GALN MUOZ, Alfonso.

La problemtica utilizacin del principio de

precaucin como referente de la poltica criminal del moderno derecho
penal. Hacia un Derecho penal del miedo a lo desconocido o hacia uno
realmente preventivo?. Revista de Estudios de la Justicia, [S.I.], n. 22,
nov.
2015.
Disponvel
em
http://www.rej.uchile.cl/index.php/RECEJ/article/view/37588/39242.
Acesso
em 4 de jan. de 2016. (p. 69-117)
p. 70
As, La aparicin y expansin del uso de tecnologas como la nucleas, las
biotecnolgicas, las informticas, las relativas a la nanotecnologa o incluso
la utilizacin conjunta de varias de ellas al mismo tiempo, en alguna de las
nuevas modalidades de las denominadas tecnologas convergentes han
abierto formidables posibilidades para el desarrollo del ser humano, pero,
tambin y paralelamente, han generado la aparicin de unos riesgos
enormes, y hasta hace bien poco completamente desconocidos, que podran
llegar a acabar con la raza humana o incluso con toda la vida conocida en el
planeta.
p. 71
() como seala Luhmann, nos encontramos ante unos individuos y una
sociedad que cada vez son ms reacios a considerar que los daos que
puedan llegar a sufrir puedan venir de lo que este autor califica como
peligros, es decir, de fuentes que no pueden generar responsabilidad para
ninguna persona por ser incontrolables, para pasar a entender que
prcticamente todos ellos proceden de riesgos, esto es, de focos que
pueden y deben controlarse y que, consecuentemente, tambin pueden
generar responsabilidad para aquel que nos los gestione como es debido.
En efecto, la enorme complejidad de las modernas tecnologas, la gran
cantidad de factores y variables que influyen en su utilizacin, unida al
carcter novedoso de sus ltimos desarrollos y aplicaciones lleva, en no
pocas ocasiones, a que ni siquiera los mayores expertos en la materia
puedan prever y determinar con certeza qu efectos y resultados pueden
generar su implantacin y empleo.
p. 72
La incertidumbre, por tanto, parece inherente al uso de este tipo de
tecnologas, pudiendo incluso decirse que cuanto ms compleja y novedosa
sea la tecnologa en cuestin y ms distante en el tiempo sean los efectos
que su uso pueda llegar a producir, mayor ser la inseguridad o
incertidumbre con la que podremos atrevernos a afirmar o a negar su
posible generacin.
No nos movemos, por tanto, en entornos que se desarrollen conforme a
unas leyes cientficas conocidas, plenamente constatadas, incontrovertidas,
inamovibles y condensables en frmulas generales y inmutables, sino en

uno que se rige por las mucho ms inseguras normas de probabilidad y

incertidumbre, lo que supone un verdadero reto para el derecho que ha de
regular la posible utilizacin de dichas tecnologas, ya que le obliga a tomar
decisiones y, en su caso, a atribuir responsabilidades por su uso, sin poder
basarse en la seguridad que dan las supuestamente incontrovertidas reglas
o leyes cientficas tradicionales.
p. 75
De forma general, se puede decir que el principio de precaucin lo
que determina es que el derecho podr intervenir limitando a
libertad
de
los
ciudadanos,
estableciendo
restricciones,
prohibiciones e incluso previendo sanciones, en relacin con
aquellas conductas respecto de las cuales exista sospecha o
indicios de que pueden dar lugar a la produccin de resultados
catastrficos o irreversibles para el medioambiente o la salud de
las personas, por ms que exista incertidumbre cientfica sobre la
realidad de dicho riesgo y su extensin, lo que, si ya de por s da un
fundamento de cuestionable legitimidad para que, por ejemplo, el derecho
administrativo pueda limitar la libertad empresarial de los ciudadanos que
quieran efectuar tal tipo de actividades, todava plantea ms dudas a la
hora de servir como posible fundamento de una posible y eventual
utilizacin del mucho ms represivo derecho penal para hacerlo. (sem
grifo no original)
p. 79
De hecho, se ha llegado a afirmar que existen ms de veinte definiciones
diferentes de dicho principio, todas las cuales no son compatibles entre s,
lo que evidentemente puede llevar, y de hecho lleva, a que en ocasiones se
invoque para sustentar soluciones diametralmente contrapuestas respecto
de supuestos de hecho o casos idnticos o muy similares y tambin a que la
doctrina penal asuma posiciones frente a dicho principio que van desde el
ms radical de los rechazos hasta la ms encendida defensa de la necesidad
de su existencia y utilizacin.
GALN MUOZ, apoiando-se na classificao realizada por PARIOTTI, afirma
que as variadas definies do princpio da precauo podem ser divididas
em dois grupos de significantes: aquele que chamou, em primeiro lugar, de
classificao dbil e as denominadas verses fortes. A primeira diviso
entoava que (...) la ausencia de prueba absoluta de la daosidad asociada
al uso de una sustancia o a la realizacin de una actividad no deba ser una
razn que impediese a las instituciones regular y restringir dichas conductas
(). Por sua vez, as verses fortes do principio da precauo, (...)
consideraba que dicho principio no solo permita, sino que exiga la
implementacin de medidas preventivas si la sustancia o actividad en
cuestin apareca como daina para la salud o el medioambiente, aunque
tal lesividad no hubiese sido todava plenamente comprobada..

p. 81
Centrando sua ideia na definio apresentada na Comunicao da Comisso
Europeia, editada en 2 de fevereiro de 2000, o autor afirma que (...) de
forma sinttica, se puede decir que dicha comunicacin parte de la
realizacin de uma clara divisin entre la fase de evaluacin cientfica y la
de gestin del riesgo..
A primeira fase consistiria, portanto, naquela (...) em que los expertos,
atendiendo a los princpios de excelencia, independencia y transparencia
deben: 1) identificar el peligro (...); 2) caracterizar el riesgo, definiendo en
trminos cuantitativos y cualitativos dichos posibles efectos; 3) evaluar la
probabilidad de la exposicin a la fuente de dichos posibles perjuicios y 4)
caracterizar el riesgo, lo que les obligar a definir cuantitativa y
cualitativamente la probabilidad, frecuencia y gravedad de dichos riesgos
para la salud o el medioambiente..
p. 82
En realidad, dicho principio actuar en la segunda fase, en la de la gestin
de riesgos, es decir, en la fase poltica de determinacin del nivel de riesgo
que se puede llegar a generar de forma permitida, ya que lo que har ser
permitir, no obligar, a que en esta fase se puedan adoptar medidas
restrictivas de la liberta de los ciudadanos, aun cuando los estudios
realizados en la fase de evaluacin no demuestren plenamente la realidad
de la existencia del riesgo para la salud o el medioambiente, siempre y
cuando, eso s, dichas limitaciones respeten los principios de la
proporcionalidad, no discriminacin, en lo que se refiere a su aplicacin, y
congruencia o coherencia respecto de lo realizado en situaciones
anteriores..
p. 83
Alfonso GALN MUOZ aponta o caso da encefalopatia espongiforme a
doena da vaca louca - ??????? COMENTRIO AO CASO!!!! E dos antibiticos
e hormnios de crescimento ????????
p. 84
Todo ello lleva, como fcilmente se puede comprobar, a que desde la UE se
mantenga una visin del principio de precaucin muy alejada de su
concepcin fuerte o maximalista. Una versin que, de hecho, no solo es
mucho ms moderada que la fuerte, sino que tambin est mucho ms
matizada, delimitada y elaborada, desde el punto de vista tcnico-jurdico
que ella, lo que, a nuestro modo de ver, ha de tener una incidencia
indudable a la hora de valorar la posible introduccin y utilizacin del
mencionado principio en el derecho penal..
p. 85

() esta concepcin a definio dbil sita el uso del principio de

precaucin en el mbito de la gestin poltica de riesgos, no en el de
evaluacin cientfica de los mismo, y se fundamenta, precisa y
necesariamente, en los resultados que los cientficos hayan adoptado
durante esta primera fase, ya que solo una vez que dicho anlisis haya
constatado la plausibilidad del riesgo, pero no haya podido determinar con
total certeza y de forma unnimemente aceptada la existencia y extensin
del mismo, podr decidirse controlarlo atendiendo a criterios puramente
precautorios..
p. 86
As pues, el punto de partida del uso del principio de precaucin es que,
pese a que haya controversia o incertidumbre cientfica respecto de la
posible peligrosidad de las conductas que nos ocupan, su realizacin solo
podr verse prohibida o limitada en la medida en que la ciencia haya
aportado una estimacin o pronstico delimitado, fundamentado y
sostenible respecto de dicho carcter. Discutido y rebatido incluso por otras
fuentes cientficas, pero pronstico, al fin y al cabo, en el que se afirmar
que la actividad puede dar lugar a unos daos concretos y definidos para
valores tan esenciales como la vida, la salud o el medioambiente ()..
De hecho, si el peligro consiste y siempre ha consistido en un juicio de
pronstico respecto de la posible produccin futura de un resultado lesivo,
para determinar se una conducta que, por ejemplo, nunca antes se ha
realizado, es peligrosa o no, esto es, si puede llegar a ocasionar una lesin o
no, tendremos necesariamente que atenernos a los conocimientos, informes
y pronsticos que nos aporte la ciencia respecto de dicha cuestin en el
momento que vayamos a analizar..
A determinao do carter perigoso da conduta que se pretende realizar,
em cotejo com a possibilidade de aplicao, ou no, do princpio da
precauo, segundo GALN MUOZ:
(...) tendremos que realizar el pronstico referido a su peligrosidad
atendiendo a los conocimientos que tenemos antes de que la accin se
llegue a efectuar y no a los que adquiriremos despus de que se haya
realizado, lo que se supone realizar, precisamente, el juicio o valoracin
respecto de dicha conducta que exige, precede y fundamentar, en su caso,
el posible uso del principio de precaucin para prohibir o limitar su eventual
realizacin..
Resulta incorrecto, por tanto, afirmar que cuando este principio se utiliza
no existe peligro o el mismo an no ha sido constatado. No se habr
constatado la existencia del resultado lesivo, ni, por supuesto, la del curso
causal entre este y la previsin o pronstico racionalmente fundado de que
tales efectos se podran llegar a ocasionar como consecuencia de la
realizacin de dicha actuacin, con lo que habr que entender que su

ejecucin generar un riesgo y, por tanto, podr y deber ser considerada

como peligrosa.
VIDE NOTA 46
p. 87
De hecho, las conductas que pueden ser prohibidas o limitadas atendiendo
a parmetros precautorios generaran un riesgo que () existir aun cuando
su realizacin no llegue finalmente a producir el resultado lesivo
pronosticado (). Es ms, generarn un riesgo que, de hecho, tampoco
desaparecer cuando se constate, despus de su realizacin, que, en
realidad, no era cierto que su ejecucin pudiese llegar a producir los
resultados lesivos que inicialmente se pronosticaron que podra ocasionar
(), precisamente por haber valorado su peligrosidad de una forma ex ante
y no ex post, tambin tendremos que entender que quien efecta una da las
actuaciones sobre las que la ciencia afirmaba, cuando se realiz, que poda
ocasionar determinados efectos lesivos, ejecuta una conducta peligrosa que
continuar teniendo dicho carcter, aunque, finalmente y una vez se haya
llevado a cabo, se demuestre que no era realmente idnea para llegar a
generarlos..
VIDE NOTA 48 De hecho, y como seala HUELIN (2004), p. 369, no cabe
invocar el principio de precaucin si no se ha realizado una evaluacin
previa y cientfica, que debe ser lo ms completa posible, pues en otro caso,
y como seala el citado autor, no hay incertidumbre, sino simples
ignorancia.
p. 87-88
Existe, por tanto, en todos los casos a los que se puede aplicar la
concepcin dbil del principio de precaucin un peligro real y plausible,
como lo son todos los riesgos, y que, adems, lejos de ser incierto o
indeterminado, como pretendieron algunos autores, estar claramente
definido y determinado, ya que () una de las tareas que tiene que
realizarse durante la evaluacin cientfica del riesgo, previa y
fundamentadora de la posible utilizacin del principio de precaucin en su
fase de gestin, ser precisamente la de determinar valores a los que la
conducta en cuestin podr afectar as como la intensidad con la que podr
hacerlo, con lo que se definir de forma precisa a qu bienes jurdicos
podra afectar el peligro generado y en qu medida podra llegar a hacerlo.
p. 88
VIDE NOTA 49
p. 91
() tambin nos lleva a rechazar que se pueda considerar que en dichos
casos se aplique () una inversin de la carga de la prueba respecto de la

constatacin del peligro, contraria a la persona o entidad que quiera o

pretenda realizar la actividad que vendra a generarlo, ya que parece
evidente que, una vez se ha considerado de forma racional y cientfica que
dicha conducta era peligrosa y, en consecuencia, se ha decidido imponer
una medida preventiva tendente a controlar su peligrosidad, exigirle a quien
pretenda realizarla, levantando tal medida, que aporte una prueba que
demuestre el error sufrido en el proceso de evaluacin que llev a su
adopcin, lejos de suponer una inversin de la carga de la prueba en su
contra (), solo representa una lgica y adecuada distribucin de dicha
carga, que atender plenamente acorde con la valoracin que se habra
hecho respecto de la prueba que habra practicado hasta ese momento..
p. 93
VIDE NOTA 59 a aplicao do princpio da precauo se daria frente aos
riscos nomolgicamente incertos, haja vista que, ao estarmos diante de
situaes de (...) gran potencial de dao y prominente irreversibilidade, las
apuestas podran ser consideradas demasiado altas para ser examinadas a
la luz de mecanismo de responsabilidade retroactivos.
p. 94
As, se ha dicho que los delitos que castigan peligros sustendados em dicho
principio, no sono verdaderas figuras de peligro, sino conforme aponta
GALN MUOZ, ao referir-se parte da doutrina suponen la aparicin de
unos delitos de peligro incierto, por considerar que la falta de saber
cientfico hace que se sustenten sin tener constancia de la existencia real de
peligro en su realizacin o sin saber siquiera cual el bien jurdico al que
podran llegar a afectar, con lo que su aparicin llevara a la creacin de
figuras de simple desobediencia.
PONTO DE CONTATO COM O FUNCIONALISMO SISTMICO DE JAKOBS, ONDE
OS DELITOS FUNDADOS EM APORTES DO PRINCPIO DA PRECAUO
PODERIAM PROTEGER, AO INVS DE BENS JURDICOS ESSENCIAIS E
PASSVEIS DE TUTELA PENAL, A SIMPLES ESTABILIZAO DE EXPECTATIVAS
DE CONTATO SOCIAL.
VIDE NOTA 64