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En el presente artculo el autor desarrolla la figura de la tercerizacin laboral, la cual encuentra un arraigo importante en nuestro pas en vista de su reiterada prctica. De esta
forma, a raz de la sentencia del TC recada en el Exp. N 02698-2012-PA/TC, se desarrollan los aspectos jurisprudenciales dados por el Alto Colegiado para este tipo de contratacin as como las caractersticas de la funcin que debe emprender la Autoridad de Trabajo para determinar la desnaturalizacin de la tercerizacin laboral.
INTRODUCCIN
Actualmente en las relaciones empresariales se hace usual la contratacin y utilizacin de empresas que realizan servicios de
tercerizacin laboral exclusivamente para cubrir ciertos aspectos de la cadena productiva, aspectos que no tiene incidencia firme en
el negocio o actividad comercial principal a
la cual se dedica una determinada empresa.
En ese sentido, lo que el legislador tambin
ha credo conveniente regular a travs de la
Ley N 29245 - Ley que regula los servicios
de tercerizacin laboral en nuestro pas, es la
realizacin de ciertos supuestos a travs de
los cuales se desconfiguran o desnaturalizan
las relaciones contractuales que se entablan a
travs de la utilizacin de esta figura comercial-laboral, establecindose expresamente
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RESUMEN
1 COUTURE J, Eduard. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3 edicin, Depalma, Buenos Aires, 1979,
p. 122.
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2 PEIRANO, Jos Walter. Conceptos fundamentales del proceso civil para entender el sistema judicial. En: El Peruano publicado el 12/10/1994.
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derechos indisponibles de los ciudadanos reales personas naturales o ficticios personas jurdicas en nuestra nacin, con la consiguiente y significativa alteracin del orden
comn que debe ejercer el Estado en su rol de
impartir justicia frente a distintas actuaciones
de sus respectivas instituciones.
Es entonces a travs del proceso de accin de
amparo constitucional que se busca el cese de
la afectacin a derechos constitucionales. En
tal sentido, la naturaleza jurdica del proceso
de amparo segn lo establece el profesor Eto
Cruz, se circunscribe a estimar que: el amparo siempre tendr un conjunto de caractersticas esenciales intrnsecas fuera del encuadre
normativo que le asigne cada sistema. Y esta
afirmacin, parte del hecho de que el amparo, bien sea en sus mltiples expresiones con
la que se le mienta y conoce, va a tener como
fin la tutela judicial de urgencia de determinados derechos sui gneris de naturaleza fundamental, distinta de los derechos ordinarios.
En efecto, los derechos fundamentales y los
procesos para su proteccin se han instituido como institutos que no pueden entenderse
de modo aislado, pues tales derechos solo podran realizarse en la medida de que cuenten con mecanismos rpidos, adecuados y eficaces para su proteccin. As, a los derechos
fundamentales, adems de su condicin de
derechos subjetivos del ms alto nivel y, al
mismo tiempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento jurdico, les es consustancial, en paralelo, el establecimiento de herramientas procesales encargadas de tutelarlos,
pues es evidente que derechos sin garantas
no son sino afirmaciones programticas, desprovistas de valor normativo6. Concluye el
citado autor reseando al profesor Antonio
Manuel Pea Freire en su obra La garanta en
el Estado Constitucional de derecho.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Fiscalizacin Laboral. Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 15.
ETO CRUZ, Gerardo. Tratado del Proceso Constitucional de Amparo. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, p. 134.
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ETO CRUZ, Gerardo. Tratado del Proceso constitucional de Amparo. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, pp. 439 - 441.
CRUZ VILLALN, Jess. Descentralizacin productiva y sistema de relaciones laborales. En: Revista de Trabajo y
Seguridad Social. N 13, Madrid, 1994, p. 8.
GONZALES RAMREZ, Luis lvaro y DE LAMA LAURA, Manuel Gonzalo. Desnaturalizacin en las relaciones
laborales. Gaceta Jurdica, Lima, 2010, pp. 143-144.
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Contratista
Tercerizacin
Usuaria
Subordinacin
Trabajadores
No Subordinacin
10 Artculo 2.- Se entiende por tercerizacin la contratacin de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores
estn bajo su exclusiva subordinacin.
Constituyen elementos caractersticos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversin de capital y la retribucin por obra o servicio. En ningn caso se admite la sola provisin de
personal.
La aplicacin de este sistema de contratacin no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de
los trabajadores.
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11 Artculo 3.- Constituyen tercerizacin de servicios, entre otros, los contratos de gerencia conforme a la ley General
de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa, los contratos que tienen por objeto que
un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo.
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Servosa GAS S.A.C., la cual era su colaboradora en la distribucin de los combustibles que
Rycopesa industrializa, produce y comercializa en el mercado peruano al haberse encontrado, la Autoridad de Trabajo, en una
inspeccin realizada a setenta y tres (73) trabajadores de la empresa Servosa (entre ayudantes y choferes de vehculos) y treinta y
dos (32) cisternas de Rycopesa que eran usados por Servosa, por lo que concluyo que
exista una desnaturalizacin del servicio de
tercerizacin contratado entre ambas empresas debido principalmente a que segn el criterio de la Autoridad de Trabajo la empresa
de tercerizacin en este caso Servosa deba
contar con sus propios recursos financieros,
tcnicos y materiales para la realizacin del
servicio convenido entre ambas empresas.
Bajo ese esquema es que en un primer momento Rycopesa impugna la sancin que le
aplica en ente administrativo de trabajo obteniendo una resolucin de segunda instancia
administrativa que sigue el razonamiento de
su a quo, es decir, que se pronuncia a favor de
dejar firme la sancin impuesta a la empresa
impugnante.
Con base en ello, es que la empresa decide
impugnar va judicial la resolucin directoral evacuada por la segunda instancia administrativa de trabajo, procediendo a entablar
una demanda de amparo constitucional en el
Noveno Juzgado Constitucional de Lima argumentando en dicha demanda la violacin,
en el acto administrativo sancionador, de sus
derechos fundamentales relativos al debido
procedimiento administrativo (a la prueba, a
la presuncin de inocencia, a la prohibicin
de aplicar de manera extensiva o analgica
normas que restringen derechos, a la debida
motivacin de resolucin, a la defensa y al
cumplimiento de sentencias que tiene la calidad de cosa juzgada), a la libertad de empresa y a la propiedad. Bajo los argumentos que expresan y delimitan su petitorio el
juzgado en mencin resuelve el pedido declarando infundada la demanda interpuesta,
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argumentando la no afectacin al debido procedimiento administrativo sancionador y, adicionando el hecho de que la autoridad administrativa de trabajo demandada s realiz una
valoracin adecuada de los medios de prueba aportados por la accionante para ejercer su
derecho de defensa, por lo que dicho derecho
fundamental, a criterio del juzgado, tampoco
fue vulnerado.
Es entonces que en virtud de lo antes reseado que la accin materia de tutela de derechos
fundamentales de la empresa Rycopesa, llega al Tribunal Constitucional va demanda de
accin de amparo, en el cual el Colegiado determina como derecho fundamental principal
vulnerado el derecho al debido procedimiento administrativo, realizando un examen pormenorizado del procedimiento administrativo sancionador realizado por la Autoridad de
Trabajo en contra de la empresa recurrente a
fin de determinar la vulneracin, expresada en su demanda, por parte de la empresa
Rycopesa. Es en dicho examen realizado por
la Segunda Sala del Tribunal Constitucional
que se delimitan los siguientes puntos:
a) Afectacin al debido procedimiento seguido por el Ministerio de Trabajo contra
Rycopesa.
El Colegiado establece que mediante
reiterada jurisprudencia ha establecido
que el debido procedimiento administrativo es de observancia y aplicacin obligatoria para todas las entidades y estamentos
de la Administracin Pblica, por lo cual
sus actuaciones deben regirse a no solo a
las normas infralegales sino tambin a las
de orden constitucional. En tal sentido,
establece que respecto de las actas de infraccin que consignan las entidades pblicas deben tener un contenido mnimo
los cuales califica de requisitos ya que
no se tratan de documentos que narran determinados hechos constatados in situ por
parte de los inspectores laborales en este
caso sino que se deben desprender de
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tales hechos y la de
interpretacin concreta de las normas
respectivas vulneradas que configuran la infraccin que
impone la respectiva
sancin.
falta de una adecuada motivacin y justificacin por parte de la Autoridad de Trabajo al momento de emitir un pronunciamiento desprovisto de los principios de
proporcionalidad y razonabilidad, ya que
en el caso particular, para imponerse la infraccin, esta solo se respalda en una entrevista de la mayora de trabajadores de
Servosa, consignando que un reducido
nmero de ellos manifestaron no tener
control de ingresos ni salida y, del mismo
modo, se argumenta que los trabajadores
identificados no se encontraban incluidos en la documentacin laboral puesta a
la vista de los inspectores de trabajo por
parte de la empresa demandante, lo cual
constituy para la administracin, una
desnaturalizacin de la tercerizacin de
plano. Ello constituye, a criterio del Colegiado una inobservancia de los principios
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1. Por la materia que ventila: Por lo general en el caso del amparo administrativo
la controversia va a girar en torno a actos que representan una afectacin concreta de derechos fundamentales de sustento constitucional directo como en el
presente caso materia de anlisis mientras que el contencioso administrativo se
orienta ms bien a la interdiccin de decisiones administrativas que configuren la
afectacin de derechos de configuracin
legal. Es decir, mientras en el primer caso
la materia ser una estrictamente constitucional, en tanto lo que se discute es la
concreta afectacin sobre un contenido o
posicin iusfundamental que se deriva directamente de la Constitucin, en el segundo caso, la posicin subjetiva que se
afecta y que lleva a la interpretacin del
proceso judicial est basada en un derecho que ha sido configurado a nivel legal
o infralegal, por lo que la materia no ser
constitucional, sino legal o simplemente
reglamentaria o administrativa. Delimitado correctamente el amparo como proceso
constitucional administrativo, ello lleva a
considerar, en resumen, que los derechos
de origen y naturaleza administrativa, tales como los derechos nacidos de un contrato o acto administrativo, estn excluidos del mbito amparista, siendo en tales
casos el proceso contencioso-administrativo, el cauce formal de tutela adecuado.
2. Por la sumariedad o urgencia de la tutela que se otorga: Podemos diferenciar claramente el proceso contencioso-administrativo del proceso constitucional, en este
caso del amparo administrativo. Y es que,
dada la naturaleza excepcional, residual o
heroica del amparo, este proceso se yergue actualmente solo para la defensa de
los derechos fundamentales cuando estos
se encuentran amenazados gravemente y
se requiere de un proceso urgente que pueda solucionar el conflicto de una manera
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o arbitrarias de las normas que regulan diversos aspectos del desarrollo y desenvolvimiento de la sociedad peruana, los
que estn estrechamente ligados a derechos fundamentales establecidos en nuestra carta magna y, por lo cual, deben ser
observados de manera obligatoria por parte de dichos rganos a fin de no vulnerarse y perjudicarse al ciudadano como ente
esencial de la sociedad.
3. La figura de la tercerizacin es una figura
arraigada en el tiempo en cuanto a su utilizacin en nuestro pas, es por ello que
el legislador decide acertadamente elaborar una legislacin particular a dicha figura para establecer expresamente cuando
es que nos encontramos frente a su utilizacin en las relaciones que establezcan
las empresas dentro del mercado peruano.
Ello, a efectos de cubrir aspectos de la cadena productiva que no tengan incidencia
expresa en su realizacin. Es decir, que
los aspectos a tercerizarse sean aspectos
que no guarden relacin con la actividad
principal que esta realiza dentro de su cadena productiva, sino que sean desarrollas
por afinidad para la terminacin o el complemento de dicha actividad principal la
cual va ser cubierta con los servicios que
ofrezca la empresa tercerizadora. Cabe resaltar que, tal como lo determina la norma, el mbito de aplicacin de las leyes
reglamentadas, comprende a las empresas principales cuyos trabajadores estn
sujetos al rgimen laboral de la actividad
privada, que tercerizan su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento continuo de los trabajadores
de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo de aquellas.
12 ETO CRUZ, Gerardo. Tratado del Proceso Constitucional de Amparo. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, pp. 443-446.
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