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UNIVERSIDAD CATLICA DE TEMUCO

FACULTAD DE ARTES, HUMANIDADES Y CS. JURDICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
DERECHO ECONMICO II
PROFESOR: JUAN EDUARDO FERNNDEZ S. M.
AO ACADMICO 2005
DERECHO DEL CONSUMIDOR
La transformacin del concepto de libertad,
pasando de ser representativa de la no sumisin
del individuo a la autoridad del Estado, a
concebirse como una cooperacin del
individuo en sta, refleja el trnsito del
liberalismo a la democracia.
Kelsen, Valor y esencia de la democracia.

ndice
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.
VIII.
IX.
X.
XI.

Orden Pblico Econmico y Derecho del Mercado

Por qu una legislacin de defensa de los derechos de los
consumidores?
mbito de aplicacin de la Ley N 19.496. Quines son proveedores
y consumidores?
Derechos de consumidores y deberes de proveedores
Responsabilidad por incumplimiento.
Contrato de adhesin.
Publicidad engaosa y competencia leal.
Asociaciones de consumidores.
Servicio Nacional del Consumidor.
Acciones de tutela de intereses individuales, colectivos y difusos.
Bibliografa.
Addenda

I. Orden Pblico Econmico y Derecho del Mercado.

El Derecho del Consumo o Derecho de Proteccin del Consumidor -ya nos referiremos a
esta diferencia- es parte integrante de nuestro Orden Pblico Econmico y sus normas se encuentran
nutridas por los principios de aqul y se busca su preservacin en una relacin jurdico-econmica
particular como lo es la relacin de consumo o relacin proveedor-consumidor, usando las
expresiones de nuestra ley.
En este mismo sentido, por tanto, no podemos sino situar esta legislacin y sus principios
dentro del mbito del Derecho del Mercado, junto a la defensa de la libre competencia y la
proscripcin de la competencia desleal. Lo que se pretende, en definitiva, es generar la regulacin
mnima que permita el funcionamiento del sistema econmico por el cual se ha optado sin que ello
importe su desnaturalizacin ni de los paradigmas fundamentales de que est imbuido. 1
1

Slo por esta va y no por la mera desregulacin, en nuestra opinin, podemos llegar a garantizar la
existencia de un soberano consumidor, en palabras de Ludwig Von Mises: Sobre liberalismo y capitalismo.

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La existencia de estas normativas especiales pretende, en definitiva, superar lo que se ha

calificado como imperfecciones del mercado. Estas imperfecciones seran las siguientes:
1. La estructura competitiva del mercado es slo relativa pues los acuerdos entre
empresas, la existencia de mercados oligoplicos o monoplicos, y la posicin dominante de
algunas empresas contribuyen a desnaturalizar la oferta de bienes y servicios y por lo tanto a limitar
el derecho del consumidor a elegir.
2. Se comprueba generalmente u dficit en la informacin que recibe el consumidor; es
ms, la que generalmente acuerda el productor de bienes y servicios est ms destinada a la
incitacin o motivacin a la adquisicin del producto que a la real informacin del consumidor.
3. La inconmensurable brecha entre el consumidor y el oferente de bienes y servicios, que
restringe y a veces lisa y llanamente suprime la facultad negociadora del consumidor.
4. La falta de seguridad de ciertos productos que se ponen en el mercado. 2
En este punto debemos detenernos para discrepar de algunos autores, entre ellos Arturo
Yrarrzaval C.3, quienes niegan una estrecha relacin entre los sistemas de defensa de la libre
competencia y de defensa de los derechos de los consumidores. Al parecer su negativa se produce
por magnificar los efectos generales de los atentados contra la libre competencia y reconocerles slo
efectos limitados o particulares, circunscritos a la mera relacin del consumo, a los atentados contra
los derechos de los consumidores.
Lo anterior supone no darse cuenta que si bien en las normas de consumo se pretende una
relacin honesta y transparente al igual como ocurre en las normas de competencia leal- lo que se
pretende obtener, en definitiva, es la concurrencia libre y espontnea de todos los sujetos
econmicos. Adicionalmente se debe sealar que los efectos indeseables de una relacin de
consumo obviamente no se limitan a sta y tienen evidentes efectos expansivos en las restantes
relaciones y en el mercado o mercado en que estos sujetos se desenvuelven.
Supone, del mismo modo, no advertir la irrupcin en el Derecho de los Consumidores la
importante irrupcin de las class actions destinadas a tutelar intereses colectivos y difusos, segn
desarrollaremos ms adelante.
Debemos concluir este aspecto, por tanto, insistiendo que el objetivo comn de estos tres
sistemas consumidores, libre competencia y competencia leal- es el de una regulacin mnima al
mercado de modo de permitir por medio de una adecuada, veraz y honesta informacin y actuacin,
la libre y espontnea concurrencia y encuentro en el o los mercados de que se trate.
Aunque la clasificacin pueda parecer arbitraria, no est de ms sealar que estas normas
pueden encuadrarse dentro de lo que se ha denominado el Orden Pblico Econmico de tutela o
proteccin, es decir, se trata de principios y normas que diagnostican la existencia de un grupo de
sujetos susceptibles de una especial proteccin por parte del ordenamiento, dada su situacin
particular o del mercado donde se desenvuelven, llegando, incluso, a alterar sustantivamente el
marco terico de mercado en que se desarrollan. Normas de este tipo las encontramos tambin
respecto de la legislacin laboral y la regulacin de mercados tcnicamente complejos y respecto de
bienes y servicios bsicos.
Por ltimo: Derecho del Consumidor o Derecho del Consumo? En nuestra opinin si bien la
realidad que justifica la intervencin de la norma es el acto de consumo, lo que justifica la
Unin Editorial. Madrid. 1996. p. 199. En el mismo sentido Friedrich Hayek: Los fundamentos de la
libertad. Unin Editorial. Madrid. 1996. Cap. XIV.
2
Bercovitz R., Alberto. La proteccin de los consumidores, la constitucin espaola y el derecho mercantil
citado por Dromi, Roberto y otros. Derecho Comunitario. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires. 1995.
p. 352.
3
Yrarrzaval C, Arturo. Proteccin al consumidor y libre competencia en Corral Talciani, Hernn
(Coordinador). Derecho del consumo y proteccin al consumidor. Universidad de Los Andes. Santiago.
1999. pp. 25 y 26.

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existencia de esta norma con sus peculiaridades carcter tutelar, derechos irrenunciables, etc.- es
precisamente la existencia de un sujeto que requiere de un estatuto especial, en funcin de las
caractersticas particulares a que nos referiremos en el apartado siguiente. En otras palabras y muy
sencillamente, el Derecho es para el consumidor y no para el acto de consumo. 4
II. Por qu una legislacin de defensa de los derechos de los consumidores?
Partamos afirmando que la respuesta a esta pregunta an no es del todo pacfica e, incluso,
no es pacfica la opinin si es necesaria o no tal legislacin. Hay quienes an hoy afirman lo
innecesario que estas normas especiales parecen, bastando para ello las normas del Derecho Comn
decimonnico, y lo ineficientes que pueden resultar para los propios consumidores al generar un
inevitable incremento de costos que seran pagados por los propios sujetos de la tutela. 5 6
Sin embargo de lo anterior, hay una serie de caractersticas de los mercados y de la
contratacin moderna que parecen desmentir o, a lo menos, atenuar las anteriores crticas.
El antiguo paradigma de la libertad contractual como aquella en que un sujeto determina si
contrata o no, con quin contrata en caso de decidir hacerlo y de configuracin interna del contrato
mediante la libre discusin entre iguales, se ve en la actualidad desdibujado por una serie de
elementos, algunos de ellos inevitables y otros indeseables al momento de constituir las relaciones
jurdico-negociales.
Hay autores que, incluso, lo plantean ms radicalmente. A fin de reforzar su situacin (de
consumidor) debe abandonarse el principio clsico de la autonoma de la voluntad que parta de la
libertad e igualdad de los hombres. En la realidad moderna las mutaciones sociales, consecuencia
del industrialismo y masificacin, han hecho evidente que la justicia contractual clsica no existe
como tal. 7
Hoy la contratacin, especialmente la de los consumidores finales, se ve caracterizada por,
en primer lugar, la masividad de las operaciones. Los consumidores se enfrentan a un sujeto que
diariamente concreta cientos y miles de contratos, que requiere, por tanto, instrumentos para hacer
de su actuacin un quehacer eficiente y rpido a fin de responder a los requerimientos de estos
innumerables demandantes, actuando de modo eficiente y aprovechando los resultados de las
economas de escala.
La masificacin de los negocios jurdicos que concierta el oferente, le impiden formular
individualmente cada uno de los contratos que las relaciones masivas le imponen. 8
Este sujeto pasa a ser uno ms dentro de esta masividad de potenciales o efectivos clientes
y, por tanto, la antigua relacin trabada con un sujeto conocido o, a lo menos, a quien se vea la cara
pasa a ser una relacin annima, mediatizada, adems, por mecanismos como los contratos tipo y
contratos de adhesin o condiciones generales de la contratacin. 9
4

Resulta interesante traer a colacin en este punto la discusin que se ha generado con motivo de la
modificacin del Decreto Ley 211 respecto de la definicin del bien jurdico tutelado el Proyecto de Ley
modificatorio en su Artculo 1 seala que la presente ley tiene por objeto defender la libre competencia en
los mercados, como medio para desarrollar y preservar el derecho a participar en las actividades econmicas,
promover la eficiencia y, por esta va, el bienestar de los consumidores. El texto definitivamente aprobado,
qued, sin embargo, del siguiente modo: La presente ley tiene por objeto promover y defender la libre
competencia en los mercados.
5
Yrarrzaval, op. cit., p.33.
6
Libertad y Desarrollo. Derechos del consumidor: mayores costos y menor competencia. Temas Pblicos,
N 675, 20 de mayo de 2004.
7
Stiglitz, Gabriel. Derecho contractual y la proteccin jurdica del consumidor, citado por Holz, Eva.
Mercado y derecho. Fundacin de Cultura Universitaria. Montevideo. 1993. p. 157.
8
Holz, Eva. op. cit. p. 153.
9
Ver Apartado VI de este trabajo.

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Adems, el consumidor se enfrenta a sujetos que son profesionales en el desarrollo de sus

actividades o en la actuacin en sus respectivos mercados. En este punto, por tanto, comienza a
romperse la predicada igualdad entre ambos. De hecho y slo a modo ejemplar, por el hecho de
tratarse de un profesional, la contraparte del consumidor maneja un cmulo de informacin superior
en calidad y cantidad muchas veces superior a la de ste, lo que por si no es negativo en la medida
que el consumidor pueda tambin acceder, no a toda esta informacin, pero s a la suficiente o
indispensable para adoptar decisiones econmicamente eficiente y no ser objeto de abuso por la
contraria. 10
Pero esta profesionalidad no slo se traduce en informacin con la importancia que esta
tiene en la actual sociedad de consumo-, sino tambin en experiencia, en equipos tcnicos y
calificados y en recursos patrimoniales suficientes para sustentar este quehacer y el enfrentamiento
con los consumidores.
Fruto de lo anterior existe un desequilibrio en el poder de negociador de los contratantes o,
en otras palabras, una asimetra de las partes al momento de definir las condiciones de la relacin
contractual que los ha de ligar. 11 Este desequilibrio o asimetra no supone, sin embargo, emitir un
prejuicio de la conducta de los proveedores o dar por establecida una situacin abusiva, aunque s
un factor coadyuvante o caldo de cultivo propicio a tal situacin.
Agreguemos a todo lo dicho que las anteriores caractersticas confluyen adems, en ciertas
ocasiones, en mercados relativa o absolutamente concentrados, donde, por tanto, el margen de
libertad de los consumidores se ve an ms restringido, especialmente si se trata de servicios o
bienes considerados bsicos para el desarrollo de la actividad de su demandante.
Se produce en estos casos el denominado dilema de los comunes, esto es, la ineficiencia
para cada uno de ellos (los consumidores) de adoptar en forma separada o conjunta los medios para
autoprotegerse, porque los costos de actuar independientemente o de concertarse son superiores a la
utilidad marginal que cada uno de ellos puede obtener por dichas actuaciones. 12
Sin embargo, todo lo anterior -y ya lo veremos cuando hablemos de los contratos de
adhesin- no redunda necesaria y automticamente en un perjuicio y, particularmente, en un abuso
en contra del consumidor. Todas estas caractersticas pueden ser algo as como pruebas
circunstanciales o condiciones coadyuvantes de imposiciones abusivas respecto del consumidor.
Son estas condiciones de abuso, en los trminos que ms adelante describiremos, lo que la
legislacin del rea pretende evitar y/o remediar, segn sea el sistema adoptado.
III. mbito de aplicacin de la Ley N 19.496. Quines son proveedores y
consumidores? 13
La ley seala en su artculo 2 que se aplican sus normas a los actos de carcter mixtos, esto
es, aquellos que tienen el carcter de comerciales para el proveedor y civiles para el consumidor.
Ello excluye las relaciones entre proveedores, las relaciones entre consumidores y las relaciones
entre proveedores y consumidores cuando el acto es civil para ambas partes.
Resulta, por tanto, necesario remitirse a carcter de mercantil dados a los actos y contratos
por el Cdigo de Comercio u otras leyes e interpretar, en cada caso, cundo el acto o contrato puede
tener doble carcter.
10

Recurdese el elemento de la transparencia al estudiarse el modelo de competencia perfecta.

Aimone Gibson, Enrique. Derecho de proteccin al consumidor. Editorial Jurdica Conosur. Santiago.
1998. p. 3.
12
Jara Amigo, Rony. mbito de aplicacin de la ley chilena de proteccin al consumidor: inclusiones y
exclusiones, en Corral Talciani, Hernn (Coordinador). Derecho del consumo y proteccin al consumidor.
Universidad de Los Andes. Santiago. 1999. p. 47.
13
Seguiremos en este punto a Rony Jara A., op. cit.
11

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En otras palabras, para que un acto quede bajo el mbito de aplicacin de la ley, debe reunir
los siguientes requisitos:
1. Una de las partes debe ser un proveedor en tanto la otra debe ser un consumidor, de
acuerdo a las definiciones legales que ya analizaremos.
2. El acto en cuestin debe ser mercantil para el proveedor o, en otras palabras, el
proveedor debe necesariamente desarrollar una actividad principal mercantil, de acuerdo a la teora
de lo accesorio.
3. El acto debe ser, finalmente, civil para el consumidor o, en otras palabras y nuevamente
por aplicacin de la teora de lo accesorio, el consumidor debe necesariamente desarrollar una
actividad principal no mercantil.
Sin embargo, a continuacin, el mismo artculo, recientemente modificado, agrega un
listado de actos o contratos que no obstante lo referido en su primera letra, tambin quedan sujetos a
las disposiciones de esta ley, a saber:
< Los actos de comercializacin de sepulcros o sepulturas;
< Los actos o contratos en los que el proveedor se obligue a suministrar al consumidor o usuario el
uso o goce de un inmueble por perodos determinados, continuos o discontinuos, no superiores a
tres meses, siempre que lo sean amoblados y para fines de descanso o turismo;
< Los contratos de educacin de la enseanza bsica, media, tcnico profesional y universitaria,
slo respecto del Prrafo 4 del Ttulo II; de los Prrafos 1 y 2 del Ttulo III; de los artculos 18, 24,
26, 27 y 39 C, y respecto de la facultad del o de los usuarios para recurrir ante los tribunales
correspondientes, conforme a los procedimientos que esta ley establece, para hacer efectivos los
derechos que dichos Prrafos y artculos les confieren.
< Los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas constructoras, inmobiliarias y por los
Servicios de Vivienda y Urbanizacin, en lo que no diga relacin con las normas sobre calidad
contenidas en la Ley N 19.472, y
< Los contratos celebrados o ejecutados con ocasin de la contratacin de servicios en el mbito de
la salud, con exclusin de las prestaciones de salud; de las materias relativas a la calidad de stas y
su financiamiento a travs de fondos o seguros de salud; de la acreditacin y certificacin de los
prestadores, sean stos pblicos o privados, individuales o institucionales y, en general, de
cualquiera otra materia que se encuentre regulada por leyes especiales.
Sin embargo, estas primeras reflexiones nos deben retrotraer a un asunto fundamental y al
artculo 1 de la propia ley, preguntndonos qu debe entenderse por consumidor y proveedor.
La propia ley define a los consumidores o usuarios como las personas naturales o jurdicas
que, en virtud de cualquier acto jurdico oneroso, adquieren, utilizan o disfrutan, como destinatarios
finales, bienes o servicios. 14
Uno de los primeros elementos que salta a la vista de tal definicin es que se refiere a este
sujeto como destinatario final de los bienes o servicios, en el entendido que stos debern ser
consumidos o utilizados personalmente por el consumidor o dentro de su mbito domstico,
familiar, sin ser reincorporados al trfico en el mercado y, por tanto, con el propsito de obtener por
ello un beneficio patrimonial.
Tal aproximacin primera, sin embargo, plantea ciertas dificultades. As, si el sujeto en
cuestin utiliza los bienes o servicios no para reincorporarlos al mercado pero s integrarlos a uno o
ms procesos productivos, caso en el cual ya no estamos frente a un mero consumidor sino y como
veremos- a un proveedor donde el consumo es slo accesorio a su calidad de tal. El carcter de
proveedor hace desaparecer el carcter mixto del acto y hace inaplicables tales normas. La nocin

14

Ley N 19.496, Artculo 1, N 1.

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de proveedor excluye la de consumidor, y por lo tanto quien adquiere bienes o servicios para el
desarrollo de su actividad de proveedor no puede considerarse consumidor. 15
De este modo, el empresario o comerciante que adquiere bienes o servicios para aplicarlos a
su actividad empresarial o comercial, no podr considerarse consumidor. Por el contrario, si el
mismo sujeto adquiere bienes o contrata servicios para su uso personal o de su familia, no siendo
accesorios a la actividad mercantil o principal, deber ser considerado un consumidor y aplicrseles
las normas de esta ley.
Lo anterior no deja de plantear ciertos cuestionamientos, particularmente cuando
recordamos los argumentos que hemos dado para justificar la existencia de una legislacin de
defensa de los consumidores. Ello se produce respecto de aquellos sujetos que sin ser consumidores
de acuerdo a esta definicin renen todas o cada una de sus caractersticas y, por tanto, presentan las
mismas debilidades que justifican la tutela de los anteriores. Ocurre ello con las empresas familiares
y pequeas y, en el Derecho Comparado, con las empresas o comercios basados en sociedades
unipersonales. 16 La aplicacin estricta de nuestra norma, dejar a estos sujetos al margen de la
calificacin de consumidores y entregados, por tanto, a la tutela ordinaria que las normas de
Derecho Comn les pueda prestar.
Las soluciones en el Derecho Comparado difieren de esta interpretacin y opcin efectuada
por nuestra ley.
Un segundo elemento de la definicin de consumidores supone que stos adquieran, utilicen
o disfruten los bienes o servicios a ttulo oneroso.
A este respecto hay que destacar que la gratuidad no es una caracterstica de la actividad
empresarial o comercial y que, por tanto, en la relacin proveedor-consumidor ser una situacin
excepcional. Hay que destacar, sin embargo, para descartar por la gratuidad de la operacin la
aplicacin de estas normas, el acto o contrato debe ser efectiva y no aparentemente gratuito. As, la
operacin gratuita meramente accesoria a una principal de carcter oneroso pierde su calidad de tal
y debe, por tanto, someterse a las normas de la ley y conservar por ello el principio tutelar al
consumidor.
En tercer lugar, en relacin con el concepto de consumidor, debe analizarse los bienes o
servicios que son objeto del acto de consumo.
En principio pueden ser objeto de este acto todos los bienes y servicios a menos que por su
objeto el acto no pueda calificarse ya de mixto y deba ser considerado mercantil para ambas partes.
Por otro lado y para comprender a cabalidad el mbito de aplicacin, la ley define a los
proveedores como las personas naturales o jurdicas, de carcter pblico o privado, que
habitualmente desarrollen actividades de produccin, fabricacin, importacin, construccin,
distribucin o comercializacin de bienes o de prestacin de servicios a consumidores, por las que
se cobre precio o tarifa. 17
De esta definicin, sin lugar a dudas, el aspecto caracterizador es el de la habitualidad y, por
tanto, profesionalidad con que el proveedor desarrolla sus actividades, lo cual precisamente genera,
respecto del consumidor, la asimetra a que nos hemos referido en el apartado anterior.
Para concluir el estudio del mbito de aplicacin de las normas de la ley N 19.496
debemos referirnos a aquellas actividades que quedan excluidas por aplicacin del artculo 2 bis, el
cual seala. No obstante lo prescrito en el artculo anterior, las normas de esta ley no sern
aplicables a las actividades de produccin, fabricacin, importacin, construccin, distribucin y
15

Jara, op. cit., p. 55.

Nez Lozano, Pablo. Apuntes de clases de Doctorado de Derecho Empresarial. Inditos. Esta figura se ha
concretado en nuestro Derecho mediante la aprobacin de la Ley N 19.857 sobre Establecimiento de
Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada (DO 11 de febrero de 2003).
17
Ley N 19.496, Artculo 1, N 2.
16

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comercializacin de bienes o de prestacin de servicios reguladas por leyes especiales, salvo en

tres aspectos:
a. Las materias que estas leyes especiales no prevean,
b. En lo referente al procedimiento para la tutela de los intereses colectivos y difusos, y
c. En lo relativo al derecho del consumidor de recurrir individualmente para ser
indemnizado, salvo que esa ley especial contenga su propio procedimiento
indemnizatorio.
La anterior norma supone, por tanto, efectuar una doble definicin. En primer lugar se debe
definir si existe una ley especial que rija el respectivo acto de consumo y, en definitiva, efectuar un
catlogo de las tales leyes especiales. En segundo lugar, si existe una norma en dicha ley especial
que resuelva el conflicto entre consumidor o proveedor; en su defecto deberemos volver a la
aplicacin de la ley N 19.496.
Respecto de la primera definicin, no parece del todo conveniente aplicar subsidiariamente
estas normas a la de materias tratadas por leyes especiales, tales como bancos, transportes, seguros,
valores, etc., dada la particularidad de esta legislacin y, adems, la existencia normalmente de
entes administrativos especiales con potestades normativas y fiscalizadoras propias.
De este modo, quedaran excluidas de la aplicacin de esta ley regulaciones especiales tales
como la bancaria, intercambio de valores, telefona, servicios sanitarios, energa elctrica, entre
otras. 18
De particular inters resulta la actividad y las operaciones bancarias pues en ellas
precisamente concurren buena parte de los argumentos que hemos dado para justificar la existencia
de un Derecho del Consumidor. Adicionalmente, es claro que en una operacin bancaria, por regla
general, nos encontraremos ante un acto mixto, comercial para el banco 19 y civil para el cliente, no
obstante lo cual por existir una legislacin especial no ser aplicable la ley N 19.496.
Sin embargo de lo anterior, recordemos que esta aplicacin es subsidiaria en aquellas
materias no tratadas por leyes especiales. Hay operaciones bancarias, como la cuenta corriente
bancaria y el cheque, que se encuentran extensamente reguladas en leyes especiales, u otras, como
las operaciones hipotecarias con letras de crdito ... donde la posibilidad aplicacin de la LPC es
muy baja. En cambio en otras materias, como las operaciones sobre tarjetas de crdito y cajeros
automticos, cuentas de ahorro y crditos de consumo, que no se encuentran especialmente
reguladas en la legislacin especial, pudiera aplicarse subsidiariamente la LPC. 20 21
Podramos concluir, por ejemplo, que dado que el tratamiento de los contratos de adhesin,
dados los anteriores supuestos de aplicacin, no est regulado en dichas leyes especiales, podramos
aplicar las normas de esta ley al respecto, salvo que, como veremos ms adelante, la autoridad
reguladora de ese mercado hubiera revisado y aprobado el respectivo contrato de adhesin.
IV. Derechos de los consumidores y deberes de los proveedores.
En pocas disposiciones legales aparece tan evidente el correlato entre derechos de una parte
y los consecuentes deberes de la otra. En este caso los artculos 3 y 4 de la ley establecen los
derechos (y deberes) del consumidor y los artculos 12 y siguientes las obligaciones del proveedor.
Sin embargo de la anterior observaciones, esto debe ser matizado por dos aspectos: en
primer lugar, ya veremos que este correlato no es absoluto y que las obligaciones del proveedor son
18

Para un anlisis ms exhaustivo de este aspecto vid. Aimone, op. cit., p.23 y ss.
Por aplicacin del Artculo 3, N 11, del Cdigo de Comercio y Artculo 1 de la Ley de Sociedades
Annimas.
20
Jara, Rony. op. cit. p. 69.
21
Adicionalmente recordemos que en nuestro ordenamiento no existe una Ley de Operaciones o Contratos
Bancarios, por lo que existe una regulacin comn muy bsica que, dado lo tcnico de estas materias, abre en
nuestra opinin un extenso mbito a la posible aplicacin de esta ley.
19

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ms que simplemente la otra cara de los derechos del consumidor. En segundo lugar, es evidente
que por tratarse sta de una legislacin de proteccin o tutela es en la ptica de los derechos del
tutelado (consumidor) donde se pone el nfasis, perspectiva que seguiremos en nuestro anlisis.
Por ltimo, es necesario sealar que buena parte si no todos- los derechos que aparecen
expresamente establecidos en pro del consumidor podran ser perfectamente derivados de los
principios y normas de nuestra constitucin econmica as como de nuestro Orden Pblico
Econmico.
El primer y natural derecho que se establece en pro del consumidor es el de la libre
eleccin del bien o servicio.
Este derecho tiene la particularidad de ser, a la vez, medida y meta de este ordenamiento.
En definitiva lo que el legislador pretende es que, a travs del catlogo de estos derechos y, en
definitiva, del conjunto de las normas de esta ley, el consumidor pueda celebrar un acto de consumo
en el cual opte libremente. A su vez, todas y cada una de las normas de la ley debern ser aplicadas
e interpretadas teniendo a la vista este propsito fundamental.
Tal como hemos anticipado, una somera revisin de los principios, derechos y normas
fundamentales de nuestra constitucin as como de los rasgos rectores de nuestro sistema
econmico habran bastado para arribar a este como un derecho fundamental del consumidor. Sin
embargo, hay que sealar que lo que ha pretendido el legislador es precisamente realzar o enfatizar
este derecho, dadas las circunstancias que hemos descritos como justificatorias de esta normativa
tutelar.
Las ltimas modificaciones introducidas a la ley incorporaron en esta materia una breve y
decidora frase, segn la cual el silencio no constituye aceptacin en los actos de consumo, con lo
que se reafirma, al menos en esta materia, un lugar comn del Derecho Comn, cual es que quien
guarda silencio, nada dice, evitando de este modo los abusos que suelen cometerse respecto de los
consumidores entendiendo su silencio como aceptacin, especialmente a la hora de renovar
determinados contratos.
Correlato parcial de este derecho es la obligacin que para el proveedor recoge el artculo
13 de la ley. Los proveedores no podrn negar injustificadamente la venta de bienes o la prestacin
de servicios comprendidos en sus respectivos giros en las condiciones ofrecidas. Decimos que es
correlato parcial, pues luego de su opcin libre el consumidor manifiesta su intencin de contratar al
proveedor, intencin a la cual el proveedor no puede negarse injustificadamente.
Lo anterior, sin embargo, presentaba hasta hace poco una dificultad, cual es que la
infraccin de este deber del proveedor puede dar lugar al derecho del consumidor a ser reparado en
los perjuicios que hubiere sufrido y a la aplicacin de una multa al proveedor, pero no al
cumplimiento forzado de la obligacin de contratar.
La Ley de Proteccin del Consumidor no contempl una forma especial de exigir
compulsivamente la contratacin denegada, sino tan slo una multa que es a beneficio fiscal, con lo
cual obviamente el consumidor queda desprotegido... Hubiera sido preferible que la Ley 19.496
contemplara una norma general de contratacin forzada, adems de la reparacin adecuada, trmino
que excluye esta va, pues de manera alguna se pronuncia acerca de la obligatoriedad de la
contratacin. 22 23 Esto, que era una realidad hasta hace poco, fue salvado, segn se ver ms
adelante, por las nuevas normas adjetivas incorporadas a la ley, especficamente en su artculo 50.

22

Hbner Guzmn, Ana Mara. Derecho de la contratacin en la ley de proteccin al consumidor en Corral
Talciani, Hernn (Coordinador). Derecho del consumo y proteccin al consumidor. Universidad de Los
Andes. Santiago. 1999. p. 129.
23
Existe un nico caso de cumplimiento forzado, tratndose de las promociones u ofertas. Artculo 35.

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Del mismo modo, tambin es correlato parcial de este primer derecho del consumidor el
deber del proveedor de respetar los trminos, condiciones y modalidades conforme a las cuales se
hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la prestacin del servicio. 24
En otras palabras, el proveedor debe respetar aquellas circunstancias que determinaron la
eleccin u opcin del consumidor, no importando que no se haya contratado an, y, adems, con
mayor razn estas circunstancias debern ser respetadas si ya se ha convenido con la contraparte.
Lo importante es destacar que estas condiciones obligan al proveedor como mera parte de su oferta,
la cual no puede alterar y menos negar posteriormente de manera injustificada.
En segundo lugar se recoge el derecho del consumidor a una informacin veraz y oportuna
sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratacin y otras caractersticas
relevantes de los mismos. 25
La informacin es el supuesto necesario para que el consumidor pueda efectivamente optar
o elegir de modo libre y, adems, para que pueda adoptar decisiones eficientes en el plano
econmico. Dicha informacin debe ser veraz opuesta a la publicidad engaosa- y oportuna dada
antes de que se produzca la eleccin del bien o servicio y, en todo caso, antes de la celebracin del
contrato respectivo- .
Adems, esta informacin no es cualquier tipo de informacin. Es informacin sobre
caractersticas relevantes entre las cuales y a modo ejemplar el legislador seala las de precio y
condiciones de contratacin. Esto resulta importante, pues las caractersticas relevantes variarn de
un bien o servicio a otro e incluso en nuestra opinin de un consumir a otro; lo que para un
consumidor es relevante puede no serlo para otro, lo que puede en casos concretos liberar al
proveedor del deber de proporcionar ms o menos informacin sobre el producto o servicio de que
se trate.
Este derecho del consumidor tiene numerosos deberes especficos correlativos para el
proveedor, sin perjuicio de lo que ms adelante diremos de la publicidad engaosa.
En primer lugar los proveedores debern dar conocimiento al pblico de los bienes que
vendan o de los servicios que ofrezcan, con excepcin de los que por sus caractersticas deban
resguardarse convencionalmente. El precio deber indicarse de un modo claramente visible que
permita al consumidor, de manera efectiva, el ejercicio de su derecho a eleccin, antes de formalizar
o perfeccionar el acto de consumo, seala el artculo 30.
En segundo lugar, a pesar de que no de modo asertivo, se establece el deber de rotulacin de
ciertos bienes y servicios para ciertos proveedores sobre los que pese tal obligacin en virtud de
normas generalmente de nivel reglamentario, tales como el Reglamento de Rotulacin de Productos
Envasados o la rotulacin de vestuario. 26
Existe tambin el deber del proveedor de informar sobre el nmero o monto de los premios
de los concursos o sorteos, el plazo en que se podrn reclamar y difundir adecuadamente los
resultados de los mismos.
De mayor relevancia es el deber que se refiere a los denominados bienes de segunda
seleccin entendiendo por tales aquellos con alguna deficiencia, usados o refaccionados o ... en
cuya elaboracin se hayan utilizado partes o piezas usadas. 27 En este caso tales circunstancias
debern ser informadas de manera expresa al consumidor, ya sea por los medio que la ley seala
en boletas, facturas, envoltorios o empaques- o por otros medios equivalentes pero en todo caso
suficientemente explcitos y claros para el consumidor.
Debe, igualmente, el proveedor, tratndose de productos cuyo uso resulte potencialmente
peligroso para la salud o integridad fsica de los consumidores o para le seguridad de sus bienes,
24
25
26
27

Ley N 19.496, Artculo 12.

Ley N 19.496, Artculo 3, letra b).
Aimone Gibson, op. cit. p. 121.
Ley N 19.496, Artculo 14.

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incorporar en stos instructivos, anexos o indicaciones que den cuenta de ello, segn expresa el
artculo 45. 28
En tercer lugar el consumidor tiene derecho a no ser discriminado arbitrariamente por
parte de proveedores de bienes y servicios. Nuevamente nos encontramos frente a una norma que
puede parecer redundante respecto de nuestro ordenamiento constitucional, pero que pretende
enfatizar y realzar un derecho del consumidor fruto de la asimetra de las partes contratantes.
Interesante resulta recordar en este punto el caso, citado por Ana Mara Hbner, en virtud
del cual se denunci al Centro de Salud y Recreacin Gnther Mund por discriminacin arbitraria
respecto de una ciudadana coreana. En este caso, conocindola va apelacin de una sentencia
condenatoria, la Corte de Apelaciones de Santiago razon del siguiente modo: el hecho de impedir
a una persona o grupo de personas poder entrar en un ligar pblico o de atencin al pblico en
general, sea gratuito o pagado, basado en circunstancias de raza, sexo, idioma, religin o cualquiera
otra circunstancia tnica, social o cultural, implica un trato desigual y discriminatorio que
contraviene los principios que hoy imperan en las sociedades modernas relativos de derechos
humanos. 29
Lo anterior no obsta, sin embargo, a que existan ofertas efectuadas por proveedores y
dirigidas a grupos especficos o determinados, siempre que las limitaciones o requisitos que definen
a aquellos grupos sean, adems, oportuna y adecuadamente informados a los potenciales clientes, de
modo de no generar falsas expectativas en stos e, incluso, atentados contra su dignidad en caso de
rechazos pblicos y/o extemporneos. Asociado a ello, sin lugar a dudas, tambin existe el deber de
informarse sobre los que los artculos 12 y 13 refieren como condiciones y modalidades o
condiciones ofrecidas, respectivamente.
En cuarto lugar el consumidor tiene derecho a la seguridad en el consumo de los bienes o
servicios y la proteccin de la salud y el medio ambiente. En este mbito se consideraran tanto
los productos inidneos, los productos peligrosos y los productos inseguros. 30
En quinto lugar, se establece un derecho genrico, cual es el de reparacin e
indemnizacin adecuada y oportuna de todos los daos materiales y morales, en los casos de
infraccin e incumplimiento a lo dispuesto por los diversos preceptos de esta ley. Decimos que se
trata de un derecho genrico, por cuanto de acuerdo a esta ley y tambin de acuerdo a las normas
generales de nuestro ordenamiento, la infraccin de cualquiera de estas normas por parte del
proveedor que ocasione un perjuicio al consumidor genera, a la vez, el derecho a ser ntegramente
indemnizado en los daos ocasionados.
Finalmente, en lo que respecta al catlogo legal, el consumidor tiene derecho a la
educacin para un consumo responsable. Respecto de este punto nos referiremos ms adelante al
hablar de las agrupaciones de consumidores as como del Servicio Nacional del Consumidor.
Como colofn a lo anterior y tal cual sucede en otras normas tutelares (laborales o de
arrendamiento de inmuebles), el artculo 4 seala que los derechos establecidos por la presente ley
y no slo los del catlogo del artculo 3- son irrenunciables anticipadamente por los consumidores.
Sin embargo, junto a estos derechos el consumidor tiene tambin una serie de deberes que
van aparejados a los primeros, los cuales podemos sealar resumidamente del siguiente modo:
1. Deber de informarse responsablemente sobre los bienes y servicios y sus caractersticas
relevantes.
Sin perjuicio del carcter tutelar de las normas de la ley N 19.496, no puede tratarse al
consumidor como a un incapaz. Es responsabilidad de ste requerir la informacin, particularmente
28

Vase tambin la Addenda de este documento, especficamente en lo relativo al Artculo 12 A.

Citado por Hbner, op. cit. p. 131.
30
Corral T., Hernn. Ley de proteccin al consumidor y responsabilidad civil por productos y servicios
defectuosos en Corral Talciani, Hernn (Coordinador). Derecho del consumo y proteccin al consumidor.
Universidad de Los Andes. Santiago. 1999. p. 170.
29

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aquella informacin que, atendidas sus necesidades y el bien o servicio de que se trate, resulta
relevante para la adopcin de sus decisiones. Existen casos particulares en que el proveedor slo
podr saber cul es la informacin relevante para el consumidor en funcin de los requerimientos de
ste.
2. Deber de evitar los riesgos que puedan afectar a los bienes o servicios que consume o
utiliza.
En virtud de un principio general de nuestro ordenamiento, se exige de parte del
consumidor una utilizacin responsable de los bienes y servicios, de modo de no poder requerir la
indemnizacin de daos a los cuales el mismo se hubiera expuesto por su imprudencia y siempre y
cuando la informacin proporcionada por el proveedor hubiese sido suficiente para la evitacin.
3. Deber de accionar de acuerdo a los medios franqueados por la ley para la reparacin e
indemnizacin de los daos que pudiera experimentar.
La redaccin de esta disposicin nos parece curiosa, pues, en principio, parece estar
obligando al consumidor a accionar en su propio provecho a fin de obtener reparacin e
indemnizacin de los daos, lo cual debera ser una actividad completamente voluntaria de su parte.
Ms lgico resulta, por tanto, interpretar esta norma en el sentido de que los medios para obtener
estos propsitos son, en primer lugar, los medios legales y, en segundo, los que esta ley, en su
carcter especial, le franquea y no otros.
A los deberes que la ley hace cargo al proveedor, se agrega, por ltimo, una norma especial
respecto de los sistemas de seguridad y vigilancia que ste pueda tener en sus establecimientos
abiertos a pblico. Al respecto se seala que estos sistemas debern ajustarse a las normas legales
que los regulan y respetar la dignidad y los derechos de las personas.
La interpretacin de esta norma obviamente debe efectuarse a la luz de nuestras
disposiciones constitucionales y su aplicacin no obsta a la interposicin de recursos extraordinarios
para su tutela, como ocurre con el de proteccin. En definitiva, nuevamente estas frente a una
norma que parece superabundar en una materia ya regulada por nuestro ordenamiento, pero cuya
explicacin se encuentran en la prctica que de estos medios de vigilancia y seguridad hicieron
diversos establecimientos comerciales, especialmente supermercados y grandes tiendas. 31
No es posible concluir esta seccin sin hacer referencia a una muy discutida institucin que
fue incorporada por las ltimas modificaciones introducidas a la ley, cual es el derecho de retracto
o retractacin, esto es, el derecho del consumidor a poner trmino unilateralmente al contrato
celebrado en ciertos casos y supuestos. Es as como el artculo 3 bis seala que El consumidor
podr poner trmino unilateralmente al contrato en el plazo de 10 das contados desde la recepcin
del producto o desde la contratacin del servicio y antes de la prestacin del mismo, en los
siguientes casos....
Los casos a que se refiere este artculo son casos en que se presume que la manifestacin
de la voluntad de parte del consumidor se puede presumir que se ha visto deteriorada y existira,
por tanto, algo que en el lenguaje del Derecho Comn (pero con las peculiaridades del Derecho del
Consumo) podramos llamar un vicio del consentimiento. El primer supuesto es el de la compra de
bienes y contratacin de servicios realizadas en reuniones convocadas o concertadas con tal
propsito por el proveedor en que el consumidor deba expresar su aceptacin dentro del mismo
da de la reunin.
31

Interesante resulta en este punto destacar la contradiccin argumentativa que ha caracterizado a los
supermercados en esta materia. As, existen mecanismos de vigilancia y seguridad antes y despus de las cajas
y quien es sorprendido sustrayendo bienes habiendo pasado las cajas es considerado autor de un delito
consumado. Por otro lado y respecto de las personas que actan de empaquetadores, se ha dicho que esos no
son dependientes de los supermercados por encontrarse en espacios pblicos, donde, de acuerdo a lo anterior,
los mecanismos de seguridad y vigilancia no deberan ya operar.

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El segundo supuesto, mucho ms amplio, nos habla de la posibilidad de la celebracin de

contratos a distancia o por medios informticos, caso en el cual se establece un procedimiento de
comunicaciones y notificaciones a fin de dar certeza al plazo con el cual el proveedor tiene para
ejercer su derecho de retracto.
V. Responsabilidad por incumplimiento.
Aunque en estricto rigor no se trata de la institucin de la garanta legal, nos referiremos en
primer lugar a la situacin contemplada por el artculo 19 de la ley.
De acuerdo a ste, cuando la cantidad o contenido neto de un producto sea inferior al
indicado en el envase o empaque, el consumidor tiene derecho a:
1. La reposicin del producto, esto es, la sustitucin del producto con faltante por un
nuevo producto que contenga la totalidad de lo sealado en el envase o empaque. Ello quiere decir
que el consumidor tiene, por tanto, derecho a un nuevo producto ntegro y no a la mera
completacin del faltante, lo que puede parecer bastante obvio tratndose de productos alimenticios,
pero podra no serlo tratndose de otros.
2. En defecto de lo anterior, se abre para el consumidor una doble alternativa, esta vez s a
su eleccin:
a. La bonificacin del valor del producto original en la compra de otro.
b. La devolucin del precio pagado en exceso.
En este caso es el propio consumidor el que decide por una de las dos opciones. Se llega a
esta situacin cuando ha sido imposible la reposicin, siempre cuando esto se deba a condiciones
objetivas y no a la mera negativa del proveedor. Es ms, estimamos que incluso en el caso de
producirse la reposicin, el proveedor ya ha incurrido en una infraccin al ofrecer y vender
productos sin su contenido ntegro, situacin por la cual y sin perjuicio de la reposicin, debera ser
sancionado.
La bonificacin del precio del producto en el precio de otro sin lugar a dudas genera
inconvenientes para el consumidor. No en vano era el producto original el que necesitaba y al que
accedi; puede, por tanto, resultar difcil optar por otro u otros, especialmente en rubros o respecto
de productos muy especficos.
En este caso, obviamente, la bonificacin slo puede producirse respecto de otros productos
del giro del proveedor y que se encuentren disponibles al momento de efectuar la opcin; si
exigiramos que se trate de productos que se pueden obtener por otra va, carecera de sentido llegar
a esta alternativa y la ley bien podra haberse quedado en la situacin de la reposicin.
Por ltimo, si la bonificacin fuera imposible o si simplemente el consumidor no desea
optar por ella, el proveedor tiene la obligacin de devolver el precio pagado en exceso. Respecto de
este punto dos observaciones. En primer lugar, la devolucin es slo del precio pagado en exceso y
no del total del precio, lo cual no obstara, en nuestra opinin, a demandar luego la resolucin del
contrato y proceder a las prestaciones mutuas. En segundo lugar, no hay dudas que la determinacin
del faltante y, por tanto, del precio pagado en exceso puede resultar de muy difcil determinacin en
ciertos casos, lo que le resta operatividad a la norma.
El artculo 20 de la ley se refiere en propiedad a la garanta legal. En virtud de esta norma y
en los supuestos que mencionaremos a continuacin y sin perjuicio del derecho a la indemnizacin
de perjuicios, surge para el consumidor una doble alternativa, esta vez plenamente a su eleccin:
1. Reparacin gratuita del bien.
2. Reposicin del bien o devolucin de la suma ntegra pagada, en ambos casos previa
restitucin.
Los supuestos que dan origen a las anteriores normativas, algunos ms casusticos que
otros, son los siguientes:

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a) Tratndose de productos sujetos a normas de seguridad o calidad de cumplimiento

obligatorio que no cumplan con las correspondientes especificaciones.
b) Tratndose de materiales, partes, piezas, elementos, sustancias o ingredientes que
forman parte de productos y no correspondan a las especificaciones o menciones que sealen.
c) Cuando se trate de productos que por deficiencias no sea enteramente apto para el uso o
consumo al que est destinado o al que el proveedor hubiere sealado en su publicidad.
Este supuesto resulta de particular inters pues se hace referencia las caractersticas
naturales del producto y sus componentes, pero tambin a aquellas que el propio proveedor les
hubiera atribuido por medio de su publicidad; esta ltima situacin obviamente atribuye
responsabilidad y debemos relacionarla con lo contemplado en los artculos 28 y siguientes.
d) Cuando los productos deban reunir determinadas especificaciones, fruto del acuerdo
entre proveedor y consumidor, y ello no ocurra.
e) Cuando se trata de servicios que persisten en ser inaptos para el uso o consumo en los
trminos de la letra c), luego de haberse hecho efectiva por primera vez la garanta y prestado el
servicio tcnico correspondiente.
f) Tratndose de productos que tengan defectos o vicios ocultos que imposibiliten el uso a
que habitualmente se los destina.
g) Tratndose de artculos de orfebrera, joyera y otros cuya ley de los metales sea inferior
a la que en los mismos se indica.
El ejercicio de cualquiera de los derechos contemplados en los artculos 19 y 20 deber
ejercerse ante el vendedor dentro de los tres meses siguientes a la fecha de entrega del producto.
Estos derechos, adems, podrn hacerse valer igual e indistintamente en contra del fabricante o
importador, en caso de ausencia del proveedor vendedor directo, sea por quiebra, trmino de giro u
otra semejante. Sin embargo, tratndose del ejercicio del derecho de devolucin de la suma pagada,
ste slo podr ejercerse respecto del vendedor.
Ntese que la ley ampla al mximo los sujetos contra los cuales puede dirigirse el
consumidor a fin de no dejarlo en una situacin de desproteccin. Lo anterior, empero, puede
generar dificultades adicionales y naturales al consumidor. La ley seala que el vendedor deber
responder del ejercicio de estos derechos en el mismo local en que se efectu la venta, en tanto
tratndose del fabricante o importador, esto deber ocurrir en los locales u oficinas en los que
habitualmente atienden a sus clientes; esto puede ser un inconveniente, pues puede suceder que no
existen tales oficinas de atencin a clientes consumidores finales o que el traslado a las mismas
resulte ms desventajoso para el consumidor.
Sin embargo, dentro de las ltimas modificaciones introducidas a la Ley de Defensa de los
Derechos de los Consumidores, se introdujo una que concede el derecho al consumidor que opte por
la reparacin a dirigirse indistinta o conjuntamente en contra del vendedor, el fabricante y el
importador. En caso de solicitarse la reparacin slo al vendedor ste tendr el derecho de
resarcimiento en contra de quien les vendi el producto o en contra del fabricante o importador.
La ley agrega que no se podr condicionar el ejercicio de los derechos a efectuarse en otros
lugares o en condiciones menos cmodas para el consumidor que las que se le ofreci al efectuar la
venta, salvo que ste consienta en ello. 32 Parece obvio que esta limitacin slo es aplicable al
vendedor que realiz la venta directa al consumidor, por lo que, pese a la buena intencin de la
norma, subsisten las dificultades que en el prrafo anterior mencionamos para importador y
fabricante.
El plazo de la garanta sea sta legal o convencional- se suspender durante el plazo que el
bien est en poder del proveedor para su reparacin en ejercicio de la garanta. Ello tiene el evidente
propsito de evitar que el proveedor retenga injustificadamente el bien entregado para su reparacin
32

Ley N 19.496, Artculo 21, inciso 3.

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con el slo propsito de lograr que venza el plazo y, as, impedir el ejercicio de los derechos por
parte del consumidor.
Adicionalmente a este mnimo que supone la existencia de la garanta legal, el proveedor
puede establecer una garanta legal en mejores condiciones para el consumidor. Sin embargo, la ley
slo se refiere a esta garanta convencional en trminos de plazo: si el plazo de la garanta
convencional es mayor que el de la garanta legal tres meses- prevalecer el primero.
Nada se dice sobre el aspecto sustantivo de la garanta convencional o las alternativas que
sta puede contener. No obstante ello, interpretando armnicamente las diversas disposiciones, no
slo referidas a la garanta legal, deberamos conceder que si la garanta convencional es
sustantivamente mejor para el consumidor sta prevalecer. En algunos casos concretos puede, sin
embargo, resultar difcil determinar cundo las alternativas ofrecidas convencionalmente son
mejores a las establecidas legalmente.
Finalmente, se declara la compatibilidad de las garantas legal y convencional, pero en este
caso el consumidor deber agotar primero las alternativas que le ofrece la garanta convencional en
los trminos pactados en la respectiva pliza. 33
Dentro de este mismo prrafo, y de ah su nombre, se establecen otras instituciones
vinculadas a infracciones del proveedor y su consecuente responsabilidad, que van ms all de la
institucin de la garanta legal.
Es as como el artculo 23 establece una sancin residual propia de aquellas conductas
infraccionales que no tengan indicada una sancin especfica y que, como suele ocurrir en este
mbito del Derecho Econmico, no es sino una sancin pecuniaria, una multa: las infracciones a lo
dispuesto en esta ley sern sancionadas con multa de hasta cincuenta unidades tributarios
mensuales, si no tuvieren sealada una sancin diferente. Adems, se proporciona como criterio al
juez para el establecimiento en general de las multas el de considerar la cuanta de lo disputado, el
grado de negligencia con que haya actuado el infractor, la entidad o magnitud del dao causado, el
riesgo a que quedaron expuestas la vctima o la comunidad y, por ltimo, la situacin econmica del
infractor.
Adems, en una la claramente reforzada por las modificaciones introducidas el ao 2004,
se refuerzan las sanciones respecto de la publicidad engaosa, especficamente cuando esta es
difundida por medios de comunicacin social. En estos casos las multas pueden llegar a 750
unidades tributarias mensuales y hasta las 1.000 unidades tributarias mensuales cuando se trate de
las cualidades de productos o servicios que afecten la seguridad o salud de la poblacin o del medio
ambiente.
Una ltima situacin que vale la pena destacar en esta materia es la sancin que pesa sobre
el proveedor que injustificadamente suspende, paraliza o no presta un servicio previamente
contratado y por el cual se hubiere ya pagado por parte del consumidor un derecho de conexin,
incorporacin, de mantencin o de instalacin. En este caso la multa puede ascender hasta las 150
unidades tributarias mensuales. 34
VI. Contrato de adhesin o condiciones generales de la contratacin. 35
Antes de que la ley definiera para efectos de su aplicacin el contrato de adhesin, la
doctrina civilista ya haba efectuado un rico anlisis de esta figura jurdica, destacando sus
principales caractersticas, algunas de las cuales hemos mencionado al justificar la existencia de este
tipo de legislacin.
33

Ley N 19.496, Artculo 21, inciso 6.

Ley N 19.496, Artculo 25, inciso 6
35
En lo relativo a la legislacin espaola nos guiaremos por los Apuntes de Clases del Dr. Pablo Nez
Lozano en el Doctorado en Derecho de la Empresa de la Universidad de Sevilla.
34

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Es as como se sealaba que en este tipo de contrato desapareca la fase de libre discusin
del contrato que haba caracterizado al contrato decimonnico y el contrato, fuera o no bajo la
forma de un contrato tipo o formulario, era impuesto unilateralmente por el proponente al
adherente. Tanto as que este contrato se estudiaba dentro de una clasificacin que distingua entre
contratos libremente discutidos y contratos de adhesin, con lo cual quedaba claro en qu aspecto se
colocaba el nfasis. 36
Lo anterior incluso generaba la discusin entre la doctrina contractualista liderada por
Ripert- 37 y la anticontractualista liderada por Saleilles- 38respecto si estbamos o no frente a un
contrato. Hoy en da la mayor parte de la doctrina coincide en afirmar que el contrato de adhesin
es efectivamente un contrato pues precisa de la voluntad de ambas partes para surgir a la vida del
Derecho.
Sin embargo, parte de la doctrina sealaba como rasgo distintivo del contrato de adhesin
no el problema de su libre discusin sino lo que antes hemos denominado como desequilibrio del
poder negociador de los contratantes o asimetra de las partes. Es esto lo que permite, en definitiva,
que no haya discusin del contrato y s un mero dictado de una parte -proponente- a la otra
-adherente- . 39
A las anteriores caractersticas deben aadirse otras que complementan las anteriores y que
definen, eventualmente, el entorno que resulta propicio a estos contratos.
Es as como se seala que estos contratos normalmente se dan en mercados concentrados, lo
que agrava an ms la situacin de los adherentes, pues en un caso extremo se encuentra con slo
un proponente-oferente y en el mejor de ellos se enfrentan a un grupo ms o menos reducido que
ofrece idnticas condiciones contractuales.
La situacin se ve agravada cuando se trata del acceso a bienes o servicios bsicos o, a lo
menos, respecto de bienes y servicios que en un momento determinado y para un demandante
particular pueden resultar imprescindibles. Esto estrecha an ms el cerco que rodea al adherente
al momento de enfrentarse a la proposicin del proponente.
Adicionalmente la doctrina seala que la oferta en este tipo de contrato presenta ciertas
particularidades que la hacen diferir de las ofertas de otros contratos y, especialmente de los
contratos libremente discutidos. Es as como se sealan las siguientes caractersticas:
1. Generalidad. La oferta est destinada a un grupo annimo de potenciales contrapartes
que cumplieran ciertos requisitos mnimos. La oferta no se encuentra, por tanto, destinada a
personas determinadas.
2. Permanencia. Dada la caracterstica precedente, la oferta permanece no obstante ser
aceptada por uno o ms sujetos, pues no est dirigida a personas determinadas y se mantiene
mientras se cumplan los requisitos ms o menos amplios o abstractos sealados.
3. Minuciosidad. La posibilidad del proponente de redactar el contrato a ser celebrado,
aadido a su mayor poder negociador y experiencia, hace que esta oferta sea minuciosa. Esto, sin
embargo, hace efectivo el riesgo de la redaccin, esto es, las clusulas oscuras se interpretarn en
contra de quien debi dar claridad a su respecto, es decir, el proponente.
36

Lpez S. M., Jorge. Los contratos. Parte general. Editorial Jurdica de Chile. Santiago. 1986. p. 105 y ss.
El pretendido contrato por adhesin es en verdad un acto unilateral; slo que produce efectos a favor o en
detrimento de aquellos que adherirn a l. Esta adhesin, por lo dems, est bien lejos de cambiar su
naturaleza, transformndolo en un acto bilateral Dereux, George. De la nature juridique des contrats
dadhsion citado por Lpez S.M., op. cit. p. 109.
38
Poco importa que la voluntad est sujeta si ella es consciente y libre. Para la formacin del contrato, la ley
exige dos consentimientos; ella no mide en el dinammetro la fuerza de las voluntades Ripert, George.
Trait de Droit Civil daprs le Trait de Planiol citado por Lpez S.M., op. cit. p. 106.
39
Lpez S.M., op. cit. p. 108.
37

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Hay que destacar, nuevamente, que el slo hecho de existir contratos de adhesin no puede
hacer presumir la existencia de clusulas abusivas en los mismos en perjuicio de los adherentesconsumidores. 40
Para superar los inconvenientes derivados de la imposicin de clusulas abusivas la doctrina
recurri a diversos mecanismos o instrumentos, tanto ex ante como ex-post, esto es, tanto a fin de
evitar la generacin de contratos y clusulas abusivas como a hacer frente las clusulas y contratos
abusivos que ya se encontraran surtiendo efecto en el mundo jurdico.
a) Dirigismo contractual. En un mbito donde hasta hace no mucho la regla general era la
libertad de los sujetos para determinar el contenido de sus contratos y la existencia de normas
dispositivas, surge fuertemente el intervencionismo estatal mediante la redaccin imperativa de
normas contractuales, estimando la existencia de otros bienes jurdicos de mayor rango o cuyo
impacto social justifica dicha intervencin.
Esto precisamente ha caracterizado a diversas legislaciones clsicamente tutelares como la
contratacin individual del trabajo o el arrendamiento de inmuebles urbanos con fines
habitacionales, pero tambin se ha abierto paso en instituciones y prestaciones y bienes nuevos, tal
cual ocurre en los seguros, las prestaciones de instituciones de salud previsional o administradoras
de fondos de pensiones o contratos bancarios.
Una de las partes ya no se adhiere a un estatuto impuesto en el hecho por la otra, en su
exclusivo inters. Ambas partes adhieren a un estatuto impuesto den derecho por la autoridad
pblica, guardiana del inters general y conciliadora de los intereses particulares. 41
Hay que sealar, no obstante, que esta intervencin preventiva del legislador no obsta
absolutamente a la aparicin de disposiciones abusivas y, por tanto, tampoco obsta a la intervencin
jurisdiccional en caso de conflicto y de eventual declaracin de nulidad de todo o parte del contrato.
b) Homologacin o visacin de los contratos por parte de la autoridad administrativa antes
de su aplicacin masiva, la cual efecta un control de legalidad de los mismos y de evitacin de
clusulas potencialmente abusivas.
En nuestro pas y legislacin tal intervencin, por aplicacin del artculo 3, inciso 3 de la
ley, hara inaplicable la legislacin de los consumidores, especialmente cuando tal control va
aparejada do una nutrida regulacin generada por estos rganos en virtud de su potestad normativa,
tal cual ocurre con las diversas Superintendencias.
Este proceso, sin embargo y tal cual se sealara en el apartado anterior, no excluye la
posibilidad de intervencin de los rganos jurisdiccionales; en otras palabras, no existe una
presuncin de infalibilidad del control administrativo. 42
c) Generalizacin de los contratos tipos bilaterales. Esta frmula supone la existencia de
grupos de sujetos con intereses antagnicos, los cuales definen un modelo de contrato que se
aplicar en lo sucesivo a las relaciones particulares que traben los integrantes individuales de cada
uno de estos grupos.
Es lo que ocurre, por ejemplo, en los modelos de contratos que definen las agrupaciones de
consumidores con un grupo de empresarios o comerciantes de un rubro determinado o, ms cercano
a nuestra realidad, lo que ocurre en los procesos de negociacin colectiva y la posterior
incorporacin de tales contratos a los contratos individuales de trabajo.
d) Aplicacin de la teora de la lesin enorme. Por oposicin a la incorporacin de esta
institucin en nuestro Derecho nacional, en el Derecho Comparado y la doctrina se estima que su
40

Vase ms adelante lo sealado al respecto por la Exposicin de Motivos de la ley espaola sobre
Condiciones Generales de la Contratacin.
41
Jacques Flour y Jean-Luc Aubert. Derecho civil. Las obligaciones, citado por Lpez S. M., op. cit., p.
116.
42
Nez Lozano, op. cit.

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aplicacin general permite declarar nulo cualquier acto jurdico por el cual alguien, explotando la
necesidad, la ligereza o la inexperiencia de otro, obtiene para si o para un tercero, a cambio de una
prestacin, ventajas patrimoniales desproporcionadas con el valor de dicha prestacin.
e) Finalmente, nos encontramos con la opcin recogida en definitiva por nuestra ley y,
como ya veremos, tambin por la legislacin espaola.
De acuerdo a nuestra ley en su artculo 16, existe un conjunto de clusulas que incorporadas
a un contrato de adhesin no producen efecto alguno y respecto de las cuales, por tanto, se puede
solicitar su declaracin de nulidad al juez competente. En esta condicin se encuentran, por regla
general, las siguientes:
1. Las que otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo
arbitrio el contrato o suspender unilateralmente su ejecucin. Ntese que en este punto existe un
retorno al clsico concepto del contrato como una ley para los contratantes y, por tanto, la
posibilidad de que este se modifique o deje sin efecto slo con la concurrencia de las mismas
voluntades por las cuales naci a la vida jurdica.
2. Las que establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o
recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean
susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso estn consignados por separado en forma
especfica.
3. Las que pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o
errores administrativos, cuando ellos no le sean imputables. En este punto no se hace sino,
nuevamente, regresar a los principios generales de nuestro ordenamiento en materia de
responsabilidad.
4. Las que inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
5. Las que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que
puedan privar a ste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o
finalidad del producto o servicio.
6. Las que incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes de
que se suscriba el contrato.
Ntese que para lograr la nulidad de estas clusulas habra bastado una estricta y coherente
interpretacin de los principios generales y normas de nuestro ordenamiento jurdico comn. Sin
embargo, debemos comprender que la pretensin del legislador fue generar certidumbre jurdica por
la va de establecer estas normas y no quedar entregados a los avatares interpretativos.
Por ltimo, las recientes modificaciones a la ley y en lo que respecta a esta materia,
introdujeron un causal genrica de nulidad, rescatando que la razn ltima de esta nulidad es que se
trata de clusulas contrarias a la buena fe y siempre que ello genere un importante desequilibrio
entre las prestaciones de proveedor y consumidores y, por ende, en la justicia conmutativa del acto
jurdico de consumo. Se debe atender para estos propsitos y, por ende, para efectos de la
interpretacin jurisprudencial que sea menester realizar, a la finalidad del contrato y a sus
estipulaciones generales o especiales. Por ltimo, a este mismo respecto, se rescata el ya citado
mecanismo de correccin de los efectos de los contratos de adhesin, denominado visacin u
homologacin de estos contratos al expresar que se presumir que dichas clusulas se encuentran
ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos a que pertenecen han sido revisados y
autorizados por un rgano administrativo en ejecucin de sus facultades legales. 43
En este punto resulta interesante destacar algo a lo cual referencia al tratar de la ley
espaola. La nulidad de una o ms clusulas no acarrea necesariamente la nulidad o ineficacia de
todo el contrato, salvo una situacin de abuso general. Sin embargo, en ocasiones, pese a la
eliminacin de la clusula o clusulas abusivas, el negocio intentado, predispuesto por el oferente,
43

Ley N 19.496, Artculo 16, inciso 1, letra g).

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de todas maneras puede consagrar la explotacin del adherente, el abuso de sus derechos
contractuales. En tales circunstancias... el negocio en s mismo podr ser declarado ineficaz o
invlido ... 44
Esta referencia fue trasladada a nuestra ley en virtud de las ltimas modificaciones
introducidas a la misma, mediante la inclusin de un Artculo 16 A, el cual expresamente seala la
pervivencia del contrato en caso de declararse la nulidad de una o ms clusulas, salvo que tal
pervivencia sea imposible, ya sea por la naturaleza del contrato o por la finalidad que tuvieron en
mente las partes al momento de celebrarlo; esto ltimo es de destacar porque pone de relieve,
nuevamente, la voluntad de las partes que esta normativa ha tratado de depurar.
Frente a esta elaboracin doctrinaria la ley N 19.496 estableci una definicin de contrato
de adhesin, sealando que se trata de aqul cuyas clusulas han sido propuestas unilateralmente
por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido. 45
Sin embargo, tal definicin no deja obsoletos los antecedentes doctrinarios proporcionados,
dado que este concepto slo se aplica para los efectos de esta ley y slo podra tener efectos
ilustrativos respecto del resto del Derecho Comn y, por tanto, para actos jurdicos y relaciones no
cubiertos por estas normas.
En este punto resulta interesante referirse a la ley espaola sobre Condiciones Generales de
la Contratacin, la cual, complementada por otras leyes, regula la materia de que trata este apartado.
46

Antes de entrar en materia no podemos dejar de advertir que ciertos autores afirman que
contrato de adhesin y condiciones generales de la contratacin no son sinnimos como lo
planteamos en este trabajo. As, se seala que la nota distintiva radica en que en el caso de las
condiciones generales de los contratos lo decisivo es la predisposicin, en cambio en la adhesin lo
esencial es la imposicin, de manera tal que los contratos de adhesin van a tener su carcter
determinante en la posibilidad que asiste a un sujeto de derecho predisponente- de imponer el
contenido contractual al otro contratante. 47
Creemos que si bien tal distincin podra efectuarse en el marco doctrinario, el tratamiento
de las legislaciones chilena y espaola demuestra que el elemento central de ambas instituciones es
el mismo y el propsito es idntico: evitar la imposicin y no slo la predisposicin- de clusulas
abusivas respecto de un contratante ms dbil, estableciendo para ello un mecanismo sancionatorio
comn, cual es la nulidad. 48
Resulta interesante iniciar el anlisis de la legislacin espaola refirindose a la Exposicin
de Motivos de la ley, la cual, si bien no es vinculante, s resulta ilustrativa a la hora de estudiar y
aplicar esta norma.
En esta Exposicin se deslindan claramente las aguas entre condiciones generales de la
contratacin y clusulas abusivas al sealar que clusula abusiva es la que en contra de las
exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e
injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carcter de condicin general.
44

Holz, Eva. op. cit. p. 161.

Ley N 19.496, Artculo 1, N 6.
46
Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratacin. Ley 26/1991, de 21 de
noviembre, sobre Proteccin de los Consumidores en el caso de Contratos Celebrados fuera de los
Establecimientos Mercantiles. Ley 26/1984, de 19 de julio, sobre Defensa de los Consumidores y Usuarios.
47
Garca Amigo, M. Condiciones generales de los contratos, citado por Pizarro Wilson, Carlos. La
proteccin de los consumidores en materia contractual. Editorial Jurdica Conosur. Santiago. 1999. p. 43 y
ss.
48
Corre en abono de esta posicin la definicin que el artculo 1.1 da de condiciones generales de la
contratacin al sealar que se trata de clusulas cuya incorporacin al contrato sea impuesta por una de las
partes.
45

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Se reitera de este modo y tal cual lo hemos sealado precedentemente, que no se puede calificar a
estas condiciones de intrnsecamente nocivas sino cuando devienen en abusivas. 49
El artculo 1.1 de la ley espaola define las condiciones generales de la contratacin como
las clusulas predispuestas cuya incorporacin al contrato sea impuesta por una e las partes, con
independencia de la autora material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensin y de
cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a
una pluralidad de contratos. 50
Cules son las caractersticas de estas condiciones a la luz de la normativa hispana?
1. Contractualidad. Estas condiciones son predispuestas para formar parte de un contrato
y slo en el marco de ste cobran sentido y producen efectos.
2. Predisposicin. Son clusulas elaboradas con anterioridad a la fase de negociacin, con
independencia de su soporte fsico y sin ste incluso, aunque no sea el predisponente el autor
material de las condiciones.
3. Imposicin. Supone que si el adherente desea el bien o servicio de que se trate debe
someterse a lo predispuesto por la otra parte. Tanto es as que el artculo 1.2 de la ley seala que el
hecho de que ciertos elementos de una clusula o que una o varias clusulas aisladas se hayan
negociado individualmente no excluir la aplicacin de esta ley al resto del contrato si la
apreciacin global lleva a la conclusin de que se trata de un contrato de adhesin.
4. Generalidad. Son clusulas aplicables a una pluralidad de contratos, a todo o parte de
los contratos que el predisponente celebra.
Las normas de esta ley se aplican a la relacin trabada entre un profesional-predisponente y
una persona jurdica o fsica adherente. Adems, explcitamente el artculo 2.3 seala que el
adherente podr ser tambin un profesional, sin necesidad de que acte en el marco de su actividad,
esto es, no es necesario que el adherente sea consumidor o usuario (destinatario final); en caso de
serlo se aplicarn las normas de la ley de Defensa de Consumidores y Usuarios.
La ley establece para estas condiciones un control de incorporacin o del consentimiento y
no del contenido. Es as como se seala que las condiciones generales pasarn a formar parte del
contrato cuando se acepte por el adherente su incorporacin al mismo y sea firmado por todos los
contratantes. 51 Se agrega que la redaccin de las clusulas generales deber ajustarse a los
criterios de transparencia, claridad, concrecin y sencillez, todo lo cual, como hemos sealado,
apunta a la forma y modo de incorporacin y no a su contenido.
Para lo anterior es indispensable en el marco de la referida transparencia y de la necesaria
informacin a que hemos hecho referencia en un apartado anterior, que las condiciones generales
sean conocidas previamente por el adherente, ya sea recibiendo un ejemplar de las mismas o
existiendo una copia de ellas en el establecimiento del predisponente.
Enfatiza el mecanismo de control antes definido el hecho de existir dos clases de clusulas
que se declara no quedarn incorporadas al contrato:
1. Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al
tiempo de la elaboracin del contrato o cuando no hayan sido firmadas.
2. Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles, salvo, en cuanto a estas
ltimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la
49

Advirtase en este punto que el ttulo bajo el cual se trata esta materia en la ley chilena se refiere a normas
de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesin.
50
Puede advertirse de esta definicin, como lo seala tambin la exposicin de motivos, que ms que
distinguirse entre imposicin y predisposicin, se distingue entre condiciones generales y contratos de
adhesin particulares. Advirtase adems que esta regulacin se encuentra en una ley diversa a la de Defensa
de Consumidores y Usuarios, la cual se limita a complementarla.
51
Ley 7/1998, Artculo 5.1.

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normativa especfica que discipline en su mbito la necesaria transparencia de las clusulas

contenidas en el contrato. 52
El mecanismo de control, en cambio, tratndose de la ley de Defensa de los Consumidores
y Usuarios es distinto, ya que en este caso se opta por un control de contenido y se seala
expresamente que se considerarn clusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas
individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor,
un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del
contrato.
A lo anterior se agrega que la disposicin adicional 1 de la ley 26/1984 establece un total de
29 supuestos de clusulas que, de acuerdo a lo referido en el prrafo precedente, deben ser
consideradas abusivas y que, por tanto vinculan al juez en su declaracin de ineficacia. Sin
embargos, estos supuestos vinculan al juez, pero no lo limitan; de este modo el juzgador podr
declarar la ineficacia de otras clusulas que sin estar en este listado cumplan los requisitos mnimos
para ser declaradas abusivas. 53
Adems, existen dos reglas de interpretacin que el juzgador en caso de conflicto debe
considerar, las cuales, sin embargo, se podran igualmente extraer de los principios y normas
generales del ordenamiento espaol, as como del nuestro:
1. En caso de contradiccin entre las condiciones generales y las condiciones particulares
especficamente previstas para el contrato en anlisis, prevalecern las segundas sobre las primeras,
salvo que stas resultaren ms favorables para el consumidor.
2. Las dudas de interpretacin de las condiciones generales oscuras se resolvern en favor
del adherente (y por tanto en contra del predisponente). Esto, tal como lo sealamos con
anterioridad, supone el riesgo de la redaccin o, en otras palabras, estimar que la responsabilidad de
las clusulas oscuras es de quien las ha redactado y que, por tanto, deben interpretarse en favor de
su contraparte.
Por ltimo, resulta interesante sealar que en virtud del artculo 10Bis.2 de la ley 7/1998
aquellas partes del contrato declaradas nulas se integrarn con arreglo a lo dispuesto por el artculo
1258 del Cdigo Civil espaol, esto es, de conformidad al principio general de la buena fe y
dispondr, adems, de facultades moderadoras de los derechos y obligaciones de las partes en
aquellos aspectos del contrato que subsistan.
VII. Publicidad engaosa y competencia leal.
La publicidad es el mecanismo a travs del cual y en el marco de una contratacin masiva el
proveedor proporciona informacin a los potenciales consumidores, sin perjuicio de aquella que,
posteriormente y al momento de convenir, pueda entregar a cada uno de ellos. Sin embargo, esta
forma de informacin tiene la particularidad de atraer la atencin de los consumidores y de
determinar, a lo menos parcialmente, la opcin de stos: la publicidad asume un rol de particular
trascendencia ya que es el vehculo por el cual se seduce al consumidor, para la adquisicin de
bienes o servicios. 54
Esta publicidad, por tanto, debe cumplir ciertos requisitos mnimos; en otras no es funcional
al adecuado funcionamiento del sistema. La actividad publicitaria desarrollada a travs de sus
cuatro principios: legalidad, veracidad, autenticidad y libre competencia, cumple un servicio
dirigido a los consumidores que ayudar a orientar su libertad de eleccin. 55
52

Es comprensible que estas clusulas se ajusten a normas especficas que velen por su transparencia, pero
cmo puede el adherente aceptar clusulas que la propia ley define como incomprensibles.
53
Nez Lozano, Pablo. op.cit.
54
Holz, Eva. op. cit. p. 66.
55
Montoya Alberti, Hernando. El estatuto del consumidor. www.asesor.com.pe/teleley/. Lima. s/f. p. 8.

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Garrigues, citado por Holz, seala que el respeto de la libre competencia en materia de
publicidad no debe ser contemplado como uno de sus requisitos, sino que su existencia en el
mercado es un presupuesto para que la publicidad como tal prospere. 56
Sin embargo, no siempre la publicidad cumple con esto requisitos, surgiendo as el
fenmeno de la publicidad engaosa.
Podemos considerar como publicidad engaosa cuando contrara el principio de veracidad
y sus anuncios no se corresponden con la realidad de los bienes o servicios que se ofrecen, y en tal
forma induce a error al receptor al realizar su eleccin entre bienes alternativos. 57
Ocurre lo anterior no slo cuando sea falsean derechamente las propiedades y
caractersticas del bien o servicio, sino tambin cuando stas son negadas u ocultadas groseramente
a fin de inducir a error al consumidor, generando de este modo para ste un perjuicio patrimonial
fruto de una decisin econmica ineficiente, por la disociacin producida entre las expectativas y la
realidad.
Resulta interesante destacar que, en definitiva, el contenido del mensaje publicitario y su
veracidad debe vincularse con el principio de la buena fe que rige las tratativas y negociaciones en
el mbito precontractual de los negocios jurdicos. De este modo, la disociacin entre mensaje
publicitario y realidad que genere para el consumidor un perjuicio le confiere el derecho de ser
indemnizado por ste tal cual si se tratara de la clusula de un contrato celebrado. 58
Resulta interesante destacar en este punto, por tanto, que la publicidad engaosa se inserta
dentro de un fenmeno ms amplio, cual es el de la competencia desleal y de su respectivo derecho,
el cual regula la libertad de competir, estableciendo limitaciones que impidan el desarrollo de
prcticas irregulares o incorrectas y castigando la bsqueda de clientela en base a acciones
consideradas desleales. 59
No obstante la anterior afirmacin genrica, tambin podemos constatar que en los ltimos
aos el derecho de las competencia desleal ha evolucionado desde lo que la doctrina ha llamado un
modelo profesional a uno social. El primero se caracteriza por normas destinadas slo a
resolver problemas entre competidores directos y por ende lo nico que interesaba era la relacin
entre competidores y slo stos eran los legitimados activos para accionar respecto de otros
competidores. En este contexto, el bien a tutelar era slo el inters de otro competidor o proveedor.
En cambio, el modelo social propone que las normas del derecho de la competencia leal
estn destinadas a proteger los intereses individuales de los proveedores (empresarios), el inters
colectivo de los consumidores y el inters pblico del Estado por un adecuado funcionamiento del
sistema de mercado, punto este ltimo en el cual la relacin con el derecho de la competencia es
ineludible. La prohibicin de la competencia desleal ha pasado a ser la prohibicin de actuar
incorrectamente en el mercado. A la exigencia de la competencia leal le ha sucedido la vigencia del
principio de la correccin en el trfico econmico. 60
Qu consecuencias prcticas se pueden desprender de esta nueva concepcin del derecho de
la competencia desleal?
La conducta, en primer lugar, no necesariamente deber tener como destinatario afectado a
un competidor (proveedor), sino que pueden verse afectados por ella, segn lo expresado, tanto lo
competidores cuanto el funcionamiento global del sistema, encarnado en el Estado. Adems, en la
56

Garrigues, Joaqun. Publicidad y competencia desleal. p. 198 citado por Holz, op. cit. p. 92.
Holz, Eva. op. cit. p. 97.
58
Ordoqui, Gustavo. Algunas reflexiones sobre la proteccin al consumidor en la contratacin por adhesin
a condiciones generales citado por Holz, op. cit. p. 99.
59
Acevedo, Rafael A. El modelo de la competencia basada en la eficiencia de las propias prestaciones y la
publicidad desleal.
60
Bercovitz, Alberto. La regulacin contra la competencia desleal en la ley de 10 de enero de 1991 citado
por Rafael A. Acevedo, op. cit.
57

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otea cara de la moneda, no es necesario que el sujeto activo de la conducta sea un proveedor
(empresario) y ni siquiera un competidor directo, ya que podemos encontrar a sujetos tales como
rganos de la administracin del Estado, asociaciones sin fines de lucro o agrupaciones de
consumidores.
Por otro lado este cambio de concepcin o de modelo tambin supone que no se requiere la
tradicional mala fe subjetiva en quien realiza el acto proscrito, ni tampoco se requiere que tal
actuacin genere un dao o perjuicio concreto. Estas conductas, de conformidad a la nomenclatura
penal, se constituyen en ilcitos de peligro y no de resultado, aunque es necesario precisar que se
tratar de ilcitos de peligro concreto, por lo que deberemos siempre examinar la idoneidad o aptitud
del medio o conducta empleada para saber si se ha configurado un ilcito.
Finalmente, este cambio de concepcin nos permite clasificar los ilcitos segn afecten
preferentemente a los consumidores, a los competidores o al mercado. En el primer grupo tenemos
conductas como los actos de confusin, de engao, de comparacin, de denigracin, por ejemplo.
En el segundo grupo estn los actos de aprovechamiento de la reputacin ajena, violacin de
secretos industriales, induccin al incumplimiento contractual. En el tercer grupo encontramos las
ventas a precios predatorios, las acciones desleales por violacin de normas y la imitacin
obstruccionista.
Lo que este modelo social pretende, en definitiva, es establecer una competencia basada, en
lo que se ha denominado, el esfuerzo propio y la eficiencia de las prestaciones, entendiendo por
tal aquella en que se trata de preservar un sistema competitivo donde los empresarios, mediante su
propia iniciativa empresarial, busquen la captacin de clientela mediante estrategias que no
impliquen aprovecharse del prestigio o de los resultados del esfuerzo ajeno, y que no alteren el
proceso racional de toma de decisiones por parte de los consumidores. 61 En otras palabras, este
sistema hace pesar sobre los competidores (proveedores) dos obligaciones fundamentales, respecto
de otros competidores: la de no realizar una competencia obstruccionista de la insercin de terceros
en el mercado y de no realizar acciones de expoliacin de la posicin competitiva ganada por un
tercero en el mercado.
Respecto de los consumidores es necesario respetar el proceso de toma de decisiones de los
consumidores, sabiendo que existen bienes o servicios de compra impulsiva y de compra reflexiva,
adems de tener presente la necesidad, a fin de objetivar las relaciones, de recurrir al concepto de un
consumidor medio y de considerar el medo o forma con que el proveedor llega con su mensaje a los
consumidores. Es en este ltimo aspecto donde, especficamente, nos encontramos con la
publicidad y, por ende, con la publicidad engaosa.
Existen diversos tipos de publicidad que pueden llegar a constituirse en una competencia
desleal, afectando por este medio tanto a los competidores (proveedores) como a los consumidores.
El primer tipo es la publicidad engaosa propiamente tal, la cual pretende hacer que los
consumidores incurran en un error y en funcin de ello realicen una opcin, celebren un acto
jurdico de consumo o actualicen la libertad econmica reconocida. No nos detendremos aqu en
una larga discusin doctrinaria respecto de la entidad de este error donde las dos posturas
fundamentales son la que se basta con la mera posibilidad de una impresin errnea en una porcin
pequea de los consumidores o, la otra opcin, la necesidad de recurrir al concepto de un
consumidor medio.
Adems de la anterior, se encuentra tambin la llamada publicidad adhesiva. En este caso el
proveedor anunciante trata de atraer a sus productos o servicios las ventajas o buen posicionamiento
de mercado de los productos o servicios de terceros por medio de marcas famosas. Para que se de lo
anterior no es necesario que se mejore efectivamente la posicin de mercado (basta el uso) y no es
necesario tampoco que se incurra en el extremo de la imitacin de signos distintivos. En este caso el
61

Acevedo, Rafael A., op. cit.

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infractor se est aprovechando del esfuerzo o de la reputacin de otro, aprovechamiento que la

doctrina describe puede ser parasitario o destructor. Es parasitario cuando se hace mencin y se
toman para si cualidades positivas de un tercero, tratando, por tanto, de apropiarse de las
caractersticas de otro bien o servicio y de este modo posicionarse en su segmento de mercado. Es
destructor cuando quien lo realiza lo hace para hacerse de un espacio en un segmento absolutamente
distinto del mercado.
Un problema ms interesante e insuficientemente tratado en nuestra legislacin lo plantea la
denominada publicidad comparativa. Se puede definir como aquella en la que el empresario
anunciante compara su oferta con la de uno o varios competidores, identificados o inequvocamente
identificables, con el resultado directo o indirecto, de resaltar las ventajas de los propios productos o
servicios frente a los ajenos. 62 De este modo, la caracterizan la referencia no slo a las propias
prestaciones sino tambin ajenas y la finalidad de resaltar las propias en desmedro del competidor.
La tendencia legislativa y jurisprudencial mayoritaria en la actualidad es la de aceptar este
tipo de publicidad, exigiendo la concurrencia de determinados requisitos.
Es as como la Ley espaola 3!1991, sobre competencia desleal, acepta este tipo de
publicidad siempre que la comparacin se refiera a extremos que sean anlogos, relevantes y
comprobables. Anlogos se refiere a prestaciones afines, es decir, prestaciones que se puedan
comparar de acuerdo a un mismo baremo. Relevantes se refiere a que se debe tratar de elementos de
importancia para influir en la decisin del consumidor, excluyendo as lo accesorio o superfluo.
Comprobables se refiere, por ltimo, a que la comparacin debe versar sobre elementos verdicos y
exactos, con especial referencia a hechos y exclusin, por tanto, de meros juicios u opiniones.
Dado que nuestra legislacin no se refiere a este tipo de publicidad, es preciso remitirnos al
Cdigo Chileno de tica Publicitaria, el cual trata la materia en sus artculos diez a doce. Al
respecto y de un modo similar a la legislacin espaola, se permite este tipo de publicidad pero
sosteniendo que deben ser comprobables estando obligados los avisadores o agencias de
publicidad a demostrar sus asertos y presentar evidencia sin demora al organismo
autodisciplinario. Se agrega que los antecedentes de esta publicidad deben ser objetivos, que
puedan ser comprobados y que no conduzcan a confusin o error al pblico, excluyendo
expresamente la posibilidad de la denigracin, a la cual nos referiremos ms adelante.
La mayor parte de los autores sostiene que, cumplidos estos requisitos, este tipo de
publicidad puede proporcionar a los consumidores informacin til para tomar decisiones y se
puede constituir en un instrumento eficiente para promover mayores niveles de competencia.
Otro tipo de publicidad vinculado a la competencia desleal es la denigratoria. Se da en
aquellos casos en que la publicidad tiene por propsito generar descrdito en el competidor y sus
productos o servicios.
Las recientes modificaciones introducidas a la ley modificaron, entre otras cosas, la
definicin de publicidad proporcionada por el artculo 1. Es as como se define publicidad como la
comunicacin que el proveedor dirige al pblico por cualquier medio idneo al efecto, para
informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio, entendindose incorporadas al
contrato las condiciones objetivas contenidas en la publicidad hasta el momento de celebrar el
contrato. Son condiciones objetivas aquellas sealadas en el artculo 28.
Por su parte, la referida norma establece que el proveedor que en los supuestos que a
continuacin sealaremos, a sabiendas o debiendo saberlo y a travs de cualquier tipo de mensaje
publicitario induce a error o engao al consumidor, incurre en una infraccin. 63
Los supuestos concurren cuando el error o engao referidos se producen respecto de:
1. Los componentes del producto y el porcentaje en que concurren.
62
63

Tato Plaza, Anxo. La publicidad comparativa.

Ley N 19.496, Artculo 28, inciso 1.

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2. La idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer y que haya
sido atribuida en forma explcita por el anunciante.
3. Las caractersticas relevantes del bien o servicios destacadas por el anunciante o que
deban ser proporcionadas de acuerdo a las normas de informacin comercial.
4. El precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y el costo del crdito en su
caso.
5. Las condiciones en que opera la garanta.
6. Su condicin de no producir dao al medio ambiente, a la calidad de vida y de ser
reciclable o reutilizable.
En nuestra opinin el referido listado no agota todos los supuestos en los cuales el
proveedor puede incurrir en publicidad engaosa, a pesar de la amplitud con que algunos de ellos se
encuentran redactados. Dndose la induccin a error o engao, a sabiendas o debiendo saberlo, y el
consecuente perjuicio para el consumidor, es posible estimar que concurre una situacin de
publicidad engaosa y aplicar las restantes normas de la ley en consecuencia. Avala este aserto la
referencia que la Ley de Defensa de la Libre Competencia hace, de modo ejemplar, a los actos de
competencia desleal.
La importancia de esta materia queda de manifiesto en uno de los incisos introducidos al
artculo 24, referido a sanciones por infracciones a normas de la presente ley, el cual seala que La
publicidad falsa o engaosa difundida por medios de comunicacin social, en relacin a cualquiera
de los elementos indicados en el artculo 28, har incurrir al infractor en una multa de hasta 750
unidades tributarios mensuales. En caso de que incida en las cualidades de productos o servicios
que afecten la salud o la seguridad de la poblacin o del medio ambiente, har incurrir al anunciante
infractor en una multa de hasta 1.000 unidades tributarias mensuales.
En las situaciones de publicidad falsa engaosa, nuestra ley establece dos situaciones
especiales en los artculos 31 y 34, respectivamente:
1. En las denuncias de estas conductas se puede decretar la suspensin de las emisiones
publicitarias cuando la gravedad de los hechos y los antecedentes acompaados lo ameriten.
2. En estas mismas denuncias, el denunciante, como medida prejudicial preparatoria,
podr solicitar se exija al respectivo medio de comunicacin que difunde la publicidad que
identifique al anunciante o responsable de la emisin publicitaria.
En la lnea de lo tratado en los prrafos precedentes, por ltimo, el artculo 28 A establece
que comete infraccin a la presente ley el que, a travs de cualquier tipo de mensaje publicitario,
produce confusin en los consumidores respecto de la identidad de empresas, actividades,
productos, nombres, marcas u otros signos distintivos de los competidores.

VIII. Asociaciones de consumidores.

Al iniciar el estudio de estas materias hemos sealado que uno de los sustratos en que se
asienta su regulacin es el del desequilibrio de los poderes negociadores o asimetra de los
consumidores y proveedores individualmente considerados.
Por ello no es de extraar que las diversas legislaciones de defensa de los consumidores
hayan utilizado como uno de sus mecanismos para restablecer esta suerte de equilibrio roto el de
facilitar e incluso estimular en algunos casos la colaboracin de los consumidores por medio de la
constitucin de agrupaciones o asociaciones de consumidores que les permitan enfrentar de modo
organizado y coherente a los proveedores, sea aislada o concertadamente. Este tema, veremos ms
adelante, est ntimamente ligado con el reconocimiento de las acciones de tutela de los intereses

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colectivos y difusos y el rol que a su respecto pueden y deben cumplir las asociaciones de
consumidores.
A modo meramente ejemplar se puede citar la ley espaola 26/1984 sobre Defensa de los
Consumidores y Usuarios, la cual en su Exposicin de Motivos seala como uno de sus objetivos el
disponer de un marco legal adecuado para favorecer un desarrollo ptimo del movimiento
asociativo en este campo. En esta ley se permite que las asociaciones de consumidores se
constituyan de conformidad a la Ley de Asociaciones o con arreglo a la Ley de Cooperativas y la
autoridad administrativa interviene slo llevando un registro de las mismas.
La realidad en nuestra legislacin era muy distinta hasta la modificacin introducida a la
Ley de Defensa de los Derechos de los Consumidores el ao 2004 Antes de esta fecha no slo no
exista regulacin de los intereses colectivos sino que no se recoga una definicin de estas
asociaciones, como hoy lo hace el artculo 5, se reconocan limitadas funciones a estas entidades, se
recoga un engorroso mecanismo de constitucin y, en definitiva, se las vea con una evidente
desconfianza legislativa.
En la actualidad, el ya citado artculo 5, seala que las asociaciones de consumidores son
la organizacin constituida por personas naturales o jurdicas, independientes de todo inters
econmico, poltico o comercial, cuyo objetivo sea proteger, informar y educar a los consumidores
y asumir la representacin y defensa de los derechos de sus afiliados y de los consumidores que as
lo soliciten, todo ello con independencia de cualquier otro inters.
De la lectura de la norma se puede advertir un evidente inters del legislador por enfatizar la
independencia de estas organizaciones y, por esta va, evitar que logren desnaturalizar sus fines y
propsitos.
Sin embargo, parece ms interesante referirse a s triple finalidad, genrica y todo, de
proteger, informar y educar a los consumidores, con especial relieve en la primera de estas
funciones. Lo anterior porque ya el antiguo texto de la ley, al describir las funciones de estas
organizaciones se refera al rol de informacin y educacin, pero en esta oportunidad se destaca el
rol de proteccin. Esto me parece importante porque, en primer lugar, ya hemos descrito esta
legislacin como una de tutela o proteccin a los sujetos que se presumen ms dbiles, y, por la
otra, porque pretende generar una actitud cvica de organizacin y asuncin de sus propios
problemas por parte de los ciudadanos. Contrariamente a algunas crticas que se han levantado,
parece que con esta regulacin el legislador no entrega ms funciones a la autoridad sino que
convoca a los ciudadanos a organizarse y pone en sus manos el destino de parte importante de su
tutela.
Es importante tambin destacar que, dejando de lado la regulacin por normas del Cdigo
Civil, la ley establece que estas organizaciones se regirn por sus normas y, en lo no previsto, por la
normativa sobre asociaciones gremiales, lo que, evidentemente, simplifica su creacin y
organizacin. Agrega, no obstante, que adems de las causales de disolucin que contempla la
normativa de dichas asociaciones, estas organizaciones de los consumidores pueden ser disueltas
en caso de que el juez, dentro del plazo de tres aos, declare temerarias dos o ms demandas
colectivas interpuestas por una misma Asociacin de Consumidores, podr, a peticin de parte, en
casos graves y calificados, decretar la disolucin de la asociacin, por sentencia fundada. Se
intenta, por tanto, respecto de estas organizaciones y en su relacin con el que quizs es el tema ms
novedoso (las acciones por intereses colectivos), establecer una suerte de mecanismo
responsabilizador de sus acciones y de evitacin de abusos en el empleo de estos instrumentos
procesales.
Las funciones ms o menos tradicionales de estas asociaciones se encuentran en las letras a
y d del artculo 8, pero la legislacin del ao 2004 introdujo una referencia explcita a la posibilidad
de representar tanto los intereses individuales como colectivos, ejerciendo acciones y recursos (letra

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e) y a participar en los procesos de fijacin de tarifas de los servicios bsicos domiciliaros, de

acuerdo a las normas especiales de dichos sectores (letra f).
Por ltimo, en este apretado anlisis, vale la pena poner de relieve la creacin de un fondo
concursable, destinado a financiar las iniciativas de estas asociaciones, estando este Fondo provisto
con recursos establecidos por la Ley del Presupuesto de la Nacin para el Servicio Nacional del
Consumidor. Es importante tambin citar en este punto, que dentro de las prohibiciones generales
que tienen estas asociaciones, est la de desarrollar actividades lucrativas con excepcin de
aquellas necesarias para el financiamiento o recuperacin de costos en el desarrollo y cumplimiento
de actividades que les son propias.
IX. Servicio Nacional del Consumidor.
Esta legislacin, al igual que otras del rea econmica, ha optado por crear, a lo menos
desde el punto de vista orgnico una estructura administrativa que vele por su aplicacin. 64 Es as
como se ha creado el denominado Servicio Nacional del Consumidor.
En estricto rigor el Servicio no es sino continuador de su antecedente, la Direccin de
Industria y Comercio, y le corresponde, por aplicacin de la norma general del artculo 58 velar
por el cumplimiento de las disposiciones de la presente ley y dems normas que digan relacin con
el consumidor, difundir los derechos y deberes del consumidor y realizar acciones de informacin y
educacin del consumidor.
Lo anterior y por aplicacin del artculo 2, inciso 3 de la ley, debe entenderse limitado a
aquellas actividades econmicas que carezcan de regulacin especial; sin embargo el recientemente
modificado inciso 3 del artculo 58 estableci que la facultad de velar por el cumplimiento de otras
normas establecidas en leyes especiales que digan relacin con el consumidor, incluye la atribucin
del Servicio Nacional del Consumidor de denunciar los posibles incumplimientos ante los
organismos o instancias jurisdiccionales respectivos y de hacerse parte en las causas en que estn
afectados los intereses generales de los consumidores, segn los procedimientos que fijan las
normas generales o los que se sealen en esas leyes especiales, con lo cual, evidentemente, se
ampli su mbito deaccin. 65
En este punto resulta de particular inters pronunciarse sobre las facultades de que est
dotado el Servicio. Es as como la ley seala que corresponder a ste:
1. Formular, realizar y fomentar programas de informacin y educacin al consumidor.
2. Realizar anlisis selectivos de los productos que se ofrezcan en el mercado en relacin a
su composicin, contenido neto y otras caractersticas.
3. Recopilar, elaborar, procesar, divulgar y publicar informacin para facilitar al
consumidor un mejor conocimiento de las caractersticas de comercializacin de los bienes y
servicios que se ofrecen en el mercado.
4. Realizar y promover investigaciones en el rea del consumo.
5. Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias con la
proteccin de los derechos de los consumidores.
6. Llevar un registro de las sentencias definitivas pronunciadas por los juzgados de polica
local y que se refieran a la presente ley, as como de las sentencias interlocutorias que resuelvan
cuestiones de competencia.
7. Recibir reclamos de consumidores que se sientan vulnerados en sus derechos, ponerlos
en conocimiento de los proveedores reclamados y promover un entendimiento entre las partes. En
64

Esto es efectivo desde el punto de vista administrativo pero no desde el jurisdiccional, donde una vez ms
se ha agregado una materia a ser conocida por los juzgados de polica local. A pesar de la opinin contraria de
Yrarrzaval, se podra estudiar su futura adscripcin a unos tribunales econmicos an por crearse y que se
abocaran al conjunto del Derecho del Mercado.
65
Aimone Gibson, op. cit. p. 170.

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caso de acuerdo, del mismo se dejar constancia en un documento el que tendr carcter de
transaccin extrajudicial.
Dentro de las normas tambin incorporadas a la ley el ao 2004, se incluy la posibilidad
del Servicio de solicitar informes y antecedentes por escrito a los proveedores, quienes estarn en lo
sucesivo obligados a proporcionarlos, siempre que se refiera a la informacin comercial bsica,
definida, segn ya hemos visto, en el artculo 1. La negativa a informar o su demora injustificada
(entendiendo la que exceda de cinco das tras el requerimiento) posibilita que el Servicio sancione
al requerido con una multa de hasta 200 unidades tributarias mensuales.
Por ltimo, a pesar de que ya lo revisaremos en detalle en la seccin siguiente, es necesario
tener presente las importantes facultades que en virtud de las ltimas modificaciones se entregan al
Servicio en lo relativo al ejercicio de acciones de tutela de intereses colectivos y difusos, de acuerdo
a o prescrito por los artculos 51 y siguientes de la ley.
X. Intereses colectivos y difusos.
Una de las novedades ms relevantes de las modificaciones introducidas por la Ley N
19.496 por la ley del ao 2004 fue la incorporacin de los denominados intereses colectivos y
difusos, los cuales, de acuerdo a lo sealado por el Mensaje del proyecto de ley modificatorio,
viene a dar respuesta a la necesidad de articular herramientas procesales adecuadas que permitan
poner en prctica instituciones sustantivas, como la declaracin de nulidad de clusulas abusivas, y
el ejercicio de acciones colectivas resueltas por medio de una sentencia nica. Respecto de las
ventajas de incorporacin de estas instituciones en el Derecho del Consumo, con larga raigambre ya
en el Derecho Comparado, el citado Mensaje seala que por el lado de los consumidores, permitir
dar solucin a problemas de consumo masivos en los que por distintas razones, actualmente no se
otorga la debida proteccin (costo de reclamar mayor al beneficio del reclamo, dificultades en dicho
proceso, dificultad para tomar conocimiento de la ocurrencia de la infraccin, entre otras).
Finalmente, desde la perspectiva de los consumidores, se explica que tal instituto desincentiva
posibles prcticas de infraccin masiva, en las cuales es un hecho cierto que slo algunos
consumidores reclaman y, por lo tanto, aun con multas y posibles indemnizaciones individuales, la
conducta infraccional puede ser rentable.
No obstante que los interese colectivos y difusos fueron en definitiva incorporados en la
Ley del Consumidor, lo fueron de un modo bastante distinto al que propona el Mensaje citado,
segn veremos ms adelante. Ello no impidi, sin embargo, el surgimiento de crticas: en
definitiva, el resultado de este proyecto de ley es que va a elevar los costos del comercio, los que se
intentarn traspasar a precio o redundarn en una menor calidad de servicios o productos, en
perjuicio de los derechos de los propios consumidores cuyos derechos la ley supuestamente
protegera. 66
Para entrar en este tema, con la brevedad que lo requiere un documento como este, es
necesario, en primer lugar efectuar una distincin entre los conceptos de accin y de inters.
Respecto de la accin, es posible enfatizar su dualidad poder/deber, en cuanto a la facultad
del actor de promover o gatillar la accin del rgano jurisdiccional a fin de que ste se pronuncia y
el deber de este mismo rgano de conocer el asunto que se somete a su consideracin y de
resolverlo con el mrito de los antecedentes que reciba. Es as como es aceptada generalmente se
acepta como definicin el poder de presentar y mantener ante el rgano jurisdiccional una
pretensin jurdica, postulando una decisin sobre su fundamento, y en su caso la ejecucin de lo
resuelto. 67

66
67

Instituto Libertad y Desarrollo, op. cit., p. 10.

Clara Olmedo, Jorge. Derecho Procesal. Editor De Palma. Buenos Aires. 1982.

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En cambio, cuando hablamos de inters estamos hablando en realidad de un presupuesto de

la accin o, a lo menos, de un presupuesto del pronunciamiento jurisdiccional detonado por la
accin. En este sentido se plantea como definicin de inters la siguiente: la relacin que debe
existir entre la situacin de hecho contraria a derecho o el estado de incertidumbre jurdica que
afecte a la parte actora y la necesidad de la sentencia demandada, as como en la aptitud de sta de
poner fin a dicha situacin o estado. 68
Por ltimo, los intereses pueden ser individuales o colectivos, segn sea que el
pronunciamiento requerido por la accin pretenda satisfacer a una persona o a muchas, con las
distinciones que ya realizaremos.
Qu debemos entender por intereses colectivos y difusos?
La primera respuesta la da la recientemente modificada Ley N 19.496 al indicar que
acciones de inters colectivo son las que se promueven en defensa de los derechos comunes a un
conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados con un proveedor por un vnculo
contractual,69 en tanto las acciones de inters difuso son definidas por la misma norma como las
que se promueven en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus
derechos.
De acuerdo a la doctrina, estaramos frente a un inters colectivo en el caso de aquellos
intereses transindividuales, de naturaleza indivisible, de que sea sujeto un grupo, una categora o
una clase de personas ligadas entre s o con la parte contraria por una relacin jurdica que le sirve
de base 70 o el que se refiere a comunidades unificadas, ms o menos determinables en cuanto a
sus componentes, esto es, se determina en funcin de la inclinacin en su satisfaccin de un grupo
ms o menos determinable de ciudadanos, percibido de manera unificada, por tener dicho grupo
caractersticas y aspiraciones comunes.
En el caso especfico del Derecho del Consumo la unidad de los sujetos se produce, en
primer trmino, por su comn calidad de consumidores, en los trminos definidos por la ley,
vinculados a un proveedor por medio de uno o ms actos jurdicos de consumo y unificados
adicionalmente por una o ms pretensiones especficas respecto de ese proveedor y fruto de esos
mismos actos jurdicos.
El inters difuso, en cambio, se da cuando hablamos de un inters propio, jurdicamente
reconocido, de un grupo social o colectividad indeterminada de sujetos desprovista de una
organizacin que los tome para s enteramente y tenga la capacidad para su defensa, cuya tutela
jurisdiccional responde a eventuales iniciativas meramente individuales 71 o el inters de un sujeto
jurdico en cuanto compartido o compartible por una universalidad, grupo o categora, clase o
gnero de los mismos, cuyo disfrute, ostentacin y ejercicio son esencialmente homogneos y
fungibles. 72
Cul o cules son, por tanto, las diferencias bsicas entre ambos conceptos? Pues como ya
hemos expresado, tratndose de los intereses colectivos existe una relacin jurdica a la base entre
los interesados (Consumidores en nuestro caso) O entre estos sujetos y un tercero (el proveedor para
efectos de nuestro anlisis). Esto tiene una importancia fundamental desde el punto de vista
procesal y probatorio, como ya veremos en nuestra ley modificada, ya que en el primer caso,
adems del inters legtimo que se est alegando, deber acreditarse la relacin jurdica fundante y
habilitante.
68

Ovalle Favela, Jos. Teora general proceso. Oxford University Press. 1996.
Ley N 19.496, Artculo 50.
70
Oelckers Jerz, Maribel. La tutela de los intereses difusos: la accin de clase. Seminario de Titulacin.
Universidad de Concepcin.
71
Acosta Estvez, Jos. Tutela procesal de los consumidores. Bosch Editor. Barcelona. 1995.
72
Lozano Higuero y Pinto, Manuel. La proteccin procesal de los intereses difusos.
69

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El artculo 50 seala que el incumplimiento de las disposiciones de la Ley de Defensa de los

Derechos de los Consumidores puede dar lugar a mltiples acciones, las cuales a su vez pueden ser
tanto en resguardo de intereses individuales como en tutela de intereses colectivos y difusos. Estas
acciones pueden tener uno o ms de los siguientes propsitos:
< sancionar al proveedor que incurra en la infraccin,
< anular las clusulas abusivas incorporadas en los contratos de adhesin,
< obtener la prestacin de la obligacin incumplida,
< hacer cesar el acto que afecte el ejercicio de los derechos de los consumidores, y
< obtener la indemnizacin de perjuicios o reparacin que corresponda.
Esta norma tiene, por tanto, el doble mrito de ampliar explcitamente el mbito de las
pretensiones con que se puede accionar por medio de los procedimientos descritos en la ley, y,
segn lo ya referido, sealar tambin explcitamente que lo anterior se puede lograr respecto de
intereses individuales tanto como respecto de los generales o supraindividuales (colectivos y
difusos).
En el caso especfico de estos intereses el artculo 51 seala que se aplicarn las normas del
procedimiento sumario y en ste la regla se apreciar de acuerdo a las reglas de la sana crtica.
Tratndose de este procedimiento, slo puede ser iniciado por demanda del Servicio Nacional del
Consumidor, una Asociacin de Consumidores (constituida seis meses antes de la presentacin y
contando con autorizacin de la asamblea de afiliados) y por un grupo de consumidores afectados
en un inters comn, siempre que su nmero no sea inferior a cincuenta personas.
Una vez presentada esta demanda y an en esta fase inicial surgen dos particularidades de la
relacin entre intereses y acciones individuales e intereses y acciones colectivos. En primer lugar,
cualquier consumidor que se considere afectado podr hacerse parte en el juicio: en segundo,
mientras el procedimiento se encuentre pendiente ninguno de los demandantes podr deducir
demandas de inters individual fundada en los mismos hechos.
El Mensaje original del Proyecto modificatorio del Ejecutivo prescriba en esta materia la
existencia de un procedimiento o de una fase declaratoria y, posteriormente, de una fase de
procedimiento indemnizatorio. Sin embargo las reticencias y desconfianzas que an existen
respecto de las denominadas class actions hicieron que el Congreso introdujera una fase de
estudio de admisibilidad de la demanda y que corresponde a una suerte de antejuicio que requiere el
cumplimiento de una serie de requisitos, el pronunciamiento del juez y, eventualmente la recepcin
del asunto a prueba.
Es as como el tribunal competente (juzgado de polica local( deber verificar respecto de la
demanda, el cumplimiento de una serie de requisitos, a saber: que la accin ha sido deducida por
uno de los legitimados activos sealados en el artculo 51, que la conducta de que se trate afecta el
inters colectivo o difuso de un grupo de consumidores en los trminos del artculo 50, que la
accin precisa los hechos que afectan los referidos intereses colectivo o difuso y que el nmero de
potenciales afectados justifica la necesidad econmica o procesal de tramitar el asunto de
conformidad a este procedimiento, efectuado un anlisis de costos y beneficios.
El demandado puede efectuar las argumentaciones que estime pertinentes y el asunto puede
ser recibido a prueba por el juez. Si es declarada admisible el demandante deber efectuar la
publicacin de avisos destinados a que otros consumidores conozcan del procedimiento y se hagan
parte en caso de estimarse afectados. Sin embargo, en una curiosa norma que nuevamente revela
desconfianza respecto de la institucin, se seala que no obstante lo dispuesto en los incisos
anteriores, si aparecen nuevas circunstancias que justifiquen la revisin dela admisibilidad
declarada, cualquier legitimado activo podr iniciar ante el mismo tribunal una nueva accin.

Recin tras esta fase se inicia el proceso declarativo propiamente tal al cabo del cual
se puede concluir con una sentencia que declare la responsabilidad del demandado,

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sentencia que producir efectos erga omnes, salvo respecto de otros juicios que respecto del
mismo proveedor se encuentren pendientes y donde ya se haya citado a las partes a or
sentencia y salvo respecto de aquellos que efecten reserva de sus derechos para hacer
efectivas las responsabilidades en un proceso distinto. Tras esta declaracin, los
beneficiados pueden demandar la respectiva indemnizacin o reparacin, de conformidad a
lo prescrito en los artculos 54 A y siguientes.
En la sentencia que acoja la demanda, el juez, adems de lo dispuesto en el artculo 170
del Cdigo de Procedimiento Civil, deber:
a)
Declarar la forma en que tales hechos han afectado el inters colectivo o difuso de los
consumidores.
b)
Declarar la responsabilidad del o los proveedores demandados en los hechos denunciados y
la aplicacin de la multa o sancin que fuere procedente.
c)
Declarar la procedencia de las correspondientes indemnizaciones o reparaciones y el monto
de la indemnizacin o la reparacin a favor del grupo o de cada uno de los subgrupos, cuando
corresponda.
d)
Disponer la devolucin de lo pagado en exceso y la forma en que se har efectiva, en caso
de tratarse de procedimientos iniciados en virtud de un cobro indebido de determinadas sumas
de dinero. En el caso de productos defectuosos, se dispondr la restitucin del valor de aquellos
al momento de efectuarse el pago.
e)
Disponer la publicacin de los avisos a que se refiere el inciso tercero del artculo 54, con
cargo al o a los infractores 73
La sentencia ejecutoriada que declare la responsabilidad del o los demandados producir
efecto erga omnes, con excepcin de aquellos procesos que no hayan podido acumularse conforme
al nmero 2) del inciso final del artculo 53, y de los casos en que se efecte la reserva de derechos
que admite el mismo artculo. 74
XI. Bibliografa de desarrollo.
1. Acevedo, Rafael A. El modelo de la competencia basada en la eficiencia de las propias
prestaciones y la publicidad desleal.
2. Aimone Gibson, Enrique. Derecho de proteccin al consumidor. Editorial Jurdica
Conosur. Santiago. 1998.
3. Carpio, Miguel. La competencia desleal y sus efectos sobre la dinmica del mercado
en www.procompetencia.gov.ve!dinamicamercado.html
4. Consejo de Autorregulacin y tica Publicitaria. Cdigo chileno de tica publicitaria
en www.conar.cl
5. Corral Talciani, Hernn (Coordinador). Derecho del consumo y proteccin al
consumidor. Universidad de Los Andes. Santiago. 1999.
6. Dromi, Roberto, Miguel Ekmekdjian y Julio Rivera. Derecho Comunitario. Ediciones
Ciudad Argentina. Buenos Aires. 1995.
7. Fernndez Fredes, Francico. Manual de derecho de chileno de proteccin al
consumidor. Editorial LexisNexis. Santiago. 2003.
8. Holz, Eva. Mercado y derecho. Fundacin de Cultura Universitaria. Montevideo.
1993.
9. Ley 3/1991 de Competencia Desleal. Espaa.
10. Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratacin. Espaa.
73
74

Ley N 19.496, Artculo 53 C, inciso 1.

Ley N 19.496, Artculo 54, inciso 1.

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11. Lpez Santa Mara, Jorge. Los contratos. Parte general. Editorial Jurdica de Chile.
Santiago. 1986.
12. Mensaje del Proyecto de Ley relativo a los Derechos de los Consumidores.
13. Mensaje del Proyecto de Ley que modifica la Ley N 19.496, sobre proteccin de los
derechos de los Consumidores. Septiembre, 2001.
14. Pizarro Wilson, Carlos. La proteccin de los consumidores en materia contractual.
Editorial Jurdica Conosur. Santiago. 1999.
15. Tapia R., Mauricio y Jos Miguel Valdivia O. Contrato por adhesin. Editorial
Jurdica de Chile. Santiago. 2002.
16. Unidad de Apoyo al Proceso Legislativo. Intereses colectivos y difusos. Derecho
Comparado. Documentos UAPROL, Ao II, N 74. Valparaso. 2002.

Addenda.
Como una simple addenda y fruto de las recientes modificaciones introducidas en la Ley de
Defensa de los Derechos de los Consumidores, haremos una transcripcin de aquellas normas que
hacen referencia a la celebracin por medio informticos o a distancia, dada la importancia que
estos recursos tecnolgicos tienen en la actualidad.
Artculo 3 bis: El consumidor podr poner trmino unilateralmente al contrato en el plazo de 10
das contados desde la recepcin del producto o desde la contratacin del servicio y antes de la
prestacin del mismo, en los siguientes casos:
a) En la compra de bienes y contratacin de servicios realizada en reuniones convocadas o
concertadas con dicho objetivo por el proveedor, en que el consumidor deba expresar su
aceptacin dentro del mismo da de la reunin.
b) El ejercicio de este derecho se har valer mediante carta certificada enviada al proveedor,
al domicilio que seala el contrato, expedida dentro del plazo indicado en el
encabezamiento;
En los contratos celebrados por medios electrnicos, y en aqullos en que se aceptare una
oferta realizada a travs de catlogos, avisos o cualquier otra forma de comunicacin a distancia, a
menos que el proveedor haya dispuesto expresamente lo contrario. Para ello podr utilizar los
mismos medios que emple para celebrar el contrato. En este caso, el plazo para ejercer el derecho
de retracto se contar desde la fecha de recepcin del bien o desde la celebracin del contrato en
caso de servicios, siempre que el proveedor haya cumplido con la obligacin de remitir la
confirmacin escrita sealada en el artculo 12 A. De no ser as, el plazo se extender a 90 das. No
podr ejercerse el derecho de retracto cuando el bien, materia del contrato, se haya deteriorado por
hecho imputable al consumidor.
Artculo 12 A: En los contratos celebrados por medios electrnicos, y en aquellos en que se
acepare una oferta realizada a travs de catlogos, avisos o cualquiera otra forma de comunicacin
a distancia, el consentimiento no se entender formado si el consumidor no ha tenido previamente
un acceso claro, comprensible e inequvoco de las condiciones generales del mismo y la posibilidad
de almacenarlos o imprimirlos.
La sola visita del sitio de Internet en cual se ofrece el acceso a determinados servicios, no impone
al consumidor obligacin alguna, a menos que haya aceptado en forma inequvoca las condiciones
ofrecidas por el proveedor.
Una vez perfeccionado el contrato, el proveedor estar obligado a enviar confirmacin escrita del
mismo. sta podr ser enviada por va electrnica o por cualquier medio de comunicacin que

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garantice el debido y oportuno conocimiento del consumidor, el que se le indicar previamente.

Dicha confirmacin deber contener una copia ntegra, clara y legible del contrato.
Artculo 28 B: Toda comunicacin promocional o publicitaria enviada por correo electrnico
deber indicar la materia o asunto sobre el que versa, la identidad del remitente y contener una
direccin vlida a la que el destinatario pueda solicitar la suspensin de los envos, que quedarn
desde entonces prohibidos.
Los proveedores que dirijan comunicaciones promocionales o publicitarias por medio de correo
postal, fax, llamados o servicios de mensajera telefnicos, debern indicar una forma expedita en
que los destinatarios podrn solicitar la suspensin de las mismas. Solicitada sta, el envo de
nuevas comunicaciones quedar prohibido.
Artculo 32: La informacin bsica comercial de los servicios y de los productos de fabricacin
nacional o de procedencia extranjera, as como su identificacin, instructivos de uso y garantas, y
la difusin que de ellos se haga, debern efectuarse en idioma castellano, en trminos
comprensibles y legibles, en moneda de curso legal, y conforme al sistema general de pesos y
medidas aplicables en el pas, sin perjuicio de que el proveedor o anunciante pueda incluir,
adicionalmente, esos mismos datos en otro idioma, unidad monetaria o de medida.
Tratndose de contratos ofrecidos por medios electrnicos o de aqullos en que se aceptare una
oferta realizada a travs de catlogos, avisos o cualquiera otra forma e comunicacin a distancia, el
proveedor deber informar, de manera inequvoca y fcilmente accesible, los pasos que deben
seguirse para celebrarlos, e informar, cuando corresponda, si el documento electrnico en que se
formalice el contrato ser archivado y si ste ser accesible al consumidor. Indicar, adems, su
direccin de correo postal o electrnico y los medios tcnicos que pone a disposicin del
consumidor para identificar y corregir errores en el envo o en sus datos.

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