..
85
86
Resaltado nuestro.
Si bien el objeto del trabajo no es hacer un tratado sobre el derecho al honor, intimidad, si interesa
hacer algunas apreciaciones sobre el mismo. Para ello se cita a Rebollo Delgado, L. Derechos
Fundamentales y Proteccin de Datos. Dykinson, 2004. Pg. 26 y ss. El autor describe que el
derecho al honor se concibe y establece por primera vez en la Constitucin Espaola de 1978,
derivando de la dignidad de las personas, los derechos que le son inherentes y el libre desarrollo
de la personalidad, todo lo cual se traduce en los fundamentos del orden poltico y la paz social.
Con dicha realidad, el derecho al honor se concibe como ese atributo inherente a todo ser
46
humano, a travs del cual las personas estn protegidas frente a cualquier trato insultante o
injurioso, o ante cualquier violacin injustificada de su reputacin o ante el sometimiento al
descrdito de terceros.
87
88
Contrario a lo que se plantea Prez Luo, A. obra cit. Derechos Humanos, Pg. 363. Indica que
al incluir su regulacin en el apndice del artculo 18, pueden generar opcin hermenuticas que
pueden dificultar la extensin de su tutela a los dems derechos.
Obra cit. Serrano Prez, M. M. El derecho fundamental a la proteccin de datos Pg. 140.
89
El autor parte de la base que la afectacin puede darse mediante la utilizacin de los datos con
finalidad ilcita y mediante el descontrol, pero no mediante el tratamiento de los datos.
Vase Freixas Gutirrez, G. La proteccin de los datos de carcter personal en el derecho espaol
(Aspectos tericos y prcticos). Bosch. Barcelona. 2001. Pg. 42. Obra ya citada.
47
lo cual nos parece acertado-, una excepcin a la regla, la cual se produce cuando
exista el cruce de datos que permita acumular referencias individuales y el resultado
sea un perfil de dicho ciudadano, all el tratamiento de los datos puede generar una
violacin al derecho al honor.
90
Vase Lucas Murillo de la Cueva, P. Informtica y proteccin de datos personales (Estudio sobre
la Ley Orgnica 5/1992, de regulacin del tratamiento automatizado de los datos de carcter
personal) Col 43 Cuadernos de Debates. Ed. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1993.
Pg. 28. Aqu el autor afirma que el derecho al honor tiene una escasa relevancia en cuanto a la
proteccin de datos, y que pocas amenazas representa para l la informtica. De hecho, parte de
la afirmacin que el propio artculo 18.1 de la CE, no reconoce como nicos derechos: el honor, la
intimidad personal y familiar y a la propia imagen, porque el propio 18.4 se olvid de nombrar el
derecho a la propia imagen, e incluso olvid que presenta el artculo 105. b).
Vase tambin Lucas Murillo de la Cueva, P. El Derecho a la autodeterminacin informativa. Ed
Tecnos. Col. Temas clave de la Constitucin Espaola. Madrid. 1990. Pg. 77 y ss.
91
Resaltado nuestro.
48
Reitera Serrano Prez, que el artculo 18.4 no plantea la proteccin del derecho a la
intimidad o necesariamente a ella, cuya inclusin se plantea en el apartado 1 del
mismo artculo, volviendo a revivir las consideraciones del derecho al honor, ya
comentadas. En igual trmino, afirma que las nuevas tecnologas abarcan algo
mucho ms extenso que la propia nocin de intimidad. Sin embargo, ello no
corresponde a la visin de la doctrina o la jurisprudencia.
Sin embargo, el asunto se centra en que parte de la doctrina no termina por romper
el nexo existente e incluso automtico que se plantea entre intimidad-proteccin de
datos, lo cual se produce ante la visin que parte de un concepto amplio de la
intimidad y no en un concepto restringido, por lo que se iguala a la llamada
autodeterminacin informativa. 93
92
93
49
Ahora bien, lo que s se tiene claro es que producto de las impresiones o fallas en la
redaccin, as como, su estrecha vinculacin a la intimidad, todo ello ha permitido las
diversas acepciones o teoras sobre la libertad informtica o la autodeterminacin
informativa, incluso como un nuevo derecho y sobre l la creacin de varios
conceptos.94
Sin embargo, se encuentran comentarios que indican que el artculo 18.4 lo que
establece es una garanta, o la anticipacin que realiz el constituyente espaol
hacia la visin de la informtica y no pretende ms que una alerta a lo que hoy se ha
denominado la tecnologa.95
esencia etimolgica, que como afirma la Real Academia Espaola: es esa zona espiritual reservada
o ntima de una persona o de un grupo, especialmente a una familia. Dicha concepcin viene del
desarrollo de la doctrina alemana basada en la teora de las esferas, pero tambin dicho concepto ha
sido utilizado por el Tribunal Constitucional Espaol, al establecer que ste pertenece a ese mbito
propio y reservado frente a la accin y conocimiento de los dems, con el cual se permitir la calidad
mnima de vida. Por otro lado, se plantea el concepto subjetivo. Este concepto se identifica con la
denominacin derecho a la autodeterminacin informtica, basada en la sentencia del Tribunal
Constitucional alemn del Censo de 1983. Segn este concepto, las personas tienen el derecho a
determinar lo que debe quedar reservado al conocimiento de los dems, es decir, esa facultad de
excluir a los dems de ese mbito personal o familiar. Bajo lo dicho, el primer concepto alude
principalmente a proteccin, el derecho a defender mi esfera. En el segundo el enfoque va hacia el
control, soy yo el que decide a quin, cmo y dnde otorgo la informacin. Pero se plantea un tercer
concepto, que es la teora del mosaico y que parte de la idea de proteccin ante las amenazas
tecnolgicas (formulada por Madrid Conesa), quien afirma que en el mundo de hoy los datos pueden
crear perfiles de los individuos (aunque sean datos en principio irrelevantes y funcionan como un
mosaico. Finalmente, afirma el autor que se trata de la visin de unificacin de ambos conceptos, esto
es ver a la intimidad como el derecho que toda persona tiene a que permanezcan desconocidos
determinados mbitos de su vida, as como controlar el conocimiento que terceros tienen de l. La
intimidad es el elemento de desconexin social.
94
O el derecho a la intimidad informtica a la que alude Conde Ortz, C. La proteccin de datos
personales, un concepto autnomo con base en los conceptos de intimidad y privacidad. Universidad
de Cdiz. Dikinson, 2005. Pgs. 26.
95
50
96
51
Despus de todo lo expresado, y siendo ste un tema de larga data, es propicio que
frente a lo comentado, se presente la opinin ms calificada sobre el tema y que
97
Obra cit. Martnez Martnez, R. Una aproximacin crtica a la autodeterminacin informativa... Pg.
347, a pesar de esta visin autores como Martnez indican que: El artculo 18.4 de la Constitucin
Espaola no es otra cosa que la anticipacin por el constituyente espaol de una nueva sociedad
que entonces slo se oteaba en el horizonte y mucho ms en aquel pas que ramos-, y no
pretendi ser ms que una alerta, que un faro que deba guiar la futura labor del legislador en todo
lo que afectase a lo que despus se ha dado en llamar tecnologas de la informacin y las
comunicaciones y entonces simplemente la informtica..
Otros indican, segn obra citada Freixas Gutirrez, G. La proteccin de los datos de carcter
personal en el derecho espaol (Aspectos tericos y prcticos). Bosch. Barcelona. 2001. Pg. 36.
que la redaccin del artculo 18 en su apartado 4, no supone un anexo de los derechos al honor, la
intimidad sino que es un derecho fundamental autnomo, que identifica el Tribunal Constitucional
Espaol, como el derecho a la libertad informtica que se va a relacionar con los dems derechos
fundamentales y libertades pblicas. Adems, indica que por esa razn, mereca un tratamiento
diferenciado de los derechos al honor y la intimidad personal y familiar siguiendo el modelo de la
Constitucin portuguesa.
98
Sin embargo, existen autores que parten de una tesis reduccionista, tal como afirma Bazn, V en el
artculo El habeas data y el derecho a la autodeterminacin informativa en perspectiva de derecho
comparado. Estudios Constitucionales (Revista semestral del Centro de Estudios Constitucionales,
ao 3, nro. 2,). Santiago. 2005. Pg. 113. Citando a Jimnez Escobar: el derecho a la intimidad era
una libertad fundamental perfectamente estudiada, nacida como categora jurdica el siglo pasado
(se refiere al siglo XIX), y sin el abolengo de otros derechos humanos, pero totalmente definida,
acotada, documentada. Acudir a esta categora evitaba la fastidiosa tarea de crear un nuevo
derecho (o el tener que prescindir de un determinado derecho) al que designar como objeto de la
agresin de la tecnologa.
52
y Pablo
2. La doctrina.
Son entonces, los profesores Antonio Prez Luo y Pablo Lucas Murillo los que
comprenden las opiniones calificadas y especialmente quienes en Espaa- poseen
la voz primaria en cuanto al estudio sistemtico y doctrinal del derecho a la
proteccin de datos de carcter personal. Ahora bien, ambos autores no comparten
dicha calificacin de derecho a la proteccin de datos de carcter personal99, sino
que han optado por denominarlas libertad informtica o autodeterminacin
informativa, segn se ver.
Para ello, se har referencia a la libertad informtica, en primer trmino, teora que
considera Antonio Prez Luo, y que recoge en varias de sus obras.
99
53
100
Sin embargo, podemos encontrar sus obras desde 1971, como es el caso de La jusciberntica en
Espaa, en la Revista Jurdica de Catalua, n 2. Pgs. 303-327; o Ciberntica, Informtica y
Derecho. Un anlisis metodolgico. Publicaciones del Real Colegio de Espaa. Bolonia.
101
54
102
55
Pero, a tal punto de anlisis preliminar y errneo parte el aludido autor, que adems
de slo ver el derecho a la intimidad como la previsin o derecho contenido en el
artculo 18.4 de la CE, tambin al analizar su desarrollo y evolucin, termina por
asemejarla o igualarla con la configuracin de la privacy norteamericana, esto es,
aludiendo que la intimidad y privacy son lo mismo. Esto lo expresa as:
103
104
Ibdem. Vase tambin el aparte sobre el artculo 18.4 de la CE, especficamente los comentarios
de Serrano Prez, M. M. en cuanto a la relacin del artculo 18.4 y el 105, b) de la CE.
56
En ese orden y direccin, al anlisis preliminar que realiza Prez Luo del artculo
18.4 de la CE, en 1981 dos aos despus de la primera obra-, elabora un conjunto
de principios necesarios, que deben tomarse en cuenta en la construccin de una
ley espaola que regulara el asunto de la informtica. Por lo que utiliza el trmino
libertad informtica al incorporarlo dentro del conjunto de principios enumerados. Lo
hace de la siguiente forma:
105
57
Esa visin es la que permitir luego desarrollar la concepcin del nuevo derecho,
bajo los contenidos planteados, concepcin que luego se apartar del derecho de la
intimidad como eje central o determinante, construyendo as un nuevo concepto o
derecho como se ha sealado-, el derecho a la libertad informtica.
Toda esa construccin o redimensionamiento que hace Prez Luo del derecho a la
libertad informtica, va a tener su gnesis en el desarrollo generacional de los
derechos humanos. Partiendo de esa visin habla de una primera generacin
(basada en las libertades individuales), en la cual se exige la autolimitacin y la no
intromisin de los poderes pblicos en la esfera individual; la segunda generacin
(basada en los derechos econmicos, sociales y culturales), y cristalizada jurdica y
poltica en el Estado Social de Derecho, en la que se exige una actuacin activa de
los poderes pblicos y garantizada a travs de ellos; y la creacin de una nueva
categora o nueva generacin (la tercera), en la cual se encuentran las nuevas
tendencias universales, como el derecho a la paz, los derechos de los
consumidores, la calidad de vida, o la libertad informtica. En ese orden, indica el
autor que el mismo desarrollo de los derechos humanos ha llevado a que el
concepto de intimidad se vincule con el libre desarrollo de la personalidad (caso el
artculo 2.1 de la Repblica Federal de Alemania, o el caso del artculo 10.1 de la
Constitucin Espaola: identidad, dignidad, libertad e igualdad), y de all la creacin
del concepto de autodeterminacin informativa, como una construccin de la
doctrina y jurisprudencia germana, que debe entenderse como un equivalente a la
libertad informtica.106
106
Vase Prez Luo, Antonio. Intimidad y proteccin de datos personales: Del habeas corpus al
habeas data. Edicin a cargo de Luis Garca San Miguel Rodrguez-Arango (Estudios sobre el
derecho a la intimidad). Tecnos. Madrid. 1992. Pgs. 36 39.
58
En ese sentido, Prez Luo, fabrica una postura basada en una nueva generacin
de los derechos humanos, esto es, la tercera generacin, en la cual se construye la
libertad informtica, asemejada a la llamada autodeterminacin informativa,
agregando un tercer concepto, cuya existencia permitir el nacimiento real del nuevo
derecho y la facultad de conocer y de controlar la informacin existente en banco de
datos automatizados (habeas data).
107
108
Obra cit. Prez Luo, A. Libertad informtica y leyes de proteccin de datos personales (La
libertad informtica. Nueva frontera de los derechos fundamentales)... Pgs. 137-183.
Tambin vase, Prez Luo, A. Manual de informtica y derecho. Ariel. Barcelona. 1996. Pg. 43 y
ss.
59
los
siguientes
conceptos:
Libertad
Informtica,
facultad
de
109
60
dimensin
De modo que, Prez Luo aboga por la Libertad Informtica, que es sinnimo de la
Autodeterminacin Informativa. Plantea una de las garantas especiales del nuevo
derecho (habeas data), y a la vez lo concibe como un nuevo derecho, autnomo,
que incluso va ms all del derecho a la personalidad, y que se relaciona con la
intimidad, pero no de manera decisiva, sino tambin con otros derechos y
especialmente con la identidad, dignidad, libertad e igualdad, cuya base
constitucional est en los artculos 18.4 y 105, b) de la CE, derecho que le permite a
cualquier ciudadano (individual o colectivo) conocer, acceder, controlar, corregir,
rectificar, destruir, los datos personales inscritos en programas electrnicos, bajo un
apoyo estructural y normas de organizacin y bajo la existencia de garantas que
permitan su existencia real y efectiva.
61
con lo cual se dificulta el asunto neural, pero a la vez olvidando los asuntos
fundamentales a abordar y dilucidar.
110
110
Y como se apreciar al final de este captulo, ser incluso la corriente que impregnar el derecho
Latinoamericano y que permitir aflorar el Habeas Data, separndolo del derecho a la proteccin de
datos personales o colocarlo al mismo nivel.
111
Obra cit. Lucas Murillo de la Cueva, P. El Derecho a la autodeterminacin informativa 1990. Pg.
30.
62
En ese recorrido, el autor deja claro que si bien la visin ha sido vincular el derecho
a la autodeterminacin informativa al de la intimidad, incluso partiendo del desarrollo
histrico, lo cierto es que la intimidad constituye un concepto preinformtico (que se
coloca en el mbito de la persona, con una primera nocin restringida y hoy da en
una visin ms extenso o ampliado), sin embargo, la proteccin de los datos y su
tcnica se presenta con mayor complejidad que rebasa incluso la intimidad, porque
atender a los poderes del individuo con las limitaciones de los terceros, as como
las diferentes garantas necesarias, donde incluso los datos que se protegern no
necesariamente sern ntimos, esto es, pueden ser del conocimiento de otros, o
incluso insignificantes, siendo por tanto un mbito mucho ms amplio que el de la
propia intimidad (concepto incluso impreciso por su constante movimiento), donde su
punto de partida ser la influencia de la informtica y su incidencia en la esfera de
los individuos y el valor que se le otorga en el artculo 18.4 de la CE. De acuerdo a lo
expresado, Lucas Murillo diferencia la autodeterminacin informativa del derecho a
la intimidad, puesto que al tener mbitos materiales distintos o no coincidentes, el
primero con una concepcin preinformtica y el otro bajo un sector especializado y
cada vez ms articulado. Por lo que afirma que se trata de un nuevo derecho que es
producto de la informtica y aunque la idea de su existencia es preservar la
informacin individual, sea ella ntima o no, el bien que se tutela no es la intimidad,
sino la autodeterminacin informativa que claramente se diferencia de aquella.112
112
63
113
Vase obra cit. Lucas Murillo de la Cueva, P. Informtica y proteccin de datos personales. Pg.
27 y ss.
Sin embargo, autores como Serrano Prez, M. M. El derecho fundamental a la proteccin de datos.
Pg 81-82. Indican que este autor plantea una concepcin de la intimidad a nivel restringido que se
aparta de la doctrina y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Espaol, toda vez que, que
afirma que existen rea que no abarca la tcnica de la informtica, cuando en realidad y segn
Serrano, todas son susceptibles de automatizacin, por lo que considera una nocin confusa de la
intimidad a nivel restringido, que no comparte con la proteccin de datos igual objeto de tutela de
manera absoluta, lo cual siendo as, la proteccin de datos dejara desprovistos a una serie de
derechos que son simplemente datos personales, y dejara por fuera un nmero considerable y que
son sujetos de verdadera proteccin. Por esa razn, Serrano indica que la distincin de la intimidad a
nivel restringido y amplio radica en las facultades que se otorgan a los individuos y no en los
elementos que se incluyen bajo su proteccin. La distincin es, o la concibe como una restriccin o
facultad de excluir las interferencias (restringida), o si se concibe a la intimidad como el control de
las informaciones; y no como afirma Lucas Murillo, si se trata de informacin reservada o cualquier
informacin irrelevante. De modo que, el asunto no es el objeto del derecho, sino el sujeto y sus
posibilidades. Bajo lo dicho la intimidad es un derecho que se afirma sobre la prohibicin o exclusin y
no plantea (bajo la visin restringida) ninguna posibilidad de control. En ese sentido, y de acuerdo a lo
argumentado por el Tribunal Constitucional Espaol y la sentencia 292/2000, el asunto no se centra
en los datos ntimos, sino en cualquier tipo de dato personal, ntimo o no, que pueda afectar derechos
sean o no fundamentales, porque el objeto es la proteccin de datos de carcter personal.
114
Vase obra cit. Lucas Murillo de la Cueva, P. Informtica y proteccin de datos personales. Pgs.
27 y ss.
64
Continuando, nos indica que el artculo 18.4, crea la suerte bajo la concepcin de
un nuevo catlogo de derechos- de facultades que superan los mecanismos tpicos
(incluyendo el de la intimidad), y que van a asegurar el control que sobre ella se
dispone o utilizan los terceros, evitando perjuicios, con un sistema instrumental,
garantas, procedimientos y sanciones, es por tanto:
115
116
65
66
el uso de la
informtica, as como, reconoce los grandes peligros que suponen las nuevas
tecnologas, y lo asume desde la ptica del derecho a la intimidad de manera nica
y exclusiva. Posteriormente, se plantea una segunda etapa, donde reconoce la
existencia de un nuevo derecho, la libertad informtica, pero sin abandonar la
concepcin y su argumentacin desde el derecho a la intimidad. Va a resultar luego
de la aprobacin de la Directiva 95/46 del Consejo de Europa y las leyes orgnicas
117
Ley Orgnica 5/1992 de Regulacin del Tratamiento Automatizado de Datos de Carcter Personal
(LORTAD), y la Ley Orgnica 15/1999 de Proteccin de Datos de Carcter Personal (LOPD).
Tambin, y como posicin en contrario a la expuesta por la mayora de la doctrina, puede verse la
obra cit. Martnez Martnez, R. Una aproximacin crtica a la autodeterminacin informativa. Pgs.
328 y ss. Aqu el autor se plantea si se trata de: Una fundamentacin autnoma del derecho a la
proteccin de datos? o es una creacin ex-novo de un derecho fundamental. Tal indicacin la hace
a partir de su visin, que se expresa as: si se hubiese acudido a la voluntad del constituyente como
criterio del que inferir el sentido ltimo del precepto no puede asegurarse con certeza que pudiera
probarse sin ninguna duda que ste quisiera atribuir al artculo 18.4 CE los mismos efectos que el
Tribunal Constitucional Federal Alemn otorga a la categora del derecho a la autodeterminacin
informativa, ni tampoco exactamente el mismo fundamento, o al menos el empleo de una tcnica
equivalente. Lo que s resulta en cambio plenamente demostrable es la voluntad expresa de
integrar el precepto en los derechos que tutelan la vida privada en sus distintas facetas. []
El Alto Tribunal, ha optado por una tercera va consistente en hacer residir el derecho a la
proteccin de datos en el artculo 18.4 CE probablemente ante el reto de dar un pequeo salto en el
vaco y crear jurisprudencialmente ex-novo un derecho fundamental cuya fundamentacin real no
debiera haber sido otra que la garanta de la personalidad y del ser humano que contiene el artculo
10.1 CE tomando como referente interpretativo el derecho a la vida privada que implcitamente
consagra el artculo 18 CE visto a la luz de los convenios internacionales sobre la materia.
67
el TC,
afianza su visin y
118
68
69
por terceros y la falta de su control por parte del titular. Por lo que, mediante la
presente decisin el TC estaba expresando que el derecho de intimidad no era del
todo suficiente para atender la influencia que producan la tecnologa en los
derechos fundamentales de los ciudadanos.
70
71
de sus
Se trata de un caso que se origina ante una peticin de informacin que hiciera un
ciudadano vasco al Gobernador Civil de Guipzcoa sobre ficheros automatizados
que estaban en la Administracin General del Estado que podan contener datos de
su persona. Ahora bien, ante la negativa de la Administracin va silencia
administrativo- el ciudadano vasco acude a la va contencioso-administrativa y ante
la desestimacin de dicho recurso, intenta un amparo a los fines o bsqueda de
que se le permita o facilite los datos personales contenidos en los descritos ficheros.
72
119
Vase Obra cit. Serrano Prez, M. M. El derecho fundamental a la proteccin de datos. Derecho
espaol y comparado... Pgs. 164 y ss.
120
Vase obra cit. Goig Martnez, J. M.; Nez Martnez, Ma. A. y Nez Rivero, C. El sistema
constitucional de derechos y libertades segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Universitas Internacional. Madrid. 2006 Pg. 240. Aqu se plantea que dicho trmino libertad
informtica, se reitera en las sentencias del TC: 143/1994 (FJ 7), la 11/1998 (FJ 4), la 94/1998 (FJ
6), y la 202/1999 (FJ 2).
73
74
75
Como elemento adicional, y que puede tener influencia, es que unos meses antes de
dictarse la sentencia 254/93, el legislador espaol promulg la Ley Orgnica
regaladora del Tratamiento Automatizado de Datos (LORTAD 5/1992) -la cual no
afect el amparo intentando ni la sentencia dictada-. De acuerdo a lo comentado el
avance fue importante, pero no completo ni decisivo en la proclamacin del derecho
fundamental previsto en el artculo 18.4 de la CE.
que
76
En todo caso, pareciera aludir la sentencia al peligro que se delata ante el uso
incorrecto de los datos personales para fines diferentes a los que se haban
autorizado, lo cual atenta contra el derecho a la privacidad, colocando as a los
datos econmicos del contribuyente, ms all de la capacidad econmica del
mismo, considerndose como una nueva forma de intromisin al establecer que:
la vulneracin del derecho a la intimidad personal y familiar, no en cuanto a la
existencia misma de un Nmero de Identificacin Fiscal, sino por ser ste un
instrumento a travs del cual se recaba informacin que puede ser utilizada de forma
desviada, incidiendo en la esfera de reserva personal. (F.J. 5).
77
Otra sentencia que emana del TC en los aos 1998, es la referida al debate sobre la
utilizacin de datos personales por parte de RENFE. Se trata de la sentencia
11/1998121. En dicha sentencia, se resuelve el caso de un trabajador y el descuento
realizado por RENFE de su salario por haber participado en una huelga, partiendo
de la utilizacin de sus datos personales acerca de su afiliacin sindical. En este
caso, el TC afirma que: el artculo 18.4 de la CE no slo entraa un especfico
instrumento de proteccin de los derechos del ciudadano frente al uso torticero de la
tecnologa informtica, como ha quedado dicho, sino que adems, consagra un
derecho fundamental autnomo a controlar el flujo de informaciones que conciernen
a cada persona. (F.J. 4).
121
Vase la Obra cit. Arenas Ramiro, M. El derecho fundamental a la proteccin de datos personales
en Europa... Pg. 449 y 450.
122
Tal como plantea en la obra cit. Serrano Prez, M. M. El derecho fundamental a la proteccin de
datos. Derecho espaol y comparado. Pgs. 170 y 171.
78
123
Con dicha sentencia se resuelve la inconstitucionalidad presentada por el Consejo Ejecutivo de la
Generalidad de Catalua, el Defensor del Pueblo, el Parlamento de Catalua y por don Federico
Trillo-Figueroa Conde, Comisionado por 56 Diputados del Grupo Parlamentario Popular, contra
diversos artculos de la Ley Orgnica 5/1992 (LORTAD), de 29 de octubre, esto es, la regulacin del
tratamiento automatizado de los datos de carcter personal, la competencia sobre derechos
fundamentales y la Agencia de Proteccin de Datos. En el caso, se acumularon los recursos 201/93,
219/93, 226/93 y 236/93, y fue conocido por El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por don
Pedro Cruz Villaln, Presidente, don Carles Viver Pi-Sunyer, don Rafael de Mendizbal Allende, don
Julio Diego Gonzlez Campos, don Manuel Jimnez de Parga y Cabrera, don Toms S. Vives Antn,
don Pablo Garca Manzano, don Pablo Cachn Villar, don Fernando Garrido Falla, don Vicente
Conde Martn de Hijas, don Guillermo Jimnez Snchez y doa Mara Emilia Casas Baamonde. Dicho
recurso se presente sobre la inconstitucionalidad de los arts. 6.2, 19.1, 20.3, 22.1 y 2.1, 24, 31, 39.1
y 2, 40.1 y 2, y Disposicin final tercera de la Ley Orgnica 5/1992, de Regulacin del Tratamiento
Automatizado de los Datos de Carcter Personal.
79
124
FJ7. Reiterado en la sentencia del TC 254/1993, de 20 de julio, F.J. 6, doctrina que se reitera en
las SSTC 143/1994, de 9 de mayo, F.J. 7; 11/1998, de 13 de enero, F.J. 4; 94/1998, de 4 de mayo,
F.J. 6, y 202/1999, de 8 de noviembre, F.J. 2).
80
particular que
81
Lo interesante del voto concurrente, es que a travs del mismo se puede concluir lo
siguiente:
82
del Parlamento
83
125
Con la ayuda que otorga la perspectiva abierta de artculo 10.2 de la CE. Ver obra cit. Murillo, P.
L. El derecho a la autodeterminacin informativa... 2009. Pg. 71.
126
84
del Pueblo respecto de los arts. 21.1 y 24.1 y 2 de la Ley Orgnica 15/1999, de 13
de diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal, esto es, ante la
vulneracin del derecho fundamental a la proteccin de datos personales, por lo que
se solicita la nulidad parcial de varios preceptos de la Ley Orgnica.127
127
Arts. 21.1 (Comunicacin de datos entre Administraciones Pblicas) y 24.1 y 2 (otras excepciones
a los derechos de los afectados) de la Ley Orgnica 15/1999, por vulneracin de los arts. 18.1 y 4 y
53.1 de la CE.
128
Ante la expresin por disposicin de superior rango que regule su uso. El texto del artculo Art.
21.1 era: Los datos de carcter personal recogidos o elaborados por las Administraciones Pblicas
para el desempeo de sus atribuciones no sern comunicados a otras Administraciones Pblicas para
el ejercicio de competencias diferentes o de competencias que versen sobre materias distintas, salvo
cuando la comunicacin hubiere sido prevista por las disposiciones de creacin del fichero o por
disposicin de superior rango que regule su uso, o cuando la comunicacin tenga por objeto el
tratamiento posterior de los datos con fines histricos, estadsticos o cientficos.
129
85
Para
resolver
dicho
recurso
constitucionalidad de expresiones
las
implicaciones,
que
lleva
consigo
la
86
87
88
disposicin sobre esos datos. Esta garanta impone a los poderes pblicos la
prohibicin de que se conviertan en fuentes de esa informacin sin las debidas
garantas; y tambin el deber de prevenir los riesgos que puedan derivarse del
acceso o divulgacin indebidas de dicha informacin. Pero ese poder de disposicin
sobre los propios datos personales nada vale si el afectado desconoce qu datos
son los que se poseen por terceros, quines los poseen, y con qu fin. (F.J. 6).
89
Sin embargo, dicho derecho no se agota con la intimidad o en la intimidad, sino que
se difunde o refiere a cualquier tipo de datos, estn en el mbito de lo ntimo o no, y
se encuentren en el seno constitucional o no, incluso en el contexto de lo privado y
de lo pblico, porque se trata de un poder de disposicin sobre los mencionados
datos de las personas. Ello se expresa as:
90
Aqu establece la sentencia las facultades de: decidir cules de esos datos
proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cules puede este tercero
recabar, y que tambin permite al individuo saber quin posee esos datos
personales y para qu, pudiendo oponerse a esa posesin o uso. De manera que,
los ciudadanos ante tal poder de disposicin y control van a poseer un conjunto de
facultades que se expresan en: consentir la recogida, la obtencin y el acceso a los
datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, as como su uso o
usos posibles, por un tercero, sea el Estado o un particular. Llevando a tal punto de
expresin del titular, y del significado de lo que implica su consentimiento, que le
permitir: saber en todo momento quin dispone de esos datos personales y a qu
uso los est sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesin y usos.
De esta manera, el ser titular del derecho permitir que se pueda exigir que se
informe de qu datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos
91
131
Ello se sustenta en la sentencia del TC 11/1981, de 8 de abril (F.J. 8), donde le TC afirm que se
rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo
hacen impracticable, lo dificultan ms all de lo razonable o lo despojan de la necesaria proteccin.
92
132
Ntese que en mbito del derecho venezolano, la Constitucin si permite tal incorporacin, bajo la
previsin de los artculos 22 y 23, llegando incluso al punto de colocar al mismo tenor los Convenios
y Tratados Internacionales de Derechos Humanos suscritos por Venezuela con las normas
constitucionales, cuando aquellos beneficien a los ciudadanos y otorguen mayores garantas que las
propias normas constituciones, ante ese debate, ellos pueden prevalecer. As lo disponen los
artculos:
93
94
En este mismo contexto, y como bien se asume en la sentencia 292/2000 del TC, la
Unin Europea tambin avanz en el proceso de reconocimiento y garanta del
nuevo derecho, a partir del ao 2000 al aprobar la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unin Europea,133 como una frmula de integracin jurdicopoltica, ms all de la econmica, orientando la poltica europea hacia los derechos
fundamentales.134
133
Proclamada en la Cumbre de Niza del 7 de diciembre del ao 2000. Instrumento que en palabras
de Piar Maas, J. L. en la obra publicada junto a Canales Gil, A. Legislacin de proteccin de datos.
Estudio introductorio. Iustel. Madrid. 2008. Pg. 22, se abre una nueva etapa, en la que nos
encontramos, que se basa en la consideracin de la proteccin de datos de carcter personal como
un verdadero Derecho fundamental autnomo e independiente del Derecho a la intimidad.
134
Vase la obra cit. Arenas Ramiro, M. El derecho fundamental a la proteccin. Pg. 202.
95
La sentencia
tal,
presenta lmites. Ese tambin es el caso del derecho a la proteccin de datos, claro
est que esa limitacin se plantea de manera directa o indirecta por la propia
constitucin. Ello lo afirma el TC al establecer que: este Tribunal ha declarado que
el derecho a la proteccin de datos no es ilimitado, y aunque la Constitucin no le
imponga expresamente lmites especficos, ni remita a los Poderes Pblicos para su
determinacin como ha hecho con otros derechos fundamentales, no cabe duda de
que han de encontrarlos en los restantes derechos fundamentales y bienes jurdicos
constitucionalmente protegidos, pues as lo exige el principio de unidad de la
Constitucin (F.J. 11).
135
Vase la obra cit. Arenas Ramiro, M. El derecho fundamental a la proteccin. Pg. 218.
137
96
En ese sentido, dicha limitacin debe guardar consigo lo previsto en el artculo 53.1
de la CE138, o la reserva legal, esto es, como afirma el TC la Constitucin ha querido
que la Ley, y slo la Ley, pueda fijar los lmites a un derecho fundamental, (F.J. 11),
limitacin que ser inconstitucional si se hace prescindiendo de las precisiones y
garantas mnimas exigibles a una Ley sometida al insoslayable respeto al contenido
esencial del derecho fundamental cuyo ejercicio regula (art. 53.1 C.E.). (F.J. 10).
138
En el entendido que ella plantea unas garantas mnimas cuando indica que (artculo 53.1): 1. Los
derechos y libertades reconocidos en el Captulo II del presente Ttulo vinculan a todos los poderes
pblicos. Slo por Ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial, podr regularse
el ejercicio de tales derechos y libertades que se tutelarn de acuerdo con lo previsto en el artculo
161.1.a. Adems de la previsin del artculo 81.1 de la CE, como afirma el TC en su FJ 11. Dicho
artculo expresa que: 1. Son Leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos
fundamentales y de las libertades pblicas, las que aprueben los Estatutos de Autonoma y el
rgimen electoral general y las dems previstas en la Constitucin.
97
De forma tal, que todo lmite que se quiera o pretenda imponer al derecho a la
proteccin de datos, implicara que estos tienen que ser constitucionalmente
legtimos, atender al contenido del derecho fundamental a la proteccin de datos o a
las facultades en l establecidas (referente al propio derecho), pero tambin puede
darse cuando la ley establezca lmites que hagan impracticable el derecho
fundamental afectado o ineficaz la garanta que la Constitucin le otorga. Y as ser
cuando la Ley, que debe regular los lmites a los derechos fundamentales con
escrupuloso respeto a su contenido esencial, se limita a apoderar a otro Poder
Pblico para fijar en cada caso las restricciones que pueden imponerse a los
derechos fundamentales,. (F.J. 11).
De ser este el caso y como afirma el TC, la ley estara violando el derecho
fundamental a la proteccin de datos, porque
corresponda imponer los lmites y no renunciar a esto (con base a los artculos 53.1
y 81.1 de la CE). Bajo sus manos y por la reserva de ley es el legislador el llamado
a construir los lmites con las bases constitucionales y no dejarlo en manos de
normas infralegales. Ello lo expresa as:
98
Ahora bien, antes de continuar con el desarrollo e incorporacin del nuevo derecho
en Latinoamrica, conviene hacer algunas precisiones. En primer lugar, para poder
asumir
una
tesis
en
cuanto
los
conceptos
de
libertad
informtica,
99
privacidad. Todo ello, nos permitir mantener una visin clara y un recorrido bajo
una concepcin unitaria del nuevo espectro jurdico.
139
Es importante recordar que tambin Ruiz, C., ha utilizado la terminologa intimidad informtica,
como ya antes se seal, trmino que ciertamente genera confusin y se aleja incluso de la
diferenciacin que realiza el propio TC en la citada sentencia 292/2000, donde no solo diferencia la
proteccin de datos (o libertad informtica) de la intimidad, sino que adems otorga el carcter
positivo a la informtica y no a la intimidad.
140
Vase obra cit. Prez Luo, A. Libertad informtica y leyes de proteccin de datos personales (La
libertad informtica. Nueva frontera de los derechos fundamentales)... Pgs. 137-183. Para Prez
Luo no puede hablarse de proteccin de datos, porque lo que se protege es la persona y no los
datos.
Ver tambin Davara Rodrguez, M. Normativa para la proteccin de la intimidad: Planteamiento
General. Vol. Implicaciones socio-jurdicas de las tecnologas de la informacin. Fundacin CI-TEMA.
Madrid. 1992. Pg. 11 y ss. Sin embargo, la proteccin se ha entendido por el mismo autor como el
amparo debido a los ciudadanos contra la posible utilizacin por terceros, en forma no autorizada, de
sus datos personales susceptibles de tratamiento automatizado, para, de esta forma, confeccionar
una informacin que, identificable con l, afecte a su entorno personal, social o profesional, en los
lmites de su intimidad.
Tambin, se puede consultar Davara Rodrguez, M. A. Manual de derecho informtico. Aranzadi.
Pamplona. 1993. Pg. 47.
100
se protege? El dato o a la
141
142
143
101
Por otro lado, se ha indicado que el trmino libertad informtica no plantea dudas
sobre su significado, se trata de libertad e informtica, que no es el caso de la
autodeterminacin informativa que plantea una visin restringida o limitada de la
informtica, sin conexin; pero adems la autodeterminacin informativa comprende
un derecho subjetivo, o aquella parte del
contenido esencial
del derecho
144
Obra.Cit. Davara Rodrguez, M. Manual de derecho informtico. Pgs. 45, 46, 48, y 49. Adems,
como agrega dicho autor, as lo recoge el Convenio 1981 del Consejo de Europa en el primer
apartado de su introduccin: El presente Convenio tiene por objeto reforzar la proteccin de datos,
es decir, la proteccin jurdica de los individuos con relacin al tratamiento automatizado de los datos
de carcter personal que les conciernen. o el caso de la Directiva 95/46 de la Unin Europea del
Parlamento Europeo y del Consejo, la cual se concibe como Directiva sobre proteccin de datos. As
mismo, establece Davara que No cabe duda que se protege a la persona titular de los datos; no
obstante, el trmino proteccin de datos es adecuado, universalmente reconocido. Pg 50.
145
Obra cit. Serrano Prez, M. M. El derecho fundamental a la proteccin de datos. Derecho espaol
y comparado... Pgs. 175-177.
102
de
la
Otro aspecto, tiene que ver con los conceptos de intimidad y privacidad, toda vez
que como bien se indic, en la sentencia 292/2000, se plantea que aunque los datos
de los cuales se trate sean de carcter personal, ello
tengan proteccin los relativos a la vida privada o ntima de la persona, sino que los
datos amparados son todos aquellos que identifiquen o permitan la identificacin de
la persona, pudiendo servir para la confeccin de su perfil ideolgico, racial, sexual,
econmico o de cualquier otra ndole, o que sirvan para cualquier otra utilidad que
en determinadas circunstancias constituya una amenaza para el individuo.. (F.J.
6).
146
103
147
Y mucho menos establecido en el propio artculo 18.4 de la CE. En todo caso, debemos aclarar
que la idea es asumir una postura y no plantear una nueva investigacin que nos llevara una nueva
investigacin.
148
Obra cit. Serrano Prez, M. M. El derecho fundamental a la proteccin de datos. Derecho espaol
y comparado... Pgs. 174-175.
104
de lesin son las mismas, y el bien jurdico protegido tambin, al igual que los
sistemas de garanta. 149
149
150
Aqu se resuelve el Recurso de amparo 9914-2006, promovido por don Jon Osa Larrarte ante la
Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pas
Vasco que, en grado de apelacin, desestim su demanda contra el Ayuntamiento de Donostia-San
Sebastin sobre exclusin del procedimiento de seleccin de agentes de la Guardia municipal;
alegando que se haba vulnerado el derecho a la intimidad personal: por parte de la resolucin
administrativa que cesa a un polica municipal en prcticas, tras haber superado el concurso de
seleccin, con apoyo en un intercambio de datos sobre su estado de salud entre Administraciones sin
cobertura legal y al margen de todo procedimiento.
151
Con ella se resuelve el Recurso de amparo 5928-2009, promovido por don Carlos Trabajo Rueda
frente a las Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y de la Audiencia Provincial de
Sevilla que le condenaron por un delito de corrupcin de menores. Se alega la supuesta vulneracin
de los derechos a un proceso con todas las garantas, a la presuncin de inocencia y a la intimidad:
acceso constitucionalmente justificado a los archivos informticos sin contar con el consentimiento de
su titular.
105
el TC
establece que:
106
107
los
datos
108
CAPTULO II
1. Preliminares.
152
Puccinelli, O. El habeas data en Indoiberoamrica. Temis. Santa Fe de Bogot. 1999. Pg. 193.
De acuerdo al autor, la frase Indoiberoamrica, corresponde a la expresin tomada de Pablo Lucas
109
Verd, en reemplazo del trmino Iberoamrica, como una expresin ms justa y acabada de la
realidad. Pg. 22.
154
dem.
155
110
Por su parte Ekmekdjian y Pizzolo indican que El hbeas data no tiene aeja o
rancia prosapia. Es una de las garantas constitucionales ms modernas, aunque se
le denomine mitad latn y mitad ingls. En efecto, su nombre se ha tomado
parcialmente del antiguo instituto del hbeas corpus [] En sntesis, en una
traduccin literal sera conserva o guarda tus datos.158
En igual sentido, Othon Sidou plantea que se trata de una locucin tomada en
prstamo y en forma poco ceremoniosa (refirindose al habeas corpus), cuyo
trmino es feliz como expresin latina para calificar un derecho del fin de siglo de la
informtica. Se trata por tanto de segunda persona del subjuntivo de habeo
157
111
apropiada
para
su
comunicacin
procesamiento
por
de
medios
159
Othon Sidou, J.M. Las nuevas figuras del derecho procesal constitucional brasileo: mandato de
injucao y habeas data. En una traduccin de Fix Zamudio, H. Boletn Mexicano de Derecho
Comparado, Nro 70. UNAM. Mxico. 1991. Pgs. 180 y 181.
160
Vase Prez Luo, A. Intimidad y proteccin de datos personales: Del habeas corpus al habeas
data). Edicin a cargo de Luis Garca San Miguel Rodrguez-Arango... Pgs. 40 y 41.
161
Da Silva, J. Curso de direito constitucional positivo (Edicao: 31. Ed., ver. e atual. at a Emenda
Constitucional n. 56, de 20-12-2007). Sao Paulo. 2007. Pg. 453 y ss.
Tambin, Morales Prats, F. La tutela penal de la intimidad: Privacy e informtica. Destino.
Barcelona. Pg. 43.
Vase tambin Puccinelli, O. El habeas data en Indoiberoamrica Pg. 295.
112
Tal como afirma Puccinelli, el habeas data nace en Brasil en la Constitucin de 1988,
sin embargo, su existencia ya se haba plasmado en diversas versiones locales,
aunque sin esa denominacin. 162
Con toda razn, como indica Othon Sidou su objetivo no es nuevo, ni es una
invencin de la Constitucin de 1988, sino que posee antecedentes legislativos.
Tanto la Ley nmero 824 del 28 de diciembre de 1984 del Estado de Ro de Janeiro,
o
la
162
163
Othon Sidou, J.M. Las nuevas figuras del derecho procesal constitucional brasileo: mandato de
injucao y habeas data. Pgs. 180 y 181.
113
las
incorporaciones tpicas.164
164
De Abreu Dallari, D. Ius ET Praxis (Ao 3, nmero 1). El Hbeas Data en Brasil. Facultad de
Ciencias Jurdicas y Sociales (Universidad de Talca). Chile. 1997. Pgs. 71-80.
165
114
166
115
Artculo 102:
Compete
al
Supremo
Tribunal
Federal,
principalmente, la guarda de la Constitucin,
cabindole:
I. Procesar y juzgar, originariamente:
[]
d) el hbeas corpus, siendo paciente cualquiera de
las personas referidas en los prrafos anteriores; el
mandato de seguranca y el hbeas data contra actos
del Presidente de la Repblica, de las Mesas de la
Cmara de Diputados y del Senado Federal, del
Tribunal de Cuentas de la Unin, del Procurador
General de la Repblica y del propio Supremo
Tribunal Federal.
[]
II. Juzgar, en recurso ordinario:
a) el hbeas corpus, el mandato de seguranca, el
hbeas data y el mandato de injuncao decididos en
nica instancia por los Tribunales Superiores, si la
decisin fuere denegatoria.
Artculo 105:
Compete al Tribunal Superior de Justicia:
I. Procesar y juzgar, originariamente:
[]
b) los mandatos de seguranca, los hbeas data
contra acto de Ministro de Estado o del propio
Tribunal;
Artculo 108:
Compete a los Tribunales Regionales Federales:
I. Procesar y juzgar, originariamente:
[]
167
116
De esta manera, no slo se eleva al nivel constitucional esta nueva garanta, sino
que adems se desarrolla ampliamente su espectro procesal, por lo que se asume
como un instituido que se plantea como recurso o solucin constitucional en el
Brasil.168
168
169
117
la misma disposicin del habeas data el mecanismo de tutela, aspecto que no fue
establecido por las otras constituciones. 170
Por su parte, Gonalves establece que el habeas data es una accin constitucional,
pero adems de naturaleza civil y con un procedimiento especial, que tiene por
objeto permitir el conocimiento, rectificacin o anotacin (o explicacin en datos
exacto) de informaciones de la persona del accionante, constantes en banco de
datos pblicos o bancos de datos privados de carcter pblico. 171
170
171
172
173
118
174
174
De Abreu Dallari, D. Ius ET Praxis (Ao 3, nmero 1). El Hbeas Data en Brasil. Pgs. 75-76.
175
Quiroga Lavi, Humberto. El Habeas Data. Zavalia. Buenos Aires. 2001. Pg. 10 y 11.
119
176
Para revisar dicho proceso constitucional en detalle puede verse Sags, N. Constitucin de la
Nacin Argentina (Texto oficial de 1853 con las reformas de 1860, 1866,1898, 1957 y 1994 ordenado
por la ley 24.430). 10 ed. Editorial Astrea. Ciudad de Buenos Aires. 2004. Pgs. 17-27. Aqu el autor
plantea los asuntos derivados del proceso Constituyente, el llamado artculo extraviado que
desapareci en el texto final y la aparicin de la Ley 24.430 como una salida para su posterior
incorporacin. Algo parecido a lo ocurrido en Venezuela y la reimpresin de la Constitucin de 1999,
en el ao 2000, como se comenta en el cuarto captulo.
Adems, en Fernndez Segado, F (Coordinador). La Constitucin de 1978 y el Constitucionalismo
Iberoamericano. (artculo Influencia de la Constitucin Espaola en la reforma constitucional
Argentina de 1994. Escrito por Sags, N.). Ministerio de la Presidencia (Secretara General Tcnica)
120
Se trat por ende de una reforma afirma Sags- llevndola de 110 artculos a 129
y ms de 17 reglas complementarias. En la reforma se incorpor un Captulo
denominado Nuevos derechos y garantas (el Captulo Segundo), y en l, el hoy
artculo 43, donde
exclusin).
177
poder
ejercer
su
control
(rectificacin,
reserva,
actualizacin,
y el Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid. 2003. Pg. 91 y ss. El autor, indica la
influencia que present la Constitucin espaola de 1978, en la reforma constitucional argentina de
1994 y especialmente en sus palabras- Como balance general, podr advertirse que la influencia de
la Constitucin espaola de 1978 en la reforma constitucional argentina fue ms acentuada en lo que
a derechos se refiere que en cuanto al estatuto del poder. As mismo, al referirse al artculo 43 de
la Constitucin Argentina de 1994, expone el autor que A ttulo meramente ejemplificativo, el texto
constitucional espaol, al dar rango constitucional expreso al hbeas corpus (art. 17 numeral 4) y al
amparo (art. 53 numeral 2), coadyuv al tratamiento tambin constitucional de ambos institutos en el
texto argentino (art. 43)..
177
178
121
Como bien apunta Bidart Campos, el habeas data ya haba sido acogido antes de la
reforma mediante el constitucionalismo provincial, sin embargo, aunque se incorpora
dentro del mismo artculo del amparo se debe desligar al prrafo tercero de todo
lo que no resulta razonablemente trasladable a l.
179
Bidart Campos, G. Manual de la Constitucin reformada. Tomo II. Ediar. 3ra. ed. Buenos Aires.
2006. Pgs. 387 y 388.
180
Bidart Campos, G. Tratado elemental de derecho constitucional argentino. Tomo I-B (Nueva
edicin ampliada y actualizada a 200-2001). Ediar. 3ra. ed. Buenos Aires. 2006. Pgs. 68 y 69.
Sin embargo, como afirma Puccinelli, O. El habeas data en Indoiberoamrica Pg. 233, se fue el
trmino que fue utilizado en el debate de la Convencin Nacional Constituyente, aunque al final de
cuentas se prefiri no rotularlo as en su impresin.
122
Pareciera pues que existe cierta aceptacin de que se trata de un tipo de amparo
especial, el asunto es si sta ser una accin, un proceso, una pretensin? Pero
adems, tambin se discute su objeto, toda vez que como afirma Bidart ser: a)
conocer los datos a ella referidos y finalidad ante su almacenamiento; b) la exigencia
de supresin, rectificacin, confidencialidad o la actualizacin de los datos. 182
dos pretensiones
181
182
123
Bajo lo comentado, y tal como afirma Puccinelli el habeas data previsto en el artculo
43 Constitucional ha tenido un amplio desarrollo, incluyendo el jurisprudencial,
especialmente por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina, otorgndole
una especial amplitud, excediendo el contorno establecido en la misma. Es por ello
que el Congreso Nacional despus de varios aos y de varios proyectos, luego de
183
Falcn, E. Habeas data. Concepto y procedimiento. Abeledo-Terrot. Buenos Aires. 1995. Pg. 24.
184
184
Como bien lo refieren la mayora de los autores consultados, entre ellos, Quiroga Lavi, H. El
Habeas Data. Zavalia. Buenos Aires. 2001. Pg. 8 y ss.
124
185
125
126
Ley 25.326,
y en la
ambos mantienen
derecho a la proteccin desde el habeas data y una posicin restringida del derecho
a la proteccin de datos de carcter personal (negando incluso la progresividad de
186
Decisin de la Comisin de las Comunidades Europeas del 30/06/2003, con arreglo a la Directiva
95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la adecuacin de la Proteccin de los
Datos Personales en Argentina. Bruselas.
127
Existe as, lo que Puccinelli ha denominado los tipos y subtipos de hbeas data
como aquella forma de darle la mejor comprensin de las reales potencialidades del
hbeas data como instrumento procesal constitucional en especial en su radio de
accin esto es, de las diversas pretensiones que pueden articularse por su
intermedio-. De hecho, ser su clasificacin la que se seguir a continuacin, la cual
resulta interesante y esclarecedora de la diversidad de su naturaleza.187
187
Esa clasificacin, la asume troncalmente desde la propuesta de Sags. Vase Sags, N.
Subtipos de hbeas data. J.A. 20/12/95. Pgs. 31 y ss.
Vase tambin Puccinelli, O. El habeas data en Indoiberoamrica Pg. 220 y ss.
Adems se puede seguir la cit. Puccinelli, O. Revista Iberoamericana de derecho procesal
constitucional (Proceso y Constitucin, Nro. 1). Versiones, tipos, subtipos y subespecies de hbeas
data en el derecho latinoamericano. (Un intento clasificador con fines didcticos). ... Pg. 106 y ss.
128
129
Los casos del finalista, exhibitorio y autoral, son de fuente Constitucional: Argentina,
Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala, Paraguay, Per y Venezuela (adems de
Portugal, y las leyes generales de Argentina y Chile).
130
Nos
que se
131
Como ya se seal, Puccinelli lo coloca como aqul que no trata los datos de
carcter personal, sino el acceso a la informacin pblica que se le niega
ilegtimamente o ante la rplica sobre la informacin de carcter personal que sea
difundida a travs de medios masivos tradicionales. Se distinguen:
Hbeas data pblico: dirigido a garantizar el acceso a la informacin pblica.
Aqu se asoman como acciones procesales constitucionales (Per) o como
garantas especficas (Espaa) y algunas provincias en Argentina.
Hbeas data replicador: ste se encuentra en la Constitucin Peruana de
1993, el cual fue modificado y no existe en la actualidad.
132
1. Preliminares.
en el mbito
188
Como bien lo refieren la mayora de los autores consultados, entre ellos, Quiroga Lavi, H. El
Habeas Data. Zavalia. Pg. 8. Concibe al hbeas data como el remedio que permite que cada
ciudadano se defienda de dichos excesos, a fin de que pueda realizar su rplica jurisdiccional o
poltica. Tambin, obra cit. Ekmekdjian, M. A. y Pizzolo, C. Habeas Data (El derecho a la intimidad
frente a la revolucin informtica)... Pgs. 1 y ss.
133
Bien tiene razn Prez Luo cuando se refiere a la seguridad jurdica, al hablar del
Estado de Derecho y dentro de ello al utilizar el trmino de inflacin normativa,
donde sostiene que El flujo incesante de leyes y decisiones jurisprudenciales, cuyo
exacto y puntual conocimiento es imprescindible para el funcionamiento correcto del
sistema jurdico, hace materialmente imposible su discernimiento, interpretacin y
aplicacin por los operadores jurdicos.190
189
Principalmente a partir de los aos 1988, con la Constitucin de Brasil. As mismo, el Estado
Colombiano, ha asumido la figura del habeas data como un derecho autnomo, como lo ha
expresado la Corte Constitucional en las sentencias: T-414/92, T-480/92, T-486/92, T-008/93, T022/93, T-110/93, C-114/93, T-160/93, T-220/93, T-296/93, T-303/93, T-354/93, T-359/93, T-389/93,
T-459/93, T-460/93, SU.528/93, S.V. SU.528/93, T-127/94, T-157/94, T-164/94, T-094/95, T-096A/95,
T-097/95, T-199/95, entre otras.
190
Prez Luo, A. La seguridad jurdica. (2da edicin revisada y puesta al da). Ariel Derecho.
Barcelona. 1994. Pg 64.
134
De esa posicin no se han deslastrado nuestros pases y ms que verlo como una
crtica, es simplemente asumir -sin eufemismos- nuestra gnesis y tratar de
entenderla para avanzar en el camino de construccin de los derechos
fundamentales. Para ello, se harn algunas apreciaciones que marcan a criterio
muy particular- el estudio del nuevo derecho a la proteccin de datos personales y
sobre los cuales se ha sentado Latinoamrica.191
Bajo lo dicho, se puede apreciar dos circunstancias bien marcadas. Una que atiende
a la percepcin Latinoamericana, bajo una influencia: poltica, jurdica e
individualista, donde se aprecia nuestra inestabilidad poltica y constitucional,
marcada por recientes sistemas democrticos,
la inexistencia de instrumentos
191
En importante aclarar que no se pretende hacer un tratado sobre la materia, sino que son
comentarios de cmo vemos el dilema Latinoamericano y cmo ello ha influido en el estudio ante el
nuevo derecho de proteccin de datos de carcter personal. Sin que ello represente una investigacin
exhaustiva.
135
Por tanto, es factible que esas premisas y enfoques muy particulares, puedan servir
de punto de partida, as como, de ayuda didctica para entenderla desde su visin.
192
Vase Argello Tllez, F. Proteccin de datos de carcter personal en Iberoamrica (II Encuentro
Iberoamericano de Proteccin de Datos, La Antigua-Guatemala 2-6 de junio de 2003), en el artculo:
Proteccin de datos personales: La Directiva Comunitaria, su influencia y repercusiones en
Latinoamrica). Editorial Tirant Lo Blanch. Agencia de Proteccin de Datos. Valencia-Espaa. 2006.
Pg. 80.
136
193
137
194
Vase el discurso en el acto de recepcin del Premio Francisco de Venanzi a la trayectoria del
Investigador Universitario, Paraninfo, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 15 de marzo de
2002, en la obra. de Brewer Carias, A. Constitucin, democracia y control del poder. Centro
Iberoamericano de Estudios Provinciales y Locales (CIEPROL). Editorial Jurdica Venezolana.
Caracas. 2004. Pgs. 19 y 20. Aqu el autor expuso que:
El pueblo en Venezuela, en mi criterio, sin duda se equivoc con la eleccin del Presidente de la
Repblica; y ste lo enga, violando abierta y recurrentemente la propia Constitucin, la cual ha sido
secuestrada y burlada por los mismos actores que se entronizaron en la Asamblea Nacional
Constituyente en 1999, y luego, en los diversos rganos del Estado. El Estado, por otra parte, ha sido
objeto de apoderamiento por funcionarios que han resultado lo ms parecido a aquellos concejales
hambrientos de los cuales nos hablan los viejos textos castellanos, de Castilla, que llegaban a los
cargos concejiles para robar impunemente, saciarse personalmente y as, asegurarse un patrimonio
mal habido para cuando fueran desalojados del poder.
No olvidemos que a comienzos de 2000, en este pas, una Comisin Legislativa Nacional, el clebre
Congresillo que no tena existencia constitucional, se dedic a legislar usurpando la funcin
legislativa. Lo mismo hicieron en los Estados, sendas Comisiones Legislativas estadales.
El rgimen electoral que se estableci especialmente para las elecciones de la llamada
relegitimacin de los poderes pblicos, en la fracasada mega eleccin de 2000, fue burdamente
distinto al que regulaba la propia Constitucin.
La libertad sindical, constitucionalmente garantizada, fue menoscabada al intervenirse las elecciones
sindicales, lo que termin con el penoso fracaso del referendo sindical, que ha sido la votacin a la
cual han concurrido menos venezolanos en toda la historia del pas, con un 77% de abstencin.
El derecho a la participacin poltica de la sociedad civil en la designacin de los titulares de los
rganos del Poder Pblico que regula escrupulosamente la Constitucin, fue secuestrado por la
Asamblea Nacional con una inconstitucional Ley que ignor los Comits de Postulaciones que exiga
el Texto Fundamental, y que deban estar exclusivamente integrados por representantes de la
sociedad civil. La designacin que se hizo, a final de cuentas, fue a dedo, y los rganos del Estado
terminaron sometidos al poder presidencial. Y ahora se nos amenaza impunemente con hacer
similares nombramientos por una Comisin Parlamentaria creada por otra Ley Especial, tambin
inconstitucional, en relacin con los miembros del prximo Consejo Nacional Electoral.
La obligacin constitucional de la consulta popular de los proyectos de ley antes de su sancin, como
garanta de participacin ciudadana, tambin ha sido burlada, particularmente por el Presidente de la
Repblica al haber dictado las 48 leyes habilitadas de 2001, sin la consulta pblica obligatoria,
habiendo quedado todas viciadas de inconstitucionalidad.
La deformacin de la democracia representativa por el control del poder en manos de un solo partido
cuyo jefe es el Presidente de la Repblica, lo ha convertido adems y a la vez, en jefe de su fraccin
parlamentaria la cual se mueve conforme a sus designios.
Tambin puede verse el artculo Reflexin crtica de la Constitucin de 1999 de Brewer Carias, A.
Revista de derecho pblico. Nro 81. Editorial Jurdica Venezolana. Caracas. 2000. Pgs. 7 y ss. Aqu
se afirma el llamado populismo, autoritarismo y estatismo insolente.
Adems la Revista Derecho y sociedad de los estudiantes de derecho de la Universidad Montevila.
En el artculo: Venezuela: historia y crisis poltica de Brewer Carias, A. Caracas. 2001. Pgs. 217 y
ss. Aqu el autor hace una revisin desde la gesta independentista hasta llegar a nuestros das,
afirmando que: El militarismo, as, marc a nuestro pas desde la independencia durante todo el siglo
XIX y ha estado presente hasta nuestros das
Vase la obra: Temas Constitucionales (vase el artculo de Brewer Carias, A. El autoritarismo
establecido en el fraude a la Constitucin y a la democracia, y su formalizacin en Venezuela
138
Ello, sin lugar a dudas ha permitido que la historia de progresividad de los derechos
fundamentales aunque plasmada en la Constitucin- sea tarda; bajo la influencia
de las reformas, enmiendas y constituciones tras constituciones, caudillos tras
caudillos, todo lo que ha conllevado a la poca profundizacin a nivel constitucional,
legislativo, doctrinal y jurisprudencial.195
Sin embargo, no se trata del contexto venezolano solamente, ni del siglo pasado,
sino que se trata incluso de este siglo y de los pases del hemisferio americano que
han visto toda esa lucha entre el poder y el esquema constitucional, lo que ha
marcado su realidad actual. Esa lucha es reciente, as como, sus constituciones, por
lo que ese tiempo de puja nos ha dejado con ciertas deficiencias visuales. 196
De hecho, en el caso venezolano, aun con la existencia del artculo 50 (o clusula abierta de
derechos humanos) en la Constitucin de 1961, no es sino hasta el ao 1999, cuando en la nueva
Constitucin se plantea el abuso ante la informtica (en el artculo 60) y se plantea el llamado
habeas data en el artculo 28. Sin embargo, hasta la fecha no existe ni legislacin general en materia
de proteccin de datos, no se puede hablar de una llamada doctrina y mucho menos decisiones
judiciales que cristalicen la existencia del nuevo derecho fundamental a la proteccin de datos
personales.
196
139
197
Es el caso que hoy autores como Brewer Carias, hablan de trminos Derecho a la Constitucin, o
el Derecho a la Democracia, desde los pases Latinoamericanos, como frmulas de vigencia y
supremaca de la Constitucin. Vase Nuevas tendencias: Derecho constitucional y el derecho
procesal constitucional. (Directores Cuarezma Tern, S. y Luciano Pichardo, R.). En el artculo de
Brewer Carias, A: Algo sobre las nuevas tendencias del derecho constitucional: el reconocimiento del
derecho a la Constitucin y del derecho a la democracia. INEJ. Bogot. 2011. Pgs. 73-94
198
Vanossi, J. El habeas data: no puede ni debe contraponerse a la libertad de los medios de
prensa. Revista El Derecho del 13/9/94 159-940.
140
Lo que se pretende decir, es que existe en Latinoamrica una visin distinta sobre el
derecho a la proteccin de datos y una cultura que lamentablemente por la poca
vigencia de nuestras democracias y constituciones, as como, por la atencin que
nuestros pases han tenido que mantener ante los constantes choques y pugnas
polticas, y falta de continuidad constitucionalidad ante la lucha por el poder (unos
con mayor y otros con menor grado), todo ha permitido nuestra llegada tarda a la
progresividad de los derechos fundamentales
199
141
libertad, sino la bsqueda y salida (que se describe en acceso) ante el poder y el uso
y abuso de la informtica. A ello, se debe agregar la falta de acuerdos
internacionales, de unificacin de criterios en el continente, que como se ver a
continuacin- limita aun ms nuestra visin ante el nuevo derecho.
201
Como son los casos del Consejo de Europa (Convenio 108), o el caso de la Unin Europea y las
Directivas del Parlamento y el Consejo.
142
203
143
el
espectro
que
comprende
(internet,
firmas
electrnicas,
las
telecomunicaciones).205
205
En el caso de Venezuela, incluso sin ley de Proteccin de Datos o habeas Data, se ha legislado en
Telecomunicaciones, firmas electrnicas, entre otras. Lo cual es recurrente en la legislacin
Latinoamericana.
206
144
2.3. Tercera
razn:
La
incorporacin
aislada
de
disposiciones
210
208
Aunque como se ha afirmado, ello significa voluntad poltica puesta en accin y un costo
econmico que deben estar los pases dispuestos a afrontar.
209
Se trata del artculo 60, que como hemos afirmado comprende una redaccin idntica al artculo
18.4 de la CE.
210
145
Otros pases, han configurado el derecho a conocer sobre sus datos, banco de datos
y las facultades derivadas, son los casos de:
la
que en la Constitucin de 1987, en su Artculo 26, establece que: "Toda persona tiene
derecho: A su vida privada y la de su familia; A la Inviolabilidad de su domicilio, su
correspondencia y sus comunicaciones de todo tipo;(). A conocer toda informacin que
sobre ella hayan registrado las autoridades estatales, as como el derecho de saber por qu
y con qu finalidad tiene esa informacin".
146
todas ellas, se establecen la figura -de manera directa o indirecta- del habeas data.
En todo caso,
De manera que, si se hace una revisin por dcadas, los primeros antecedentes en
la constitucionalizacin del derecho fundamental a la proteccin de datos o por lo
menos las primeras referencias relacionadas con el derecho- se presentan en la
dcada de los aos 80. Los primeros pases en asumir dichas disposiciones fueron
Guatemala, en 1985, luego Nicaragua en 1987 y luego le sigui Brasil en 1988. Una
segunda etapa se plantea con seis pases que hacen dicha incorporacin en la
dcada de los aos 90. Es el caso de Colombia, Paraguay, Per, Argentina, Ecuador
y Venezuela. Posteriormente, en una tercera etapa o a partir del 2000 cuatro pases
hacen lo propio: Bolivia, Honduras, Mxico y Repblica Dominicana. Las nuevas
adaptaciones son la de Repblica Dominicana con una reforma en el 2010 y Mxico
en 2008 y 2009.212
211
147
para
Pas
Argentina
Disposicin Constitucional
Legislacin General
213
148
Bolivia
No
existe
general.
normativa
215
El artculo incluso a priori, plantea al habeas data como un amparo, todo vez que en su
encabezado dispone que: Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo,
siempre que no exista otro medio judicial ms idneo.., y luego en el segundo aparte establece que
esta accin refirindose al amparo- tambin se puede proponer para conocer los datos a ella
referido...
216
149
Privacidad.
II. La accin de Proteccin de
Privacidad no proceder para
levantar el secreto en materia de
prensa. 216
Brasil
Constitucin de la Repblica
Federativa del Brasil de 1988:
normativa
LXXVII
son
gratuitas
las
acciones de "habeas corpus" y
"habeas data" y, en la forma de
la ley, los actos necesarios al
ejercicio de la ciudadana.
217
Ntese que se refiere slo a banco de datos pblicos. Como se ver ms adelante eso permite
luego hacer algunas clasificaciones del habeas data.
218
Ley dictada por el Presidente Fernando Henrique Cardoso, donde se regula el Derecho de
Acceso a la Informacin y se Reglamenta el "habeas data".
150
Chile
Constitucin Poltica de la
Repblica de Chile 1980.
Modificada en el plebiscito de 30
de julio de 1989:
Ley
19.628
Sobre
Proteccin a la Vida
Privada del 28 de Agosto
de 1999. Modificada por
la Ley 19.812 de 13 de
Junio de 2002.
Colombia
Constitucin
Poltica
Colombiana. (Modificado por
Acto Legislativo Nmero 2 de
2003):
Artculo
15.
-"Todas
las
personas tienen derecho a su
intimidad personal y familiar y a
su buen nombre, y el Estado
debe respetarlos y hacerlos
respetar. De igual modo, tienen
derecho a conocer, actualizar y
rectificar las informaciones que
se hayan recogido sobre ellas en
219
Ntese que no se plantea el concepto de intimidad, sino de vida privada, y la Ley se basa en la
Proteccin de la vida privada o proteccin de datos personales de carcter personal.
220
De hecho, la Corte Constitucional en varias sentencias (una de ellas la Sentencia No. T-008-93, de
fecha Magistrado Ponente: Ciro Angarita Baron, en el caso Guillermo Martnez Garca, de fecha 18 de
enero de 1993), se ha establecido que el habeas data es un derecho fundamental El Habeas data
no es otra cosa que el derecho que tienen todas las personas a conocer, actualizar y rectificar las
informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades
pblicas y privadas.
151
Costa Rica
Constitucin de 1949
Ecuador
existe
Constitucin Poltica de la No
Repblica
del
Ecuador general.
(Aprobada el 5 de junio de
1998).
Artculo 23 [] el Estado
reconocer y garantizar a las
personas []: 8. El derecho a la
honra, a la buena reputacin y a
la intimidad personal y familiar.
La ley proteger el nombre, la
imagen y la voz de la persona.
normativa
152
El Salvador
Constitucin de la Repblica de No
existe
El Salvador. 1983
general.
normativa
Guatemala
No
existe
general.
normativa
153
moderna".
Artculo 30.- "Publicidad de los
actos administrativos.".
Artculo 31. Acceso a archivos y
registros estatales, as como a
correccin,
rectificacin
y
actualizacin.
Quedan
prohibidos
los registros y
archivos de filiacin poltica,
excepto los propios de las
autoridades electorales y de los
partidos polticos.".
Nicaragua
Constitucin
Poltica
Nicaragua de 1987
de No
existe
general.
normativa
Panam
normativa
154
Per
155
Garantas
Repblica
Dominicana
Constitucin Poltica de la No
existe
Repblica
Dominicana, general.
proclamada el 26 de Enero de
2010.
Artculo 44. 2) Toda persona
tiene el derecho a acceder a la
informacin y a los datos que
sobre ella o sus bienes reposen
en los registros oficiales o
privados, as como conocer el
destino y el uso que se haga de
los mismos, con las limitaciones
fijadas por la ley. El tratamiento
de los datos e informaciones
personales o sus bienes deber
hacerse
respetando
los
principios de calidad, licitud,
lealtad, seguridad y finalidad.
Podr solicitar ante la autoridad
normativa
156
judicial
competente
la
actualizacin,
oposicin
al
tratamiento,
rectificacin
o
destruccin
de
aquellas
informaciones
que
afecten
ilegtimamente sus derechos;
Artculo 70.- Hbeas data. Toda
persona tiene derecho a una
accin judicial para conocer de
la existencia y acceder a los
datos que de ella consten en
registros o bancos de datos
pblicos o privados y, en caso
de falsedad o discriminacin,
exigir
la
suspensin,
rectificacin, actualizacin y
confidencialidad de aqullos,
conforme a la ley. No podr
afectarse el secreto de las
fuentes
de
informacin
periodstica.
Uruguay
157
particulares
y
su
correspondencia
epistolar,
telegrfica o de cualquier otra
especie, son inviolables.
Artculo 72.-La enumeracin de
derechos, deberes y garantas
hecha por la Constitucin, no
excluye los otros que son
inherentes a la personalidad
humana o se derivan de la forma
republicana de gobierno.
Artculo 332.- Los preceptos de
la presente Constitucin que
reconocen derechos a los
individuos, as como los que
atribuyen facultades e imponen
deberes a las autoridades
pblicas, no dejarn de aplicarse
por falta de la reglamentacin
respectiva, sino que sta ser
suplida, recurriendo a los
fundamentos de leyes anlogas,
a los principios generales de
derecho y a las doctrinas
generalmente admitidas.
Venezuela
existe
Constitucin de la Repblica No
Bolivariana de Venezuela de general.
1999.
Artculo 28. - Toda persona tiene
derecho de acceder a la
informacin y a los datos que
sobre s misma o sobre sus
bienes consten en registros
oficiales o privados () conocer
el uso que se haga de los
normativa
158
mismos y su finalidad, y a
solicitar
ante
el
tribunal
competente la actualizacin, la
rectificacin o la destruccin de
aquellos, si fuesen errneos o
afectasen ilegtimamente sus
derechos. Igualmente, podr
acceder a documentos de
cualquier
naturaleza
que
contengan informacin cuyo
conocimiento sea de inters
para comunidades o grupos de
personas ().
Artculo 60.- "Toda persona tiene
derecho a la proteccin de su
honor, vida privada, intimidad,
propia imagen, confidencialidad
y reputacin. La ley limitar el
uso de la informtica ()".
Artculo 281.- Son atribuciones
del Defensor o Defensora del
Pueblo:
3. Interponer las acciones de
inconstitucionalidad,
amparo,
habeas corpus, habeas data y
las dems acciones o recursos
necesarios para ejercer las
atribuciones sealadas en los
ordinales anteriores, cuando
fuere
procedente
de
conformidad con la ley
159
Otro aspecto que merece comentario, tiene que ver con la vinculacin que podemos
vislumbrar desde las constituciones y las leyes generales o reglamentarias, con el
derecho a la intimidad o vida privada (o esa llamada concepcin preinformtica de
Lucas
Murillo221).
Es
decir,
notamos
en
las
disposiciones
Latinoamrica
221
Vase obra cit. Lucas Murillo de la Cueva, P. Informtica y proteccin de datos personales. Pg.
27 y ss.
222
Visin que inicialmente asumi ste autor y que como se indic en el pasado capitulo,
posteriormente abandon.
Vase Puccinelli, O. El habeas data en Indoiberoamrica.. Pg. 80 y 81
Tambin Ortz Ortz, R. Habeas Data derecho fundamental y garanta de proteccin de los derechos
de la personalidad (Derecho a la informacin y libertad de expresin). Frnesis. 2001. Caracas. Pg.
110 y 111.
Adems de Colautti, C. Derechos humanos constitucionales. Rubinzal Culzoni Editores. Buenos
Aires. 1999. Pgs. 232 y ss.
160
con
un
instrumento
procesal
de
resguardo
contra
la
intromisin
indiscriminada, y otra de tipo negativa, que impide capturar datos son la autorizacin
de quien resulta afectado. []. Bajo esa concepcin, expresa que el habeas data
protege dicho derecho a la ocultacin, que es una de las ramificaciones importantes
en el derecho a la intimidad.225
Quiroga Lavi sostiene que el habeas data es una garanta que tutela el derecho a
la intimidad, variable fundamental de la dignidad humana.226
Ortz Ortz al manejar una doble concepcin del habeas data (derecho y garanta),
plantea que al referirse al habeas data como recurso judicial, ste es el encargado
de lograr la proteccin y tutela de los derechos fundamentales al control de la
informacin, y la defensa de la intimidad, honor y reputacin tanto de las personas
223
Obra cit. Ekmekdjian, M. A. y Pizzolo, C. Habeas Data (El derecho a la intimidad frente a la
revolucin informtica)... Pgs. 5 y 6.
224
Pierini, A., Lorences, V., y Tornabene, M. Hbeas data, derecho a la intimidad. Editorial
Universidad. Buenos Aires. 1999. Pg. 283.
225
Gozani, O. El derecho de amparo. 2da edicin. De palma. Buenos Aires. 1998. Pgs. 235 -237.
226
161
naturales como jurdicas por el uso indebido o ilegtimo de informacin o datos sobre
ellas. 227
Es as como autores como Ortz Ortz, ante la posicin establecida por Pellegrino
(quien indica que el habeas data es un mecanismo de defensa contra los excesos
del poder informativo y para tutelar el derecho a la autodeterminacin informativa,
no para tutelar otros derechos como los antes sealados por el fallo refirindose al
honor, reputacin y vida privada-228), establece que:
227
Ortz Ortz, R. Habeas Data derecho fundamental y garanta de proteccin de los derechos de la
personalidad (Derecho a la informacin y libertad de expresin) Pg. 121.
228
162
229
Ortz Ortz, R. Habeas Data derecho fundamental y garanta de proteccin de los derechos de la
personalidad (Derecho a la informacin y libertad de expresin) Pg. 111.
230
Prez Luo, A. Derechos humanos, estado de derecho y constitucin. Tecnos. Madrid. 1984. Pg.
355.
163
En ese orden, Alcal Zamora, atribuye como fundador de dicha rama procesal,
denominada jurisdiccin constitucional a Kelsen,232 posicin que va incluso a
231
232
164
jurdicos);
constitucionales,
234
mientras
que
el
segundo
caso,
las
garantas
El mismo autor
se refiere al
233
Despus de partir de varias definiciones: como derechos constitucionales de las personas, las
concebidas como institucionales, en sentido estricto y finalmente en sentido tcnico, que sobre es que
se basa la definicin referida.
235
Fix-Zamudio, H. Boletn mexicano de derecho comparado (Introduccin al estudio de la defensa
de la Constitucin. Nro. 1 (enero-abril). Nueva serie. Ao I, primera edicin. UNAM. Mxico. 1969.
Pgs. 108 y ss.
165
236
236
Sags, Nstor P. Derecho procesal constitucional (Recurso extraordinario). 4ta ed. Astrea.
Buenos Aires. 2002. Pgs. 1-5.
237
Y sin tratar de hacer un estudio detallado de autores, del trmino y de los avances.
238
166
167
Pierini, Lorences y Tornabene por su parte, indican que La accin de hbeas data
es una modalidad de amparo que permite a toda persona interesada acceder al
conocimiento de los datos que consten en registros o bancos de datos pblicos o
privados destinados a proveer informes, y a exigir su supresin, rectificacin,
confidencialidad o actualizacin, en caso de falsedad o discriminacin. 240
Como fue referido, Gozani tambin se pronuncia e indica que El hbeas data es
un proceso constitucional.241
Quiroga Lavi sostiene que el habeas data no es una pureza aislada dentro del
sistema de garantas. Es una herramienta ms en el marco protector que vale,
precisamente, en funcin de la mejora que puede producir en el marco del
garantismo...242
239
Obra cit. Ekmekdjian, M. A., y Pizzolo, C. Habeas Data (El derecho a la intimidad frente a la
revolucin informtica)... Pg.1.
240
Obra cit. Pierini, A., Lorences, V., y Tornabene, M. I. Hbeas data, derecho a la intimidad... Pg.
17.
241
242
243
168
En este orden de ideas, se puede citar a Zambrano, quien coloca al habeas data en
varias facetas. Establece que se trata de una garanta constitucional y
especialmente una garanta de proteccin mediante recursos efectivos y adems,
dentro de esa categora, indica que
244
245
246
169
Por su parte, Brewer Carias utiliza el trmino de accin, al indicar que El artculo 28
de la Constitucin de 1999, siguiendo la orientacin de las Constituciones
latinoamericanas recientes, estableci expresamente en Venezuela la accin de
habeas data adems de que para l forma parte del derecho procesal
constitucional.247
En todo caso, no se trata de una concepcin determinada, porque como se observa
se habla indistintamente de derecho, de garanta, de proceso o de accin. Por ello,
como bien seala Puccinelli, en ocasiones se le otorga una naturaleza mixta
(accin y derecho) y no se coincide, cuando se lo entiende como accin o proceso,
respecto de si se trata de un tipo de amparo o de habeas corpus.248
247
Brewer Carias, A. Revista de Derecho Pblico. Nro. 120 (octubre diciembre 2009). (Artculo: El
proceso constitucional de las acciones de habeas data en Venezuela: las sentencias de la Sala
Constitucional como fuente del derecho procesal constitucional). Editorial Jurdica Venezolana.
Caracas. 2009. Pgs. 185-191.
248
170
derecho y garanta.250
Ahora bien, Puccinelli puede ser visto como uno de los expositores que desarrolla
con mayor amplitud el estudio en Latinoamrica, desde el trmino proteccin de
datos (y aunque se diferir de su posicin), trata de comprender desde l, el habeas
data, para al final llegar a una posicin instrumental (desde el punto de vista del
derecho procesal constitucional). Es as como, afirma que En esa labor de
contencin (refirindose a la informtica), en el plano jurdico se generaron nuevas
herramientas [...] a partir de dos fenmenos principales: la creacin de un nuevo
derecho con contenidos diferenciales respecto de otros de los que puede aparecer
como una mera escisin (el derecho a la proteccin de datos) y la formacin de
reglas especficas orientadas a la proteccin de las personas frente a los abusos de
este nuevo poder. Ambos aspectos, en definitiva, provocaron acaso el nacimiento de
una nueva rama del derecho, el derecho de la proteccin de datos. 251
249
250
Adems, se puede apreciar una influencia importante del autor, por la posicin que plantea Prez
Luo y el trinomio (Libertad informtica, autodeterminacin informativa y habeas data), que adems le
llevar a plantear su concepcin.
Vase Puccinelli, O. El habeas data en IndoiberoamricaPg. 66 y ss.
Tambin se puede seguir dicha posicin en la cit. Revista Iberoamericana de derecho procesal
constitucional (Proceso y Constitucin, Nro. 1) 2004 Pg. 93 y ss.
251
171
constitucional-, etc ,(2) los que a nuestro criterio no son ms que aspectos
integrantes de un derecho an ms amplio, el derecho a la proteccin de datos,
que como dijimos, conjuntamente con otras reglas y ciertos elementos adicionales
conforman el derecho de la proteccin de datos. Tambin, afirma el autor que tanto
el derecho de la proteccin de datos como el derecho a la proteccin de datos,
son meramente derechos instrumentales, porque no tienden tcnicamente a la
proteccin de dato en s, sino a los derechos que pueden ser lesionados a partir de
su desproteccin, el honor, la intimidad, la autodeterminacin. Por lo que el derecho
a la proteccin de datos es la suma de principios, derechos y garantas establecidos
a favor de las personas que pudieran verse perjudicadas por el tratamiento de los
datos de carcter personal a ellas referidos,.252
Dando continuidad con la temtica, y para adaptar lo antes expuesto (tanto las
diversas posiciones aludidas, como la Puccinelli), autores como Ortz Ortz,
identifican dos posiciones o corrientes sobre la misma especie, es decir, afirma que
en la definicin del habeas data, en Latinoamrica, existen:
252
172
Conviene con todo lo comentado, y ante la diversidad y riqueza que sobre el habeas
data se ha desplegado, traer algunas conclusiones que ha planteado
Belaunde,
255
Garca
253
Ortz Ortz, R. Habeas Data derecho fundamental y garanta de proteccin de los derechos de la
personalidad (Derecho a la informacin y libertad de expresin) Pg. 107.
254
Ibdem. Pgs. 120 y 121. Tambin en el caso de Puccinelli, podemos apreciar una influencia
importante del autor, por la posicin que plantea Prez Luo.
255
Garca Belaunde, D. Encuentros y desencuentros en torno al derecho procesal constitucional.
Boletn Mexicano de Derecho Comparado (Nmero conmemorativo). UNAM. Mxico. 2008. Pgs.
345-369.
173
174
175
En todo caso, en cuanto a nuestra visin sobre el habeas data, si bien asumimos
dicha figura como una garanta del derecho a la proteccin de datos de carcter
personal (y garanta judicial, pero no la nica garanta), posteriormente la
definiremos al abordar el derecho a la proteccin de datos de carcter personal en
Venezuela.256
256
176
Ahora bien, frente a las descritas consideraciones, no cabe duda que todas las vas
tomadas por los diversos pases y las conceptualizaciones mencionadas, permiten
afirmar que todas niegan la existencia del nuevo derecho a la proteccin de datos de
carcter personal,257 porque:
Existe, por tanto, una visin arraigada que solapa el derecho a la proteccin
de datos por el habeas data y no aprecia que el derecho a la proteccin de
datos representa ms que el acceso a la informacin. Sin embargo, el habeas
data es una nueva situacin jurdica [] cualificada activamente por los
derechos o facultades que aseguran tal dominio y, pasivamente, por los
lmites opuestos a quienes desde los poderes pblicos o desde la sociedad
utilizan informacin de carcter personal. 260
257
Bajo el seguimiento y las consideraciones basadas en la posicin de Prez Luo y ese trinomio de
Libertad informativa, autodeterminacin informativa y habeas data,en Latinoamrica-, ms que traer
avances lo que ha generado es la desnaturalizado del derecho a la proteccin de datos personales,
construyendo concepciones que anulan al propio derecho.
258
Vase obra cit. Lucas Murillo de la Cueva, P. Informtica y proteccin de datos personales. Pg.
61.
Tambin en la obra cit. Lucas Murillo de la Cueva, P., y Piar Maas, J. L. El derecho a la
autodeterminacin informativa2009. Pg. 26. Lucas Murillo, indica que la disposicin por
terceros de datos personales solamente es lcita cuando han sido obtenidos con el consentimiento
inequvoco de los afectados, debidamente informados, o con autorizacin legal explcitas..
Tambin Obra cit. Serrano Prez. Ma. El derecho fundamental a la proteccin de datos Pgs. 195197. Es importante tambin aclarar, lo que establece la autora al referirse al consentimiento no se
traduce en la posibilidad del interesado de decidir acerca del nivel de proteccin de sus datos o, al
menos, no de igual manera en todos los supuestos. Para ser exactos, ese nivel est fijado a priori por
las leyes.
259
260
Obra cit. Serrano Prez. Ma. El derecho fundamental a la proteccin de datos Pg. 196 y 197.
177
178
261
179
En ese sentido, este trnsito permite comprender el haz de facultades que plantea el
derecho a la proteccin de datos de carcter personal que han sido opacadas desde
Latinoamrica con el habeas data y que como fue afirmado- junto al
consentimiento, forman parte del contenido esencial del derecho. Por lo que estudiar
la existencia del nuevo derecho desde su garanta es un error y ser una confusin
que de no atenderla ser interminable.
262
Vase Argello Tllez, F. Proteccin de datos de carcter personal en Iberoamrica (II Encuentro
Iberoamericano de Proteccin de Datos, La Antigua-Guatemala 2-6 de junio de 2003), en el artculo:
Proteccin de datos personales: La Directiva Comunitaria, su influencia y repercusiones en
Latinoamrica)... Pgs. 80-82.
180
CAPTULO III
UNA VISIN DEL DERECHO COMPARADO SOBRE LA
PROTECCIN DE DATOS PERSONALES
1. Preliminares.
De acuerdo a lo que ya se ha comentado, la tecnologa
263
En todo caso es necesario aclarar, que aunque esa es siempre la intencin y preocupacin, no
siempre la respuesta a la necesidad y exigencia social es inmediata o se construye a la par. De modo
que, como afirma en la Obra Cit. De Herrn Ortiz, A. El derecho a la intimidad en la nueva
LOPDPg. 87 primero surge el fenmeno en la realidad social y despus el ordenamiento jurdico
facilita instrumentos o medios de respuesta, regulando aquellos aspectos que mayor incidencia
revisten respecto a las relaciones humanas. En el caso del avance y desarrollo de las nuevas
tecnologas, el proceso no difiere del descrito.
264
181
2. El Consejo de Europa.
con flujo de datos en el pas, fuera del pas y con facilidad de acceso desde cualquier punto global,
todo lo cual permite la radiografa global que puede brindar el conocimiento de nuestra vida. Todo
ello, incrementa y eleva los riesgos, que han propician una enorme literatura y proyectos de ley en el
contexto europeo.
Sin embargo, y tal como afirma Freixas Gutirrez, G. en la Obra cit. La proteccin de los datos de
carcter personal en el derecho espaolPg. 37, lo que produce el dao no es la informtica, sino
su uso es la que afecta los derechos fundamentales.
265
Vase Obra Cit. Frosini, V. Banco de datos y tutela de la persona Pg. 25 y ss. Donde se
destaca la marcada influencia de la legislacin comparada y decisiva, adems de las Constituciones
de Portugal y Espaa destacan como aquellas que regulan jurdicamente el nuevo derecho de
libertad.
Obra cit. Delgado, L. y Serrano Prez, M. M. Introduccin a la proteccin de datos Pg. 34.
Aqu comentan los autores, como desde medidos de los aos setenta -a travs de la constatacin de
las telecomunicaciones- Europa apreci la necesidad de una legislacin que unificara y ofreciera
proteccin a los derechos y libertades fundamentales, con lo cual la Unin Europea jug un papel
principal en materia de proteccin de datos y su influencia en los pases miembros elevando
progresivamente su nivel de proteccin, produciendo un efecto homogeneizador de los medios de
proteccin y de los mecanismos para la eficacia del derecho.
266
Tratado firmado en Londres. Vase Obra cit. Arenas Ramiro, M. El derecho fundamental a la
proteccin de datos Pgs. 43 y ss.
182
fundacin del Consejo de Europa, a travs de diez Estados Europeos267 con el fin de
revisar los asuntos de inters comn y sobre la base de ello propiciar la adopcin
de una accin conjunta en los campos econmicos, social, cultural, cientfico, jurdico
y administrativo, as como la salvaguardia y la mayor efectividad de los derechos
humanos y las libertades fundamentales. (Artculo 1).
En ese sentido, y sin mucha espera, un ao despus,268 doce Estados269
cristalizaron, lo que hoy se conoce como el documento ms importante del Consejo
de Europa, el Convenio Europeo de Derechos Humanos.270
Los Gobiernos del Reino de Blgica, del Reino de Dinamarca, de la Repblica francesa, de la
Repblica irlandesa, de la Repblica italiana, del Gran Ducado de Luxemburgo del Reino de los
Pases Bajos, del Reino de Noruega, del Reino de Suecia y del Reino de Gran Bretaa y de Irlanda
del Norte. Hoy el Consejo de Europa posee ms de cuarenta Estado miembros
268
El 4 de noviembre de 1950.
269
En ellos estaban, los Gobiernos del Reino de Blgica, del Reino de Dinamarca, de la Repblica
francesa, de la Repblica irlandesa, de la Repblica italiana, del Gran Ducado de Luxemburgo, del
Reino de los Pases Bajos, del Reino de Noruega, La Repblica Federal Alemana, Islandia, del
Reino de Gran Bretaa y de Irlanda del Norte, y Turqua.
270
Dicho Convenio, fue firmado por Espaa el 24 de noviembre de 1977 y lo ratific el 4 de octubre
de 1979. Ese mismo da de la firma, hizo su adhesin al Consejo de Europa. De hecho, como lo
afirma Arenas Ramiro, Mnica. en la Obra cit. El derecho fundamental a la proteccin de datos
Pgs. 43 y 44: a partir de la Declaracin de Viene del 9 de octubre de 1993, se incorpor una
condicin poltica para aquellos pases que pretendieran formar parte del Consejo de Europa,
debiendo firmar y ratificar el Convenio Europeo de Derechos Humanos tambin. De hecho, as lo
hicieron Espaa y Portugal, aun sin existir dicha condicin.
183
el flujo de
271
272
Tal como lo estableci el propio Consejo de Europeo, en fecha 18 de septiembre de 1959, la sede
del tribunal est en Estrasburgo. Vase Arenas Ramiro, M. en la Obra cit. El derecho fundamental a la
proteccin de datos Pg. 46.
En el caso de Amrica, existe un paralelismo, que va desde la Organizacin de Estados Americanos
(OEA), y el Consejo de Europa. Adems, entre la Declaracin de los Derechos y Deberes del
Hombre, que es un instrumento parecido a la Declaracin Universal de Derechos Humanos incluso
aprobada antes que la Declaracin Universal, el 30 de abril de 1948- y adems en el sistema de
proteccin que se plantean en ambos continentes. En todo caso, no son idnticos, porque en el seno
de la OEA, existe la Comisin Interamericano de Derechos Humanos (rgano principal de la OEA y
anterior a la creacin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos) que acta como figura
poltica y a donde acuden particulares, organizaciones no gubernamentales y Estados, y una figura
judicial o Corte Interamericana de Derechos Humanos (que nace con la puesta en vigencia de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, del 21 de noviembre de 1969), a la cual slo pueden
acudir la Comisin o los Estados aunque hoy se ha avanzado en la participacin de las vctimas-,
pero sin la debida apertura del sistema Europeo. Para ampliar lo comentado, vase Fandez
Ledesma, H. El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos (aspectos
institucionales y procesales). 2da. Edicin. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San Jos.
1999.
Vase tambin, Fandez Ledesma, H. (Coord.) XXV Jornadas J.M. Domnguez Escovar, en
homenaje a la memoria del R.P. Dr. Fernando Prez Llantada (S.J.), (Los derechos humanos y la
agenda del tercer milenio), en la ponencia del coordinador, denominada: La vigencia del Derecho
Internacional en el mbito nacional. Barquisimeto. 2000. Pgs. 9 61.
184
territorialidad y
homogenizacin legislativa.
Sin embargo, es necesario mencionar que antes del Convenio se haban creado
en diversos pases de forma general o sectorial un conjunto de disposiciones sobre
la materia, pero sin ninguna homogenizacin sobre las normas nacionales.275
273
Vase Guichot, E. Datos personales y Administracin Pblica. Civitas. 2005. Navarra. Pgs. 28 y
29.
274
275
185
276
277
Su Llins, E. Marco Jurdico del Tratamiento de los Datos Personales en la Unin Europea y en
Espaa. En la armonizacin legislativa de la Unin Europea. Dykinson. Madrid, 1999. Pg. 56.
278
Obra cit. Serrano Prez, M. M. El derecho fundamental a la proteccin de datos Pg. 92.
186
duracin en la
Ntese que esos mismos principios son repetidos en el propio Convenio 108, los
cuales siguiendo a Louis Joinet,280 pueden resumir as:
a su
279
280
Vase Joinet, L.en su obra Informatique et droits de Ihomme, Recueli des Cours, Instutute
Internacional des droits de Ihomme. Estrasburgo 2-27 julio de 1984. Pgs. 6 y ss. Obra citada por
Rebollo Delgado, L., y Serrano Prez, M. M. Introduccin a la proteccin de datos... Pg. 34.
Vase tambin Lucas Murillo de la Cueva, P. y Piar Maas, J. El derecho a la autodeterminacin
informativa (La construccin del derecho a la autodeterminacin informativa y las garantas para su
efectividad). Fundacin Coloquio Jurdico Europeo. Madrid, 2009. Pg. 26-28.
Obra cit. Lucas Murillo de la Cueva, P. El derecho a la autodeterminacin informativa, 1990. Pg.
141-145.
Tambin Davara Rodrguez, M. A. La proteccin de datos en Europa, principios, derechos y
procedimientos. Grupo Asnef Equifax. Madrid. Pg. 34-38.
187
-El principio publicidad: plantea la existencia del registro pblico con los ficheros
automatizados.
-El principio de acceso individual: el derecho a las personas a conocer si sus datos
son objeto de tratamiento automatizado y frente a ello copiar o rectificar los mismos.
3) Mecanismos de consulta.
188
Los principios aqu dispuestos no son del todo absolutos, debido a que en el artculo
6 del Convenio se prev la prohibicin de tratar informticamente, salvo que el
derecho interno establezca garantas apropiadas, los datos personales asociados a:
De manera que, con dicho instrumento para 1981 se establece un marco genrico
de proteccin a las personas en el mbito de su intimidad o derechos de la
personalidad ante la influencia informtica.282
281
Obra cit. Lucas Murillo de la Cueva, P.: El derecho a la autodeterminacin informativa, 1990. Pg.
143.
282
Obra cit. Lucas Murillo de la Cueva, P.: El derecho a la autodeterminacin informativa, 1990. Pg.
141, y Obra citada por Rebollo Delgado, L., y Serrano Prez, M. M. Introduccin a la proteccin de
datos... Pg. 35.
189
3. La Unin Europea.
283
284
285
286
287
288
Firmado en Luxemburgo el 17 de febrero de 1986 slo por nueve Estados miembros y luego en
la Haya, el 28 de febrero de 1986 por los Estados restantes (3 en total), entrando en vigor el 1 de julio
de 1987.
190
y las libertades
289
290
291
292
Obra cit. Rubio Llorente, F. Los derechos fundamentales en la Unin Europea y el Estatuto de la
Carta. Pg. 19-20.
293
191
294
295
Vase la obra cit. Arenas Ramiro, M. El derecho fundamental a la proteccin. Pg. 218.
192
297
298
299
193
Sin embargo, algunos autores han considerado que a pesar de su doble papel, esto
es, garantizador del derecho a la vida privada y garantizador de un mayor nivel de
proteccin dentro de la Comunidad, sin diminucin del ya existente. Definitivamente
se trata de una disposicin que ms que protectora de los derechos de los
ciudadanos se comporta como una legislacin habilitante para que los operadores fundamentalmente econmicos-, desarrollen sus
actividades. 302
Sin embargo, en ella destacan elementos que pueden resumirse as: 303
300
Obra cit. Serrano Prez, M. M. El derecho fundamental a la proteccin de datos Pg. 95.
301
303
Obra cit. Almuzara Almaida, C., Marzo Portera, A., Navalpotro Y. (Ver el artculo de Navalpotro, Y.
Antecedentes a la Ley Orgnica 15/1999 LOPD) Pg. 37.
194
-La posibilidad de que los pases establezcan las excepciones necesarias para
conciliar el derecho a la intimidad con la libertad de expresin.304
-Se incluyen los datos sindicales dentro del grupo de datos especialmente
protegidos.
En esa direccin se fijan con claridad dos plazos, uno de 3 aos para transponer las
medidas que afectan todos los ficheros automatizados y de carcter personal y otro
de doce aos con los ficheros manuales, con la idea de propiciar la proteccin de la
intimidad en la utilizacin de los datos de carcter personal. 305
-El derecho a ser informado, tanto si los datos se obtienen del titular como si no
(artculos 10 y 11),
304
305
En el caso Espaol, la transposicin fue hecha el 25 de octubre de 1998. Adems como opina
Davara Rodrguez, la transposicin de las directivas poda haber representado la ocasin de
aprovechamiento de experiencias y unificacin de criterios en el todava corto camino recorrido por
la ley, desgraciadamente, no ha sido as. Davara Rodrguez, M. La proteccin de datos personales
en el sector de las telecomunicaciones. Fundacin Airtel. Universidad Pontificia Comillas, Madrid,
2000. Pg. 12.
306
195
-El derecho a
108
frente a la
Directiva 95/46:
es ms amplio, pues se refiere a la legislacin
estatal que debe garantizar los derechos y libertades
fundamentales y en particular la vida privada de
cualquier persona fsica, sea cual fuere su
nacionalidad y residencia. En el supuesto de la
Directivas, como no poda ser de otra manera, se
circunscribe al mbito de aplicacin del Derecho
comunitario.
Su objeto es comn con el Convenio 108 del
Consejo de Europa, si bien tendramos que matizar
en cuanto al Convenio; de entrada se circunscribe a
ficheros automatizados, si bien prev la posibilidad
de que un Estado voluntariamente extiende la
proteccin a ficheros de datos que no sean objeto de
tratamientos automatizados. En cambio en las
Directivas
no
distinguen
entre
ficheros
automatizados o no. Y en ambos supuestos incluyen
en sus garantas los ficheros pblicos y privados.
307
196
(72 en su
al derecho de
308
Obra cit. Guerrero Pic, Ma. El impacto de internet en el derecho fundamental a la proteccin de
datos de carcter personal Pg. 66.
197
Se aprecia que tanto el Convenio 108 del Consejo de Europa como la Directiva
95/46, conforman un sistema europeo de las libertades, donde existe un sistema
constitucional Europeo, y en un mbito muy novedoso.310
La Unin Europea, no slo dicta la Directiva 95/46/CE, sino que en los aos
sucesivos trata de abordar y regular otras reas especficas, con la idea de
solventar conflictos o daos concretos. Tal es el caso de las telecomunicaciones.
Fue as que en el ao 1997, se dicta la Directiva 97/66/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo, relativa al Tratamiento de Datos Personales y a la Proteccin de la
Intimidad en el Sector de las Telecomunicaciones.311
309
Vase Obra cit. Serrano Prez, M. M. El derecho fundamental a la proteccin de datos Pgs. 94
y 95.
310
Prez Luo, A. Consejo General del poder Judicial. Escuela Judicial (Cuadernos Judiciales). El
concepto de interesado en la Directiva Comunitaria 95/46. Madrid. 1997. Pg. 35.
311
Tambin conocida como la Directiva 97/66/CE sobre Proteccin de Datos y Telecomunicaciones,
de fecha 15 de diciembre de 1997.
Vase Obra cit. Arenas Ramiro, M. El Derecho Fundamental a la Proteccin de Datos Personales en
Europa... Pgs. 280 y ss.
198
Vase tambin Rebollo Delgado, L., y Serrano Prez, M. M. Introduccin a la proteccin de datos...
Pgs. 43 y ss.
Rebollo Delgado, L. Derechos Fundamentales y proteccin de datosPgs. 138 y 139.
312
Ibdem.
De fecha 12 de julio de 2002, dictada por el Parlamento Europeo y el Consejo. Tambin conocida
como la Directiva de Proteccin de Datos y Comunicaciones Electrnica.
313
199
-Regula las condiciones o cookies, que son programas que se instalan en las
computadoras al acceder a las pginas web, en donde debe operar la utilizacin y el
consentimiento.
314
Vase Obra cit. Arenas Ramiro, M. El Derecho Fundamental a la Proteccin de Datos Personales
en Europa... Pgs. 280 y ss.
315
Vase tambin Rebollo Delgado, L., y Serrano Prez, M. M. Introduccin a la proteccin de datos...
Pgs. 43 y ss.
Tambin, Rebollo Delgado, L. Derechos Fundamentales y proteccin de datosPgs. 139 y 140.
200
316
201
-La Directiva 2002/21/CE, del 07 de marzo de 2002, del Marco Regulador de las
Redes y Servicios de Comunicaciones Electrnicas, en la que se establece el marco
regulador comn de las redes y los servicios asociados.
las
317
Del18dediciembrede2000ydictadoporelParlamentoEuropeoydelConsejo.
202
En ese sentido, hacia los aos setenta, Europa inicia una experiencia legislativa, a
los fines de definir el sistema de prevencin de proteccin de datos, por lo que son
aprobados varios textos legislativos en los diversos pases.319 Sin embargo, uno de
los aspectos a decidir era definir el tipo de norma que estableceran los pases en la
regulacin del tratamiento de datos. En ese sentido,
Europa asume la va de
318
EstsconsiderandosformanpartedelPrembulodelReglamento.
319
320
A diferencia de Estados Unidos, aunque algunos pases Europeos luego dictaron normas
especficas. Vase Frosini, V. Banco de Datos y Tutela de la Persona, Revista de Estudios
Polticospg. 33.
Tambin Obra cit. Arenas Ramiro, M. El Derecho Fundamental a la Proteccin de Datos Personales
en Europa... Pgs. 473 y ss.
203
321
Aqu podemos seguir a Frosini, V. Obra cit. Banco de Datos y Tutela de la Persona, Revista de
Estudios Polticos Pgs. 27 y 28.
Tambin Obra cit. Arenas Ramiro, M. El Derecho Fundamental a la Proteccin de Datos Personales
en Europa... Pgs. 473 y ss.
Adems de Rebollo Delgado, L. Derechos Fundamentales y proteccin de datosPgs. 22-26.
Tambin puede verse Ortz Ortz, R. Habeas Data derecho fundamental y garanta de proteccin de
los derechos de la personalidad (Derecho a la informacin y libertad de expresin) Pgs. 137 y ss.
204
vigencia hacia los ficheros particulares. (Aqu se encuentran la Privacy Act de 1974
en Estados Unidos, la ley Francesa de 1978, y la Datenschutz del 27 de enero de
1977 de la Repblica Federal de Alemania).
la Ley Orgnica de
Producto de las Directivas indicadas, Espaa luego modifica la ley de 1992, por la
Ley 15/1999, principalmente hacia un nuevo nivel de proteccin ante el tratamiento
de datos personales, denominado mximo nivel de garanta. 322
322
205
Por ello, como bien seala Prez Luo, con la LORTAD Espaa se coloca dentro de
aquellos estados que cuentan con normas especficas para la proteccin de
informaciones personales, dando conclusin a una larga etapa de incertidumbre y
vacos de carcter normativo. Adems -en su opinin-, la Ley llega tarde y mal,
porque tena el legislador que hacer frente al mandato constitucional del artculo 18.4
para establecer normas de tutela de las libertades ante el uso de la informtica,
adems de ser una obligacin derivada del Convenio 108 que fue demorada hasta el
ao 1992. Por otro lado, al referirse a lo malo, seala las imperfecciones que
menoscaban su contenido, porque caba el consuelo de confiar que nuestro
retraso legislativo nos permitira beneficiarnos de las experiencias previas del
Derecho comparado de la informtica. No ha sido as y el texto promulgado presenta
algunas deficiencias que pudieron y debieron ser evitadas.324
324
ss.
206
En cuanto a sus fines, la LORTAD fue aprobada por el legislador a los fines de
limitar el uso de la informtica, y en su artculo 1 dispone que su objeto es
garantizar los derechos y libertades de las personas fsicas, especialmente la
intimidad ante la utilizacin de la informtica.326 Sin embargo, como ya se indic -en
el capitulo anterior-, el Tribunal Constitucional Espaol, en la sentencia 290/2000327,
establece que no se trata del uso de la informtica, sino de la proteccin de datos, al
describir que:
325
Piar Maas, J. L. y Canales Gil, A. Legislacin de proteccin de datos. Iustel. Madrid. 2008. Pg.
32 y ss.
Y es que incluso como ya se ha comentado al inicio del captulo- a los Estados miembros les fue
establecido un plazo de tres aos para la adopcin de las medidas internas, reglamentarias y
administrativas necesarias para dar cumplimiento a la misma.
326
Se plantea como una suerte de estructura garantista y se proyecta como una ley de proteccin de
datos de tercera generacin. Ibd. pg. 51.
327
207
Una parte
organizativos y/o institucionales a los que debe acomodarse la base de datos o que
supervisan el funcionamiento de la misma, con el objeto de garantizar la libertad
informtica. Est compuesta por los Ttulos IV, V, VI. y VII. Aqu se encuentran las
Disposiciones sectoriales donde se reglamentan los ficheros de titularidad pblica y
privada (Ttulo IV). Tambin la disciplina del movimiento mundial de datos con base
al Convenio 108- previsto en el Ttulo V. Adems, la naturaleza y rgimen jurdico
de la Agencia de Proteccin de Datos (Ttulo VI) y el sistema de infracciones y
sanciones (Ttulo VII).
328
208
En todo caso, como afirma Freixas, la LORTAD tena una corta vida, adems que
ser considerada una ley ms garantista de la intimidad que de la proteccin de datos
personales, a diferencia de otros textos en los pases Europa. 334
329
Del 26 de marzo. Con este el Gobierno Espaol aprueba el Estatuto de la Agencia Espaola de
Proteccin de Datos.
330
331
332
Obra cit. Arenas Ramiro, M. El Derecho Fundamental a la Proteccin de Datos Personales en
Europa... Pg. 482.
333
Vase Prez Luo, A. Manual de informtica y derechoPgs. 61 y ss.
334
Obra cit. Freixas Gutirrez, G. La proteccin de los datos de carcter personal en el derecho
EspaolPgs. 83 y ss.
335
Obra cit. Piar Maas, J. L. y Canales Gil, A. Legislacin de proteccin de datos Pg. 32 y ss.
209
Ahora bien, entre el proceso legislativo que deriv en una nueva ley, esto es, pasar
de la LORTAD a la Ley Orgnica de Proteccin de Datos (15/1999 o LOPD), ya se
ha indicado que el Tribunal Constitucional Espaol, dicta dos sentencias 290 y
292/2000 (antes referidas) que consolida y establecen el derecho autnomo y
fundamental a la proteccin de datos, derecho independiente del derecho a la
intimidad.
Sin embargo, no cabe duda que adems de la LOPD, era necesario en Espaa, la
creacin de una base reglamentaria que desarrollara la ley. Es as como, la Agencia
Espaola de Proteccin de Datos inicia un proceso desde el ao 2003 con el estudio
y preparacin de los trabajos fundamentales para la elaboracin del Reglamento. A
dicho proceso se incorpora el Ministerio de Justicia y conjuntamente con la
institucin se crean los primeros borradores. Despus de la redaccin de varias
versiones, el 15 de noviembre de 2007 (Referencia 1909/2007), el Proyecto fue
objeto de Dictamen del Consejo de Estado, donde se indica las instituciones
participantes, las observaciones y consideraciones.336
Y es mediante el Real
336
Vase la obra cit. Piar Maas, J. L. y Canales Gil, A. Legislacin de proteccin de datos. Estudio
introductorio (por Piar Maas, J. L). Pgs. 45 y ss.
337
338
210
lo
339
340
BOEdel14dediciembrede1999.
211
212
Ahora, como era lgico su objeto era aclarar el alcance de la LOPD sin incorporar
novedad alguna en su rgimen sustantivo.342
Adems, el mismo artculo dispone aquellos casos en los cuales no ser aplicable la
Ley, es decir, cuando se trate de: los ficheros mantenidos por personas fsicas en el
ejercicio de actividades exclusivamente personales o domsticas,
los ficheros
341
Obra cit. Piar Maas, J. L. y Canales Gil, A. Legislacin de proteccin de datos. Estudio
introductorio (por Piar Maas, J. L) . Pg. 48.
342
343
En su artculo 2.1 la LORTAD estableca que: La presente Ley ser de aplicacin a los datos de
carcter personal que figuren en ficheros automatizados de los sectores pblico y privado y a toda
modalidad de uso posterior, incluso no automatizado, de datos de carcter personal registrados en
soporte fsico susceptible de tratamiento automatizado.
213
a)
344
Vase Puente Escobar, A. mbito objetivo de aplicacin; mbito territorial de aplicacin;
Tratamientos exclusivos (art. 1 a 4). Proteccin de datos. Comentarios al Reglamento. VVAA.
Editorial Lex nova. Valladolid. 2008. Pg. 46.
214
Como se desprende del artculo, la Ley dispone si se trata de datos de las personas
fsicas, es decir, no incorpora a las jurdicas, lo segundo es que se trata de cualquier
tipo de informacin, siendo lo importante que con ella se pueda identificar a la
persona. En ese sentido, sigue la misma definicin prevista en la LORTAD.
345
Agndez Lera, Irene. Definiciones, Fuentes Accesibles al Pblico y Principios de Calidad de los
Datos (art. 5 a 9). Proteccin de datos. Comentarios al Reglamento. VVAA. Editorial Lex nova.
Valladolid. 2008. Pg. 106.
215
2.1.1 El consentimiento
346
347
Obra cit. Rebollo Delgado, L y Serrano Prez, M. M. Introduccin a la proteccin de datos Pg.
118 y ss.
348
216
Otro aspecto importante y de all el valor de las normas reglamentarias, tiene que ver
con los principios fundamentales del consentimiento (recogidos en el artculo 12 del
Reglamento), los cuales han sido establecidos en las diferentes resoluciones
sancionadas por la Agencia Espaola de Proteccin de Datos, esto es, que el
consentimiento debe ser libre, inequvoco, especfico e informado, siendo siempre
revocable. 349
349
Ibidem. Pg 173. Ello incluso lo asume el autor conforme a lo dispuesto por el Gabinete Jurdico
de la Agencia Espaola de Proteccin de Datos.
217
Otro tema que plantea el Reglamento tiene que ver con el consentimiento ante el
tratamiento de datos de facturacin y trfico en servicios de comunicaciones
electrnicas. Aqu el artculo 16 dispone que tanto la solicitud de consentimiento que
realicen los sujetos obligados para
351
218
219
220
Cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un inters vital
del interesado en los trminos del artculo 7, apartado 6, de la LOPD (se
refiere a la necesidad de realizar tratamiento para la prevencin o el
diagnstico mdico, siempre que ste sea para salvar el inters vital de la
persona). En el presente caso, se requerir que la prestacin mdica sea
efectuada por el personal sanitario especializado o requerido, quien adems
352
221
se le impone el secreto profesional. Eso resulta lgico, toda vez que, ante
situaciones que ameritan la intervencin urgente o inmediata, ella no puede
sucumbir ante la recoleccin del consentimiento.
353
Incluso para
353
En todo caso, cada uno de las materias descritas, adems gozan de garantas de proteccin,
mediante otras disposiciones contenidas en la propia LOPD (artculos 28 y 31), entre otras.
354
222
la cancelacin, posibilidad
oficiosa ante la prdida del valor necesario para la averiguacin que motiv su
recogida).355
355
Obra cit. Rebollo Delgado, L y Serrano Prez, M. M. Introduccin a la proteccin de datos. Pg.
130 131.
Tambin puede ver la Obra cit. De Serrano Prez. M. M. El derecho fundamental a la proteccin de
datosPgs. 433 a la 451.
356
Obra cit. Zaba de la Mata, J. Principios de proteccin de datos (art. 8 a 11. Proteccin de datos.
Comentarios al Reglamento. VVAA. Editorial Lex nova. Valladolid. 2008. Pg. 207.
223
2.1.2
El derecho de informacin.
Adems, del consentimiento sin el cual salvo las excepciones previstas- no puede
hacerse la recogida de los datos personales, como punto previo a ello, y como
garanta del mismo, est el derecho de informacin. En el artculo 5 de la LOPD se
indica que:
Artculo 5. Derecho de informacin en la recogida
de datos.
1. Los interesados a los que se soliciten datos
personales debern ser previamente informados de
modo expreso, preciso e inequvoco:
a. De la existencia de un fichero o tratamiento de
datos de carcter personal, de la finalidad de la
recogida de stos y de los destinatarios de la
informacin.
b. Del carcter obligatorio o facultativo de su
respuesta a las preguntas que les sean
planteadas.
c. De las consecuencias de la obtencin de los
datos o de la negativa a suministrarlos.
d. De la posibilidad de ejercitar los derechos de
acceso, rectificacin, cancelacin y oposicin.
e. De la identidad y direccin del responsable del
tratamiento o, en su caso, de su representante..
En ese sentido, as como el afectado expresa su consentimiento, el responsable del
fichero est obligado a dar cumplimiento al deber de informar previo a la recogida,
cuando as sea necesario. Para ello, el responsable del fichero o tratamiento debe
conservar los soportes que permitan verificar el cumplimiento del deber de informar,
utilizando los medios escritos, verbales o informticos, teniendo libertad en la forma.
Ello implica, que estamos ante dos situaciones distintas, una cosa es el recabar el
consentimiento, y otra el deber de informar, porque aunque la LOPD puede
224
357
358
Ibd. 209.
Obra cit. Rebollo Delgado, L y Serrano Prez, M. M. Introduccin a la proteccin de datos. Pg.
133.
225
En ese mismo orden y direccin, estn las excepciones que se disponen en la parte
final del artculo 5, esto es, cuando los datos procedan de fuentes accesibles al
pblico y se destinen a la actividad de publicidad o prospeccin comercial,, aqu
no se cumplir con el lapso del apartado cuarto, sino que en cada comunicacin
que se dirija al interesado se le informar del origen de los datos y de la identidad
del responsable del tratamiento as como de los derechos que le asisten..
359
226
En ese orden, establece el artculo 4 de la LOPD, los siguientes criterios con el fin de
la proteccin del dato y garantizar su calidad:
Principio de pertinencia, adecuacin y finalidad: con base al artculo 4.1
de la LOPD, los datos slo se podrn recoger para su tratamiento, as
como someterlos a dicho tratamiento, cuando sean adecuados, pertinentes y
no excesivos en relacin con el mbito y las finalidades determinadas,
explcitas y legtimas para las que se hayan obtenido.. Ello quiere decir que
podrn recabarse datos cuando exista una finalidad real y concreta, pero en
igual sentido esa finalidad se va a extender desde que son recabados,
conservados y cancelados. Pero adems, la propia finalidad permite dar
control a los principios de adecuacin y pertinencia, lo que quiere decir que la
finalidad del dato permitir verificar la relevancia de ste, su necesidad
(adecuacin) y a la vez ella permitir su pertinencia, porque es necesario que
la informacin del dato sea la apropiada con la finalidad que se ha
manifestado. Por esa razn el propio artculo 4.1 establece que la finalidad
debe ser expresa, legtima y determinada, evitando cualquier tipo de exceso,
queriendo evitar que en el tratamiento los datos de carcter personal puedan
ser utilizados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los
360
227
228
sustituidos
de
oficio
por
los
correspondientes
datos
rectificados
La cancelacin del dato: establece el artculo 4.5 de la LOPD que Los datos
de carcter personal sern cancelados cuando hayan dejado de ser
necesarios o pertinentes para la finalidad para la cual hubieran sido
recabados o registrados. Ya se refiri que debe existir una finalidad en el
dato recabado para que ste tenga vigencia y por ende ello permitir su
pertinencia y adecuacin, porque de lo contrario debe ser cancelado. Bajo lo
dicho, y ante tal circunstancia opera la cancelacin de oficio. Sin embargo, la
conservacin se puede permitir cuando no exista identificacin del interesado
durante un perodo superior al necesario para los fines en base a los cuales
hubieran sido recabados o registrados. y tambin puede operar cuando se
trate de fines histricos o estadsticos.361 As mismo el Reglamento en el
artculo 8 numeral sexto, plantea que pueden conservarse cuando existan
361
dem. Pg. 139. Tambin existe otra situacin que permite la conservacin del dato, esta es, el
previsto en el artculo 16. 3 de la LOPD.
229
2.1.4
362
230
363
Sin embargo, en Real Decreto 994/1999 del 11 de junio del cual deriva el Reglamento sobre
Medidas de Seguridad de los Ficheros Automatizados que Contengan Datos de Carcter Personal
fue derogado por el Reglamento 1720/2007. En el primero se establecan niveles de seguridad que
deba alcanzar el fichero atendiendo a la naturaleza de los datos que se almacenaban. Se indicaba
as, que exista un nivel bsico cuando los datos son personales (identificacin, datos acadmicos,
circunstancias sociales, entre otros), un nivel medio cuando se trate de datos relativos a la comisin
de infracciones (administrativas, penales, financiera, entre otras), y el severo, en aquellos que
contengan datos ideolgicos, religiosos, origen racial, o cuyo uso sea para fines policiales. Esos
niveles se incorporan como bsico, medio y alto en el Reglamento 1720/2007.
231
aquellos cuyo
232
trate de
233
tratamiento sea realizado fuera del local del responsable. En todo caso, el
responsable del fichero o tratamiento puede adoptar medidas para limitar el
acceso del personal a los datos, soportes o recursos del sistema de
informacin y habilitar trabajos que no impliquen el tratamiento. Puede
tambin el responsable del fichero o tratamiento delegar en personas que
ste designe las autorizaciones que les plantea el Reglamento. Ello deber
constar en el documento de seguridad, y no puede entenderse como
delegacin de sus responsabilidades.
Se trata, por tanto, de la confidencialidad con que deben ser manejados los datos
por quienes intervienen en su tratamiento, independientemente del grado de
seguridad o tratamiento de que se trate, pero adems, tambin el mantenerlos bajo
resguardo. Esas obligaciones subsisten, incluso si no existen relaciones con el titular
del fichero o de corresponder- de no tener relaciones con el responsable ste.
234
Siendo as, ser el consentimiento la piedra angular que podr dar curso a dicha
cesin, pero adems, es necesario apreciar que deber existir una relacin entre la
finalidad con la funcin legtima del cedente y cesionario para el cumplimiento de la
misma.
235
Un segundo punto, tiene que ver con las excepciones que prev la LOPD en cuanto
a revelar el consentimiento en aquellos casos de cesin de datos. Entre
ellas
236
237
Otro aspecto, tiene que ver con el mbito tributario el cual no se encuentra
referido en el artculo 11 de la LOPD-, y comprenden los datos que posean
transcendencia tributaria, o de datos entre administraciones tributarias, o
cuando se trate de los rganos ya mencionados (jurisdiccionales o
administrativos). En estas tambin se puede exceptuar el consentimiento.
Adems, se establece conforme a la Disposicin Adicional Cuarta de la
LOPD, que En este mbito tampoco ser de aplicacin lo que respecto a las
Administraciones pblicas establece el apartado 1 del artculo 21 de la Ley
Orgnica de Proteccin de datos de carcter personal.364
Dispone tambin la LOPD, los casos de acceso a los datos por cuenta de terceros.
El artculo 12.1 indica que No se considerar comunicacin de datos el acceso
de un tercero a los datos cuando dicho acceso sea necesario para la prestacin de
un servicio al responsable del tratamiento. Incorporando as la figura del encargado
del tratamiento como se ha referido-.
364
238
que, slo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del
responsable del tratamiento..
Otros aspectos que desarrolla el Reglamento, son los casos que indica el artculo
10.3. Se trata de situaciones donde pueden tratarse datos sin el consentimiento del
interesado cuando:
365
Obra cit. Piar Maas, J. Relaciones entre el responsable y el encargado del tratamiento.
Proteccin de datos. Comentarios al Reglamento. VVAA. Editorial Lex nova. Valladolid. 2008. Pg.
218 y ss.
239
366
240
legal
(por
incapacidad
minora),
mediante
241
242
a la solicitud, su
Bajo la luz del Reglamento (artculo 27), se entiende el derecho al acceso como
la facultad de:
-Conocer
realizando.
243
244
245
246
367
367
Obra cit. Rebollo Delgado, L. Derechos fundamentales y proteccin de datos Pg. 156. Ver
artculo 17.1 de la LOPD.
247
2.3.1. Su concepto.
Otro de los asuntos que tiene importancia al hablar del derecho a la proteccin de
datos de carcter personal, tiene que ver con los datos sensibles, o tambin
denominados de especial proteccin. Ahora bien, no existe una concepcin global,
ni por va de la legislacin espaola, ni por va de la legislacin internacional, sino
que en ellas se consigue informacin personal calificada de sensible frente a las
mismas medidas de su aseguramiento como producto de dicho calificativo.368
368
248
Ante ello, se asume la visin de que los datos sensibles pueden concretarse tanto a
nivel material, como por la va formal.370 En el primer caso se les llama material,
cuando atienden a la dignidad de las personas y su personalidad, perfilando su
forma de ser y comportarse. Mientras, que sern formales en la medida que existan
garantas y refuerzos que llegan incluso a determinar cmo debe ser su recogida y
tratamiento.
No es la LOPD la nica ley que regula los datos sensibles. Se puede encontrar en la
Directiva 95/46/CE, la previsin en el artculo 8, cuando dispone que 1. Los Estados
miembros prohibirn el tratamiento de datos personales que revelen el origen racial
o tnico, las opiniones polticas, las convicciones religiosas o filosficas, la
pertenencia a sindicatos, as como el tratamiento de los datos relativos a la salud o a
la sexualidad.
Por esa razn, pareciera asumir la Directiva, un criterio de concrecin de los datos
de especial proteccin, bajo una visin formal y a la vez material. Sin embargo, los
369
Obra cit. Rebollo Delgado, L y Serrano Prez, M. M. Introduccin a la proteccin de datos. Pg.
153 y ss. La cual seguiremos para plasmar los comentarios al tema en desarrollo.
370
Posicin que asume R. Toniatti, citado por Rebollo Delgado, L y Serrano Prez, M. M. en la Obra
cit. Introduccin a la proteccin de datos. Pg. 154.
249
prevista en la
250
En cuanto a su regulacin en la LOPD, son los artculos 7 y 8 los que disponen los
criterios normativos en la presente materia, siguiendo un similar patrn a las
previsiones ya indicadas en la Directiva 95/46/CE.
251
Otros datos sensibles que prev la LOPD de acuerdo con el mismo artculo 7-, son
los relativos a la comisin de infracciones penales o administrativas (refirindose al
sistema de sanciones). En este caso, slo se puede incluir dicha informacin dentro
de los ficheros de las Administraciones pblicas correspondientes, cuando as lo
dispongan las normas que regulen la materia, bajo el principio de la legalidad. Sin
embargo, la presente disposicin debe articularse con el artculo 20.1 de la misma
LOPD, donde se le reconoce la posibilidad a las Administraciones Pblicas de crear,
modificar o suprimir sus ficheros por la va reglamentaria, casos en los cuales por
dicha va pudiera verse mermada la proteccin a dichos datos en los organismos
indicados.
252
De manera que existe una remisin a la legislacin sanitaria, pero no una suerte de
abandono absoluto en ellas, permitiendo la vuelta a la LOPD cuando sea
necesario.372 Algunas de dichas leyes especiales son: la Ley 14/1986, de 25 de abril,
General de Sanidad;
371
253
Otros de los aspectos de importancia que ratifica la LOPD, son las autoridades de
proteccin de datos, especialmente en el contexto espaol. Aqu se hace referencia
a la Agencia Espaola de Proteccin de Datos. Se trata por tanto, de una de las vas
para dar cumplimiento al mandato previsto en el artculo 18.4 de la CE. Sin embargo,
a nivel de las Comunidades Autnomas, la LOPD permite la creacin de ficheros
bajo la autogestin, adems de permitir la creacin de normas autonmicas sobre la
materia de proteccin de datos, as como se han creado entes de control. Ese es el
caso de la Comunidad de Madrid, Catalua, Pas Vasco, la Comunidad Valenciana,
Navarra. 373 Recientemente la Agencia de Proteccin de datos de la Comunidad de
Madrid ha sido suprimida mediante Ley, ante los ajustes presupuestarios del sector
pblico, entendiendo que dichas funciones pueden ser realizadas por la Agencia
Espaola de Proteccin de Datos.
373
Vase Obra cit. Arenas Ramiro, M. El derecho fundamental a la proteccin Pgs. 572 y 573.
374
254
siguientes quienes prev los procedimiento por ella tramitados (instruccin, medidas
y plazos correspondientes).
En el primer caso, establece la LOPD (en su artculo 35), que la Agencia Espaola
de Proteccin de Datos, es una institucin de carcter pblico, la cual posee
personalidad jurdica propia y plena capacidad pblica y privada. As mismo, la dot
la ley, de independencia administrativa (ya que anualmente debe elaborar un
anteproyecto de presupuesto para la aprobacin por parte del Gobierno, pero que
ser manejado con absoluta independencia) y con la posibilidad de crear su propio
Estatuto, adems, de establecer el rgimen jurdico al cual se encuentra sometida,
toda vez que en el ejercicio de sus funciones pblicas ella debe actuar conforme a la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre (que prev el Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn), as como, en
todo lo que tiene que ver con la adquisicin patrimonial y cualquier contratacin, ella
se sujetar al derecho privado.
Adems del Director, existe un Consejo Consultivo, quien funge como un ente
asesor, cuyas funciones se rigen por normas reglamentarias, compuesto por nueve
miembros, distribuidos conforme al artculo 38 de la LOPD-, as:
255
256
e. Los datos relativos a los ficheros que sean necesarios para el ejercicio de los
derechos de informacin, acceso, rectificacin, cancelacin y oposicin.
En el caso del artculo 37, la LOPD define las funciones de la Agencia Espaola de
Proteccin de Datos. Se indican a continuacin:375
375
A la LOPD deben agregarse aquellas que derivan del Real Decreto 428/1993 y el Real Decreto
1332/1994.
Vase Rebollo Delgado, L y Serrano Prez, M. M. Introduccin a la proteccin de datos. Pgs. 105
y ss. Aqu, los autores a grandes rasgos-, describen las funciones de la Agencia as:
a) Informativa y de publicidad.
b) Consultiva
c) De salvaguardia y tutela de los derechos de informacin y defensa de los afectados.
d) Con potestad normativa.
e) Supervisin del funcionamiento de ficheros.
f) Coordinadora y preventiva.
g) Potestad sancionatoria.
h) Representante espaol y de cooperacin internacional.
Adems de dichas atribuciones, existen otras leyes que atribuyen funciones a la Agencia, entre las
que pueden mencionarse la Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones o Ley 34/2002 de
Servicios de la Sociedad de la Informacin.
257
j.
258
l.
1. El caso de Brasil.
Tal como bien lo dispone la Constitucin, el habeas data tiene como fin asegurar el
conocimiento de informaciones relativas a la persona [] y [] rectificar datos.
De manera que, para abordar la temtica desde la posicin adoptada por Brasil, es
necesario revisar su legislacin, pero entendiendo que su avance y desarrollo se ha
focalizado en reglamentar el habeas data y establecer los procedimientos, los
legitimados, las competencias, esto es, atender a la proteccin de datos personales
259
376
377
260
Con el objeto de tener una visin general, se expresan algunos de los comentarios
que sobre la ley N 9.507 indica el profesor Gonalves Fernandes.378
1.1.
Se dispone que la instruccin (inicial) del habeas data se generar con la negativa:
378
Obra cit. Gonalves Fernandes, B. Remdios Constitucionais... Pg. 113 y ss.
379
261
1.2.
Los
rganos
pblicos
despersonalizados
de
acuerdo
con
el
encuadramiento constitucional.
En cuanto a la legitimidad pasiva, tanto la Constitucin como la Ley 9.507/97 (en los
artculos del 1 al 3), establece que la misma se encuentra en las personas jurdicas
de derecho pblico, donde se encuentran los bancos de datos pblicos o las
personas jurdicas de derecho privado que contengan el banco de datos privado de
carcter pblico.
Se trata entonces, que el habeas data, se debe proponer contra las entidades
gubernamentales o cualquier rgano del Estado, sea el Ejecutivo, Legislativo o el
262
1.3.
263
1.4.
Fase Judicial: El legitimado activo, puede ejercer el habeas data, ante el rgano
judicial competente, como ya fue definido y conforme al artculo 20 de la ley
264
Otro aspecto procesal, es que el Ministerio Pblico tambin est legitimado, para
recurrir de la decisin del habeas data y que el procedimiento es gratuito (tanto en el
procedimiento administrativo, el procedimiento judicial, inclusive en la fase
recursiva).
De manera que, Brasil presenta otra faceta del derecho a la proteccin de datos de
carcter personal y especialmente bajo un acento netamente procesal (en sede
administrativa y judicial),
2. El caso de Argentina
Otro ejemplo digno de comentar, y tal vez catalogado como uno de los ms cercanos
al contexto espaol, es el de Argentina y especialmente a partir de la creacin de la
Ley 25.326 de Proteccin de los Datos Personales (Habeas Data), sancionada el 4
de octubre y promulgada el 30 de octubre
25.326). 380 Dicha Ley fue reglamentada a travs del Decreto 1558/2001, a travs de
la cual se desarrollan los principios generales relativos a la proteccin de datos,
derechos de los titulares de los datos, los usuarios y responsables de archivos,
380
Sobre la Ley anterior 24.745, vetada por el Poder Ejecutivo en su totalidad, en la cual se dispona
la reglamentacin total del habeas data, previsto en el artculo 43 de la Constitucin Argentina de
1994, puede verse la obra del Instituto Nacional de la Administracin Pblica. Nuevos derechos a la
informacin. (Sobre la ley de Hbeas Data, vetada por el Ejecutivo, con miras al nuevo tratamiento
por el Congreso, escrito por Quiroga lavi, H.). Direccin Nacional de Estudios y Documentacin,
Direccin de Estudios e Investigacin. Buenos Aires. 1999. Pgs. 69 y ss.
265
381
382
Ibdem.
266
267
Tampoco, describe la ley Argentina aquellos casos en los cuales no ser aplicable la
Ley. Por ejemplo, los ficheros mantenidos por personas fsicas en el ejercicio de
actividades exclusivamente personales o domsticas, los ficheros sometidos a la
normativa sobre proteccin de materias clasificadas, los ficheros establecidos para la
investigacin del terrorismo y de formas graves de delincuencia organizada.
En cuanto a los conceptos, el artculo 2 Ley 25.326 se establece entre otros- los
siguientes:
Como se desprende del artculo, la Ley 25.326 dispone si se trata de datos de las
personas fsicas o de existencia ideal, es decir, incorpora a las jurdicas, a diferencia
de la LOPD. Lo segundo, es que se trata de cualquier tipo de informacin, siendo lo
importante que con ella se pueda identificar a la persona. En ese sentido, sigue la
misma definicin prevista en la LOPD.
268
Otro aspecto que merece ser comentado, es el concepto del consentimiento, que
como se ha mencionado es uno de los pilares y principios bsicos de la LOPD, y del
cual nace la posibilidad del tratamiento de los datos personales. Llama por tanto la
atencin que a diferencia de la LOPD la Ley 25.326 no plantea dicho concepto,
aunque luego lo desarrolla como parte de los principios de la Ley.
En ese orden, a partir del artculo 3 la Ley 25.326 dispone los principios de la
proteccin de datos personales. En este punto se describen los siguientes:
2.1.1. El consentimiento.
De acuerdo con el artculo 5.1. de la Ley 25.326 y bajo el mismo criterio de la LOPD
se establece que el consentimiento debe ser manifestado en materia de proteccin
de datos, de forma su lcita, voluntaria y en forma expresa al disponer que:
269
As mismo, dispone la Ley 25.326, en el mismo artculo 5.2 los casos excepcionales
-como la LOPD-, en cuanto al consentimiento. Esos casos son:
a) Los datos se obtengan de fuentes de acceso pblico irrestricto;
b) Se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado o en
virtud de una obligacin legal;
c) Se trate de listados cuyos datos se limiten a nombre, documento nacional de
identidad, identificacin tributaria o previsional, ocupacin, fecha de nacimiento y
domicilio;
d) Deriven de una relacin contractual, cientfica o profesional del titular de los datos,
y resulten necesarios para su desarrollo o cumplimiento;
e) Se trate de las operaciones que realicen las entidades financieras y de las
informaciones que reciban de sus clientes conforme las disposiciones del artculo 39
de la Ley 21.526.
270
Otro de los principios que recoge la Ley 25.326, es el derecho de informacin, que
como se ha afirmado constituye una garanta para el consentimiento sin el cual no
puede hacerse la recogida de los datos personales. En el
artculo 6 de la Ley
271
En ese orden, establece la Ley 25.326, los siguientes criterios con el fin de la
proteccin del dato y garantizar su calidad:
Por un lado establece la ley que los datos personales que se recojan a los
efectos de su tratamiento deben ser ciertos, adecuados, pertinentes y no
excesivos en relacin al mbito y finalidad para los que se hubieren obtenido.
Su recoleccin no puede hacerse por medios desleales, fraudulentos o en
forma contraria a las disposiciones de la presente ley.
Que los datos objeto de tratamiento no pueden ser utilizados para finalidades
diferentes o incompatibles con aquellas que motivaron su obtencin.
Que esos datos deben ser exactos y actualizarse en el caso de que ello fuere
necesario.
La supresin de datos total o parcialmente inexactos, o incompletos, y su
sustitucin, o en su caso completados, por el responsable del archivo o base
de datos cuando se tenga conocimiento de la inexactitud o carcter
incompleto de la informacin de que se trate, sin perjuicio de los derechos del
titular del derecho de rectificacin, actualizacin y supresin.
272
Los datos deben ser almacenados de modo que permitan el ejercicio del
derecho de acceso de su titular.
Se trata -como bien lo dispone el artculo 9 de la Ley 25.326 - del deber que posee el
responsable del archivo de datos de cumplir con medidas de ndole tcnica y
organizativas que garanticen la seguridad de los datos y pueda evitarse cualquier
tipo de alteracin, prdida, acceso o tratamiento no autorizado, bajo los principios
de: confidencialidad, integridad y disponibilidad que tambin se prev en el artculo
10 de la misma Ley.
Ratifica la Ley 25.326, la responsabilidad del encargado del archivo de datos de
adoptar las medidas tcnicas y organizativas que resulten necesarias para garantizar
la seguridad y confidencialidad de los datos personales, as como la prohibicin de
registrar datos personales en archivos, registros o bancos que no renan
condiciones tcnicas de integridad y seguridad. Sin embargo, no se dispone las
condiciones y requisitos de deben reunir dichos archivos, ni si ellos se desarrollarn
en las normas reglamentarias, como lo dispone la LOPD.
273
Tambin dispone la Ley 25.326 la posibilidad de que los datos personales puedan
ser revelados a personas distintas al titular o el interesado.
274
Comisiones de
2.2.
Los Derechos.
Dentro de los derechos, se puede apreciar que la Ley 25.326, sigue el mismo patrn
de la LOPD, al contener, los siguientes derechos:
275
383
Que como hemos dicho aquello que el autor llama valoraciones automticas. Vase obra cit.
Rebollo Delgado, L. Derechos fundamentales y proteccin de datosPgs.153 y ss.
276
al
titular,
aun
cuando
el
277
2.3.
En cuanto a su regulacin en la Ley 25.326, son los artculos 7 y 8 los que disponen
los criterios normativos en la presente materia, siguiendo un similar patrn a las
previsiones ya indicadas en la LOPD. As mismo la Ley 25.326 a diferencia de la
LOPD, en su artculo 2 (dentro de las definiciones establece que se entiende por
dato sensible: Datos personales que revelan origen racial y tnico, opiniones
polticas, convicciones religiosas, filosficas o morales, afiliacin sindical e
informacin referente a la salud o a la vida sexual..
En ese orden y direccin, luego no realiza una descripcin de conceptos sino que
utiliza slo datos sensibles. Con base a ello el artculo 7 dispone que, ninguna
persona puede ser obligada a proporcionar datos sensibles, a menos que exista su
consentimiento, existan razones de inters general autorizadas por ley, o cuando
sean tratados con finalidades estadsticas o cientficas cuando no puedan ser
identificados sus titulares. Tambin dispone la Ley que quedan prohibido la
formacin de archivos, bancos o registros que almacenen informacin que directa o
indirectamente revele datos sensibles. Sin embargo se autoriza a la Iglesia Catlica,
las asociaciones religiosas y las organizaciones polticas y sindicales a llevar un
registro de sus miembros.
278
2.4.
Tanto la LOPD como la Ley 25.326 crean rganos de control. En el caso de la LOPD
se denomina Agencia de Proteccin de Datos, y en el caso argentino rgano de
Control. Este rgano de control ser el encargado de realizar todas las acciones
necesarias para el cumplimiento de los objetivos y dems disposiciones de la ley,
otorgndole las siguientes funciones:
279
280
2.5.
En una visin distinta y en ejecucin con la previsin constitucional 43, la Ley 25.326
a diferencia de LOPD, asume y establece un procedimiento de proteccin directa del
derecho de proteccin del derecho fundamental a los datos personales, denominado
habeas data. Dicha regulacin la plantea a partir del artculo 33, incorporando su
procedencia, legitimidad, competencia y procedimiento. Conviene ver dichas
previsiones.
2.5.1. Procedencia.
281
2.5.2. Legitimidad.
Otro aspecto tiene que ver con la legitimidad tanto activa como pasiva. Bajo lo dicho
prev el artculo 34 y 35 que la accin de proteccin de habeas data puede ser
ejercida por el afectado, sus tutores, curadores, y sucesores (hasta el segundo
grado) directos o por medio de apoderados. En el caso del legitimado pasivo, ser el
responsable de los bancos de datos pblicos y privados. Pero adems se permite
que el Defensor del Pueblo acte como coadyuvante.
2.5.3. Competencia.
Adems, se
b) cuando
2.5.4. Procedimiento.
Por su parte, la ley en el artculo 37 y siguientes dispone un proceso sencillo, porque
asimila su trmite al procedimiento que corresponde a la accin de amparo comn,
aplicando supletoriamente el Cdigo de Procedimiento Civil y Comercio.
282
En relacin al trmite, se establece que el juez una vez conocido debe requerir la
informacin concerniente al accionante, informe de los soportes tcnicos y todo lo
conducente en un plazo no mayor de cinco das (cuidando la confidencialidad en
materia periodstica y casos establecidos por la ley). En el informe debe adems,
indicar el accionado las razones por las cuales incorpor la informacin o por qu no
evacu el pedido del afectado. En todo caso, tienen el actor el derecho a ampliar su
demanda, dentro de los tres das despus de contestado el informe, lo cual se le
informar al accionado.
Tal como se puede apreciar, han sido distintas las formas de establecer y regular el
derecho a la proteccin de datos de carcter personal y adems el nfasis en el
mbito administrativo o judicial, segn sea el caso y cmo se ha incorporado en el
contexto constitucional.
283
CAPITULO IV
EL DERECHO DE PROTECCIN DE DATOS PERSONALES
EN VENEZUELA
I. Antecedentes constitucionales del derecho a la proteccin de datos
personales en Venezuela.
Para ello, se realizar una revisin constitucional desde 1811 a fin de observar
aquellas normas que aluden al mbito de la vida privada y apreciar desde cundo se
plantea el derecho a la intimidad en Venezuela.
384
Obra cit. Lucas Murillo de la Cueva, P. El Derecho a la autodeterminacin informativa 1990. Pg.
88 y ss.
284
El Estado venezolano
385
386
Brewer Carias, A. Las Constituciones de Venezuela. Tomo I. 3era Edicin ampliada y actualizada.
Academia de Ciencias Polticas y Sociales /Serie estudios. Caracas. 2008. Pg. 29.
285
La
387
388
389
286
nuevamente se alude al
390
Brewer Carias, A. Las Constituciones de Venezuela. Tomo I. 3era Edicin ampliada y actualizada.
Academia de Ciencias Polticas y Sociales /Serie estudios. Caracas. 2008. Pg. 747.
287
392
393
Ibdem.
288
los
la
Sin embargo, s existen diferencias entre las Constituciones de 1864 y 1874, con
respecto a las Constituciones de 1881 y 1891, en el sentido que las dos ltimas
incorporan al final del numeral tercero del mismo artculo 14, el trmino
particulares, aclarando que no se trataba de cualquier tipo de papel, sino de
papeles particulares, los cuales eran inviolables.
aunque se
394
289
se incorporan la
396
395
396
dem. Pgs. 984, 1011, 1032, 1067. Aunque ahora se establece en el artculo 17.3 (Constituciones
de 1901 y 1904), artculo 23. 3 (Constitucin de 1909), y artculo 22.3 (Constitucin de 1914 y 1922),
290
397
Vase Brewer Carias, A. Las Constituciones de Venezuela. Tomo II. 3era Edicin ampliada y
actualizada. Academia de Ciencias Polticas y Sociales /Serie estudios. Caracas. 2008. Pgs. 1115 y
ss.
398
291
399
400
292
293
Por otro lado, el asunto es la vinculacin que debe existir entre dicho artculo 60 y el
artculo 28 constitucional, denominado el habeas data. De hecho, como plantea
Brewer Carias, en la Constitucin de 1999 se incorpor expresamente la
institucin de la accin de habeas data, conforme al antecedente de Brasil seguido
en Colombia, regulado en el artculo 28 401
401
294
Adems, en las diversas etapas de elaboracin y la discusin del texto que luego
sirve de proyecto de Constitucin que luego de sancionado fue sometido a
referndum aprobatorio, el 15 de diciembre de 1999- muchos Constituyentes
tomaron en cuenta y copiaron frases o partes de muchos artculos de diversos
instrumentos internacionales y de textos constitucionales que se haban dictado
durante las ltimas dcadas en el mundo occidental de habla hispana y,
especialmente, artculos aislados de la Constitucin espaola de 1978 y de la
Constitucin Colombiana de 1991.402
En ese orden y direccin, Pearanda, plantea que para el ao 1999, exista una
propuesta o redaccin distinta del artculo 28 de la Constitucin, cuya propuesta era
295
404
Obra cit. Pearanda, H. Fundamentos del Derecho de la niez y de la adolescencia. Pgs. 224226.
296
Bajo ese criterio, no slo la intimidad se integra dentro del derecho a la vida privada,
sino que tambin estara all el derecho a la proteccin de datos personales, lo cual
atentara contra su autonoma y propia existencia. De modo que, si bien comparte la
integracin dentro del derecho a la vida privada de la intimidad, el domicilio, la
correspondencia, honra, identidad, y reputacin, entre otros, parece un error
incorporar all el derecho a la proteccin de datos personales de carcter personal,
porque ello minimiza su campo de accin y su autonoma.
Ello incluso, se aprecia de fallos que emanan del propio Tribunal Supremo de
Justicia en Sala Constitucional (en lo adelante SC), quien en sus inicios plante el
derecho a la intimidad conforme al artculo 60 de manera distinta al derecho a la
vida privada. Pero, no es menos cierto que tambin ha englobado ste la intimidaddentro del derecho a la vida privada.
405
Se trat de un recurso de amparo remitido por la Sala Electoral a la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, incoado por los ciudadanos RUTH CAPRILES MNDEZ Y OTROS,
contra el Consejo Nacional Electoral. Dicha sentencia se encuentra disponible en la siguiente
direccin: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Agosto/1050-230800-00-2378%20.htm
Consultada el 19 de noviembre de 2012.
297
406
298
408
El presente caso lo recibe la Sala Constitucional de la Sala de Juicio del Tribunal de Proteccin
del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Monagas, quien remite la
sentencia dictada, el 21 de febrero de 2006, donde se declar con lugar la demanda incoada por la
ciudadana WENDY COROMOTO GALVIS RAMOS, contra el ciudadano Carlos Julio Hernndez
Camargo, y en la cual desaplic el artculo 507 del Cdigo Civil.
Dicha
sentencia
se
encuentra
disponible
en
la
siguiente
direccin:
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/abril/701-180405-06-0482.htm
[Consultada el 20 de noviembre de 2012].
299
Bajo lo afirmado por la SC, no slo la intimidad forma parte del derecho a la vida
privada, sino que se trata de un conjunto de bienes que adems forman parte de la
personalidad.
409
Se trat de una accin de amparo constitucional que se interpuso, ante la Secretara de esta Sala
Constitucional, contra la negativa de la Contralora General de la Repblica Bolivariana de
Venezuela de otorgar oportuna y adecuada respuesta a la solicitud que realizar (sic) mi
representada mediante comunicaciones de fechas 13 de noviembre de 2008 y 10 de febrero de
2009 respecto al salario base y otras erogaciones que devengan el Contralor General de la
Repblica y las remuneraciones del resto del personal de la Contralora General de la
Repblica. Dicha sentencia se encuentra disponible en la siguiente direccin:
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Julio/745-15710-2010-09-1003.html
[Consultada el 20 de noviembre de 2012].
410
300
301
411
Se trat de una accin de amparo constitucional contra la decisin dictada por la Sala Dcima de
la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas, en fecha 31 de
mayo de 2011, mediante la cual se declar improcedente la solicitud incoada en fecha 24 de mayo de
2011, a travs de la cual fue solicita a ese Tribunal colegiado la desincorporacin de las decisiones
N 001 y 005, ambas relacionadas con la causa N10Aa-2892-11, de fechas 24 y 31 de marzo de
2011, respectivamente, y la supresin de los datos identificatorios y de ubicacin del ciudadano
302
La
Constitucin
de
la
Repblica
Bolivariana de Venezuela regula el derecho a la
vida privada y a la proteccin de datos en su
artculo 60, al establecer:
Toda persona tiene derecho a la proteccin de
su honor, vida privada, intimidad, propia imagen,
confidencialidad y reputacin.
La ley limitar el uso de la informtica para
garantizar el honor y la intimidad personal y
familiar de los ciudadanos y ciudadanas y el pleno
ejercicio de sus derechos.
Asimismo, el artculo 12 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, integrante del
bloque de la constitucionalidad, establece:
Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su
vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques a su honra o a su
reputacin. Toda persona tiene derecho a la
proteccin de la ley contra tales injerencias o
ataques.
Con las normas citadas se entiende que
nuestro ordenamiento jurdico protege la vida
privada y la informacin referente al entorno
personal, garantizando al justiciable que ante
cualquier injerencia arbitraria, esto es no
justificada, de sus datos podr reclamar la
limitacin de su difusin; ello en virtud de las
caractersticas que dimanan de la delimitacin
que realiz el Constituyente de dicho derecho y
de su naturaleza relativa que le permite al
legislador restringirlo para tutelar otros derechos o
bienes constitucionales.
As, respecto de las caractersticas que dimanan
de la delimitacin de dicho derecho, la Sala ha
303
412
413
304
414
Ibdem. Pg. 41. Lo cual se define por el mismo autor como la vida privada personal como familiar.
Pg. 55)
305
nuevo
derecho desde la figura del habeas data, a partir del artculo 28 y extender su
revisin y regulacin procesal; pero, en un segundo plano prcticamente en
paralelo-
la
misma
SC
asume
la
gestacin
del
nuevo
derecho
la
Por esa razn, se analizarn los antecedentes judiciales en Venezuela del nuevo
derecho, bajo esos dos mbitos de accin.
No cabe duda, que del mismo modo como Latinoamrica asume el derecho a la
proteccin de datos de carcter personal, Venezuela no escap a esa frmula y
mucho menos a su acercamiento desde la ptica del habeas data. El camino que se
recorrer estar basado en esas primeras posiciones, que principalmente asume la
SC a partir del ao 2000.
306
415
Se trat slo de la admisin de una accin de amparo en nombre propio [...] y tambin en defensa
y ejercicio de los derechos e intereses colectivos o difusos de la comunidad electoral nacional y en
particular de los sufragantes y electores de las parroquias que polticamente componen el Municipio
Sucre del Estado Miranda [...], en contra de supuestas infracciones constitucionales cometidas por el
CONSEJO NACIONAL ELECTORAL. Dicha sentencia se encuentra disponible en la siguiente
direccin: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Agosto/1053-310800-00-2397%20.htm
[Consultada el 20 de noviembre de 2012].
307
416
308
309
310
417
Posicin que atiende al segundo criterio de formacin judicial que plantea la Sala Constitucional,
que va desde la concepcin del derecho a la autodeterminacin informativa y luego al derecho a la
proteccin de datos de carcter personal.
311
Con el mismo criterio tambin se plantea la sentencia Nro. 1053, en el caso William
Ojeda,419 del 31 de agosto de 2000, la cual mantiene las misma consideraciones de
la sentencia 1050, asumiendo nuevamente los lmites del dato, al entender la
informacin como personal, debido a que como se
419
Se trata ya de la misma accin de amparo, presentado ante la Sala Constitucional por WILLIAM
ORLANDO OJEDA OROZCO, en contra de supuestas infracciones constitucionales cometidas por el
CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, pero ahora la sentencia del fondo. Dicha sentencia se
encuentra disponible en la siguiente direccin: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Agosto/1048170800-00-2397%20.htm
Consultada el 20 de noviembre de 2012.
Vase tambin, Moros Puentes, C. La Constitucin segn la Sala Constitucional (Tomo I artculos 1 al
48). Librera J. Rincn. Venezuela. 2006. Pgs. 665-669.
420
Sala
312
313
421
314
315
e)
Que del artculo 28, se evidencia que las personas tienen claramente
dos derechos estrechamente unidos: el de acceder a la informacin y a los
datos que sobre s misma o sus bienes, consten en registros oficiales o
privados (informticos o no), a menos que la ley les niegue el acceso, lo
que puede resultar de prohibiciones expresas derivadas de la proteccin
de determinados secretos de la vida privada, de la seguridad del pas, de
derechos de autor, o el derecho a conocer la finalidad y uso que da el
compilador a esos datos e informaciones.
316
disposiciones
i) Que el habeas data opera como derecho, pero tambin como garanta,
toda vez que si bien ste estableceespecficos derechos, sin que haya
faltado quien opine que el habeas data es una garanta constitucional, mas
que un derecho (al respecto ver El Habeas Data en Indoiberoamerica. Ob
317
j)
k)
422
Obra cit. Ortz Ortz, R. Habeas data Pgs. 120 y 121. Como se recordar para el autor El
habeas data es un derecho subjetivo individual consagrado por el texto constitucional, por medio del
cual toda persona puede acceder a los datos relativos a su persona, as como tambin tener control
sobre el uso y la finalidad de tales datos o informacin, u oponerse a tal uso, lograr su actualizacin o
destruccin de esos datos cuando resultaren falsos, errneos o desactualizados o que, de alguna
manera, puedan afectar otros derechos[] A la par de concebir al habeas data como un verdadero
derecho de control de informacin [] sirve para tutelar derechos fundamentales [] medio procesal
jurisdiccional establecido en la Constitucin mediante el cual se logra proteccin y tutela de los
derechos fundamentales al control de la informacin, y la defensa de la intimidad, honor y reputacin
tanto de las personas naturales como jurdicas por el uso indebido o ilegtimo de informacin o datos
sobre ellas. [] es una modalidad de amparo constitucional.
318
423
Que de acuerdo al artculo cit. Pellegrino Pacera, C. El derecho a la intimidad en la nueva era
informticaPg 191. La sentencia INSACA desnaturaliza la referida institucin, al referir al habeas
data, al reconocerla como un medio para tutelar los derechos al honor, reputacin, y vida privada,
asumiendo que el habeas data, es un medio de defensa contra excesos del poder informativo y
para tutelar el derecho a la autodeterminacin informativa, no para tutelar otros derechos como los
antes sealados por el fallo..
424
319
sin
que
sean
admisibles
cuestiones
previas,
sin
citas
Luego de la referida decisin del 2003, no es sino en el ao 2009, esto es, seis
aos despus que la SC retoma algunas variantes en cuanto al habeas data en el
caso MERCEDES JOSEFINA RAMREZ, en la sentencia Nro. 1511,425 del 9 de
noviembre. Aqu, ante la revisin del artculo 28 de la Constitucin, indica que:
425
Se trat de una accin de habeas data contra la Unidad Nacional de Psiquiatra (rectius: Centro
Hospital de Neuro Psiquiatra Dr. Jess Mata de Gregorio Sebucn-rea Metropolitana de Caracas),
en la cual se solicit la destruccin de un dato que se encuentra registrado en la historia clnica N
320
360-8999, llevada por esa unidad mdica. La sentencia se encuentra disponible en la siguiente
direccin: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Noviembre/1511-91109-2009-09-0369.html
Consultada el 28 de noviembre de 2012.
321
322
323
De modo que, como colofn inicial del periodo o primera visin de la SC al marcar el
destino y revisin del artculo 28 de la Constitucin, denominado el habeas data,
especialmente dado entre el ao 2000 al 2001 se puede afirmar que se asume
como:
324
En ese mismo orden y direccin a partir del ao 2001 hasta el ao 2009, el habeas
data adquiere una redefinicin procesal, circunscribiendo su estudio y revisin a la
accin de habeas data o figura instrumental como derecho garanta, sin establecer
ninguna revisin posterior, sino ajustar el procedimiento ante la ausencia de ley,
desde la Sala Constitucional.
1.1.
426
Reimpresin y correcciones finales que fueron publicadas en la Gaceta Oficial N 39.522 del 01
de Octubre de 2010.
325
Venezuela. Siendo por tanto, la primera Ley en regular la materia luego de haberse
previsto en la Constitucin de vigente de 1999.
Ahora bien, la nueva Ley pudo haber avanzado mucho ms en el desarrollo del
derecho a la proteccin de datos de carcter personal, principalmente ante la opcin
de poder deslindar el contenido del nuevo derecho del eje procesal, aspecto que no
resolvi, sino que se adecu a resolver el asunto procesal netamente, llevando al
contexto legislativo los elementos y contenidos jurisprudenciales.
Establece la Ley (en su artculo 167), al referirse a la demanda de habeas data, que
todas las personas (sin alusin a personas naturales o jurdicas), tienen derecho a
conocer los datos que a ella se refieran, as como su finalidad, sean que consten
ellos en registros o bancos de datos pblicos o privados; y de ser el caso a solicitar
la supresin, rectificacin, confidencialidad, inclusin, actualizacin o el uso correcto
de los datos cuando resulten inexactos o agraviantes.
Aqu es importante comentar, dichos elementos, toda vez que, en el descrito artculo,
si bien se refleja la doble visin del habeas data (acceso y control posterior a la
recogida), descrita y asumida por el Tribunal Supremo en Sala Constitucional desde
el ao 2000, abandonndose as del concepto del habeas data el derecho de las
personas a recopilar los datos de otros. Tampoco, se refiere la Ley a la relacin
protectiva del habeas data frente a otros derechos (intimidad o vida privada).
Adems, se integra un nuevo concepto que no aparece en el artculo 28 de la
Constitucin, pero s en el artculo 60, que es el de la confidencialidad. Es decir,
326
Pareciera la ley
En todo caso, es el artculo 167 de la Ley, la nica disposicin que hace una
incorporacin conceptual inicial, un tanto ambigua e incompleta, y con un marcado
nfasis en el mbito procesal. De modo que no regula la Ley aquellos aspectos
sobre la determinacin si se est ante un derecho, una garanta o un derecho
garanta y si ste se relaciona o vincula con la intimidad y la vida privada o con el
derecho al acceso a la informacin pblica (artculos 60 y 143 de la Constitucin)
entre tantas interrogantes.
De acuerdo a lo descrito, a partir del artculo 167, se plantea que las demandas de
habeas data se pueden presentar siempre que aquel que administre la base de
datos, se abstenga en responder el requerimiento formulado por el afectado
(teniendo el administrador el lapso de respuesta de veinte das hbiles) o proceda a
dar respuesta negativa.
327
Una vez que sea recibido el informe o se evacen pruebas por parte del Juez, existe
para el solicitante la oportunidad de hacer observaciones, en el lapso de tres das
siguientes. Concluido el lapso, el Tribunal tiene cinco das para decidir la causa. Sin
embargo, puede convocar si la complejidad as lo amerita, a una audiencia pblica.
Todo ello, conforme al artculo 171.
Otro aspecto son las medidas cautelares. Prev el artculo 176, la posibilidad de
solicitar las mismas en cualquier estado y grado del proceso, incluso de oficio. Se
entiende que los actos sern pblicos, salvo situacin justificadas que pueden
requerir la reserva del expediente. Finalmente, las notificaciones puede realizarse
328
De lo analizado, se observa que si bien Ley del Tribunal Supremo regula por
primera vez en Venezuela la figura del habeas data, cuya estructura procesal se
enmarca en un proceso sencillo y simple, se esperaba una regulacin mucho ms
completa, actualizada y ms all de lo procesal, en la cual se establecieran los
conceptos bsicos y se diera el salto hacia la configuracin adecuada del derecho a
la proteccin de datos de carcter personal, incluso ms all del simple acceso y
control, y especialmente se estableciera el contenido esencial del derecho.
En todo caso, eso no ha sido obstculo para el reconocimiento del nuevo derecho en
Venezuela. Y esto se afirma, porque tal como se ha, el Tribunal Supremo de Justicia
en SC- ha recorrido caminos paralelos en la materia. El primero ya comentadomediante el habeas data; y el segundo, centrado en derecho a la proteccin de
datos. Esa otra visin o tratamiento paralelo, hecho por el mismo Tribunal Supremo
de Justicia en SC- se constituye de una visin preliminar bajo la llamada
autodeterminacin informativa, y luego por el reconocimiento expreso de lo que hoy
se conoce como el derecho a la proteccin de datos.
329
2.1
427
330
331
332
428
Resaltado nuestro.
333
429
dem.
334
entiende
que
la
libertad
informtica
el
derecho
la
430
Que como ya se ha afirmado, representa una copia disminuida- del artculo 18.4 de la
Constitucin Espaola de 1978, y disminuido porque slo incorpor ese numeral y no todo el artculo.
431
Sentencias Nros. 1048 (2000), 1050 (2000), 1053 (2000), o la 332 (2001), todas de la misma Sala
Constitucional.
335
336
seguridad,
carcter
confidencial,
finalidad,
proporcionalidad,
432
De hecho en la ya citada sentencia 1050, del 23 de agosto de 2000, la SC estableci en relacin
al artculo 28- lo siguiente:
El artculo 28 de la vigente Constitucin establece el
derecho de las personas a conocer la informacin que sobre
ellas, hayan sido compiladas por otras. [] y en vista que tal
recopilacin puede afectar la vida privada, la intimidad, el
honor, la reputacin, la vida econmica y otros valores
constitucionales de las personas naturales o jurdicas, la
Constitucin, para controlar tales registros, otorga varios
derechos a la ciudadana que aparecen recogidos en el
artculo 28 citado. Estos derechos son:
337
Sin embargo, esa visin integradora no aparece sino despus de seis aos. A partir
de la sentencia Nro. 1318,433 como a continuacin se plantea.
Como se afirm, con la sentencia Nro. 1318, del 4 de agosto de 2011, caso
GERMN JOS MUNDARAIN HERNNDEZ (como Defensor del Pueblo), donde se
plantea lo que se ha denominado, la visin integradora de la SC y lo que se asume
como una oportunidad de articular esas dos posiciones desde el mismo Tribunal.
433
Se trat del recurso de nulidad parcial por inconstitucionalidad del artculo 192 del DECRETO N
1.526 CON FUERZA DE LEY DE REFORMA DE LA LEY GENERAL DE BANCOS Y OTRAS
INSTITUCIONES FINANCIERAS, del 3 de noviembre de 2001, publicado en la Gaceta Oficial
Extraordinaria N 5.555 del 13 de noviembre de 2001, dictado por el Ejecutivo Nacional en ejercicio
de las facultades conferidas en el numeral 8 del artculo 236 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el literal d del artculo 1 de la Ley que
autoriza al Presidente de la Repblica para dictar Decretos con Fuerza de Ley en las materias que se
delegan, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 7.076 del 13 de
noviembre de 2000, y, por va de consecuencia, sea declarada la nulidad parcial de los artculos 1, 6
y 8 de la Resolucin N 001-06-98, publicada en la Gaceta Oficial N 36.484, de fecha 26 de junio de
1998, emitida por la Junta de Emergencia Financiera.
Lasentenciaseencuentradisponibleenlasiguientedireccin:
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Agosto/131848112011042395.html
[Consultada el 28 de noviembre de 2012].
338
339
340
341
De esta manera, es interesante como el Defensor del Pueblo, delata que las
instituciones financieras, por va del artculo 192 del Decreto N 1.526 con Fuerza de
Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y con
base a los artculos 1, 6 y 8 de la Resolucin N 001-06-98, del 26 de junio de 1998,
vulneran el artculo 28 y 60 de la Constitucin.
Bajo esa peticin, si bien la SC advierte que la nulidad solicitada era sobre el artculo
192, el cual se mantiene igual tanto a la Ley General de Bancos citada- del ao
2001, aunque se produjo la reforma a la Ley, mediante Decreto con Rango, Valor y
Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones
Financieras, publicado en la Gaceta Oficial N 5.892 del 31 de julio de 2008, luego
por la Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones
Financieras, publicada en la Gaceta Oficial N 5.947 extraordinario del 23 de
diciembre de 2009, y posteriormente, por la Ley de Reforma Parcial de La Ley
General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial
342
Artculo 90
Definicin y uso del Sistema
El Sistema de Informacin Central de Riesgos es
una base de datos o registro de la actividad
crediticia del sector bancario nacional bajo la
responsabilidad de la Superintendencia de las
Instituciones del Sector Bancario, el cual
permite consultar la situacin crediticia de los
distintos usuarios y usuarias de las instituciones y
cuya finalidad es precisar los niveles de riesgo.
El Sistema de Informacin Central de Riesgos
ser utilizado por las instituciones bancarias para
realizar consultas automticas de la informacin
consolidada
en
el
Sistema.
Queda
terminantemente prohibido el uso del Sistema
de Informacin Central de Riesgos para fines
distintos a los previstos en esta Ley,
incluyendo el ser requerido como requisito
para tramitacin de prstamos o crditos,
aperturas de cuentas de ahorros o corrientes u
otros instrumentos o modalidades de
captacin.
La Superintendencia de las Instituciones del
Sector Bancario solicitar informacin a otras
instituciones pblicas y privadas sobre el
comportamiento en la cancelacin oportuna de
servicios pblicos de las personas naturales o
jurdicas, sean usuarios o no del sector bancario
nacional, a fin de recopilar informacin adicional
para facilitar la evaluacin de riesgos, contribuir
con las normas de identificacin del usuario y
343
Alude tambin la SC, a los criterios previstos en la sentencia Nro. 4975 del ao
2005, antes comentada en cuanto al (SICRI). En todo caso, no posee desperdicio la
sentencia, porque aunque establece que el recurso ha perdido su objeto respecto
del artculo 192 del Decreto N 1.526 con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley
General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial
N 5.555 del 13 de noviembre de 2001 -artculo 90 del vigente Decreto con Rango,
Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector
Bancario- y, por va de consecuencia, los artculos 1, 6 y 8 de la Resolucin N 00106-98, publicada en la Gaceta Oficial N 36.484, de fecha 26 de junio de 1998,
emitida por la Junta de Emergencia Financiera,
434
la SC aprovecha la oportunidad
434
344
reforma de la LORTAD por la LOPD, Tribunal entro en la revisin del nuevo derecho y hoy son una de
las bases del rgimen de proteccin de datos.
345
332/01. Ese criterio esencial de separar el habeas data (asumido ahora como
garanta judicial) del derecho al acceso de la informacin y datos (concebido
ahora como autodeterminacin informativa), es de vital importancia en la
construccin del derecho, unificando los dos criterios plasmados y asumidos.
Por lo cual se ratifica la valenta y la posicin de integracin con las
decisiones originarias. As mismo, ello se confirma cuando la SC dispone que
al analizar y traer a la sentencia aspectos referidos de la decisin Nro. 332/01,
El anterior anlisis, si bien se realiz fundamentalmente en orden a regular
el ejercicio del habeas data, constituyen consideraciones de orden sustantivo
que condicionan la regulacin (legal o sublegal) vinculada a la proteccin de
datos y, por lo tanto relevantes para el cumplimiento del deber de desarrollar
el contenido del artculo 28 y otras normas vinculadas al mismo,. Es decir,
asume la SC haber confundido el orden sustancial, referido al derecho
fundamental con el orden procesal derivado de la garanta judicial (habeas
data).
435
Resaltado nuestro.
346
constitucionales
del
nuevo
derecho
los
artculos:
20
(libre
Tambin
347
el contenido del
348
349
la
Sala
que
las
leyes
pueden
establecer
excepciones
al
bancario
informacin al interesado
350
351
352
datos
353
436
354
Es decir, que la SC olvid incorporar al artculo 20, 28, 143, como lo dispuso la
sentencia Nro. 1318/2011, adems de vincularlo con el derecho a la vida privada,
cuando haba establecido que se trataba de datos ntimos o no. Esa misma
confusin se desprende de la siguiente aseveracin:
355
diferencias en el 2012-, aun queda por definir su contenido esencial, lo cual bajo el
hilo conductor marcado por la SC, se intentar establecer. Por lo que se trata de una
aproximacin.
356
Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia,437 y con todos los vacos de las
disposiciones que se plasman desde los artculos 167 al 178, se concibe el acceso a
la informacin y su control, como parte del contenido esencial del derecho a la
proteccin de datos de carcter personal, adems, de considerarla aunque muy
restringida- la primera regulacin del artculo 28 de la Constitucin (independiente
que se restringi al habeas data). De forma que, ciertamente la Constitucin marca
la previsin y es la jurisprudencia -de la SC- que desde el ao 2000 (con la
sentencia Nro. 1048), ha dado desarrollo al nuevo derecho, y que en la actualidad su
garanta judicial (habeas data) ha sido previstas en la nueva Ley Orgnica del
Tribunal Supremo de Justicia. De modo que, si bien no existe una regulacin
sistmica en nuestro pas sobre el derecho a la proteccin de datos de carcter
personal, es una labor pendiente de la Asamblea Nacional, a travs de la cual se
integre esa posicin de articulacin de las dos vas transitadas por el Tribunal
Supremo de Justicia (habeas data y derecho fundamental), en la que se desarrollen
los principios, derechos, entes de proteccin, garantas judiciales y extrajudiciales,
las sanciones ante el incumplimiento y los procedimientos administrativos, todo lo
cual tiene su punto de partida en la sentencia Nro. 1318 de 2011.
Uno de los asuntos que se aplaude, es que la propia SC haya asumido que la figura
del habeas data debe entenderse como una garanta judicial, se puede pensar que
la confusin anunciada y principalmente la incorporacin de garantas en el contexto
constitucional, han permitido ese margen de contradicciones y confusiones, de los
cuales no escap nuestro pas. No parece correcto pensar en el habeas data como
437
Reimpresin y correcciones finales que fueron publicadas en la Gaceta Oficial N 39.522 del 01
de Octubre de 2010.
357
438
A diferencia a de lo que opina Ortz Ortz, al manejar una doble concepcin del habeas data
(derecho y garanta), Obra cit. Habeas Data derecho fundamental y garanta de proteccin de los
derechos de la personalidad (Derecho a la informacin y libertad de expresin) Pg. 107.
Vase Puccinelli, O. El habeas data en Indoiberoamrica Pg. 66 y ss.
Tambin la cit. Revista Iberoamericana de derecho procesal constitucional (Proceso y Constitucin,
Nro. 1) 2004 Pg. 93 y ss.
Dicha opinin difiere de la asumida por Puccinelli, quien afirma que tanto el derecho de la proteccin
de datos como el derecho a la proteccin de datos, son meramente derechos instrumentales,
porque no tienden tcnicamente a la proteccin de dato en s, sino a los derechos que pueden ser
lesionados a partir de su desproteccin, el honor, la intimidad, la autodeterminacin.
Vase Puccinelli, O. El habeas data en Indoiberoamrica Pg. 66 y ss.
Tambin la cit. Revista Iberoamericana de derecho procesal constitucional (Proceso y Constitucin,
Nro. 1) 2004 Pg. 93 y ss.
439
Vase Prez Luo, A. Intimidad y proteccin de datos personales: Del habeas corpus al habeas
data). Edicin a cargo de Luis Garca San Miguel Rodrguez-Arango... Pgs. 40 y 41.
358
440
Lo cual no
quiere decir, que como consecuencia y resguardo o plena vigencia del derecho a la
proteccin de datos, tambin puedan resguardarse otros derechos (derecho de la
vida privada). De manera que como afirma la SC, se trata de la necesidad de la
sociedad en general de contar con medios que la protejan, ante el uso indebido de
su
informacin,
la
cual
puede
conducir
la
negacin
de
derechos
fundamentales.441
440
Sentencia 1318/2011.
442
Vase Argello Tllez, F. Proteccin de datos de carcter personal en Iberoamrica (II Encuentro
Iberoamericano de Proteccin de Datos, La Antigua-Guatemala 2-6 de junio de 2003), en el artculo:
Proteccin de datos personales: La Directiva Comunitaria, su influencia y repercusiones en
Latinoamrica)... Pgs. 80-82.
359
443
Bao Len, J. Revista Espaola de Derecho Constitucional (artculo: La distincin entre derecho
fundamental y garanta institucional en la Constitucin Espaola). Ao 8. Nm. 24. SeptiembreDiciembre 1988. Pg. 169. El mismo autor, incluso establece que La distincin dentro de los
derechos fundamentales de derechos y garantas institucionales tiene muy poca utilidad si con
ella se pretende construir dos regmenes jurdicos diferenciados. Ambos aspectos forman parte de los
derechos fundamentales, como tambin forman parte de ellos las particulares visiones que las
distintas concepciones tericas aportan a los mismos (28). Al igual que la oposicin antittica entre
igualdad y libertad es siempre una falsa alternativa, pues ambos son valores complementarios,
tambin la libertad individual y la funcin objetiva de los derechos fundamentales han de armonizarse.
Slo respecto a cada derecho fundamental y en cada caso de aplicacin ser posible establecer el
punto de equilibrio.. Pg. 179.
360
En ese orden de ideas, establece el Tribunal que el nuevo derecho tiene como
finalidad cardinal, permitir que todas las personas puedan controlar el acceso y uso
por terceros de sus datos personales y, a su vez, evitar que los datos de carcter
personal recogidos sufran desviaciones de la finalidad para la que fueron recabados.
Por ello, siguiendo a PREZ LUO, lo concibe como el[] conjunto de bienes o
intereses que pueden ser afectados por la elaboracin de informaciones referentes a
personas que pueden ser identificadas o identificables.
361
En todo caso, si bien pareciera que esa visin integradora permite avanzar, existen
muchos vacos dejados por la sentencia Nro. 1318 y una falta de contenido del
derecho, mezclando criterios y obviando los aspectos fundamentales.
444
Se debe recordar las diferencias entre la sentencia Nro. 1318 del ao 2011 y la Nro. 568 del 2012,
ya comentadas, toda vez que en la primera establece los artculos 20, 28, 60 y 143; mientras que en
la segunda establece el artculo 60.
362
derechos. 446
Ello se asume as, porque al abandonar el criterio de las esfera y ante la inexistencia
de disposicin expresa en la Ley Fundamental de Bonn, se vincul el derecho a la
autodeterminacin informativa con el derecho a la personalidad previsto en el
artculo 2.1
De acuerdo a lo dicho, la opcin alemana fue dada por la Constitucin bajo el tronco
comn de la personalidad. Sin embargo, esa salida constitucional, no puede ser
aceptable en Venezuela, porque el derecho a la proteccin de datos de carcter
personal ciertamente se relaciona con todos los derechos fundamentales y se
identifica tambin con valores como la libertad, la personalidad, la libre
445
446
363
dificulta
fundamentales.
448
la
relacin
directa
de
aqul
con
otros
derechos
Con ello, no se est negando que pueda vincularse con otros derechos
fundamentales y con los valores descritos, pero tal como ha dicho la Sala, se trata
de un derecho fundamental autnomo, pero su contenido no subyace del artculo 20
de la Constitucin venezolana, porque no se trata de un derecho de la personalidad,
como s lo es la vida privada.
447
448
449
364
450
Se trat de un recurso de amparo remitido por la Sala Electoral a la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, incoado por los ciudadanos RUTH CAPRILES MNDEZ Y OTROS,
365
lmites en materia la
sistema
constitucional
de
la
libertad
informtica
autodeterminacin
informativa,452 los artculos 18.4 y 105 b), y que son preceptos constitucionales que
se complementan.
Obra cit. Prez Luo, A. Libertad informtica y leyes de proteccin de datos personales (La libertad
informtica. Nueva frontera de los derechos fundamentales) Pg. 159. Afirma el autor que la
autodeterminacin informativa o libertad informtica halla su reconocimiento inmediato en ambos
artculos.
Vase tambin, Prez Luo, A. La proteccin de la intimidad frente a la informtica en la
Constitucin espaola de 1978. Revista de Estudios Polticos (Nueva poca), nm. 9, mayo-junio
1979. Pgs. 62-63.
366
Sin embargo, tal como afirma Serrano Prez, dicho artculo 105, no puede
entenderse como complemento ni un reflejo ms de la informtica, porque el mismo
no est previsto para preservar derecho fundamental alguno, sino que se trata del
control de la informacin, referido nicamente a la Administracin y su actuacin.453
453
Para tener argumento e informacin detallada, vase la obra cit. Serrano Prez, M. M. El derecho
fundamental a la proteccin de datosPgs. 127-130.
454
367
Artculo
18
de
la
Constitucin
Espaola
Artculo 60 de la Constitucin de
Venezuela
455
368
En el caso espaol, slo exista y slo fue el artculo 18.4 (a nivel constitucional) el
punto de partida y de donde el TC extrae el contenido esencial (a travs de la
sentencia 292/2000), y es en esa sentencia donde emerge el derecho a la
proteccin de datos de carcter personal, el cual no estaba previsto en la
Constitucin de 1978.
En el caso de Venezuela, no slo se aprecia el artculo 60, sino que adems debe
revisarse conjuntamente con el artculo 28, porque ambos prevn el nuevo derecho
a la proteccin de datos de carcter personal y adems son artculos que se
complementan. Por ello, y a diferencia de Espaa la solucin de formulacin del
nuevo derecho, debe hacerse desde la deduccin del contenido del artculo 60 en
concordancia con el contenido del artculo 28 de la Constitucin, para as poderle
dar una fundamentacin constitucional satisfactoria456
Con base a ello, conviene reiterar que esa vinculacin que se har atae al derecho
a la vida privada (cuyo derecho engloba a otros: intimidad, honor, reputacin, entre
otros), como ya se ha indicado.
456
Vase obra cit. Lucas Murillo de la Cueva, P. Informtica y proteccin de datos personales. Pgs.
27 y ss.
369
Y la otra sentencia, es la
370
De acuerdo a esto, por ejemplo en el caso del honor, Lucas Murillo457 muy
certeramente afirma, que son muy escasas las amenazas que para l representa la
informtica, lo cual incluso se puede extender a la propia imagen, la reputacin, la
confidencialidad, y es que sin desconocer la importancia de los aludidos derechos,
frente al tratamiento de datos, no son ellos los que realmente estn en juego. Por
esa razn,
En todo caso, para poder establecer con claridad esas diferencias entre el derecho
a la vida privada (que incluye a la intimidad y otros derechos) y el derecho a la
proteccin de datos de carcter personal, conviene
457
dem.
371
372
incluye datos
ntimos o no, el asunto es que ello se deduce del contenido del artculo 60 de la
Constitucin y del artculo 28, como se ver-.
En ese orden y direccin, bajo esa visin el propio artculo 60 permite deducir la
autodeterminacin (o el consentimiento) y la existencia de un conjunto de facultades
458
373
para los ciudadanos, cuya realidad hace que se encuadre en y bajo una nueva
categora que claramente rebasa los lmites de la vida privada (y todos los derechos
de la personalidad que la integran), llamada derecho a la proteccin de datos de
carcter personal.
Por esa razn, tiene un valor fundamental la comentada sentencia 292/2000 del TC,
de la cual naci el nuevo derecho en Espaa. Pero adems, tambin tienen cabida
en Venezuela los Instrumentos, Tratado y Convenios Internacionales, de los cuales
tambin nace el nuevo derecho, con base al artculo 22 de la Constitucin. Dicha
disposicin pudo haber sido utilizada por la SC, porque en l se establece que: La
enunciacin de los derechos y garantas contenidos en esta Constitucin y en los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como
negacin de otros que, siendo inherente a la persona, no figuren expresamente en
ellos..
Es decir, el artculo 22 de la propia Constitucin establece un contorno abierto459
que sobre la progresividad de los derechos humanos ahora tambin de rango
constitucional, debe tener en cuenta que los estndares que emanan de los
Tratados y su jurisprudencia internacional, constituyen un parmetro mnimo, es
decir, un piso nunca un techo para la proteccin de la persona.460
459
Tal como lo indica Ayala Corao. C. En el artculo Las consecuencias de la jerarqua constitucional
de los tratados relativos a Derechos Humanos. Vase
La Constitucin de 1978 y el
Constitucionalismo Iberoamerciano. VVAA. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid.
2003. Pg. 873.
460
dem.
374
461
Vase el artculo 2.
464
Vase el artculo 3.
375
Con base a todo lo dicho, no cabe duda que es nuevo derecho, se asume como
autnomo de otros derechos y especialmente del derecho a la vida privada, porque
de acuerdo al artculo 60 posee un objeto y contenido diferente y de este artculo
se deduce la importancia de proteger a los ciudadanos ante el tratamiento de los
datos personales (pblicos o privados), bajo sistemas automatizados o no. Derecho
que posee dos ejes centrales que se compagina con los principios que la SC
plante en la descrita sentencia 1318/2011 y que se pueden resumir as:
el deber de
376
6.- El principio previsin e integralidad. Este principio tiene que ver con el
anterior.
la posibilidad del
derecho a una
indemnizacin.
377
Ese poder est reflejado en el artculo 60, es cada ciudadano quin decide a
quines, cundo, dnde y por qu otorga informacin (expresa o tcitamente) a
otros, a permitir que las utilicen, y luego, a partir de all, tiene las facultades que
prev el artculo 28 de la Constitucin, esto es, acceder a la informacin, conocer la
utilizacin y finalidad, y dependiendo de las afecciones o su uso, puedo solicitar la
actualizacin, la rectificacin o la destruccin de los mismos.
378
Implica ello, que las personas tienen derecho a recopilar informacin? No!
Implica que el punto de partida es el acceso a la informacin? No!. El asunto es
que visto slo el artculo 28 se cae en la posicin plasmada por el Tribunal Supremo
desde el ao 2000, y se olvida del complemento en el ao 2011, que era el artculo
60 constitucional.
379
465
Obracit.InformticaPg.61.
380
cuyo contenido esencial nace de los artculos 28 y 60, a travs de los cuales se
establece la autonoma del derecho ante el derecho a la vida privada o cualquier
otro derecho, y a travs del cual se otorga a los ciudadanos el poder ante el
tratamiento que se haga sobre sus datos personales, desde su recogida hasta su
cancelacin, porque los ejes centrales que sustentan el nuevo derecho estn en el
consentimiento del titular de los datos, as como en las facultades que nacen con el
control que sobre los mismos (actualizacin, rectificacin, cancelacin).
De manera que, es un asunto que queda por resolver desde el Tribunal Supremo de
Justicia, el tratar de hacer una construccin del nuevo derecho, definindolo desde
los artculos 60 y 28 de la Constitucin, sobre la base de los ejes indicados y los
principios plasmados, por una parte; y por la otra, existe la necesidad de una
legislacin especial que permita la defensa ante la recogida y registros de los datos
personales, donde se permita el control de ellos y como afirma Serrano Prez, se
pueda encontrar un equilibrio a partir de tres elementos interrelacionados entre s
381
mientras
469
sin
466
Obra cit. Serrano Prez, M. M, en su obra: El derecho fundamental a la proteccin de datos. Pg.
247.
467
469
382
puedan
decidir
quin
quines
les
proporcionar
informacin
470
383
Frente a lo visto, queda mucho por hacer en el caso venezolano, sin embargo ya se
han dado algunos pasos que son apreciables a nivel judicial y legislativo, pasos que
no son suficientes pero que marcan el nacimiento y reconocimiento de un nuevo
derecho que aunque naci en Venezuela en 1999 con la Constitucin, su
crecimiento ha sido lento y disperso, por lo que ser necesaria una labor sistemtica
y coherente de nuestro Alto Tribunal de Justicia y de la Asamblea Nacional, ante los
riesgos actuales que el tratamiento de datos provocan en cada ciudadano, porque
tal como afirma Eugenio y Oliver Eugenio proteger los datos de una persona es
proteger a la persona misma471. Sin embargo, las ideas antes descritas
corresponden a una revisin preliminar.
471
384
Conclusiones
De acuerdo a lo expuesto en este trabajo, y a travs del cual hemos presentado una
visin crtica del derecho fundamental de la proteccin de datos de carcter
personal en Venezuela, lo cual ha sido contrastado con el derecho comparado
(Europeo y Latinoamericano), no cabe duda que podemos concluir con cuatro
grandes aspectos que atienden a los captulos revisados y al enfoque que se le
dado a la presente tesis doctoral.
Sin embargo, conviene expresar que se trata de una visin y por ende una
aproximacin sobre el nuevo derecho, entendiendo la diversidad y riqueza que se
plasma en Europa y en Latinoamrica, lo cual representa una oportunidad para
continuar a futuro- investigando sobre su vigencia y desarrollo en Venezuela.
385
386
colocndose
sobre
dos
pilares
fundamentales:
el
1.2. A pesar de lo antes dicho, debemos tambin afirmar que la posicin del TC
no ha sido absoluta y sostenida, toda vez que a pesar de haber avanzado
387
388
fundamentales,
siendo
la
respuesta
incorporaciones
-Tercera
razn:
La
incorporacin
aislada
de
disposiciones
389
de
contencin
frente
al
autoritarismo
inestabilidad
390
2.2. El concepto del habeas data es variado. Toda vez, que se ha entendido
como un derecho,
391
datos
terceros,
calidad
del
dato,
su
autenticidad,
su
392
al
primero,
se
una
verdadera
Carta
393
regula el
Derecho de Acceso a la
394
395
en el desarrollo de su
personalidad o aquello que quiero que hacer visible o no. Dicho concepto
integra
396
habeas data al esquema del nuevo derecho bajo los artculos 20, 28, 60, y
143 de la Constitucin).
397
398
carcter
confidencial,
finalidad,
proporcionalidad,
399
400
habeas data,
401
el derecho a la
402
incluye datos
403
4.2 Por otro lado, y en el mismo esquema judicial de Espaa a travs del TC,
tampoco podemos afirmar que la SC posee un
criterio absoluto ni
se traduce en una
404
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