I.

LA PRESTACIN DEL SERVICIO EDUCATIVO POR PARTE

DELOSPARTICULARES
Es propsito de este captulo establecer los criterios conceptuales que orientan la
participacin de los particulares en la prestacin del servicio pblico educativo,
derivadosprincipalmentedefuentesconstitucionalesylegalesqueconstituyenrazones
por las cuales el Estado puede otorgar y exigir una licencia de funcionamiento a
instituciones que funden los particulares con la finalidad de prestar el servicio
educativo.
Estoscriteriosconceptualespermitentenerunaclaracomprensindelasimplicaciones
no slo jurdicas, sino sociales, culturales y pedaggicas de la creacin de un
establecimientoeducativoprivadoqueatiendaaplenitudlasfinalidadesdelaeducacin
colombianaconsagradasconstitucionalmente ydesarrolladosenelartculo5delaLey
GeneraldeEducacin.

1. VisindeserviciopblicoapartirdelanuevaConstitucinPoltica
Elserviciopblicosola homologarsecon la nocindeunmonopoliodeEstado.Hoy
debe ser visto como servicio en el cual necesariamente debe darse una libre
concurrencia, dadas las evoluciones sociales y econmicas, la ampliacin de los
dominios del saber y de las necesidades en donde debe prestarse y los avances
imprevisibles e inatajables de la ciencia y de la tecnologa. En este marco, un Estado
que se adecu a las nuevas necesidades generales, a los modelos de democracia que
vienengenerandocomunidadesmsparticipativasomsexigentes y,alabsquedade
una mejor calidad de vida, debe abrirse a formas de construccin del biencomn, en
donde la sociedad y los particulares sean igualmente protagonistas y prestadores de
serviciospblicos.
De otra parte, los dominios clsicos en donde el servicio pblico antes deba estar
presente (salud, educacin, servicios domiciliarios), no slo se han multiplicado
(seguridad social, seguridad ambiental, recreacin, seguridad de la informacin,
serviciosfinancieros,cultura,espaciopblico),sinoquesehanvueltomscomplejosen
dimensin,encontenido,en necesidadesdeinfraestructura,encalidad yen cobertura.
Ahoraelserviciopblicoesproactivo.
El servicio pblico mira tambin y exige resultados favorables de orden social,
econmicoyproductivo,sinqueporellopierdasucarcterdefuncinsocial.Conlleva
adems, un principio de equilibrio financiero que asegure su permanencia y la
continuidad de su prestacin a toda la comunidad, independientemente de sus
particularidades.
Entratndosedelaprestacindelservicioeducativo,stetambinseviodesbordadoen
suconcepcinmonoplicadeunEstadoespecializado,paradarpasoaunacombinacin
de EstadoNacin educador que asume su competencia a travs de la direccin del
servicioydeunadebidacoordinacinyarticulacindelamsvariadagamademedios,
instituciones, proyectos, propuestas y prestadores que en conjunto garantizan la
efectividaddelafuncinsocialylogranhacerrealidadlapreocupacinticadelinters
general.

De aqu emanaron las grandes transformaciones en la concepcin y prestacin del

servicio pblico educativo, caracterizadas por la participacin de la comunidad, la
ejecucin de un proyecto educativo flexible y autnomo, el ejercicio de una
gobernabilidadcolegiada,laprevalenciapedaggicadelsaberhacerencontexto,todo
ello consignado en las nuevas leyes de la educacin que hicieron confluir la accin
estatalconlaaccinprivadayquearticularondichasnormasconotrascomplementarias
y contiguas, para conformar un gran sistema normativo regulador, que no
sobrerreguladorniproteccionista,yporellosiempreadaptable,paraquenosolopermita
sino que exija la presencia del particular, como sociedad civil y como empresa
comprometidaensuprestacinyoferentehabilitadaparalamisma.

2. Laeducacincomounderechofundamentalyunserviciopblico
LaCorteConstitucionalsostienequeelConstituyentede1991otorgalaeducacin

una doble connotacin jurdica, en reconocimiento expreso a su importancia como

herramienta en la promocin individual del ser humano y el desarrollo colectivo de la
sociedad, responsabilidades stas que constituyen fines esenciales de nuestro Estado
SocialdeDerecho(SentenciaT 1101de2000)
Efectivamente,laConstitucinPolticadeColombiaconsagralaeducacincomoun
derechodelapersonaycomoserviciopblicoquecumpleunafuncinsocial,mandato
que se armoniza con lo preceptuado tanto en su Prembulo, al considerar que su
promulgacin se haca con la finalidad de fortalecer la unidad de la nacin y
asegurarasusintegrantes la vida,laconvivencia,eltrabajo,lajusticia,la igualdad,el
conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurdico, democrtico y
participativoquegaranticeunordenpoltico,econmicoysocialjusto,comoensu
artculo 1., al definir a Colombia como un Estado Social de derecho, en donde la
dignidadhumanaylaprevalenciadelintersgeneralsonnocionesfundantes.
Razones por las cuales la Corte Constitucional ha sido prolfica en argumentos para
mostrarque estas nociones constitucionales no son en abstracto, sino quedeben tener
claraexpresinenelmomentomismoenquesedefinanpolticaspblicasyestrategias
para el desarrollo institucional, organizativo, administrativo y pedaggico de la
educacin, pues considera que "en la medida en que la persona tenga igualdad de

posibilidadeseducativas,tendrigualdaddeoportunidadesenlavidaparaefectosde
surealizacincomopersona." (SentenciaT02de1992)
Es la educacin en consecuencia, un servicio nico, integral y de inters general,
consustancial con la finalidad social del Estado, reconocido por la jurisprudencia
colombiana como derecho fundamental. En sentencia T429 de 1992 la Corte
Constitucionalconceptaque: Tantoporlanaturalezayfuncindelprocesoeducativo

comoporquereneaplenitudlosrequisitosycriteriosdeesacategoraconstitucional
abiertaqueeshoyelderechofundamental,estaCortehareconocidoquelaeducacin
es uno de tales derechos que realiza el valor y principio material de la igualdad,
consignadoenelprembuloyenlosartculos5o.y13delaCarta...".
Explica la Corte que se le ha reconocido a la educacin el carcter de derecho
fundamental, por cuanto es el medio idneo para acceder en forma permanente al
conocimiento y alcanzar el desarrollo y perfeccionamiento del ser humano y que en la

medida enquelapersonatenga igualdaddeposibilidades educativas,tendr igualdadde

oportunidades en la vida para efectos de su realizacin como persona (Sentencia 02 de
1992)
Selereconocetambinalaeducacinsucondicindeserviciopblicoque,comobien
lo define la Ley 80 de 1993, en el numeral 3 del artculo 2., es aquel destinado a

satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la

direccin, regulacin y control del Estado, as como aquellosmediante los cuales el
Estadobuscapreservarelordenyasegurarelcumplimientodesusfines, definicin
sta plenamente concordante con lo preceptuado por la Constitucin Poltica en su
artculo365: LosserviciospblicossoninherentesalafinalidadsocialdelEstado.Es

deberdelEstadoasegurarsuprestacineficienteatodosloshabitantesdelterritorio
nacional .
En efecto, la educacin como servicio pblico que desarrolla una funcin social
compromete la responsabilidad estatal en el efectivo desarrollo de los medios que
provean a la comunidad asociada,del eficaz acceso al mismo, tal como lo expresa la
Corte Constitucional en su Sentencia T1101de2000, porque elpapeldel Estado

como ente administrador de la colectividad debe asumirse como una tarea con
propsitos econmicos y polticos concretos que se enmarcan dentro de los fines
esencialesdelEstadoSocialdeDerecho(art.2C.P.),esdecir,laconstruccindeun
sistemapolticohumanistaquepermitaelplenoejerciciodelosderechosdelindividuo,
con las necesarias restricciones que impone el inters general sobre el inters
particular,yqueobedezcaaunainterpretacinfinalsticaalserhumano
AsdebeentendersecuandolaConstitucinadopt,entreotras,medidasfundamentales
correlativasparaquelaeducacincomoserviciopblicoyderechofundamentaltuviera
cabalsentido.Destaquemosalgunasdeestasmedidas:
a) Laobligatoriedadquetodoslosniosrecibaneducacinentreloscincoylosquince
aos, con una escolaridad mnima de un ao de preescolar y nueve de educacin
bsica(artculo67),
b) La garanta por parte del Estado de las libertades de enseanza, aprendizaje,
investigacinyctedra(artculo27).
c) LacorresponsabilidaddelEstado,laSociedadylaFamiliaensuofrecimiento(art
67)ydeasistiryprotegeralnioparagarantizarsudesarrolloarmnicoeintegraly
elejercicioplenodesusderechos(artculo44).
d) La participacin de la comunidad educativa en la direccin de las instituciones
educativas(artculo68).
e) Laprevalenciadelinterspblicoosocialsobreelintersparticularcuandosurjan
conflictos de la aplicacin de una ley expedida por motivos de utilidad pblica o
interssocial(artculo85).
f) ElreconocimientoporpartedelEstadodelaprimacadelosderechosinalienables
delapersona,sindiscriminacinalguna.(artculo5).
g) El gocedelosmismosderechos,libertades yoportunidadesdetodaslaspersonas,
sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,
lengua,religin,opininpolticaofilosfica(artculo13).
h) Elamparodelafamiliacomoinstitucinbsicadelasociedad(artculo5).
i) El reconocimiento de que el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de
vidadelapoblacinsonfinalidadessocialesdelEstado(artculo366).

j) Laasuncinderesponsabilidadesporpartedeloscolombianosdefrentealejercicio
delosderechosylibertadesreconocidosenlaConstitucin(artculo95).
k) La inclusin como deberes de la persona y del ciudadano, respetar los derechos
ajenosynoabusardelospropios,obrarconformealprincipiodesolidaridadsocial,
respetar y apoyar a las autoridades democrticas legtimamente constituidas para
mantener la independencia y la integridad nacionales, defender y difundir los
derechos humanos como fundamentode laconvivencia pacfica y, participar en la
vidapoltica,cvicaycomunitariadelpas(artculo95).

3. Prestacindelserviciopblicoeducativoporparticulares
La autorizacin para que los particulares puedan prestar el servicio pblico educativo
tiene como fuente la Constitucin Poltica, cuando en su artculo 365 determin que

Losserviciospblicosestarnsometidosalrgimenjurdicoquefijelaley,podrnser
prestadosporelEstado,directaoindirectamente,porcomunidadesorganizadas,opor
particulares.Entodocaso,elEstadomantendrlaregulacin,elcontrolylavigilancia
de dichos servicios. . Disposicin que, para el caso de educacin, se concreta en el
artculo68 de la Constitucin cuando dej abierta la puerta para que los particulares
pudieranfundarinstitucionesparaprestarelserviciopblicoeducativo,dejandoalaley
elestablecimientodelascondicionesparasucreacinygestin.
Enestesentido,elservicioeducativoesnico,tieneuntroncocomnyrepresentauna
totalidad sistmica, en donde concurren a su provisin, con iguales argumentos y
facultades, tanto elaparatoestatal, como las organizaciones de la sociedad civil y los
particulares, establecindoseuna interaccin entre lo estatal y lo particular que rompe
con el tradicional esquema de lgicas distintas y obligaciones y derechos
independientes,propiosdeunEstadodeBienestar.
LaCorteConstitucionalloexpresas:Lapresenciadelasociedadcomodestinataria

deobligacionesrespectodelaeducacin,obedeceaquelasolidaridadesunprincipio
fundantedelEstadosocialdederecho.Sepatentizalapresenciadelasociedadenla
educacinendiferentesplanos,unodeloscualeseslaeducacinprivada (Sentencia
SU624de1999)
El establecimiento educativo privado creado como empresa de dimensin social, se
constituyeentonces,comounmedioeficazparacontribuiralintersgeneral,sinnimo
lucrativo,peroconvaloracindelainiciativaprivada,puesadquiereelcompromisode
garantizar la unidad conceptual del servicio educativo y la formacin integral de los
educandos,entrminosdeequidadycalidad.
Por ello, la organizacin de un establecimiento educativo fundado o constituido por
particulares responde, en su esencia, a los mismos parmetros y requerimientos de las
instituciones educativas creadas por el Estado. Esto es, son comunes su sistema de
gobernabilidad, la interaccin con las organizaciones que surjan a su interior, la
construccin colectiva del proyecto educativo institucional, el ejercicio de la autonoma
curricular,lasreglasdelavidacomunitariadelestablecimiento,laarticulacindenivelesy
grados para garantizar el avance y la formacin integral del estudiante, y los medios
fsicos,educativosyadministrativosparalaprestacineficientedelservicio.

Las distinciones especficas hacen referencia casi exclusiva a la relacin bilateral

establecimientoprivadodocenteexpresadoenelcontratoregidoporlasreglasdelCdigo
Sustantivodel Trabajo (CST, Art. 101), a la relacin bilateral establecimiento privado
padredefamilia/acudiente,expresadaenelcontratodematrcularegidoporlasreglasdel
derechoprivado(Ley115de1994,Art.201),alsistemadecostosytarifaseducativas(Ley
115de1994,Art.202yDecreto2253de1996)quenodederechosacadmicos(Ley115
de1994,Art.183),alosinstrumentosdefinanciacinparaenjugarloscostos,mejorarla
calidad,ampliarlacobertura,buscarunarazonablerentabilidadyelequilibriofinanciero
que permita el sostenimiento y crecimiento futuro de la organizacin. Tambin puede
hacer diferencia la innegable condicin de empresa que puede llegar a tener un
establecimientoeducativoprivado,cuandostenodecideacogerprincipiosdesolidaridad
propios del concepto de sociedad civil, estos ltimos aplicados a la financiacin del
serviciopblicoeducativo.

4. Exigencia de la licencia de funcionamiento a los establecimientos

educativosprivados
Las instituciones educativas creadas por los particulares no slo gozan de proteccin
estatal sino que ocupan el lugar del Estado, tratndose de la prestacin del servicio
pblicoeducativo,talcomolopreconizalaCorteConstitucional(SentenciaSU624de
1999),quedandoenconsecuencia,sujetasalasregulacionesqueelEstadodetermine.
Este principio se encuentra expresamente recogido en la ConstitucinPoltica cuando
incluy como deber del Estado asegurar la prestacin eficiente de los servicios
pblicosa todos loshabitantes del territorio nacional (artculo 365) y por ende, el
poder regulador y de ejercicio de suprema inspeccin y vigilancia de la educacin
(artculo67).Todoelloparagarantizar lasfinalidadesdelaeducacinenelmarcode
losfinessocialesdelEstado.
Estonoequivaleaunacoartacindelainiciativaprivadadequetrataelartculo333de
la Constitucin Poltica, por cuanto ella misma estableci que la libertad econmica
estabamediatizadaporelbiencomnyelinterssocial.
Enestemarco,laCorteConstitucionalseallaproyeccindelaeducacinprivadaen
suSentenciaC252de1995enlossiguientestrminos:
La Constitucin garantiza expresamente la libertad de gestin y de empresa de los

titulares de establecimientos educativos privados, pero no en trminos ilimitados. El

principiodelpluralismo(C.P.art.1)poltico,ideolgico,culturalyreligiosotieneuna
concretatraduccinenmateriaeducativayasuamparoseintroduceenlaConstitucin
un esquema de educacin mixta, pblica y privada. El elemento de diferenciacin y
libertad que surge de este principio, resulta, de otro lado, expuesto a la fuerza
necesariamenteexpansivaquesederivadelacalificacinconstitucionalquesedaala
educacincomoserviciopblicoquetieneunafuncinsocial(C.P.art.67),delacual
emanaenfavordelEstadopoderesderegulacin,inspeccinyvigilancia.Endefinitiva,
laConstitucinexcluyequelalibertadylaopcinprivadaenmateriaeducativa,puedan
ser suprimidas, pero obligaa que su contenido y alcance se hagan compatibles con su
carcter de servicio pblico y su funcin social que se expresan en exigencias y

condicionesuniformesymnimasqueimponeelEstado.
Constituyen estas las razones por las cuales la ley reglamentaria de la prestacin del
serviciopblicoeducativo(Ley115de1994)estableciqueestaprestacinporpartede
los particulares se har atendiendo las condiciones que para su creacin y gestin
establezcan las normas pertinentes y la reglamentacin del Gobierno Nacional
(artculo3),habiendosealadoensuartculo138losrequisitosasatisfacerparaqueuna
institucinpudiera ser consideradacomoestablecimientoeducativo:a)Tener licenciade
funcionamiento o reconocimiento de carcter oficial b) Disponer de una estructura
administrativa,unaplantafsicaymedioseducativosadecuados,yc)OfrecerunProyecto
Educativo Institucional. Conceptos estos que, a su vez, fueron recogidos por la Ley
Orgnica715de2001ensuartculo9,alexigirleatodaslasinstitucioneseducativasestos
mismosrequisitos,amndelossoportespedaggicoscorrespondientes.
Emerge,enconsecuencia,lalicenciadefuncionamientocomounaautorizacindel Estado
alparticularparaprestarelservicioeducativo,comoquedconsagradoenelartculo193
de la Ley 115 de 1994, con el finde garantizar el bien comn y el inters social como
principiosrectoresdelservicio.
La licencia de funcionamiento es, por lo tanto, el permiso estatal otorgado al particular
paraqueunadesusfunciones,comoeslaprestacindelserviciopblicoeducativo,pueda
ser cumplida por ste, sin detrimento de las finalidades del servicio, de la formacin
integral de los educandos y de la equidad, eficiencia y calidad de la educacin1. Este
permiso significa que el Estado, como garante de la comunidad, da certeza de que el
particular asume el compromiso de participar en la prestacin del servicio pblico
educativo y ofrece las garantas y condiciones esenciales de pedagoga, administracin,
financiacin, infraestructura y dotacin requeridos para desarrollar procesos educativos
eficientesydecalidad.
Es claro que la Ley 115de1994, artculo138, y posteriormente la Ley 715de2001,
artculo 9, establecieron que la licencia de funcionamiento y el proyecto educativo
institucional fuesen dos instrumentos jurdicos y administrativos distintos pero
interactuantesambosdeterminantesenlaconcepcindeestablecimientoeducativo.
La licencia de funcionamiento constituye, en consecuencia, el acto formal que da
viabilidad jurdica a la existencia de la institucin como organismo prestador del
servicioeducativo,mientrasqueelproyectoeducativoesel instrumentoquedefineel
curso de accin de la institucin que formula sealamientos de orden teleolgico,
pedaggico,acadmico,deconvivencia,entreotros,formulado yejecutadodemanera
comunitaria.

Laequidadentendida como laigualdadenlaoportunidad quetienen todaslaspersonasde acceder ypermaneceren el sistema

educativobajolas mismascondiciones.Laeficienciacomounautilizacinptimadelosrecursosdispuestosparalaprestacindel
servicio educativo en favor del cumplimiento de sus finalidades y objetivos. La calidad referida ala pertinencia de los procesos
educativos,oportunidad del servicio ofrecidoporelestablecimiento educativoy resultadosdelosestudiantes medidosatravsde
laspruebasdedesempeo.