EL DERECHO, REGULADOR DE LA ORIENTACIN SEXUAL

Daniela Correa Agudelo

Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas
UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA

El Derecho es concebido como la disciplina que tiene por objeto de estudio

el comportamiento humano en interferencia intersubjetiva, por tanto implica la
exteriorizacin de una conducta. No le interesa al Derecho regular situaciones que
permanecen en el interior del sujeto, en ltimas porque durante diversos periodos
la historia ha existido una constante confusin entre Derecho y moral. En la
antigedad, Grecia no conceba una diferenciacin entre ambos, se crea que el
derecho provena de los dioses y por tanto, era bueno1.
La

primera

diferenciacin

clara

entre

Derecho

moral

data

aproximadamente de 1705, Edad Moderna, cuando Christian Thomasius explic

en su obra Fundamentos del derecho natural e internacional segn el sentido
comn que el derecho se ocupa del forum externum y de aspectos impliquen
efectos en otro, pueden ser positivos o negativos; por el contrario, la moral se
ocupa del forum internum y a su vez de aspectos propios del sujeto que no
perjudican a los dems2, concepcin cercana a la adoptada en la actualidad.

Hesodo (2007). Teogona. Trabajos y das. Escudo. Certamen. Buenos Aires: Editorial
Losada. ISBN 978-950-03-9420-8.
2
Thomasius, Christian (1705). Fundamentos del derecho natural e internacional segn el
sentido comn. (Traduccin S.Rus Rufino y MASnchezz Manzano,Madrid,1994)

1
El Derecho regula las conductas humanas exteriorizadas por medio de
normas bilaterales, coercibles y heternomas3; esta ltima caracterstica de las
normas jurdicas, permite afirmar que no siempre son creadas y adoptadas por los
destinatarios de la norma, puede coincidir en el sujeto la voluntad su adopcin y, a
su vez, ser positivizada por el Estado, pero en otros casos, esto no ocurrir, pues
el Derecho puede servir como herramienta de dominacin como explicaba Marx, y
es all donde radica la importancia de la coercin como mecanismo de control
social4, en busca de la conservacin del poder en las instituciones.
El Estado moderno, se encuentra en crisis, todos los elementos de la
esencia con los que fue creado -por lo menos oficialmente- se han visto
desdibujados y sobre todo, insuficientes para la actualidad, y tiene sentido, la
necesidad que se ha generalizado de regulacin en todas las esferas de la vida,
tanto pblica como privada, bien sea por medio normas de la moral, costumbre,
buen trato y por supuesto, normas jurdicas, sustenta la existencia del Derecho,
siendo este un objeto cultural, creado por el hombre, pero no como individuo, sino
como parte de una colectividad, una sociedad determinada.
En un mundo cambiante, es clara la necesidad de cambios sustanciales del
Derecho, pues debe procurar por suplir las situaciones que se presentan en la
sociedad que est en constante cambio y crea, a su vez, la necesidad de
evolucin del Derecho, en palabras de Carlos Arturo Hernndez abogado
investigador colombiano adscrito a Colciencias,
La costumbre, elemento imprescindible de la cultura de un pueblo,
inclusive, tejido conjuntivo necesario para la Constitucin de una Nacin,
puede tener relevancia en el mundo del derecho y dar lugar a reglas de

Rojina Villegas, Rafael (2007) Derecho Civil Mexicano. Tomo I. Introduccin y personas.
Mxico, Porra, p. 71.
4
Bekerman, G. Vocabulario bsico del marxismo. Editorial Crtica, Barcelona.

2
comportamiento que tengan la connotacin de normas jurdicas y conformar,
por lo tanto, el ordenamiento jurdico.5
As, la costumbre es la principal fuente de Derecho, la sociedad lo crea, lo
modifica, bien sea personalmente o por medio de sus representantes, sin residir
en los representantes el poder constituyente primario, que ser el pueblo quien
ostente tal responsabilidad; e incluso en algn momento alguna sociedad
determinada podra eliminar el Derecho conocido.
Las sociedades son muy diferentes entre s, existen mltiples variables que
pueden determinar los comportamientos de los individuos, superestructuras como
la familia, la educacin, el Estado, la religin, son generadoras de tradiciones y
pensamientos que resultan ser naturalizados, aceptados e incluso no son
cuestionados por los individuos que conforman cada sociedad; sin embargo, una
nueva postura que se presente y logre generar conciencia en el colectivo de la
importancia de los derechos y las libertades, puede generar un cambio en las
dinmicas propias de estos, segn Boaventura de Sousa Santos puede generar
una bsqueda de emancipacin por parte de los sujetos para revocar una
normatividad establecida, pero en ltimas con miras al reconocimiento de una
nueva normativa que generalmente buscan crearla ellos mismos6.
En la actualidad, existen procesos muy diferentes de dinmicas sociales,
los pases suelen clasificarse -pese a que segn Borges no hay clasificacin del
universo que no sea arbitraria y conjetural7- en trminos de su desarrollo
econmico, siendo una de las variables que determinan los comportamientos
sociales; pases con un mejor nivel de desarrollo han suplido en mayor medida las

Hernndez Daz, Carlos Arturo (2010). La costumbre como fuente del Derecho. Revista
Criterio Jurdico garantista. Universidad Autnoma Latinoamericana. Nmero 2, Medelln, pg 142.
6
Santos, Boaventura de Sousa (2009). Sociologa jurdica crtica para un nuevo sentido
comn en el derecho. Bogot: ILSA. p.581, Coleccin En clave de Sur.
7
Borges, Jorge Luis (1989). El idioma analtico de John Wilkins. (Buenos Aires, 24 de
agosto de 1899 Ginebra, 14 de junio de 1989)

3
necesidades que el pueblo reclama (en trminos comparativos con los pases en
va de desarrollo).
Los derechos fundamentales, se dan por pre-supuestos, pues esa batalla,
al menos normativamente, se ha ganado, por tanto se empiezan a generar nuevas
discusiones, la bsqueda por la defensa de los derechos gira en torno a las
libertades propias de la persona, en procesos de superacin de luchas por los
derechos a la educacin, salud, incluso a la vida, derechos que an estn en
discusin, construccin y anlisis para su implementacin, en pases con un nivel
de desarrollo tanto econmico y jurdico menor, o por lo menos diferente.
En estos pases que han superado en alguna medida discusiones acerca de
derechos fundamentales, el anlisis ahora se trata de buscar cmo lograr una real
proteccin por parte del Estado de sus intereses propios, ms que centrados en la
propiedad privada, en sus libertades, tales como la libertad de desarrollo de su
personalidad, de orientacin sexual, cada sociedad lo concibe de una manera
diferente y por ello se regula de una manera diferente.
Mucho se ha discutido respecto a los derechos de las personas que
deciden unirse de forma libre con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
mutuamente -concepcin adoptada por el Cdigo Civil colombiano para definir el
matrimonio- ms esta concepcin podra utilizarse para definir tanto un matrimonio
civil o la unin marital de hecho, donde una pareja decide formar una comunidad
de vida de carcter permanente y singular, pero la discusin no se presenta en el
concepto sino en quienes caben en l, pues tradicionalmente ha sido aceptado el
concepto familia como un hombre y una mujer, es entonces donde surge el
problema jurdico y social.
El Derecho, como creacin humana, siempre tendr como origen las
fuentes materiales, y es que no puede el Derecho prever situaciones que con

4
anterioridad no han pasado, una vez ha ocurrido una situacin que el Derecho no
contempla y es necesaria su regulacin, se expedir una Ley que lo consagre.
Es necesario entender estos cambios desde el contexto histrico, poltico y
en especial, cultural, en el momento de la creacin del Cdigo Civil y la Ley 54 de
1990 -para el caso colombiano en concreto- no resultaba tan visible la comunidad
LGTBI (Lesbianas, Gays, Transexuales, Bisexuales e Intersexuales) y por ende no
se haca imprescindible una regulacin para dichas circunstancias y la proteccin
jurdica de sus derechos.
Este problema jurdico se present en todos los pases donde la regulacin
exclua a ciertos sujetos en razn de su preferencia sexual y la discusin jurdica
siempre se torn religiosa; atendiendo a la esfera moral, muchas personas lo
desaprueban, incluso se le cataloga como antinatural. Sin embargo, en una
discusin jurdica, que tome como base principal los derechos y las libertades, y
sobre todo el derecho a la igualdad, esta discusin no ha de tener lugar alguno,
pues si la Constitucin colombiana consagra en su artculo 16 que "Todas las
personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad, sin ms
limitaciones que las que imponen los derechos de los dems y el orden jurdico"
no tiene sentido alguno que despus desconozca los derechos de ste derivados,
atentando entonces el derecho de igualdad en razn a su preferencia u orientacin
sexual.
En algunos pases an se considera delito tener una orientacin sexual
diferente a la tradicionalmente aceptada y se conservan penas tales como
privacin de la libertad o pena de muerte, sin embargo, en muchos pases se tena
un regulacin similar, pero diferentes manifestaciones de los diferentes colectivos
sociales han hecho que sea necesario un debate al respecto, logrando en muchos
casos el reconocimiento ya sea solo del equivalente al matrimonio, tal como la
unin marital de hecho, o del matrimonio propiamente dicho.

5
El primer pas en tener esta discusin fue Holanda, que a principios del
milenio, en septiembre del ao 2000, legaliz el matrimonio entre parejas del
mismo sexo, el matrimonio igualitario, por medio del Acto del 21 de diciembre del
2000, que modific el Libro 1 del Cdigo Civil holands, el artculo 30 fue
reformado ahora "Un matrimonio puede ser contrado por dos personas de
diferente o del mismo sexo. El principio de igualdad fue decisivo al momento de
debatir la aprobacin de esta Ley, es por esto que el nico requisito para contraer
matrimonio en Holanda es que al menos uno de los contrayentes tenga
nacionalidad holandesa o su domicilio sea ese pas.
No se hace distincin en la definicin de matrimonio si es celebrado por una
pareja homosexual o heterosexual, y, en efecto, este debera ser el punto de
respeto, aceptacin por la diferencia y reconocimiento de derechos que debera
generalizarse, pues no se trata de regular tanto uniones heterosexuales como
homosexuales haciendo diferencia entre ellas, sino una general, que admita las
uniones posibles; la diferenciacin en la norma, crea un imaginario de
diferenciacin y exclusin en la sociedad, al regular igualitariamente, facilita
aceptacin de igualdad materialmente.
Naturalmente ha de existir una diferenciacin en cuanto a sus efectos, y es
que no es posible evadir la realidad y suponer que un matrimonio homosexual
pueda tener hijos naturalmente, as que los hijos de estos no se presumen del
padre, como s sucede con los matrimonios heterosexuales. Para la proteccin de
los derechos de los menores y el reconocimiento de la autoridad conjunta del
padre o madre y su pareja, no solo se regul el matrimonio, sino que busca esta
proteccin jurdica no mediante lneas de filiacin, pues no la hay, toda vez que no
existe relacin biolgica, sino por medio la adopcin.
En Arabia Saudita la situacin es bastante diferente, en este pas no existe
una separacin legal y mucho menos material de la religin y el Estado, es por
esta razn que la discusin en cuanto al matrimonio homosexual ni siquiera se ha

6
presentado, el matrimonio est definido nicamente para parejas heterosexuales.
Contrario a falta de regulacin, si se contempla el supuesto de hecho que dos
personas del mismo sexo decidan libremente unirse, esta situacin se encuentra
regulada, no en un Cdigo Penal, pues en este pas no existe uno, sino en el
Islamismo sharia que tiene estricta aplicacin en dicho pas, en este se
contemplan diferentes penas para lo que all es un delito.
Las penas contempladas dependen de la religin de la persona y de su
estado civil, si es un musulmn casado la pena ser de muerte, si este es soltero
ser de 100 latigazos y adicionalmente se desterrar durante un ao. Para un no
musulmn que infrinja lo contemplado con un musulmn, tendr pena de muerte8.
En el caso de las mujeres tambin quedan sujetas a estas penas, pues para el
Islamismo Sharia o Ley islmica toda relacin fuera del matrimonio es ilegal.
Noruega fue quiz el primero en legalizar las relaciones homosexuales,
pues desde 1972 es permitido y sus requisitos son los mismos que los de las
parejas heterosexuales, el consentimiento se tiene desde los 16 aos.
En China se consider ilegal cualquier acto homosexual hasta el ao 1997,
momento en el cual se revis el Cdigo Penal de este pas y se elimin como
delito los actos o conductas homosexuales, pero no se regul respecto a su unin.
El concepto matrimonio es definido en el captulo II artculo 5 as: "El matrimonio
debe basarse en la plena disposicin del hombre y la mujer. Ninguna de las partes
podr utilizar la compulsin a la otra parte, y ningn tercero puede interferir".
Claramente en dicha definicin no hay lugar a las parejas homosexuales,
desde 2003 y en repetidas ocasiones la comunidad LGTB ha propuesto un
proyecto de ley para la legalizacin de su matrimonio, as mismo se iniciaron todas
las actividades tendientes a recolectar las firmas necesarias para su aprobacin

Ali Saias, Muhammad (2004). Historia de la legislacin islmica.

7
pero hasta el momento ninguno de ellos ha sido aprobado por la Conferencia
Consultiva Poltica del Pueblo Chino.
Es evidente que China es en un pas lleno de tradiciones y an con un
desarrollo econmico sin precedentes, an no se ha logrado dar por terminado
este debate, hasta hace menos de 15 aos se consideraba el homosexualismo
como una enfermedad mental, fue excluida en 2001 por orden del Ministro de
Salud9.
En Polonia an no ha entrado en discusiones sobre las uniones
homosexuales, ni en contra ni a favor, son pocos los pases que nunca lo han
considerado delito, Polonia es uno de ellos, as como tampoco se ha discutido cual
es la proteccin que tienen las parejas de uniones homosexuales y mucho menos
se ha legalizado su matrimonio.
En Sudfrica se abri el debate en torno al matrimonio homosexual cuando
Marie Fourie y Cecilia Bonthuys, quienes eran pareja, presentaron una accin al
Tribunal Superior de Pretoria, con el fin de que su matrimonio fuera reconocido y
registrado como un matrimonio vlido, pero este no fue aprobado por el juez que
conoci la accin de constitucionalidad, pues consider que no se adecuaba a lo
descrito por la Ley que regulaba el matrimonio en dicho pas. Esta accin fue
despus conocida por el Tribunal Superior de la Apelacin de Sudfrica, quien
despus de evaluar la accin interpuesta decidi que la definicin de matrimonio
contenida en la ley era inconstitucional, pues discrimina la orientacin sexual
protegida por su Constitucin, sin embargo, como Fourie y Bonthuys no haban
demandado la constitucionalidad de la Ley que regulaba el matrimonio, estos no
podan dejarla sin efectos y en cambio, se cre una nueva que regula los
matrimonios entre parejas homosexuales, que fue llamada la Ley de Unin Civil,
promulgada en 2006.
9

Screening Disability in the PRC (2007) The Politics of Looking Good. China Information
November 21: 481-506.

8
Desde el ao 2005, fecha de la promulgacin de la Ley de Matrimonio Civil,
en Canad es legal el matrimonio entre personas del mismo sexo en todo el pas,
pues esta ley no hace distincin en su definicin si han de ser hombre y mujer
quienes contraigan matrimonio, sino que en esta existe lugar para cualquier otro
tipo de pareja. Sin embargo, en diferentes estados haba sido tratado ya este
tema, pero a nivel local, el matrimonio homosexual trae consigo todos los
derechos derivados del matrimonio heterosexual, en cuanto sean compatibles,
esto es as desde 1999, cuando an no haba sido adoptado como una ley
nacional. A partir del ao 2004 se empez a discutir sobre el divorcio de parejas
del mismo sexo, cuando se radic la primera solicitud para ello, el problema
jurdico surgi por la definicin de cnyuge que reduca el trmino en "... el hombre
o mujer...", se declar inconstitucional la Ley que as lo determinaba atendiendo a
los motivos aducidos para la legalizacin del matrimonio.
En Egipto no se regula expresamente el tema, por lo tanto, no es legal el
matrimonio ni la unin civil, en el Cdigo Penal de este pas no se establece como
un delito los actos homosexuales, pero estos slo pueden ser en privado y
consentidos. El Cdigo Penal, si contempla esta conducta como prohibida cuando
es en pblico, aduce al artculo 98, el desprecio a la religin o el artculo 278, el
escndalo pblico, en el pas se han conocido diferentes situaciones en las que
parejas del mismo sexo han sido encarceladas imputndoseles estos delitos, la
pena consagrada es hasta de 10 aos.
Uruguay es un pas reconocido por su evolucin jurdica pues fue el primer
pas de Latinoamrica en legalizar la marihuana, adems en abrir el debate y
promulgar una ley en la que se legaliz la unin entre parejas del mismo sexo,
llamada la Ley de la Unin Concubinaria en el ao 2008, all se estableci que
para declararse la unin concubinaria o en trminos ms conocidos unin marital
de hecho de una pareja heterosexual u homosexual, deben convivir por al menos
5 aos, se reconoce a esta unin la mayor parte de los derechos derivados del

9
matrimonio, entre ellos los de seguridad social, herencia y la posibilidad de
adopcin. En 2012, se legaliz el matrimonio igualitario, como consecuencia de
haber obtenido en las elecciones del ao 2009, una mayora absoluta el Frente
Amplio Nacional quien propona en su plan de gobierno incluir un proyecto de ley
que regulara esta situacin.
En Rusia se regulaba la relacin entre parejas del mismo sexo cuando
estas fueran compuestas por hombres, pero esta regulacin era negativa, se
describi como delito a partir de 1934, en cuanto a las mujeres no se haca
referencia, pero a partir de 1993, se despenaliz la conducta, ms no legalizado ni
el matrimonio ni las uniones civiles, principalmente porque el 80% de la poblacin
rusa es ortodoxa y su lder principal el Patriarca Cirilo en mltiples declaraciones
ha reiterado su posicin, afirma que podra ser esa una clara seal que se acerca
el apocalipsis10, una vez ms hacindose evidente la injerencia de la religin en el
sistema jurdico.
En India como consecuencia de sus arraigadas costumbres y religin, su
Cdigo Penal establece como delito "toda relacin carnal contra el orden de la
naturaleza con cualquier hombre, mujer o animal" para este se contempla una
pena correspondiente segn el caso a cadena perpetua o privativa de la libertad.
En el ao 2009 el Tribunal Superior de Delhi analiz este artculo y lo encontr
inconstitucional atendiendo al derecho de igualdad y de libertad sexual, sin
embargo, el Tribunal Supremo de la India 4 aos despus revoc esta sentencia y
desde entonces no slo la relacin sexual entre personas del mismo sexo sino la
actividad homosexual es un delito.
Despus de hacer un breve recorrido por las diferentes regulaciones que
hace el Derecho y un intento por contextualizar esta regulacin a partir de las

10

White, Hilary. 2013. Gay marriage a sign of the apocalypse: Russian Patriarch. Life
Site News. Recuperado de https://www.lifesitenews.com

10
variables que en su construccin intervienen, en el siguiente cuadro puede verse
reflejado el panorama mundial un poco ms ampliado a modo de resumen:
PAS

MODALIDAD DE
RECONOCIMIENTO

CANAD

Matrimonio

ESTADOS UNIDOS

Matrimonio/ Unin/ No hay

NO
REGULA.

DELITO

unidad legislativa el Estado.

MXICO

Matrimonio/ Unin/ No hay

unidad legislativa.

DEMS PAISES DE

CENTROAMERICA
COLOMBIA

Unin Marital

ECUADOR

Se Reconoce Unin

BRASIL

Unin Marital

ARGENTINA

Matrimonio

URUGUAY

Matrimonio

DEMS PASES DE

SURAMRICA
BELICE

Pena privativa de la libertad

inferior a 14 aos.

JAMAICA

Pena privativa de la libertad

inferior a 14 aos.

ANTIGUA Y

Pena privativa de la libertad

BARBUDA

superior a 14 aos.

PORTUGAL

Matrimonio

ALEMANIA

Unin Marital

FRANCIA

Matrimonio

SUIZA

Matrimonio

FINLANDIA

Unin Marital

NORUEGA

Matrimonio

ITALIA

GRECIA

EGIPTO

LIBIA

SUDN
SUDFRICA
SOMALIA

Pena de muerte
Matrimonio
Pena de muerte

11
MARRUECOS

Pena privativa de la libertad

inferior a 14 aos.

ALGERIA

Pena privativa de la libertad

inferior a 14 aos.

TANZANIA

Pena privativa de la libertad,

cadena perpetua

SIERRA LEONA

Pena privativa de la libertad,

cadena perpetua

PAQUISTN

Pena privativa de la libertad,

cadena perpetua

RUSIA

El Derecho debe interesarse por regular conductas con relevancia jurdica,

es importante regular las uniones bien sea maritales o el matrimonio como
institucin, ms no resulta trascendente diferenciar si la unin de dos personas
est compuesta por una combinacin diferente a un hombre y una mujer. La
regulacin a nivel mundial antes resultaba bastante similar, no aceptacin de la
diferencia, exclusin de personas que tuvieran una preferencia sexual que no
segua los preceptos establecidos, ahora la regulacin que hace el Derecho ha
evolucionado, es diferente, as como las dinmicas sociales.
La sociedad crea derecho, bien puede ser toda una comunidad o una
minora perteneciente a ella, cuando se logra el objetivo de creacin de leyes y
normas que regulen las situaciones que piden las minoras, puede abrirse un
debate en los dems sujetos pertenecientes a esa comunidad, ampliar sus ideas y
superar tradiciones que desconocen los derechos de los dems, que por su
defensa y garanta no se afecta a otros, por el contrario disminuye la intolerancia,
el irrespeto y la exclusin.

12
REFERENCIAS.
Ali Saias, Muhammad (2004). Historia de la legislacin islmica.
Asamblea General de Uruguay. (2008). Ley 18246 de la Unin Concubinaria.
Montevideo, Uruguay.
Bekerman, G. Vocabulario bsico del marxismo. Editorial Crtica, Barcelona.
Borges, Jorge Luis (1989). El idioma analtico de John Wilkins. (Buenos Aires, 24
de agosto de 1899 Ginebra, 14 de junio de 1989)
Hernndez Daz, Carlos Arturo (2010). La costumbre como fuente del Derecho.
Revista Criterio Jurdico garantista. Universidad Autnoma Latinoamericana.
Nmero 2, Medelln, pg 142.
Hesodo (2007). Teogona. Trabajos y das. Escudo. Certamen. Buenos Aires:
Editorial Losada. ISBN 978-950-03-9420-8
ILGA, International Lesbian, Gay Bisexual, Trans and Intersex Association.
Recuperado de ilga.org/ilga/en/countries/law.
Moustaira, Elina. (SF) Matrimonios del mismo sexo: Un estudio comparativo de la
realidad jurdica.
Rojina Villegas, Rafael (2007) Derecho Civil Mexicano. Tomo I. Introduccin y
personas. Mxico, Porra, p. 71.
Santos, Boaventura de Sousa (2009). Sociologa jurdica crtica para un nuevo
sentido comn en el derecho. Bogot: ILSA. p.581, Coleccin En clave de Sur.
Screening Disability in the PRC (2007) The Politics of Looking Good. China
Information November 21: 481-506.
Thomasius, Christian (1705). Fundamentos del derecho natural e internacional
segn el sentido comn. (Traduccin S.Rus Rufino y MASnchezz Manzano,
Madrid, 1994).
Waaldiijk, Kees. (2001) Text of dutch law on the opening up of marriage for samesex partners. Universiteit Leiden.
White, Hilary. 2013. Gay marriage a sign of the apocalypse: Russian Patriarch.
Life Site News. Recuperado de https://www.lifesitenews.com