Portal de belen

La actora, Portal de Beln Asociacin Civil s/ fines de lucro, promovi una accin de
amparo con el objeto de que se revoque la autorizacin otorgada por el Ministerio de
Salud y Accin Social, se prohiba la fabricacin, distribucin y comercializacin del
frmaco de Laboratorios Gador S.A., cuyo nombre comercial es Imediat., en virtud de
considerar y probar que dicho frmaco tiene efectos abortivos
La jueza de Primera Instancia Titular del Juzgado Federal Nro. 3 de la ciudad de
Crdoba , hizo lugar a la accin de amparo incoada por entender que el frmaco
atentaba contra la vida por los siguientes argumentos :

Qu se reclam? : la actora reclam por amparo el retiro de la autorizacin

otorgada y que se prohiba la fabricacin, distribucin y comercializacin de Imediat

Por qu se reclam? :
Por cuestiones de hecho: porque dicho frmaco posee un mecanismo operativo que
despus de la concepcin impide el implante o elimina al embrin recin implantado. El
resultado es la muerte de una persona humana
Por cuestiones de derecho: porque las normas jurdicas
positivas protegen la
vida desde la concepcin.
Por derecho procesal constitucional: Amparo art. 43 CN y ley 16.986
DECISION DE LA CAMARA
La demandada, Laboratorios Gador S.A., recurre la sentencia de Primera Instancia y el
Tribunal de Alzada , la Sala B de la Cmara Federal de Crdoba, resuelve hacer lugar a
la misma. El argumento que esbozaron es el siguiente: No procede el amparo pues no
hay ilegalidad manifiesta de la conducta de la demandada y se trata de cuestiones
opinables.
Entre otros argumentos estimaron que corresponde revocar la sentencia en todas sus
partes y en consecuencia rechazar la accin de amparo intentada, por resultar la
pretensin ejercitada absolutamente ajena al mbito de judiciabilidad del Poder
Judicial de la Nacin.( secciones V y VIII del voto).
En el primer voto se sostiene que la cuestin a determinar es la siguiente: a)Si la
fecundacin del espermatozoide y el vulo constituye per se el acto de la concepcin o
el comienzo de la vida humana(...) ; o b) Si tambin se requiere para el inicio de la vida
la implantacin o anidacin del vulo fecundado en el tero materno, expresando que
sera procesalmente imposible la ponderacin integral, definitiva y total del asunto en
el estrecho marco de un proceso sumarsimo, y humanamente desmedida la pretensin
intelectual de una resolucin con esos alcances y que estas cuestiones no deben
discutirse en los Tribunales, sino en otros mbitos intelectuales.
Igual es la resolucin pronunciada por los otros dos camaristas : la cuestin a resolver
requiere la determinacin del momento de comienzo de la existencia del ser humano.
OBSERVACIONES : realizamos, pues, un breve anlisis que consideramos
indispensable para que se comprenda lo inexplicable y contradictorio de este fallo.
La cuestin a resolver no es la planteada por la actora:
Recordemos que la actora solicit la revocacin de una autorizacin y que se
decrete la prohibicin de fabricar y vender el frmaco que produce la muerte de los
nios. Esta es sin lugar a dudas una cuestin judiciable y no estamos frente a cuestiones

abstractas o cientficas o no jurdicas. Sostener esto ltimo es alterar la pretensin de la

actora.
Los tres votos sostienen que la cuestin es resolver el momento en que comienza a
existir el ser humano. Ante todo es necesario considerar y determinar ciertos conceptos
para avanzar en el tema que nos ocupa para ello recurrimos a la doctrina. Nerio Rojas
en su libro Medicina Legal define: Aborto es la interrupcin provocada del
embarazo, con muerte del feto, fuera de las excepciones legales. El aborto criminal
podra definirse segn Cuello Caln como la muerte del fruto de la concepcin en
cualquiera de los momentos anteriores a la terminacin de la gestacin, con o sin
expulsin del vientre de la madre. ( Tres Temas Penales Borch, Barcelona 1995, pg.
23)
R. C. Nez, expone que su esencia reside, desde que el sujeto pasivo es un feto, en la
interrupcin prematura del proceso de la gestacin mediante la muerte de su fruto. Por
consiguiente, son presupuestos materiales indefectibles del aborto: a) la existencia de un
embarazo, b) la vida del feto y c) su muerte a raz de los medios abortivos utilizados al
efecto.( Derecho Penal Argentino .P.E. T.III, pg.163).
Es el primero de estos presupuestos (la existencia de un embarazo), el que nos ocupa.
La pregunta es entonces: Desde cundo hay embarazo?. Es decir, desde cundo
comienza la vida del feto, bien jurdico protegido: El cdigo penal incluye el aborto
entre los delitos contra la vida. La vida del feto ha sido y es el bien resguardado por
nuestra legislacin punitiva del aborto.( R.C. Nez. Ob. Cit.pg. 160). Es a partir de
este interrogante que se han suscitado posturas divergentes, las que se detallan a
continuacin:
a)
Desde el momento de concepcin,( unin de las clulas germinales : el huevo
femenino es fecundado por el semen).
b)
Desde la formacin del sistema nervioso.( catorce das posteriores a la
fecundacin)
c)
Hay feto con vida a partir del 3er. mes de embarazo, antes es embrin
d) Desde la anidacin y fijacin del huevo o cigoto en el tero materno( siete das
posteriores a la fecundacin). Esta el la postura a la que adhiere el fallo comentado.
La mayora de la doctrina apoya la primera de estas tesis. Es el preciso momento
de la concepcin el que se considera que da comienzo a la vida humana, vida del
feto
En efecto como sostiene Soler, nuestra ley penal protege a la vida humana desde el
momento de la concepcin hasta la muerte natural. La muerte del feto es punible en
todo momento a partir del comienzo de la gestacin, as es indiferente que se trate de un
embrin recin formado o de un feto prximo a la madurez. Esta es doctrina
comnmente admitida, slo se apartan de ella los que piden la impunidad del aborto
practicado dentro de ciertos plazos de tiempo ( 7 das, 14 das, 3 meses...) a partir de la
concepcin.
Conclusin: En todo el Derecho argentino, los nicos que dudan si la concepcin por s
misma origina la vida humana o , adems habra que aadirle la anidacin, son los tres
integrantes de la sala B de la Cmara Federal de Crdoba.
Pero la cuestin aqu planteada no tiene relevancia jurdica en la controversia que
nos ocupa, ya que es la ley vigente aplicable la que nos dice que el nasciturus tiene
derecho a la vida desde su concepcin. Es el legislador el que ha dado la respuesta,
ms all de las diferentes opiniones que puedan surgir al respecto.

EL FALLO DE LA CORTE
La actora llega a la Corte por medio de un recurso extraordinario. La que sostiene entre
otros no menos importantes argumentos :

Que dicho recurso es siempre admisible cuando est en juego el derecho a la vida
previsto en en la Constitucin Nacional , los diversos Tratados Internacionales y la ley
civil ( art. 75, inc. 22 C.N., 4.1. Pacto San Jose de Costa Rica, 6 Convencin sobre los
Derechos del Nio, 2 Ley 23.849 y Ttulo III y IV de la Seccin Primera del Libro I del
Cdigo Civil) . Sostiene que ...el comienzo de la vida tiene lugar con la unin de los
dos gametos, es decir con la fecundacin... ...tan pronto como los veintitrs
cromosomas paternos se encuentran con los veintitrs cromosomas maternos est
reunida toda la informacin gentica necesaria y suficiente para determinar cada una de
las cualidades innatas del nuevo individuo....que el nio deba despus desarrollarse en el
vientre de la madre no cambia estos hechos, la fecundacin extracorporea demuestra
que el ser humano comienza con la fecundacin...

Que asimismo , ...es un hecho cientfico que la construccin gentica de la

persona est all preparada y lista para ser dirigida biolgicamente pues el ADN del
huevo contiene la descripcin anticipada de toda la ontognesis en sus ms pequeos
detalles

Que, en forma coincidente con este criterio se expidi, por abrumadora mayora,
la Comisin Nacional de Etica Biomdica, a solicitud del seor ministro de Salud y
Accin Social con motivo de la sentencia dictada en Primera instancia.

Que segn surge del mismo prospecto del frmaco tiene los siguientes modos de
accin: ...inhibir la fertilizacin, modificando el tejido endometrial producindose una
asincrona en la maduracin del endometrio que lleva a inhibir la implantacin

Que este ltimo efecto sealado es una amenaza efectiva e inminente al Bien
Jurdico primordial de la vida que no es susceptiible de reparacin ulterior.
Por todo lo expuesto la Corte ha declarado que el derecho a la vida es el primer
derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislacin positiva que
resulta garantizado por la C.N. y por lo tanto se configura as una situacin excepcional
que revela la necesidad de ejercer la va del amparo para la salvaguarda del derecho
fundamental en juego. Aplicando as el Principio pro homine.
Por ello y a nuestro entender correctamente, se declar procedente el recurso
extraordinario interpuesto, se revoc la sentencia apelada, se hizo lugar a la accin de
amparo y se orden al estado Nacional- Ministerio de salud y Accin Social- que deje
sin efecto la autorizacin , prohibiendo la fabricacin, distribucin y comercializacin
del frmaco abortivo.

CNCrim.l y Correc., sala VII, "Nicolotti, Ana Mara y otra

s/homicidio culposo. Procesamiento y embargo", 18/04/2007,
AR/JUR/10624/2007.
Los derechos de la mujer embarazada y la proteccin de la
persona en gestacin:
Si bien en el ordenamiento nacional vigente la decisin de
interrumpir el proceso de gestacin est vedada y en la

generalidad de los casos es merecedora de reproche penal, ello no

implica que la persona por nacer sea titular de un derecho
absoluto que pueda ser impuesto siempre en desmedro de la vida,
la salud o la dignidad de la mujer embarazada (del voto de la
doctora Peremateu)
ien, cabe recordar que el 15 de marzo de2006, Silvia Zalezki
ingres por la guardia al Hospital Argerich enhoras del
medioda y tras realizrsele diversos estudios, sedispuso su
internacin cerca de las 15:00. A partir de all,
comenz con los preparativos previos comunes al trabajo de
parto, extendindose el proceso hasta las 03:20 del 16 de marzo,
ya que con motivo de una bradicardia fetal, debi practicarse una
intervencin cesrea para extraera la nia. A consecuencia de
ello, se estableci que haba sufrido una asfixia intrauterina que
determin el bito.En este punto del tpico, conforme el
protocolo deautopsia agregado a fs. 120/122, lamuerte de la nia
se produjopor asfixia intrauterina con aspiracin de lquido
amnitico.Surge de la declaracin testifical de Silvia Aurora
Zalezki (fs. 74/75) que en ocasin deconcurrir a controlarse en la
guardia del hospital, le realizaron un monitoreo y una ecografa
para controlar el lquido amnitico....y le manifestaron que si bien
no tena dilatacin tenaque pasar a sala de preparto que le iban
a inducir el parto...al rato la partera le coloc una pastilla va
vaginal para acelerar las contra cciones. Asimismo seal que
alrededor de las 23:15 rompi bolsa y cerca de la 01:00,
lascontracciones se hacan ms fuertes. Luego indic que su
maridole pregunt a los mdicos por qumotivo no le realizaban
unacesrea contestando que todava faltaba, que iban a esperar
paraque tuviera un parto naturaly....an no estaba completamente
dilatada, hallndose de seis y medio. Finalmente, destac que
los mdicos le efectuaron un monitoreo y ....escuch que uno de
ellos
le
deca
al
otro
que
noencontraba
al
beb....segundosdespus, la trasladaron rpidamente al quirfano
y le colocaronanestesia total.
En ocasin de prestar declaracin indagatoria, la imputada
Nicolotti manifest que la internacin de Zalezki haba

sido dispuesta con el objeto de realizar un mejor control, pero que

en ningn momento se intent o si quiera se evalu
la posibilidad de practicar una induccin delnacimiento. Agreg
que, en concreto, el trabajo de parto se
inici espontneamente a las
23:55, ocasin en que se produjo la
rotura de la bolsa en forma
natural. Relat que a partir de en
tonces se estableci un control
que incluy el monitoreo fetal
permanente hasta la prctica
quirrgica, momento en el que la
nia se encontraba en perfectas
condiciones, al menos hasta las
03:20, cuando se estableci una
disminucin de los lati
dos cardacos del beb.
A su turno, tambin en
los trminos del artculo 294
del cdigo adjetivo, Paulina Rour
a explic que la paciente haba
sido internada para un mejor
control habida cuenta que
presentaba un cuadro
de oligoamnios. En igual sentido que su
consorte de causa, refiri negati
vamente que se hubiera inducido
el parto en momento alguno, sino
que por el contrario, esto haba
ocurrido en forma natural, alrede
dor de la medianoche de la
jornada en la que fuera hospitaliz
ada. Adujo, del mismo modo, que
al igual que su colega, no advirt
i la necesidad de practicar una
ciruga cesrea, hasta que, a las 03
:20, se detect la irregularidad

de los latidos fetales (bradicardia) y entonces s se orden la

intervencin.
Al consultarse a los facult
ativos del Cuerpo Mdico
Forense si, habida cuenta las ca
ractersticas de la paciente,
hubiera sido recomendable la real
izacin de un parto por cesrea
en lugar de recomendar la perman
encia durante varias horas a la
expectativa de que el proceso se
llevara a cabo naturalmente, los
doctores Florencio Casavilla y En
rique Banti sealaron que por
tratarse de una muje
r de 38 aos, cursando su primer embarazo,
con una edad gestacional de 41,5
semanas, con el diagnstico
ecogrfico de oligoamnios marcad
o y presentando condiciones
(estado del cuello uterino) obstt
ricas desfavorables consideramos
que la situacin de someterla a un
trabajo de parto constituye un
factor de riesgo agregado que
no presenta mayores beneficios
para la paciente y el feto, es por
ello que la cond
ucta obsttrica
ms adecuada, valorando
todo el contexto, era la finalizacin del
embarazo por una operacin ce
srea (fs. 253/

CONFIRMAR el decisorio protocolizado a fs.

262/271, en cuanto dicta el procesamiento de Ana Mara Nicolotti

y Paulina Judith Roura por considerarlas prima faciecoautoras

penalmente responsables del delito de homicidio culposo,
reducindose el monto del embargo a la suma de ciento cincuenta
mil pesos ($ 150.000) para cada una de ellas