MEMORIA

TEMA:

"SISTEMAS DE PENAS, ALTERNATIVOS AL DE

PRIVASION DE LIBERTAD - SISTEMAS DE
PENAS COMUNITARIAS"

Claudia Elsholz Bravo

Enzo Veglia Mulack.

INDICE:
I.-

INTRODUCCIN..................................................5

II.-

ANTECEDENTES HISTRICOS............................10
a) Historia de las penas.
b) Historia de las penas privativas de libertad.

III.-

FUNDAMENTACION DE LAS PENAS DE PRIVACION DE LIBERTAD............................................23

IV.-

SON EFECTIVAS LAS PENAS PRIVATIVAS DE

LIBERTAD? Y LA REINCIDENCIA..................................25

V.-

NECESIDAD DE CREAR MEDIDAS ALTERNATIVAS A

LA PRIVACIN DE LIBERTAD..............................32

VI.-

NORMAS
INTERNACIONALES
Y
DERECHOS
HUMANOS
EN RELACIN A LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
36
Obligatoriedad delas normas internacionales sobre
derechos humanos.

VII.-

LEGISLACION COMPARADA...............................41
Penas alternativas a la de prisin e intentos de
incorporar las penas comunitarias en numerosos
pases.

VIII.-

LEGISLACIN CHILENA......................................56

a) Constitucin Poltica del Estado en relacin a la

privacin de libertad y sistemas penitenciarios
vigentes.
b) Antecedentes de sistemas alternativos al de
privacin de libertad en Chile.
2

IX.-

SISTEMAS DE PENAS COMUNITARIAS...................96

a) En qu consisten estos sistemas de penas
comunitarias y sus finalidades.
b) Desarrollo del tema.
c) En relacin a qu delitos y personas procedera.
d) Control judicial y Juez de Vigilancia.
e) Se logra la funcin sancionatoria y resocializadora de la pena?
f) Ventajas y desventajas del sistema.
g) Se podra aplicar en Chile?.
CONCLUSIONES.................................................128
BIBLIOGRAFIA.........................................................
131

PRESENTACION

Antes de entrar en materia, es de nuestro

inters aclarar al lector que, si bien este trabajo fue realizado en
conjunto por dos egresados de la carrera de Derecho, la
Introduccin correspondi exclusivamente a doa Claudia
Elsholz Bravo, ya que fue quien percibi ms de cerca la
realidad y problemtica de que trata esta Memoria.

I.-

INTRODUCCIN.

El desarrollo que, como egresada de Derecho, he

tenido hasta el momento, sumado a la experiencia de prctica profesional en la
oficina de la Corporacin de Asistencia Judicial, ubicada en ese entonces, al
interior de la ex Penitenciaria de Santiago, me hizo apreciar y ser testigo del
bien denominado "submundo" en que viven los procesados, y con toda
seguridad, los condenados "rematados" que cumplen sus condenas en los
centros carcelarios existentes en el pas.
Hoy recuerdo, con profundo dolor, el hacinamiento que en dicho Centro existe. Asimismo, el temor que
muchas veces experiment, a raz de las enormes masas
humanas que se agolpaban en los patios y pasillos, agregado a
la falta de personal de Gendarmera de Chile, para brindarme
una eficaz proteccin y poder llegar a la oficina en que
desempeaba mi labor de postulante.
Cabe agregar que, el panorama que se presentaba casi a diario ante mis ojos, no se reduca a lo anteriormente descrito, sino que, como no es difcil imaginar, el
sobrepoblamiento penitenciario, trae aparejado problemas de
salubridad e higiene, homosexualismo, convivencia de reclusos
de edades y condicin dismiles, etc., aspectos que conducen a
hacer, de los recintos penitenciarios, verdaderas escuelas del
crimen, no siendo stos, en ningn caso, una herramienta eficaz
para poner trmino a la delincuencia o, por lo menos, reducirla
a porcentajes menores.
Estoy convencida que las penas deben realizar una doble funcin, por una parte, deben servir de escarmiento al delincuente y por otra, hacer que stas cumplan una
funcin resocializadora, para que, una vez que ste pague su
deuda para con la sociedad, sea reincorporado en ella en trminos satisfactorios, como un ser humano que pueda cumplir
cometidos tiles en el ncleo social.
Los incrementos de los ndices delictuales,
de la poblacin carcelaria y la reincidencia, son realidades
6

respecto a las cuales, pienso, que la privacin de libertad no ha

ofrecido respuestas satisfactorias.
Debo dejar en claro que, este trabajo, no
pretende un abolicionismo de las penas privativas de libertad,
sino que persigue propiciar un reformismo del actual sistema
penitenciario.
Comparto, plenamente, el criterio que la
libertad es de la esencia del hombre. El ser humano, sin este
preciado bien jurdico, se reduce a la nada y dada la importancia y valor que hoy le ha reconocido su rango constitucional, su
privacin, ha de contemplarse slo en los casos calificados que
en nuestro Ordenamiento Jurdico se sealan, justificndose,
nicamente, frente a delitos que importen una significativa
lesin de valores y derechos constitucionalmente relevantes.
Es sabido que, el grueso de la poblacin
penal, pertenece a estratos socioeconmicos bajos, en que, el
denominador comn, es la falta de educacin, escalas de
valores desvirtuadas y, en general, carentes de toda moral, lo
cual hace necesario, con suma urgencia, propiciar un
reformismo del sistema penitenciario, en que se incluyan
nuevas formas de cumplir las penas, pero dentro un marco de
moralidad, generalmente aceptado por la comunidad, en que, el
condenado, logre internalizar valores y cierta educacin.
El ingreso de los delincuentes a centros,
penitenciarios, no logra su rehabilitacin, sino por el contrario,
al interior de stos, aprenden nuevas "tcnicas" para delinquir,
mtodos que ponen en prctica al reincorporarse a la sociedad
a la que pertenecen, reincidiendo, as, la mayora, lo que hace
que se produzca un crculo vicioso que, hasta el momento,
ninguna poltica, ni gobierno, ha sido capaz de enfrentar y
solucionar.
Por otra parte, si bien los gobiernos
reconocen que el problema de la delincuencia es una realidad
tangible y grave, que va en aumento en vez de decrecer, no han
puesto en marcha, hasta ahora, proyectos concretos destinados
7

a buscarle una solucin seria y definitiva. La razn de esto, es

que, polticamente, no resulta atractivo, para las campaas
electorales, propiciar un reformismo del sistema penitenciario o
carcelario, ya que, el grueso de la poblacin electoral, se siente
afectada en este punto muy lejanamente. De este modo, el
problema, no es visualizado en su real magnitud, toda vez que
se considera slo al delincuente en s, siendo que, adems,
debe

considerarse a la sociedad toda, y su seguridad amenazada por

el creciente nivel que el fenmeno de la delincuencia ha
alcanzado. As, el votante, va a preferir un gobierno que
proporcione solucin a problemas que l estima palpables y que
lo afecten de manera directa y actual.
Este trabajo, pretende mostrar una forma
diferente de afrontar el fenmeno de la delincuencia, que
consiste en que, mediante la aplicacin del sistema de penas
comunitarias, la pena cumpla una doble finalidad: por una
parte, sancione al delincuente y, por otra, y en forma simultnea, lo eduque, permitiendo su contribucin a la sociedad, por
medio del trabajo social. De esta forma, se busca poner termino
al crculo vicioso del que ya se ha hecho mencin, logrando
obtener, como resultado, una disminucin de la tasa de delincuencia y de reincidencia.
Como anteriormente he expresado, la
mayora de la poblacin carcelaria, est constituida por
personas de estratos bajos, sin embargo, no por ello deja de
haber delincuentes que provienen de estratos sociales medios e
incluso altos, los que generalmente por contar con mayores
recursos econmicos, pueden "burlar la aplicacin estricta de
las penas".
De esta manera, el sistema de penas
comunitarias tambin pretende exhibir la forma de poner
termino a esta situacin, en que el delincuente que cuenta con
mayores recursos, se encuentra en una posicin ms ventajosa
que el resto.
La evolucin del pensamiento penal, en
relacin a la pena privativa de libertad, ha llevado a concluir
que esta pena debe limitarse en cuanto a su aplicacin, a
aquellos casos en que sea estrictamente necesaria.
La pena privativa de libertad, debiera
cumplir una funcin resocializadora, y ser el ltimo recurso que
el Estado utilice para reaccionar frente a las acciones atentatorias contra los bienes jurdicamente protegidos. Desde este
9

punto de vista, como se explica a lo largo de esta investigacin,

la pena privativa de libertad obstaculiza ostensiblemente la
resocializacin del individuo castigado y constituye el tipo de
sancin penal ms recurrido por la autoridad, en nuestro
sistema carcelario.

10

La pena privativa de libertad requiere, junto

a una mayor humanizacin, del hallazgo de alternativas que
hagan posible una correcta limitacin de esta pena, como por
ejemplo es el servicio comunitario.
En la actualidad existe un aumento en los
ndices delictuales y de poblacin carcelaria por reincidencias,
frente a los cuales la pena de privacin de libertad no ofrece
respuestas satisfactorias.
Actualmente las crceles no reinsertan a los
penados en la comunidad, por el contrario los separan cada vez
ms del ncleo social, siendo por una parte demasiado
traumtico y estigmatizante para el sujeto y su familia y por
otra, demasiado costoso para la colectividad. El principio de la
resocializacin se ha consagrado constitucionalmente en
algunos ordenamientos jurdicos (en la historia ms reciente del
derecho penal).
Desde la perspectiva del estado social y
democrtico del derecho, no basta con enfatizar el principio
resocializador, sino que adems se hace necesario una revisin
a fondo de los recursos con que cuenta el Derecho Penal, analizando no slo su idoneidad terica, para darle cumplimiento,
sino tambin las posibilidades reales y los condicionamientos
prcticos que su aplicacin implicara.
Se trata por consiguiente, de valorar todas
las dimensiones que contribuyen a aproximar las sanciones
penales a su funcin propia, de cara al individuo y a la sociedad,
evitando que se lleguen a producir efectos contrarios a los
propugnados a nivel de principios por un desajuste entre
planteamientos tericos y realidades prcticas.
Desde diversos mbitos se han planteado
interrogantes acerca de la funcin del sistema correccional en el
proceso de justicia penal, no slo en nuestro pas sino en todo el
mundo.

11

Tanto en nuestro pas como en otros, se

observa que la pena privativa de libertad es estigmatizadora y
no resocializadora para el penado. Dado que el rechazo y marginacin se inician en la primera etapa del proceso penal, es que
debera reducirse al mnimo el nmero de detenidos. Los condenados a penas de corta duracin deberan tener otras posibilidades, segn palabras expresadas por el ex Ministro de Justicia,
don Francisco Cumplido, que cabe citar (1993).
Surgen as, las penas alternativas como una
real posibilidad frente a esta necesidad. En nuestro pas no
estamos ajenos a ello; ya en el ao 1983 se dicta la Ley
N18.216, que modifica la remisin condicional de la pena y
establece las medidas de reclusin nocturna y libertad vigilada.
Estas formas de cumplimiento de condenas han contribuido a
reducir la reclusin, especialmente en el caso de quienes
delinquen por primera vez.
La dictacin de esta ley permiti que Chile
continuara con su tradicin progresista en el mbito penalgico.
An as, desde entonces, la aplicacin de
medidas alternativas no ha sido tarea fcil, quedando mucho
por hacer.
Claudia Elsholz Bravo.

12

II.-

ANTECEDENTES HISTORICOS.

12

A.- Historia de las penas.

La historia de las penas va ntimamente
relacionada con la evolucin que ha tenido el Derecho Penal.
En su evolucin histrica, desde los tiempos
primitivos hasta nuestros das, el derecho penal ha pasado por
tres etapas o perodos:
1)

Perodo de la venganza privada;

2)

Perodo teolgico-poltico de la venganza divina y

pblica;

3)

Perodo humanitario.

Estas etapas
regularmente unas a otras.

no

se

han

sucedido

Las penas corporales, se comenzaron a

aplicar desde la ms remota antigedad y se mantuvieron hasta
la Epoca Contempornea. Como por ejemplo: La tortura, muerte
dolorosa y lenta, mutilaciones, azotes, las sanciones colectivas,
etc.
En la Edad Media, tambin se repitieron las
mutilaciones de manos, dedos, pies, orejas, lengua, ojos, as
como la castracin, las marcas, los azotes, en Alemania. En
Francia, durante los siglos XIII, XIV y XV, tambin fueron comn
los azotes, mutilaciones, taladro de lengua, torturas, y an en el
siglo XVIII, al tiempo que se mantenan los azotes, se efectuaba
la marca con hierro candente en forma de "V". En Inglaterra,
recuerda un autor, Cuello Caln, estas penas, que ya haban
1Guzmn

Vial, Manuel;Reflexiones sobre las Penas Privativas de Libertad. Separata de la

Revista de Ciencias Penales, Tomo XXXVII, vol. 2, pgs. 133 a 136.
2Revista Chilena de Ciencia Penitenciaria y de Derecho Penal N8, Diciembre 1983Enero Febrero 1984. Pgs.34 a 37.

13

cesado en Alemania en el siglo XVIII, mantenan toda su

crueldad.

14

Perodo de la venganza privada:

En este perodo, se puede decir que, segn
la opinin tradicional, en toda agrupacin humana primitiva, el
ofendido por el delito o sus parientes, reaccionan contra el
ofensor. Esta reaccin instintiva, era, no slo un derecho, sino
un deber impuesto por la moral.
La necesidad de contener los desbordes de
la venganza, que en un comienzo no reconoci lmites, hizo
aparecer sucesivas limitaciones. Como por ejemplo, el talin,
que significa que no poda inferirse al hechor un mal mayor que
el causado a la vctima. El talin fue considerado un progreso,
porque impuso un lmite al instinto vengativo del hombre. Otro
ejemplo de limitacin, lo constituye el abandono noxal, que
consiste en la entrega del agresor al grupo ofendido para evitar
su reaccin ofensiva.
enganza privada, desapareci ya en la
antigedad, en aquellos pases en que se organiza un poder
pblico fuerte, que toma a su cargo la represin del delito,
especialmente en Grecia y Roma, pero reaparece en la Edad
Media, como consecuencia de la invasin de los brbaros y
sobretodo, de la disgregacin del poder pblico durante la
poca feudal, mantenindose, no obstante, los esfuerzos desplegados por la Iglesia Catlica para extirparla.
2.-

Perodo teolgico-poltico de la venganza divina y

pblica:

En relacin a este perodo, podemos decir

que, las caractersticas esenciales de esta etapa son:
-

Crueldad excesiva en las penas, como por ejemplo,

la ms frecuente era la muerte acompaada de
torturas; las corporales, en forma de mutilaciones,
marcas y azotes; las infamantes, como la
exposicin de la picota; las pecuniarias, multas y,
principalmente, confiscaciones totales o parciales
de bienes. Las penas privativas de libertad, que
15

actualmente constituyen el eje de la represin

penal, adquieren preminencia slo a partir del siglo
XVIII.

16

Falta de personalidad de las penas. Las penas trascendan a la familia del condenado y, la responsabilidad criminal, no se limitaba al hombre, sino que
se haca efectiva en los animales y en las cosas
inanimadas. Por otra parte, la responsabilidad no se
extingua con la muerte del reo, eran frecuentes los
procesos seguidos a los cadveres y las condenas
en efigie.

Desigualdad ante la ley, la alta sociedad gozaba de

privilegios.

La instruccin del proceso, era secreta y se desconocan las garantas procesales; era frecuente el
uso de tormentos para arrancar confesiones.

Dominaba la ms completa arbitrariedad judicial.

El Derecho Penal, se encontraba ntimamente

ligado a la religin. La separacin entre el Derecho
Penal y la religin, comienza con el Renacimiento y
llega a su trmino, con la Revolucin Francesa
(aunque esta separacin nunca ha sido total).

3.-

Perodo humanitario:

En relacin a la etapa humanitaria,

podemos decir que se produce una reaccin humanitaria contra
los excesos de la justicia penal, que para algunos autores se
inicia con el derecho cannico.
Se lograron muchos progresos en el
derecho penal, as como la supresin de penas y procedimientos
abiertamente inhumanos.
La institucin carcelaria, surge, en esta
etapa, en un momento histrico determinado (segunda mitad
del siglo XVIII) como un instrumento que, por una parte, se
insertaba en una circunstancia de humanizacin de las penas,
17

sustituyendo las corporales por la privativa de libertad, en instituciones denominadas crceles.

18

Es necesario aclarar, en este momento, que

la prisin no se halla necesariamente ligada con los orgenes de
las penas.
La crcel, como castigo de encierro y aislamiento, no tuvo, en tiempos anteriores al siglo XVIII, una
instalacin pacfica como institucin punitiva en s.
As, slo secundariamente y en ciertas
pocas, civilizaciones y circunstancias, la prisin fue concebida
como expiacin, castigo, ejemplificacin o restauracin del
orden terreno.
Dentro de los lmites sealados en esta
realidad histrica, existen vestigios de la aplicacin de la pena
de prisin en las edades Antigua, Media y Moderna.
La Iglesia, introduce la prisin para los
delitos eclesisticos, como lugares de penitencia, reflexin y
arrepentimiento. Como consecuencia, las celdas eran individuales.
El Snodo celebrado en gato en el ao
1.506, fue el primero que estableci la pena perpetua de crcel,
con encierro en convento, obligacin de trabajo y visitas
caritativas.
En algunos pases como Espaa, salvo como
institucin del derecho cannico (por ejemplo sustituyendo la
pena de muerte), la prisin no llega a adquirir el carcter de
pena, sino el de depsito de delincuentes, hasta fines del siglo
XVIII y comienzos del siglo XIX.
En otros Estados europeos, en cambio, la
prisin ya se conoca desde el siglo XVI, durante el cual
comenzaba la construccin de prisiones, generalmente, destinadas a vagabundos, mendigos y prostitutas, como la de Londres
de 1552.
Durante ese siglo, comenz la construccin de
prisiones en otras ciudades como Oxford, Salisbury, Norwich y
Gloucester.
19

En Italia, la prisin segua siendo un medio

de guarda de delincuentes durante los siglos XVI y XVII.

20

En Amsterdam, sobre fines del siglo XVI, se

crean las casas de correccin, para vagos y personas de
costumbres disolutas, bajo un rgimen severo acompaado de
azotes, cadenas, collares de cepo, etc.
Esta suerte de reformatorios, se fue extendiendo por todo el mundo.
Las galeras, fueron una forma de crcel
martima de los pases mediterrneos de la Edad Moderna.
La galera, vino a constituir una forma de
utilizacin de trabajo de vagos, ociosos y mendigos y, tambin,
una modalidad sustituta de la penas corporales y de muerte,
cuando stas eran conmutadas por aquella. La pena de galeras,
fue establecida a perpetuidad o en forma temporal.
A fines del siglo XVIII, la prisin comenz a
adoptar el papel de un lugar de cumplimiento de la pena y no
ya de custodia del acusado hasta su condena.
Ya en el siglo XVIII, exista la distincin entre
pena privativa de libertad en prisin y la privacin de libertad a
causa de las condenas a trabajos pblicos. Esta distincin vino a
reaparecer en las Partidas (tambin en el siglo XVIII). Debe
tenerse en consideracin que, ya en esta poca de las Partidas,
se adopt cuidadosos recaudos sobre el lugar de guarda de los
presos y quienes deban ser encarcelados, sobre el mbito
destinado a las mujeres, de los modos lcitos de actuar de los
carceleros, de las obligaciones de dar cuenta mensual de los
presos en guarda, de las penas dispuestas a los guardadores de
presos que les hicieren mal o deshonra, etc. Se advierte, aqu,
que en tiempos de Alfonso X, se cuidaba que quienes esperaban
sentencia, fuesen humanitariamente tratados.
Se
iniciaron
numerosos
procesos
reformistas en todo el mundo, tendientes a humanizar las
condiciones de vida, que el Derecho Penal, contemplaba para
las personas privadas de libertad. Entre los propulsores de estos
movimientos reformistas, se encuentra Hugo Grocio, Hobbe,
21

Locke, Montesquieu, Rousseau, Beccaria, entre otros filsofos y

juristas destacados en distintos tiempos.

22

En relacin a la reforma del sistema carcelario en el siglo XVIII, destaca el filntropo ingls John Howard,
que propici reformas en relacin a las desastrosas condiciones
en que se encontraban las prisiones de Inglaterra; extendi sus
observaciones por toda Europa y en 1777 public su "Estado de
las prisiones en Inglaterra y Gales".
Los principios que, segn Howard, deben
servir de base a la reforma carcelaria, son los siguientes:
Buen rgimen higinico y alimenticio;
Disciplina diferente para los procesados y
condena
dos;
Educacin moral, religiosa y profesional;
Trabajo obligatorio de los reclusos y
separacin por
sexo y por edades; y
Otorgamiento de certificados de conducta
al salir de la
prisin.
Las ideas Howard, no fueron acogidas de
inmediato en Europa, debido a la situacin internacional de la
poca. La reforma carcelaria fue iniciada en los Estados Unidos,
en donde sus ideas fueron difundidas por Benjamn Franklin.
Digno es de observar, que Howard tuvo
ilustres predecesores en Espaa, entre ellos Toms Cerdn de
Tallada, que en 1574, escribi su "Visita de la crcel y de los
presos de Valencia". En l sostiene que los presos deben llevar
una vida higinica, separados por sexo, entre otras ideas
similares a las que ms tarde Howard difundira.
Estos principios sirvieron de base al primer
Reglamento Carcelario chileno de que haya habido noticia: La
Instruccin para el Alcaide de la Crcel de Santiago, redactada
en 1778, a peticin de la Real Audiencia, por su Fiscal, don
Ambrosio Cerdn y Pontero, aprobada por un auto acordado, se
transcribi a todos los alcaides de las crceles del pas.

23

B.- Historia de las penas privativas de libertad:

Para analizar la historia de las penas
privativas de libertad, haremos una breve resea de los principales y ms conocidos sistemas penitenciarios.
Las
ideas
reformistas
de
Haward,
fructiferaron en Estados Unidos, antes que en Europa, siendo
as, Norteamrica, la cuna de los regmenes carcelarios.
Cuatro son los sistemas ms importantes:
1.2.3.4.-

Sistema
Sistema
Sistema
Sistema

Celular;
Auburn;
Irlands o Progresista, y
de Reformatorio.

1.- El Sistema Celular, fue ensayado, por

primera vez, en el ao 1790, en una prisin de Filadelfia. 3
3

Lo ms grave que advirti Howard, en las

crceles, fue la promiscuidad de los prisioneros, causa de daos
higinicos y morales. Para remediarlo, se implant el Rgimen
Celular que, primitivamente, consisti en el aislamiento
absoluto, diurno y nocturno del penado en su celda, sin que se
le permitiera comunicacin con persona alguna y ningn
trabajo.
La prctica, demostr que, este sistema de
encierro y la ociosidad, eran factor de tuberculosis, locura,
embrutecimiento y suicidio. Se mitig con paseos en patios
celulares, con perodos de visitas al recluso de los funcionarios
de la prisin y con trabajo en celdas. Los penados, asistan a la
escuela y a los servicios religiosos, en dispositivos especiales,
para eludir la comunicacin entre s.
Este sistema, procur obtener la enmienda
del recluso por medio del aislamiento y la meditacin, evitando
el contagio carcelario.
3Anton

Oneca, Jos. Derecho Penal. Pg. 539.

24

Entre las principales desventajas del

sistema, cabe destacar, como las ms notorias, la produccin de
problemas mentales y su ineficacia en cuanto a la resocializacin del delicuente.
Sus muchos inconvenientes, fueron la causa
de su rpido desprestigio. Fue considerado una de las grandes
aberraciones del siglo XIX. EL Rgimen Celular, recibi el golpe
de gracia, en 1920, cuando fue abolido en Blgica, uno de los
pases que lo haba acogido con mayor entusiasmo.
2.-

Sistema

de

Auburn. Su nombre

deriva de la
Prisin de Auburn, en Nueva York, donde se practic desde
comienzos del siglo XIX, an cuando, segn parece, fue
introducido, por primera, vez en una crcel de Blgica .
4 5

Es un sistema mixto, destinado a eliminar

los defectos del celular y consiste, en el aislamiento nocturno de
los penados y en el trabajo diurno en comn, pero bajo el
rgimen del silencio.
Implantado en Chile por el Reglamento
Carcelario de 1843, subsisti hasta la dictacin del Reglamento
de 1928, si bien, debido a las deficiencias de las crceles, nunca
pudo ser aplicado ntegramente.
Sus partidarios, le atribuyen dos ventajas:
una econmica y otra psicolgica. Desde el punto de vista
econmico, facilita la organizacin del trabajo y, desde el punto
de vista psicolgico, presenta la ventaja de suprimir el
aislamiento, a la vez que elimina, con la obligacin del silencio,
el peligro de las relaciones entre los penados.
Sus inconvenientes lo hacen, sin embargo,
inaceptable como sistema nico:

4Anton

Oneca, Jos. Derecho Penal. Pg. 540

Osvaldo. Tratado de Criminologa. Pg. 519

5Tieghi,

25

El silencio absoluto y la exclusin de toda comunicacin entre los reclusos, no puede obtenerse, sino
al precio de castigos rigurosos.

Los azotes, como medida disciplinaria, son el complemento obligado del sistema, y

Educar al condenado en la escuela de la hipocresa,

porque, si se le impide hablar con sus compaeros,
recurrir a toda suerte de subterfugios, para eludir
la prohibicin y comunicarse con ellos.
3.- El Sistema Progresista, aparece en
Inglaterra hacia mediados de siglo XIX. Este, aplica mtodos
cientficos para obtener la readaptacin social del penado,
recomendado, especialmente, para las condenas de larga duracin.
6 7

Se le denomina progresivo, porque somete,

al recluso, a medidas escalonadas, en orden decreciente de
severidad, a travs de los diversos perodos y grados que lo
componen y por los cuales, se pasa, mediante un sistema de
puntaje que el penado conquista con su buen comportamiento y
aplicacin al trabajo. Combina los sistemas Celular y de Auburn
y, su coronacin, es la libertad condicional, a la cual se llega
despus de una preparacin previa, en un perodo de prisin
intermedia.
Es el sistema que en Chile implant el
Reglamento Carcelario de 30 de abril de 1928.
Las principales ventajas que se reconocen a
este sistema, son las siguientes:
-

64
75

Prepara al penado para la vida libre y favorece su

readaptacin social, porque coloca, en sus manos,
los medios de anticipar la libertad condicional;

Anton Oneca, Jos. Derecho Penal. Pg. 541.

Tieghi, Osvaldo. Tratado de Criminologa.Pg. 520.

26

Estimula el trabajo, al obtener el delincuente mejor

remuneracin, a medida que asciende en los
distintos peldaos que componen la escala;

Previene las enfermedades, que son caractersticas

de la prisin celular, siendo, particularmente
econmico, por cuanto se costea con el trabajo de
los penados.

Su desventaja radica en ser un sistema que,

para su desarrollo, pasa por diversas etapas, siendo aplicable
ntegramente slo a las penas de larga duracin.

27

4.- Sistema de Reformatorios. Partiendo

del Sistema Progresista, en Estados Unidos, se ha creado un
nuevo tipo de establecimientos, cuya finalidad es obtener la
reforma moral de los penados y su readaptacin a la vida social.
El ms clebre de los reformatorios en ese
pas, es el de Elmira (Nueva York), fundado el ao 1877, y
destinado a jvenes delincuentes. El rgimen implantado en l,
se hizo extensivo, con posterioridad, en cierta medida, a los
adultos. Sus principales caractersticas, son: la sentencia
indeterminada y la vigilancia post-carcelaria. El proceso de
regeneracin del recluso, a quien se denomina pupilo, es ms
pedaggico que penal y tiende a vigorizar la personalidad en
todos sus aspectos: moral, intelectual y fsico y a proporcionarle
una profesin.
Los penados se encuentran clasificados, en
estos reformatorios, de acuerdo con el Sistema Progresivo y se
les concede la libertad provisional bajo palabra, con la obligacin de trabajar.
Si observan buena conducta, pasado cierto
tiempo, se les otorga la libertad definitiva; en caso contrario,
son recluidos nuevamente.
En los siglos XIX y parte del siglo XX, haba
muy poca imaginacin y la pena predominante, era la privativa
de libertad, existiendo, tambin, la de multa, pero en un grado
nfimo en relacin a la privativa de libertad. Hoy, en cambio, el
catlogo de penas, ha aumentado enormemente, justamente
para crear penas alternativas a la de prisin.
El concepto de la pena privativa de libertad,
ha ido evolucionando, como se ha podido apreciar con lo
relatado anteriormente. Inicialmente, no se la conceba, como
una retribucin y pago de la deuda contrada con la sociedad,
por medio de la reclusin.
Posteriormente, fueron desarrolladas otras
corrientes de pensamiento, entre las cuales se encuentra la
28

Escuela Positiva (fines del siglo XIX), la Escuela Correccionalista

(primera mitad del siglo XX) y la Escuela de la Nueva Defensa
Social (segunda mitad del siglo XX).

29

Si bien, el fin de la pena, conserva, en

alguna medida, el sentido retributivo, con los aportes de los
postulados surgidos a fines del siglo pasado, se le ha asignado
otros fines: la prevencin del delito y tratamiento del sujeto que
ha delinquido.
Desde este punto de vista, la aplicacin de
la pena, ha sido considerada, no slo desde un punto de vista
jurdico como se haca anteriormente, sino que, tambin, se han
tenido en vista variables personales y sociales.
La discusin en torno a las penas privativas
de libertad, surgi, fundamentalmente despus de la Segunda
Guerra Mundial, precisamente, porque, despus de ella, naci
todo un gran movimiento relativo a la profundizacin y a una
plasmacin constitucional de los derechos fundamentales, de
los Derechos Humanos y la consideracin de todo sujeto como
persona, sin distincin alguna.
En ese sentido, y aunque en ocasiones se
olvide, los condenados, tambin son personas y, por lo tanto,
tambin gozan de todos los derechos inherentes a la persona
humana, sin perjuicio de las limitaciones concretas que les
puedan afectar, en relacin a su libertad ambulatoria, su traslacin de un lugar a otro, que es lo nico que implica la pena
privativa de libertad.
Los acontecimientos histricos, como las
dos Guerras Mundiales, que afectaron tan profundamente a
toda la humanidad, las condiciones en que se encontraban las
diversas prisiones del mundo, los malos resultados que las
crceles arrojaban (y lo siguen haciendo) y el constante sentido
evolucionista del hombre, hacen pensar que lo que un da fue
una respuesta de humanizacin, frente al enorme catlogo de
penas corporales que exista en pocas anteriores, ya no
bastaba y era necesario pensar en penas alternativas a la de
privacin de libertad. Este pensamiento evolucionista en
relacin a la pena y especficamente a la pena privativa de
libertad, comenz a fructiferar a comienzos del siglo XX.
30

En esta perspectiva, la doctrina y algunas

legislaciones, comenzaron a distinguir dos modalidades de
cumplimiento de condena: Institucionales y no institucionales o
en el Medio Libre, considerando para su determinacin variables
tanto del delito, como las caractersticas sociales del sujeto.
Los principales factores que hicieron surgir
la creacin de estas medidas alternativas a la privacin de
libertad o estas medidas no institucionales, fueron:
-

Criterios de humanizacin y evolucin de las penas.

Sobrepoblacin penal.

La corta duracin de algunas condenas.

Necesidad
de
un
rgimen
progresivo
de
recuperacin de libertad, en cuya ltima etapa, el
sujeto se reincorpora a la sociedad con el apoyo de
una institucin.

Los principales sistemas no institucionales

que han existido o medidas alternativas a la prisin de libertad
son los siguientes:
1) Libertad Condicional, que comienza a
aplicarse con carcter general, a fines del siglo XIX, introducindose en las legislaciones de Inglaterra, Francia, Estados
Unidos, Alemania, Dinamarca, Holanda, Blgica y Portugal.
Posteriormente, se instaur en otros pases del mundo.
Desde entonces hasta nuestros das, la
Libertad condicional presenta la caracterstica de ser una
institucin que consiste en la liberacin provisional del recluso,
a ttulo de prueba, despus de haber cumplido una parte de la
condena impuesta, permaneciendo liberado y sometido,
durante cierto plazo, a determinadas condiciones de vida y
conducta. Adems, sta es una medida revocable, restringida y
vigilada.
8

Labatut G.,Gustavo.Derecho Penal, Tomo I. Cit. pg. 349.

31

La libertad condicional, se concedi largamente por motivos econmicos o, para atenuar la sobrepoblacin penal.
2) Remisin Condicional de las Penas, su
origen se encuentra en Estados Unidos en 1869,
especficamente, en la legislacin penal de Massachusetts. Se
aplic, por primera vez, a delincuentes menores, extendindose,
posteriormente, a Boston, para ser aplicada a delincuentes
adultos.
Luego, se irradi, esta medida, a otros
pases, principalmente europeos y a algunos de Amrica Latina.
3)
Libertad Vigilada o Probacin, es
aplicada desde principios de este siglo, en Inglaterra, Estados
Unidos. Posteriormente, se extendi a otros pases.
4) Pago de Multas, sta es una de las
penas alternativas ms antiguas y ya en siglo XVIII, exista como
tal.
5) Posteriormente, la doctrina y algunas
legislaciones, han ideado o adoptado otras penas alternativas a
la privacin de libertad, sobre todo, en la segunda mitad del
siglo XX.
Hasta
aqu,
hemos
presentado
un
panorama histrico general, en cuanto a la evolucin de las
penas y, especficamente, de la pena privativa de libertad, que
creemos suficiente para los efectos de este trabajo.

32

33

III.

FUNDAMENTACIN DE LAS
PRIVACIN DE LIBERTAD.

PENAS

DE

Es habitual diferenciar, a este respecto,

entre doctrinas absolutas, que miran la pena como un fin en s,
con presindencia de toda utilidad concreta, y doctrinas relativas,
que miran la pena como un medio para la reduccin de delitos
futuros u otros objetivos.
Las doctrinas absolutas o de la retribucin,
confieren a la pena diversos aspectos y fundamentos. Para
algunos, si la violacin de la ley humana, es, tambin, violacin
de una ley divina, es la pena necesaria por exigencia de justicia
absoluta. Para otros, el bien debe premiarse, el mal merece por
cierto su castigo: la pena, surge como un imperativo categrico,
que responde al principio de justicia inherente a la naturaleza
humana. Desde otro ngulo, si el delito es alteracin del orden
jurdico, se hace necesario restablecer ste ltimo, a travs de
una pena que "niega", dialcticamente, el delito. Otros autores,
aluden a retribucin vindicativa o expiatoria o incluso esttica.
Destacamos, entre las doctrinas relativas
que asignan a la pena un fundamento de reduccin del delito,
las que apelan a la prevencin general, las que enfatizan la
prevencin especial, la teora de la defensa social y diversas
teoras mixtas o eclcticas.
La doctrina de la prevencin especial, mira,
como fundamento bsico de la pena, el evitar nuevos delitos por
quien ya ha delinquido. Hay aqu, diversos matices.
Para algunos, la pena es necesaria en
cuanto intimida al agente o, al menos, lo hace inocuo por cierto
tiempo o para siempre. Para otros, el mecanismo reposa en la
correccin y enmienda. Cabe considerar al delincuente, como
un verdadero enfermo, acreedor a una pena que debe estimarse como un bien.
9

Gonzlez Berendique, Marcos A. "Tras una mayor eficacia de la Pena: Prisin y

Alternativas, Algunos indicadores." Separata de la Revista de Ciencias Penales, Tomo

34

XXXVii, vol.2, pg 240.

35

La teora de la defensa social de los positivistas, funda el ius puniendi, en el derecho de proteccin que
posee la sociedad; esta
defensa, puede implicar eliminacin, segregacin y slo en
algunos casos, dado el fatalismo de la escuela, correccin del
delincuente no biolgicamente determinado. Ante ste, incluso,
puede aparecer ms recomendable la multa o el castigo
corporal que la prisin.
Las teoras mixtas, reconocen en la pena,
ms de un fin. La retribucin y la prevencin general, confluyen,
en el pensamiento de Aristteles, Santo Toms de Aquino, de
Carrara y de diversos juristas modernos.
Se enfatiza, modernamente, por muchos, la
funcin de prevencin general. La pena, refuerza el mandato de
la norma, al traducirse en la conminacin a todos y en una
ejecucin concreta en el delincuente, lo que ratifica el efecto de
amenaza. Ello, no obstara a una funcin de prevencin
especial, que representada por la enmienda del delincuente,
impide, a este, cometer nuevos delitos, lo que, obviamente,
contribuye a la prevencin general.
10

10

Gonzlez Berendique, Marco A. Separata de la Revista de Ciencias Penales, Tomo

XXXVII, vol.2, pg. 240.

36

IV

SON EFECTIVAS LAS PENAS PRIVATIVAS

DE
LIBERTAD? Y LA REINCIDENCIA.
11

12

Ha existido, siempre, gran preocupacin por

la eficacia punitiva, junto a las necesidades y componentes
humanos de la pena de prisin, independientemente de las circunstancias que se aaden a su cumplimiento. Se ha discutido y
negado, incluso, su carcter punitivo y se ha llegado a decir, que
no debera, ser la pena, una retribucin o represin social, sino
una oportunidad de tratamiento.
As, el tratamiento, estara orientado a
eliminar las causas endgenas o bo-psicolgicas del delito.
Con este propsito, sera preciso contar con
institutos para la readaptacin social, resocializacin o
reeducacin del delincuente.
Por medio del tratamiento, se tena la
esperanza de evitar la reincidencia, sin embargo, el costo de su
implementacin, trajo como resultado, que la mayora de los
pases no lo haya podido poner en prctica y que, otros (por
querer estar al da en la sustitucin de la pena punitiva por
tratamiento) no hayan hecho ms que una sustitucin de palabras.
No obstante, la reincidencia aumentaba y,
muchas veces, se hablaba de irrecuperabilidad de algunas
personas que haban delinquido.
Lo curioso es que, este fenmeno, tambin
se daba en aquellos pases que proporcionaban tratamiento a
los delincuentes, por existir condiciones para hacerlo.

11

Cuadernos de Anlisis Jurdico." Acerca de la Crcel". N 24.Escuela de Derecho

Universidad Diego Portales.
12 Beristain, Antonio. " La Pena. Retribucin y las Actuales Concepciones Criminolgicas".
Pg. 91 y siguientes.

37

se daba la
criminalidad.

Las crceles, aumentaban su poblacin y

explicacin de siempre: el aumento de la

38

La prisin, continuaba siendo la medida

nica.
Luego vinieron los cuestionamientos: por
qu, si el tratamiento se ha adoptado para humanizar la pena,
tampoco es eficaz, si se mide en trminos de reincidencia?. Si
una reincidencia, como la que hemos tenido en Chile, es de un
60% no significar que, el hacinamiento, se debe ms al delincuente reincidente que a los infractores primerizos? Por qu,
tambin, exhiben altas tasas de reincidencia los pases que
poseen las mejores condiciones penitenciarias y aplican el mejor
tratamiento?. Tendr sentido readaptar, socialmente o
resocializar a alguien, mantenindolo segregado de su ambiente
social y alejado del medio libre?.
Todas estas interrogantes, hicieron replantear la problemtica de la efectividad de la pena y, en particular,
de la crisis de la pena privativa de libertad y de la crisis del
sistema penitenciario. A ello se sum la preocupacin por los
derechos humanos.
Lo anterior, llev a concluir que, al Estado,
slo le corresponde limitarse al ejercicio del castigo, en cuanto
al delito cometido, ofreciendo, al que delinque, medios y ocasiones para que, libre y responsablemente reconozca su infraccin
y tome o no, la decisin de hacer un esfuerzo para reintegrarse
a la comunidad, esto es, sin olvidar que para un cierto nmero
de personas, sigue siendo, indispensable, la privacin de
libertad, como un medio necesario para la seguridad ciudadana.
Hacemos hincapi en este punto, sealando
que, este trabajo, no pretende el abolicionismo de la pena
privativa de libertad, sino un reformismo del sistema penitenciario. Pretende, que esta sancin de prisin, se constituya en la
excepcin en la aplicacin de las penas y no sea, como en la
actualidad, la sancin penal predominante, dentro de nuestro
Ordenamiento Jurdico. A nuestro pesar y an sosteniendo, en
base a las diversas razones que se exponen en nuestro trabajo,
que la pena privativa de libertad, en un alto porcentaje, no es
eficaz; an manteniendo las crceles en niveles ptimos para el
39

penado, nos parece, que esta sancin, debe mantenerse en

trminos restringidos, para aquellos condenados que se
encuentran en una situacin de alta peligrosidad para la
sociedad y que hayan atentado, contra bienes jurdicamente
protegidos de elevada relevancia para la comunidad.

40

Es decir, la crcel, a nuestro parecer, es "un

mal necesario", que debe aplicarse en un mnimo considerable
de casos, por no existir, por no idearse an, una alternativa
eficaz, que la sustituya.
A nuestro juicio, estos delincuentes de alta
peligrosidad, deben ser puestos en prisin, ojal, en crceles
que cuenten con condiciones que permitan un trato adecuado y
humanitario. Sin perjuicio de lo anterior, se debe tener presente
que, la crcel, es el peor sistema que existe para castigar a los
penados en cuestin pero, al mismo tiempo, es el nico que
puede proteger a la sociedad de estos delincuentes "formados".
Por eso estimamos que, en materia de delincuencia, el Estado
no debe escatimar los gastos de prevencin de ella, pues
consideramos "que el remedio, es peor que la enfermedad".
13

Para lograr este objetivo, es preciso admitir,

aprobar y adoptar, otras formas de penas, distintas a la de
prisin.
La efectividad de la pena privativa de
libertad, puede ser planteada desde varios puntos de vista,
entre los cuales, cabe hacer mencin a los siguientes:
14

Un primer sentido es aquel que se relaciona

con la existencia de un presidio perpetuo real, que verdaderamente sea cumplido a cabalidad por el condenado; Es decir, sin
contar con ninguno de los beneficios, a que actualmente
pueden acogerse, aquellos reclusos que cumplen con los
presupuestos legales necesarios para ello. Como sabemos,
entre tales beneficios, se puede contar la libertad condicional, la
reclusin nocturna, y otros.
Se plantea as, la rigurosidad del presidio
perpetuo, como castigo. Esta, es una primera expresin de la
pena privativa de libertad, en el sentido de su efectividad. Esto,
genera una serie de consecuencias que se dan muy a menudo,
por ejemplo, la creacin de crceles de mxima seguridad.
13

Guzmn Vial, Manuel. " Reflexiones sobre las Penas Privativas de Libertad". Separata
de la Revista de Ciencias Penales Tomo XXXVII, vol. 2, Pg. 147.
14 Bustos Ramrez, Juan. Revista Chilena de Ciencia Penitenciaria y de Derecho Penal N
19; Agosto de 1993-Enero de 1994. Cit. Pgs. 27 y 28.

41

42

En todos aquellos pases que cuentan con

este tipo de establecimientos, dentro de los cuales se incluye el
nuestro, se ha planteado la idea de castigo en el sentido de
mxima seguridad. Esta es la tendencia. Por consiguiente, a
mayor castigo o a mayor violencia ejercida sobre un sujeto,
mayor recrudecimiento, de lo que es la pena privativa de libertad.
Con todo, hay quienes consideran, que la
pena privativa de libertad, es la sancin penal ms rigurosa.
Esto no es as, ya que nuestra legislacin, al igual que muchas
otras, contempla ciertas medidas que agravan la pena privativa
de libertad, como son el encierro completo con incomunicacin
total. Lo anterior, demuestra que, la imaginacin humana,
cuenta con capacidad para aumentar el castigo, siendo esa la
lnea seguida por la crcel de mxima seguridad.
Otro planteamiento de este sentido, es la
idea de castigo y rigurosidad de la pena privativa de libertad,
desde el punto de vista de su efectividad. Es la llamada Teora
de la Sujecin Personal o Sujecin Especial. Esta posicin, que
ha sido desarrollada fundamentalmente desde una perspectiva
administrativa, seala que los condenados, estn en una sujecin especial administrativa, respecto de la vigilancia dentro del
sistema penitenciario y, por lo tanto, cualquier medida, en
relacin a ellos, es una medida slo disciplinaria, administrativa.
En consecuencia, se debe aplicar slo criterios de carcter administrativo, de oportunidad y de gran discrecionalidad, frente a lo
cual, el condenado, no tiene ningn derecho, solamente tiene
deberes.
Ahora bien, cules son los resultados de
este tipo de planteamientos en el sentido de la efectividad?. Lo
nico que han demostrado en los dos ltimos siglos, (en estos
siglos la pena privativa de libertad es la dominante y es la
propia de los siglos de derecho penal moderno), todos los
estudios de carcter criminolgico, sociolgico, y emprico, son
efectos negativos, sin ningn efecto positivo de la crcel.

43

Reiteramos que, segn los estudiosos de

esta materia, la prisin, como pena, no es efectiva. La aplicacin, de ella conduce a la despersonalizacin del sujeto,
efecto llamado, tambin, "prisionizacin".
15

15

Kent, Jorge, Sustitutos de la Prisin. Cit. Pg. 36.

44

A travs de la pena privativa de libertad el

sujeto pierde su calidad de tal, pierde su calidad de persona,
pierde su calidad de ente social y se crea, como se ha sealado
y se ha escrito mucho al respecto, la llamada "subcultura
criminal". Se genera un conjunto de valores, condiciones,
intereses y formas interactuantes entre los sujetos, que constituye una "subcultura de violencia" y "subcultura criminal
especfica"
que
establece
sus
propios
cdigos
de
comportamiento entre los sujetos, que estn determinados
fundamentalmente por formas de violencia.
As, al examinar la pena privativa de
libertad a lo largo de los siglos XIX y XX, el resultado es
completamente negativo y contrario a lo que se plantea como
un Estado de derecho democrtico. Es decir, va en oposicin
directa con los principios que se consagran en las constituciones
modernas, acerca de lo que es el Estado de derecho democrtico, y el respeto de los derechos humanos.
Se piensa, en casi todo el mundo, que la
pena privativa, de libertad debe usarse en "extrema ratio"
(trmino empleado por las Naciones Unidas), es decir, en los
casos ms graves y en ltimo trmino.
La efectividad de la pena, puede ser analizada desde otro punto de vista, que es el de si la pena de privacin de libertad, cumple con el objetivo de resocializar o
reinsertar al individuo que ha delinquido. Todos los resultados
de investigaciones realizadas hasta ahora, concuerdan con que
ello resulta imposible. Esto, porque hay un elemento bsico
indispensable, que seala que no se puede predicar la libertad,
quitando la libertad. Ese razonamiento tan bsico y simple,
resulta claro en la idea de pretender resocializar, cuando la idea
de resocializacin, en el fondo, es abrir las dimensiones de
libertad y de participacin del sujeto, posibilitarle esas
capacidades cuando se le priva de su libertad.
16 17

16

Bustos Ramrez, Juan. Revista Chilena de Ciencia Penitenciaria y de Derecho Penal N

19; Agosto de 1993-Enero de 1994. Cit.Pg.30.
17 Cuadernos de Anlisis Jurdico, "Acerca de la Crcel". Universidad Diego Portales, N
24, Pg. 12.

45

Por otra parte, segn todas las investigaciones efectuadas, las formas de resocializacin interna, es
decir, aquellas que se

46

efectan al interior del centro carcelario, llevan a una

perversin, no en el sentido maligno, sino que, de alguna
manera, caen, de nuevo, slo en una forma de instrumento de
control y disciplina interna. En otros trminos, de alguna
manera, no son realmente utilizados para abrir formas de
participacin en la libertad del sujeto.
La tendencia propia del sistema, lleva a
que, esas formas, sean utilizadas, solamente, para los efectos
de la disciplina y el orden interno del sistema penitenciario, y
eso, evidentemente, va en contra de abrir posibilidades de libertad al sujeto, porque el objetivo bsico de ellas, no es abrir
libertad al sujeto, sino que es el orden y la seguridad interna,
que son tambin importantes. Pero, el orden y la seguridad
interna, evidentemente, no son lo mismo que abrir posibilidades
de participacin al sujeto. De manera entonces, que, el buscar
formas de resocializacin interna, tiene este grave peligro, la
tendencia a que, finalmente, pase a ser solamente un
instrumento para un objetivo inmediato, propio del sistema
penitenciario. Y, por lo tanto, la efectividad de la pena privativa
de libertad, desde el punto de vista de la resocializacin, es
negativa.
Otro aspecto desde el cual se puede analizar la efectividad de las penas, es en cuanto al nivel social y
cultural de los condenados. En general, las personas que llegan
a la crcel en todas partes del mundo, son personas con dficit
social y cultural, por diferentes razones, sean stas sociales, del
estado, o de ellas individualmente consideradas. De lo que se
trata es de apoyarlas para la superacin de esos dficit y
conflictos sociales y culturales.
18

Por lo tanto requieren un apoyo y no lo

contrario y la crcel, precisamente lo que hace, es lo contrario,
toda vez que contribuye a aumentar los dficit a los cuales
hemos hecho mencin. Se debe procurar que el delincuente que
se encuentra privado de libertad, supere esas carencias sociales
y culturales, y la nica manera de hacerlo es, a travs de
18

Bustos Ramrez, Juan; Revista Chilena de Ciencia Penitenciaria y de Derecho Penal, N

19, Agosto de 1993- Enero de 1994. cit. pg. 32.

47

apoyos efectivos y concretos, no siendo as efectiva la pena

privativa de libertad, bajo este punto de vista.

48

La efectividad de las penas, hoy no se

puede medir por la dureza o crueldad del castigo, sino por los
logros obtenidos, en orden a una participacin ciudadana del
condenado, en forma plena, de acuerdo a los derechos y a la
dignidad de la persona.
La prisin es terrorficamente opresora y
sus muros separan al interno de la sociedad y, a sta, del
interno. Este no slo pierde la libertad de desplazamiento, sino
prcticamente todos sus derechos fundamentales: el derecho
de expresin, de reunin, de asociacin, de sindicalizacin, de
eleccin de trabajo, etc., y hasta el desarrollo normal de su
sexualidad.
Un ltimo punto que parece necesario abordar y que demuestra que la crcel, adems de ser una pena
ineficaz, es el origen de graves problemas que repercuten
directamente en la sociedad, es la propagacin del SIDA.
La crcel, en todas partes del mundo, es
asilo de conductas morales y socialmente deterioradas y, como
tal, es considerada como una fuente de alta contaminacin del
Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA), lo cual la
convierte en un problema excesivamente grave, que los
distintos Estados han debido enfrentar, debido a las conocidas
consecuencias que esta enfermedad acarrea, y a la
preocupante propagacin que, en los ltimos aos, ha experimentado.

49

50

V.-

NECESIDAD
DE
CREAR
MEDIDAS
ALTERNATIVAS A LA
DE PRIVACIN DE
LIBERTAD.

La bsqueda de nuevos enfoques, de

nuevas medidas alternativas a la prisin, puede minimizar los
costos humanos y materiales que la prisin implica.
La esfera de las medidas correccionales, es
un campo en que pocos pases pueden reivindicar la calidad de
"desarrollados". El progreso, no slo puede medirse en funcin
de prisiones ms grandes, del perfeccionamiento de tecnologas
o, incluso, de una intensa capacidad del personal. Los pases
muy industrializados, tal vez, puedan aprender bastante de
otros mtodos de control social que se han empleado, durante
mucho tiempo, en algunos pases, tanto desarrollados, como en
vas de desarrollo.
Por un lado, nos ha sido posible apreciar el
rpido ritmo de avance de la industrializacin, de la urbanizacin y de los cambios tecnolgicos, los que han redundado, a
su vez, en cambios experimentados al interior de instituciones
sociales, tales como la familia, el clan y la comunidad. Paralelamente a ello, se ha podido apreciar un importante contraste
en dichas sociedades, entre todos los progresos anteriormente
sealados y problemas tales como el de la delincuencia, que en
las mismas sociedades desarrolladas y en vas de desarrollo,
contina en ascenso; Se suma a ello, el hacinamiento existente
en las instituciones penales y la aparente incapacidad de los
sistemas de justicia penal, de reaccionar, con eficacia, frente a
las nuevas modalidades y dimensiones que la delincuencia ha
ido adquiriendo, hechos que han acentuado, an ms, la controversia relativa a la utilizacin de la prisin, por ser un tema que
est en estrecha relacin con el anterior.
Adems de los argumentos tradicionales,
relativos a las contradicciones inherentes a las funciones de
custodia y de rehabilitacin de la crcel, deben ser considerados
otros factores, tales como el aspecto deshumanizante del
51

encarcelamiento, la debilitacin de la persona humana que

produce el internamiento total.

52

Las consideraciones anteriores, ponen

claramente de relieve, la necesidad de analizar, seriamente, la
cuestin acerca de las medidas alternativas o sustitutorias a la
pena de privacin de libertad.
La privacin de libertad, en calidad de pena,
ha llegado a un momento crtico, en que debe ser substituda
por otras sanciones, ms acordes con las nuevas orientaciones
del derecho penal.
19

La hiptesis de la supresin de las penas

privativas de libertad, no significa que ella no deba subsistir en
casos singulares, como nico medio adecuado para proteger a
la comunidad de la delincuencia.
20

La idea de una posible supresin de la pena

de prisin, comenz hace muchsimas dcadas, en relacin a las
penas de corta duracin.
Hacemos presente que, la crisis del encarcelamiento, no tan slo comprende las penas privativas de libertad, sino que gravita, an con mayor fuerza, en la detencin y la
prisin preventiva19.
El reemplazo de las penas de encarcelamiento por otras medidas punitivas, debe encararse con la
nica mira de mantener o devolver a la comunidad a una
persona que le es til, no obstante haber cometido un delito, la
cual debiera ser condenada a una pena adecuada a su
culpabilidad. Consideramos que lo anterior no se obtiene con la
supresin de su libertad.
Se pueden considerar, como mnimo, cuatro
factores que impulsan a la implantacin, en los ordenamientos
jurdicos, de medidas alternativas a la privacin de libertad:
-

La prueba de que es difcil que la prisin reforme a los

delincuentes para que se reintegren a la sociedad.

19

Cousio Mac Iver, Luis. La Crisis de las Penas Privativas de Libertad. Separata de la
Revista de Ciencias Penales Tomo XXXVII, vol. 2 Pg. 214, 215 y 219.
20 Revista Chilena de Ciencia Penitenciaria y de Derecho Penal N3; Octubre- Noviembre
de 1982. Cit. pg. 17, letra a) de las Conclusiones.

53

54

La prueba indiscutible de que la crcel es muy costosa.

Esto, no slo desde el punto de vista econmico, puesto
que es sabido que la manutencin de las instituciones
carcelarias, resulta excesivamente costosa para el Estado, debiendo ste, desembolsar, por dicho concepto,
una suma considerable de dinero. Pero, es ms costosa,
desde el punto de vista social. Es sabido que, la crcel,
como pena es ineficaz, no regenera al sujeto, muy por el
contrario, lo deja mejor preparado para que, una vez
fuera del sistema carcelario, vuelva a delinquir. Por
tanto,la pena privativa, hace aumentar la delincuencia,
pues aumenta, en grado significativo, la reincidencia; lo
cual, estimamos que es un costo social demasiado alto e
irrecuperable.

El hacinamiento carcelario.

Y, por ltimo, se ha comprobado que existen sanciones

eficaces aplicables fuera de la crcel, que son, indiscutiblemente, ms humanizadas.

Un aspecto importante a considerar, es

reducir el carcter marcadamente represivo de la actual poltica
criminal, orientndola hacia una reduccin, mxima, de la
utilizacin de la crcel, dado que, la institucin carcelaria
resulta crimingena, intil como pena y slo sirve a fines
retributivos y vindicativos, con el consabido grado de nocividad
que supone para el sujeto. En tal sentido, son los procesos de
desprisionalizacin,
de
ltima
ratio,
despenalizacin,
descriminalizacin, los que conllevan inevitablemente a una
aplicacin significativa de medidas sustitutivas y alternativas,
de modo que se detengan y disminuyan, sustancialmente, los
ndices de encarcelamiento y aumente la poblacin, en medidas
no institucionales y en el medio libre.
21

Para que dichas medidas cumplan un verdadero rol sustitutivo de la crcel, stas deben darse en un contexto garantista y de profundo respeto a los derechos humanos,
en el cual se reorienten las bases sobre las cuales se realiza la
21

Cuadernos de Anlisis Jurdico N 24. "Acerca de la Crcel". Escuela de Derecho,

Universidad Diego portales.

55

seleccin, el control y tratamiento en esta rea, en la perspectiva que, el receptor de las medidas, sea considerado como un
sujeto pleno de derechos.
Es necesario dar cabida a un sistema de
alternatividad, como receptor de funciones que se transfieren,
del sistema represivo como el penal, a otras esferas, como la
administrativa, civil, teraputica, comunitaria, etc. que, sin
duda, inciden y dan respuesta, ms humanizada, ms oportuna
y eficaz, a una gran parte de conflictos que hoy, se encuentran
innecesariamente en esta esfera penal.
El planteamiento anterior, supone una
transformacin, en la cual exista una redefinicin de los
conflictos que se resuelven en el sistema penal que se adopte,
el cual debe ser, no slo fuertemente garantista, con un profundo respeto a los derechos humanos, ms coherente y eficaz,
sino que, por sobre todo, debe encaminarse a disminuir, de
forma significativa y sostenida, la utilizacin de la crcel como
sancin penal.
Las medidas alternativas a la privacin de
libertad, anteriormente sealadas, son las que permiten disminuir la violencia que opera en los sistemas de control social, la
que, por el contrario, se ve inevitablemente acrecentada,
cuando el sujeto, que ha sido privado de libertad, es reincorporado a la sociedad.

56

57

VI.-

NORMAS INTERNACIONALES, DERECHOS

HUMANOS EN RELACIN A LAS PENAS
PRIVATIVAS DE LIBERTAD.

Las Naciones Unidas, desde muchos aos,

ha realizado estudios y congresos, tendientes a poner nfasis en
la crisis de la pena privativa de libertad, destacando las
condiciones inhumanas en que vive la poblacin penal, de diferentes partes del mundo.
El tema de las alternativas a la reclusin,
cobra profundo significado de la controversia mundial sobre el
papel y la funcin de la crcel, como instrumento de control
social. Si bien, el primer Congreso de las Naciones Unidas sobre
Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, que aprob
las reglas mnimas uniformes para el tratamiento de los reclusos, constituy un jaln en el proceso de la reforma penal, las
deliberaciones del 5 Congreso, pusieron, en primer plano, la
bsqueda mundial de posibilidades distintas del encarcelamiento, que fueran eficaces, al menos, al tratar con aquellos delincuentes que no ponen en peligro la paz y la seguridad de la
sociedad.
EL 8 Congreso de las Naciones Unidas
sobre prevencin del delito y tratamientos del delincuente,
celebrado en La Habana entre el 27 de Agosto y el 7 de
Septiembre de 1990, aprob una serie de proyectos, dentro de
los cuales se contemplaron reglas mnimas sobre las medidas
no privativas de libertad. (Regla de Tokio).
22

Estas normas, contienen algunos de los

principios y condiciones que deben regir la implantacin de
estas medidas en el ordenamiento jurdico de un Estado. En su
declaracin de principios, se seala: "Los Estados miembros
introducirn medidas no privativas de libertad, en sus respectivos ordenamientos, para proporcionar otras opciones, y de esa
manera reducir la aplicacin de las penas de prisin, y racio22

Revista Chilena de Ciencia Penitenciaria y de Derecho Penal N 19, Agosto de 1993Enero de 1994. Cit. Pg. 51.

58

nalizar las polticas de justicia penal, teniendo en cuenta el

respeto de los derechos humanos, las exigencias de la justicia
social y las necesidades de rehabilitacin del delincuente".
La importancia de las Reglas de Tokio,
radica en su carcter instrumental, para promover la aplicacin
de sanciones no privativas de libertad. Ellas, forman parte de las
reflexiones que los Estados miembros de las Naciones Unidas
han efectuado en torno al catlogo de sanciones penales alternativas, que se aplican actualmente en el mundo.
De acuerdo a las normas de estas reglas "la
participacin de la sociedad debe alentarse, pues constituye un
recurso fundamental y uno de los factores ms importantes
para fortalecer los vnculos entre los delincuentes sometidos a
medidas no privativas de la libertad y sus familias y la
comunidad. Debern complementar los esfuerzos de la administracin.
23

La participacin de la sociedad ser considerada como una oportunidad que se brinda a los miembros de
la comunidad para contribuir a la proteccin de sta".
El respeto de los Derechos Humanos, debe
ser uno de los elementos bsicos, en relacin a la discusin de
medidas alternativas a la de privacin de libertad.
Es necesario dejar fundado que, diversas
organizaciones internacionales, entre ellas la O.N.U., han
establecido, hasta el cansancio, que la crcel, incluso en las
mejores condiciones, no constituye una pena eficaz, siendo, a
todas luces, contraria a los derechos humanos.

23

Revista Chilena de Ciencia Penitenciaria y de Derecho Penal N 19. Agosto de 1993Enero de 1994. cit. pg. 53.

59

OBLIGATORIEDAD DE LAS NORMAS INTERNACIONALES

SOBRE DERECHOS HUMANOS.
24

Las normas internacionales sobre Derechos

Humanos, especialmente las contenidas en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin
Americana de Derechos Humanos, se entienden incorporadas
en nuestra legislacin, con carcter obligatorio y rango constitucional, a partir de la reforma realizada a la Constitucin en el
ao 1989, la que introdujo la actual disposicin del artculo 5
inciso 2, la que seala: " El ejercicio de la soberana reconoce
como limitacin el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por
esta Constitucin, as como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".
Ms all de las discusiones e interpretaciones a que ha dado lugar esta norma, queda en claro que, el
Estado chileno, a travs del ordenamiento constitucional, ha
asumido el compromiso de promover y respetar los derechos
esenciales, contenidos en los pactos internacionales, como por
ejemplo, la Convencin Americana y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles Y Polticos, por lo que, las normas contenidas
en sta, resultan plenamente vinculantes para los rganos del
Estado.
La aplicacin de las normas internacionales
de derechos humanos, contenidas en los tratados, apunta a la
necesidad de adecuar, previamente, la normativa interna que
stas requieren, para su efectiva vigencia.
En lo que respecta, especficamente, a la
Convencin
Americana
de
Derechos
Humanos,
debe
distinguirse, en relacin con la obligatoriedad de la adecuacin
antes referida, entre dos clases de normas:

24

Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin. Proceso Penal y Derechos

Fundamentales. Pgs.317 a 347.

60

1.- Las que tienen el carcter de self-executing, y

que por lo tanto se aplican en forma inmediata, sin necesidad
de que previamente se dicten normas de adecuacin, y

61

2.- Las que no tienen dicho carcter, para las

cuales, la Convencin citada, dispone el deber de adoptar las
correspondientes disposiciones de Derecho Interno, en los
siguientes trminos:" Si el ejercicio de los derechos y libertades
mencionadas en el artculo primero no estuviere ya garantizado
por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados
Partes, se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta
Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter, necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades" (art.2).
Resaltan los artculos 5 y 7 de la Convencin, que contienen diversas normas referidas a la integridad personal y a la libertad personal.
Artculo 5 :
" 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su
integridad fsica, psquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o
tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada
de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano.
3. La pena no puede trascender a la persona del
delincuente.
4. Los procesados deben estar separados de los
condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y sern
sometidos a un tratamiento adecuado a su condicin de
personas no condenadas.
5. Cuando los menores puedan ser procesados,
deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales
especializados, con la mayor celeridad posible, para su
tratamiento.
6. Las penas privativas de libertad tendrn como
finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los
condenados".
Artculo 7:"
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la
seguridad personales.
62

2. Nadie puede ser privado de

sica,salvo por las causas y en
fijadas de antemano por las
Polticas de los Estados Partes
dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a
encarcelamiento arbitrarios .............."

su libertad flas condiciones

Constituciones
o por las leyes
detencin

Confrontando las normas de la Convencin

Americana de Derechos Humanos con nuestro Proceso Penal, se
hace necesario optar por un mtodo, de los muchos que
parecen posibles de ser utilizado. En este caso, sera ms
prctico el intentar entender las normas contenidas en la
Convencin, y algunas de las contenidas en la Constitucin
Poltica del Estado, como un radical cuestionamiento al sistema
procesal penal de carcter inquisitivo, vigente en nuestro pas,
en especial, al rgimen de las medidas coercitivas.
Al respecto, y entre las muchas disposiciones que se podran citar, cabe sealar que la interpretacin del
polmico artculo 363 del Cdigo de Procedimiento Penal, que
ms se aviene con las normas del debido proceso y con las
disposiciones especficas de los pactos internacionales de
Derechos Humanos, consiste en entender que, de las dos
hiptesis tradicionales contenidas en la causal de peligro para la
sociedad , el peligro de fuga y la posibilidad de que el procesado
"contine su actividad delictiva", la segunda fue suprimida por
la Ley 19.047 por ser contraria a las disposiciones de los pactos
ya citados.
onsecuencia, la manera de entender la
norma que seala que" la libertad provisional podr negarse
cuando la libertad del detenido o preso sea peligrosa para la
seguridad de la sociedad", sera que, ello, slo se refiere a la
posibilidad de que, ste, se fugue, haciendo imposible la
continuacin del juicio o la aplicacin de la sentencia, que es la
nica hiptesis autorizada por los pactos.

63

VII.-

LEGISLACIN COMPARADA.
a) Penas alternativas a la de
intentos de incorpo
rar
las
comunitarias en numerosos pases.

prisin e
penas

Dejamos en claro, de inmediato, que las

penas alternativas contempladas en la legislacin comparada
que se presentan en este trabajo, no constituyen el total de las
existentes, slo recogimos aquellas que, a nuestro juicio, parecen ms interesantes.
a.1.-

ESPAA:

25

La caracterstica de la legislacin espaola

vigente hacia la dcada de los aos 80, en lo que respecta a las
"medidas alternativas a la prisin", es la de carencia absoluta.
El cdigo penal, de dicha poca, slo contemplaba los recursos
ms tradicionales, tendientes a disminuir, en ciertos supuestos,
los efectos de una condena a pena privativa de libertad, como
es la "suspensin condicional de la pena" y la "libertad
condicional".

25

De Sola Dueas, A; Garca Arn, M.; Hormazbal Malare H. Alternativas a la Prisin,

ct. pg. 20.

64

Sustitutos de la prisin en el proyecto de

Cdigo Penal de 1980 y en la propuesta de anteproyecto de
1983:
1.- Sustitucin de la prisin inferior a seis meses,
por el arresto de fin de semana:
Con ello, se elimina la problemtica en
cuestin, es decir, la privacin de libertad, el costo social y los
efectos desocializadores de los mismos.
Este sustituto, consiste en imponerse, en
lugar de estas penas, el arresto de fin de semana o la multa.

65

El incumplimiento de las condiciones del

arresto de fin de semana y el impago de la multa, a travs de la
responsabilidad penal subsidiaria, conduce a la prisin, ya sin
lmite inferior.
Como alternativa a la prisin inferior a seis
meses, se introduce el arresto de fin de semana, que, si bien no
deja de ser una pena privativa de libertad, da una respuesta
ms idnea a las necesidades de prevencin especial que la
prisin de corta duracin, al no interferir de modo grave las
normales actividades laborales y vitales del individuo. Su
aplicacin est prevista tanto para las faltas, como para los
delitos menos graves.
Al plantearse esta pena como una alternativa a la prisin de corta duracin es indispensable contar con la
colaboracin del propio penado, de manera que si sta fallara,
no cabe otra solucin que la reconversin del arresto en prisin,
aunque se site por debajo del lmite general de los seis meses.
2.- Nueva configuracin de multas:

26

La multa apareca en los cdigos penales

como una pena tradicional junto a la privativa de libertad,
aunque con un mbito de aplicacin mucho ms restringido y
en bastantes casos meramente complementarios.
El movimiento internacional de reforma a la
legislacin penal se plante desde hace tiempo la necesidad de
una revitalizacin de esta pena en la perspectiva de su consideracin como autntica alternativa a la prisin, no solo para los
delitos de escasa importancia, sino tambin para la criminalidad
mediana.
Para ello se haca necesario dar respuesta,
por una parte, al principal defecto atribuido a esta sancin, que
26

De Sola Dueas,A. ; Garca Arn, M.; Hormazbal Malare,H. "Alternativas a la

Prisin". Cit. pag. 24.

66

se considera esencialmente injusta en su configuracin tradicional, ya que aunque se mueva entre un

67

mnimo y un mximo, su repercusin sobre el sujeto condenado

a ellas, es muy diferente en funcin de su status econmico. Por
otra parte, como consecuencia de lo anterior, la rigidez en el
pago de la multa (pese a que se hayan introducido criterios de
flexibilidad en el Cdigo Penal), importa que la responsabilidad
personal subsidiaria, repercuta con mayor frecuencia sobre los
econmicamente ms dbiles.
En esta lnea de transformacin de la multa,
el proyecto de 1980 adopt y la propuesta de 1983 mantiene, el
sistema de "das multas" que, originario de los pases de rea
escandinava, se incorpora al Cdigo Penal Alemn de 1975.
La finalidad de dicho sistema, por un lado,
es permitir una mayor individualizacin de la sancin y, por otro,
hacer menos factibles los supuestos impagos. En definitiva, se
trata de sustituir la multa tradicional por una disminucin
temporal de las disponibilidades econmicas del individuo. Con
ello, se posibilita ampliar el nmero de delitos a sancionar con
multas, en lugar de privacin de libertad.
La determinacin de la multa concreta a
imponer y su forma de pago, ofrece una cierta complejidad en el
sistema de los "das multa" o de la "multa temporal". En el
artculo 45 de la propuesta de 1983, se establece que, dentro
de un marco legal general que va desde un da a veinticuatro
meses, habr cuotas diarias, semanales o mensuales.
De este modo, si un delito o falta lleva pena
de multa, el precepto fijar las cuotas correspondientes entre
un mnimo y un mximo. Dentro de este marco, el Tribunal
habr de determinar la cuota aplicable, de acuerdo con las
reglas generales para la determinacin de la pena. La siguiente
fase es la especificacin, la individualizadora, ya que los tribunales, teniendo en cuenta exclusivamente la situacin econmica
del reo, determinarn la multa aplicable, motivadamente.
Esta segunda fase, es, precisamente, la que
plantear complejas cuestiones, a la hora de fijar los criterios
68

que habrn de guiar la valoracin del tribunal. Partiendo de un

clculo de los ingresos del reo, de acuerdo con una valoracin
razonable de su "actividad laboral", JESCHECK,

69

seala varios problemas especficos al resolver, como el cmputo de los deberes alimenticios que tenga el reo, otras obligaciones de pago corriente que traban por largo tiempo, una parte
de los ingresos del reo; el de personas que carecen de ingresos
propios y, por ltimo, se ha de tomar en consideracin el "patrimonio del reo".
Cuestiones de esta ndole, habrn de ser
abordadas, necesariamente, por la prctica, para garantizar un
procedimiento de clculo autnticamente individualizador.
En cuanto al pago, se seala que, las cuotas
diarias, se abonarn en el momento en que la condena sea
firme, mientras que, las semanales y mensuales, el ltimo da
hbil de cada semana o mes. Se trata de un sistema temporal
de ejecucin de la multa que, a diferencia de lo que sucede con
el actual pago aplazado, no pretende facilitar el pago de la
multa, sino una reduccin del nivel de vida del condenado, por
un cierto tiempo. Con la posibilidad, de que, excepcionalmente,
el tribunal reduzca el importe de las cuotas, cuando el delincuente, despus de la sentencia, empeore su fortuna.
La aproximacin de la pena de multa a la
realidad del condenado, permite abrigar esperanzas sobre la
posibilidad de un cumplimiento ms real y, sto, conlleva un
doble orden de ventajas; por una parte, induce a reafirmar los
valores preventivos de esta sancin, superando, por consiguiente, el carcter, prcticamente accesorio, que vena ostentando
con relacin a la privacin de libertad y, por otra, puede hacer,
que cada vez, adquiera una funcin ms intensa para evitar la
prisin , tanto por va directa de recurrir a ella como sancin
preferente para muchos ms delitos, como por la va indirecta
que se restrinjan los supuestos en que haya de aplicar la
responsabilidad personal subsidiaria.
La experiencia alemana, en este sentido, es
alentadora, ya que, la multa, tiende a ocupar entre el 84 y 87%
de todas las penas impuestas judicialmente, con una reduccin
de tasas impagas de alrededor de 3% de impago total.
70

Para el evento de que no se pague la multa,

existira el "arresto sustitutorio"(responsabilidad personal
subsidiaria). Esto, en primer

71

lugar no puede ser en ningn caso opcional, ya que, se

especifica que si el pago de la multa no se produce
voluntariamente, cabe acudir al apremio.
3.- Sustitucin de la pena:
El proyecto de 1980, aportaba importantes
novedades relativas a la posibilidad de prescindir de la prisin, o
acortar su duracin, cuando no resulta indispensable en el caso
concreto, puesto que, adems de recoger las instituciones ya
existentes en el Cdigo vigente, como la " Condena
Condicional", incorporaba la suspensin del fallo y la " Sustitucin de la pena".
Lo que caracteriza a este segundo bloque
de medidas alternativas, es que, su aplicacin, queda confiada a
la discrecionalidad judicial.
La institucin de la " Sustitucin de la
Pena", se halla estrechamente relacionada con la supresin de
las penas cortas de prisin. De esta forma, se reconoce que, la
prisin, slo es ineludible para los delitos graves, es decir,
aquellos que llevan penas temporales superiores a los dos aos.
Adems, la Sustitucin de la Pena, ha de ser adoptada " motivadamente" y en atencin a las circunstancias personales del reo
y a la naturaleza del hecho.
Las posibilidades de sustituir la prisin no
superior a dos aos, por el arresto de fin de semana, recogida
en el artculo 82, experimenta una ampliacin en la Propuesta
de 1983 y, en adelante, se podr sustituir la pena de prisin, no
superior a dos aos, por el arresto de fin de semana, y, tambin,
por una multa, aunque la ley no prevea esta pena para el delito
de que se trate. Tambin deja de interesar si el reo es reincidente o no y si obr por mviles abyectos o ftiles, de todas formas,
procede la sustitucin.

72

a.2.-

FRANCIA:

27

Segn la legislacin vigente hasta 1985, en

el sistema legal francs se recogen tres tipos de alternativas a
la prisin:
1.- Sustitutos de los artculos 43-2 y 43-3 del Cdigo Penal.
En estos casos, se trata de un catlogo de
medidas que pueden aplicarse a ttulo de pena principal, sustituyendo a la pena de prisin en materia correccional, esto es,
en delitos castigados con pena de dos meses a cinco aos; por
ejemplo: prohibicin de conducir ciertos vehculos durante cinco
aos como mximo; confiscacin de uno o varios vehculos de
los que el culpable sea propietario; interdiccin de ejercicio de
la actividad profesional o social, de cuyas facilidades se haya
aprovechado el culpable para preparar o ejecutar el delito; y
otras.
Este catlogo, es de una naturaleza ms
prxima a las medidas de seguridad accesorias a algunas
penas, que el juez puede imponer como penas principales. La
aplicacin de este catlogo-sancin, por los tribunales
franceses, desde que se instituyeron por ley de 11 de Julio de
1975, ha sido escassima.
Una investigacin de Jacqueline Bernat de
Celis, llevada a cabo a travs de encuestas y entrevistas con
numerosos jueces, arroja hiptesis muy razonables sobre los
motivos de esta falta de aplicacin. La primera de las razones
aducidas mayoritariamente por los jueces, es de tipo tcnico:
las penas son irreales y no permiten la ejecucin provisional.
Este es su peor defecto, puesto que no pueden ser aplicadas
inmediatamente despus de cometido el hecho; lo cual, es
claramente necesario para la suspensin del permiso de
conducir, en delitos relacionados con el trfico. Igualmente, el
irrealismo de estas penas, es manifiesto en la confiscacin de
vehculos: en muchas ocasiones, el vehculo no se encuentra, ni
27

De Sola Dueas, A.; Garca Arn,M.; Hormazbal Malare, H.."Alternativas a la

Prisin". Cit. pg. 30.

73

tampoco es posible controlar si, realmente, el culpable se

abstiene de conducir.
Se agregan otras crticas, como la relativa a
la dudosa efectividad de las penas y su proporcin, respecto al
hecho cometido.

Todas estas opiniones, se reconducen y

expresan a travs del sentido de las penas: las penas sustitutivas, en muchos casos, ni intimidan, ni retribuyen el hecho
cometido.
Ello hace que slo sean recomendables en
un pequeo nmero de casos: delincuentes primarios que estn
normalmente socializados y delincuentes ocasionales, a los que
una pena de este tipo puede servir de advertencia, pero, en
ningn caso, entienden los jueces, seran recomendables para la
"clientela" habitual de los tribunales.
2.- El trabajo de inters general (TIG):
Fue introducida por ley de 10 de Junio de
1983.
Se aplica a delitos cuyas sanciones van
desde los dos meses a cinco aos, cuando el culpable no haya
sido condenado en los cinco aos anteriores, a una pena criminal (de cinco a veinte aos), o a pena de prisin superior a
cuatro meses.
El tribunal puede decidir que el condenado
cumplir en provecho de una colectividad pblica, de un establecimiento pblico o de una asociacin, un trabajo de inters
general, no remunerado y de una duracin no inferior a
cuarenta horas, ni superior a doscientas cuarenta horas. En el
caso de los jvenes de 16 a 18 aos de edad, la duracin ser
de veinte a ciento veinte horas.
74

La aplicacin de esta pena, debe hacerse

con audiencia del interesado, a quien, el tribunal, debe informar
de su derecho a rechazarla, recibiendo su respuesta. Igualmente, el tribunal, fijar el plazo en que la pena debe cumplirse,
dentro del lmite de 18 meses (para menores de 18 aos, el
plazo es de un ao).
Una pieza fundamental en la ejecucin de
estas penas, es el Juez de Aplicacin de Penas. Este, debe
establecer la lista de trabajos de inters general, susceptibles
de cumplirse en su demarcacin.

75

Se han efectuado numerosos tipos de trabajos, especialmente relacionados con el medio ambiente, ofrecindose, en este mbito, amplsimas posibilidades.
En general, los TIG, se han cumplido,
registrndose pocos casos de abandono y adems, cuenta con
una muy buena acogida de parte de autoridades y la comunidad
en general.
Finalmente, cabe agregar que, el incumplimiento de los anteriores sustitutos, es castigado con pena de
prisin.
3.- Sustitucin por multa:
El Cdigo Penal Francs, prev la posibilidad de sustituir la pena de prisin, por una multa aplicable con
el sistema de das-multa. Bsicamente, el sistema es igual al del
Cdigo Penal Alemn. Se determina el nmero de das a pagar,
teniendo en cuenta las caractersticas y circunstancias de la
infraccin.
a.3.-

ITALIA:

28

1.- Sanciones sustitutorias de las penas cortas de

privacin de libertad:
En el ao 1975, se instauran una serie de
reformas del sistema carcelario italiano, que marcan el proceso
de lo que se ha denominado por la doctrina el "descarcelamiento", pretendiendo que existan alternativas para el cumplimiento
de las penas que la ley castiga o castigaba con privacin de
libertad. Este movimiento reformista democrtico, busca alejar
el sufrimiento que produce la prisin y, de esta manera, humanizar las penas contempladas en esta legislacin.

28

De sola Dueas,A.; Garca Arn,M. ; Hormazbal Malare,H. "Alternativas a la Prisin".

Cit. pg. 35.

76

Debemos agregar adems, que la privacin

de libertad, como sancin sustitutiva del impago de la multa,
fue declarada anticonsti

77

tucional en el ao 1979, por el Tribunal Constitucional Italiano,

por considerarse su aplicacin contraria al principio de igualdad.
La Ley de 24 de Noviembre de 1981,
introduce en el derecho italiano, sanciones sustitutorias de las
penas cortas de privacin de libertad. Las modalidades de
sustitucin contempladas en la citada ley, son: la "semidentecin", la "libertad controlada" y la "pena pecuniaria".
La "semidetencin", consiste en que, el
condenado, debe permanecer, al menos, diez horas diarias en
una institucin penitenciaria, prxima a su lugar de residencia,
teniendo en cuenta las condiciones de trabajo o estudio del
mismo.
La
sancin,
va
acompaada
de
medidas
complementarias de control.
La "libertad controlada", es una institucin
similar a la "semidetencin", solo, que se encuentra revestida
de una mayor cantidad de medidas complementarias de control.
Aunque estas sanciones sustitutorias,
tienen una naturaleza bsicamente aflictiva y de control, se
estipula, en la legislacin italiana, que pueden, facultativamente, complementarse con una orientacin resocializadora especfica, a travs de la intervencin de los servicios sociales,
previstos en la ley penitenciaria.
La "pena pecuniaria", cuya cuanta se
determina en base a los criterios fijos y variables establecidos
en el Cdigo Penal y con una mayor o menor discrecionalidad,
de acuerdo a la gravedad del delito de que se trate. Se considerarn, para determinar esta pena, las condiciones del reo,
permitindose un pago fraccionado.
A ms de diez aos de la reforma "democrtica" del ordenamiento penitenciario, el legislador italiano, ha
dado vida a una profunda, y en ciertos aspectos, radical modificacin de aquella ley del ao 1975, nos referimos a la reforma
de ley del ao 1986.
78

El legislador de la ley de 1986, define y

recorta una hiptesis de modalidad ejecutiva, inspirada en un
principio de menor seguridad, a travs de la sensible ampliacin
de las posibilidades que ofrecen

79

las medidas alternativas y otros institutos orientados al

tratamiento. Ello, evidencia una inequvoca voluntad poltica
de contener las instancias de tipo estrictamente custodial y el
inters de favorecer, aunque todava tmidamente, "la fuga de la
sancin detentiva" en la afirmacin de que se quiere la crcel,
solo como "extrema ratio".
Esta voluntad de "descarcelizar", por lo
tanto, debe ser reconocida. Ahora, si a esta retrica de alternativa corresponde o jams puede corresponder, una efectiva
reduccin cuantitativa o cualitativa de la presencia carcelaria,
dentro de la poltica penal, es una cuestin bien diversa.
El legislador del '86, se empea en legalizar
(lo que se encuentra en parte legitimado por respetables
preocupaciones
garantistas)
algunas
modalidades
de
tratamiento, inspiradas en criterios de elevada severidad,
aduciendo razones de seguridad.
En suma, en Italia, sobre todo a partir de
1975, el momento ejecutivo, ha venido cargndose, cada vez
ms, de valencias antagnicas a un sistema de disciplina social,
que permanece, por lo dems, todava estrechamente ligado a
un criterio de comisuracin del sufrimiento legal del tipo sinalagmtico. Las modificaciones de la ley de 1986, han, ulteriormente, acentuado esta tendencia; acercndose, rpidamente,
hacia un sistema penal en el cual, la pena, est determinada
slo en su mximo (se est en presencia de un sistema de
penas flexibles).

a.4.DE GALES):

REINO UNIDO (INGLATERRA Y EL PAS

Sistema ingls:
1.- Mandamientos de servicios a la comunidad:

29

De Sola Dueas,A.......Pg.45.

80

29

Estos fueron incorporados al sistema penal

ingls, como pena alternativa a la pena privativa de libertad en
el ao 1972.

81

Las condiciones legales para la imposicin

de la realizacin de un trabajo en beneficio de la comunidad,
son las relacionadas con:
-

Horas de trabajo.
Edad.
Delitos.
Consentimiento.
Informe de un funcionario competente.
Trabajo disponible.

En esta sustitucin de las penas privativas

de libertad, han quedado excluidos los delitos sexuales, el robo,
el homicidio y hechos relacionados con drogas. Tratndose de
alcohlicos, drogadictos y enfermos mentales, se considera
excluida. Por el contrario, se considera especialmente apta para
casos de aislamiento social, desorientacin, carencia de
oportunidades, poco desarrollo de la autoconciencia y sentimiento de postergacin social.
La ejecucin de servicio comunitario, est
encomendada al Juez de Vigilancia y Prueba.
El trabajo, se realiza, aunque no necesariamente, en grupos vigilados. Si el condenado demuestra buen
comportamiento, puede ser trasladado, con posterioridad, a una
colocacin individual sin supervisin.
La supervisin del programa, se encuentra
a cargo de un supervisor, que recibe informes del supervisor del
servicio comunitario pertinente, sobre las personas a su cargo.
Durante el ao 1983, el 76% de los sujetos
afectos, dio cumplimiento ntegro al mandamiento de servicios a
la comunidad.
El tema de las alternativas a la privacin de
libertad, logr llegar a un nivel muy importante en Gran
Bretaa, al entrar en vigencia el 1 de Octubre de 1992 una
nueva ley, que fue diseada para disminuir el uso de la pena de
82

prisin o de la detencin preventiva, estableciendo diversos

mtodos para lograr su objetivo.

83

El primer mtodo, consiste en permitir a los

jueces y magistrados, que dispongan el encarcelamiento de
personas, solamente, cuando se hayan satisfecho ciertas condiciones.
Estas son:
Que el delito, o la combinacin del delito con otro
conexo con ste, sea tan grave, que solamente, una
sentencia de privacin de libertad, sea de justicia; o
bien,
En el caso de un delito de violencia o un delito
sexual, que solamente una sentencia semejante, sea la
adecuada para proteger al pblico de graves daos
por parte del autor.
La ley, requiere de la Corte, si decide
pronunciar una sentencia de prisin, de acuerdo con estos
criterios, que seale las razones por las cuales ha tomado tal
decisin, y que explique al delincuente, en palabras simples,
cales son estas razones?.
Adems, requiere que los jueces y magistrados condenen a las personas, por el delito cometido y no, en
razn de sus antecedentes delictivos. Un delincuente, no debiera ser sancionado con una pena mayor en razn de su reincidencia.
Una estrategia de la Ley de Justicia Criminal, es fortalecer las "penas comunitarias".
La ley, proporciona seis alternativas principales a la privacin de libertad, que estn a eleccin de la
Corte. Estas son:
A.- Sentencias de Centros de Asistencia:
Destinada a jvenes menores de 18 aos,
de ambos sexos. Las actividades, en estos Centros, consisten en
84

gimnasia, artesana, clases de educacin cvica, primeros

auxilios y otros. Estos Centros, funcionan los das sbados en la
tarde, por un perodo de 3 horas.

85

B.- Sentencia de Libertad Condicional:

Tiene como condicin, que el delincuente
est bajo la supervisin de un oficial que lo vigile, adems, la
Corte, puede dictar una serie de otras medidas.
C.- Sentencia de Servicios Comunitarios:
Consiste
en
efectuar
labores
no
remuneradas en bien de la comunidad, con la condicin de que,
el condenado, d su aceptacin.
D.- Sentencias Combinadas.
E.- Multas.
F.- Sentencias de indemnizacin.
2.- Aplazamiento del fallo:
Consiste en que se le da atribuciones a los
tribunales para aplazar el pronunciamiento de la sentencia por
un nico perodo de seis meses, con el fin de permitir, al
tribunal, tomar en consideracin, para la determinacin de sta,
la conducta, a partir del momento en que se ha comprobado y
declarado la culpabilidad. Como por ejemplo, si se ha reparado
el dao causado con la comisin del delito, o cualquiera otra
circunstancia.
El fallo, slo puede ser aplazado con el
consentimiento del reo y, toda vez, que el tribunal adquiera el
convencimiento, tomando en cuenta tanto la naturaleza del
delito como el carcter y circunstancias personales del delincuente, de que, el ejercicio de esta medida, habr de repercutir
en beneficio de la justicia.
Esta medida, tiene su origen en el orden
penal escocs y, posteriormente, se incorpora al sistema ingls.
La principal ventaja que ofrece el aplazamiento del fallo, consiste en que, el tribunal sentenciador, con la
86

observacin de la conducta del delincuente y si con esa

conducta demuestra que quiere iniciar una nueva vida, podr
dictar la sentencia apropiada, de acuerdo con las circunstancias
concretas.
Se estima que la naturaleza jurdica del
aplazamiento del fallo, no es una medida sustitutoria a la de
prisin, sino, una sancin penal adicional.
a.5.-

PAISES SOCIALISTAS:

1.- Suspensin de la sentencia:

No es propiamente una medida alternativa
a la prisin, como ya hemos sealado anteriormente, sino que
constituye una sancin penal adicional.
Normalmente,
la
suspensin
de
la
sentencia, puede ir acompaada de la observacin de reglas de
conducta especficas, y del sometimiento a supervisin durante
el perodo de prueba, con la particularidad de que, la
supervisin, la realiza la organizacin social a que pertenece la
persona o la institucin donde trabaja, como por ejemplo:
someterse a tratamiento mdico; pedir perdn a la persona
perjudicada; abstenerse de abusar del alcohol y otras.
2.- El trabajo correccional:
Esta alternativa, que encuentra sus orgenes en la ex U.R.S.S., consiste en la realizacin de trabajo por
parte del afectado, en su lugar de trabajo habitual, pero, con
una remuneracin reducida y con la obligacin de observar
ciertas restricciones. Son, precisamente, estas restricciones,
obligaciones del sujeto, las que diferencian el trabajo correccional de la multa.
a.6.-

REPBLICA FEDERAL ALEMANA:

87

Predominan tendencias ms progresistas.

Las sanciones pecuniarias se acercan al 82% de las condenas
de adultos y, en cambio, los jueces imponen la privacin de
libertad slo en el 18% de los casos. De este

88

18% la mayor parte, el 65% se beneficia con la suspensin

condicional, y de este 65%, el 35% se ejecuta, ya que el 30% infringe las condiciones impuestas en el perodo de prueba.
El uno de febrero de 1984, haban en las
crceles alemanas, unos 64.000 internos, de ellos, unos 16.000
eran preventivos: anualmente los jueces imponen ms 500.000
sanciones pecuniarias; aproximadamente el 5,5% de todas las
multas acaban en privacin de libertad, como sancin sustitutoria del impago.
Este porcentaje, tiende a crecer, como
consecuencia del paro laboral. Todos los estados federales
alemanes, han introducido, el trabajo voluntario en servicio de
la comunidad, como sustituto del impago de multas.
Resultados obtenidos en relacin a la aplicacin de penas de trabajos comunitarios:
En Europa, los resultados obtenidos de la
aplicacin de estas penas alternativas a la de prisin, consistentes en la penas de trabajo comunitario, son altamente satisfactorios, producindose una tasa de cumplimiento de este tipo
de penas de alrededor de un 75%(como promedio).
Algunos tericos, atribuyen, este xito, al
hecho de que Europa, en general, es un continente con nivel de
desarrollo econmico y cultural muy elevado, en que la comunidad en que se insertan los delincuentes que pueden optar a una
de estas penas de trabajo comunitario, presentan una mayor
responsabilidad y receptibilidad frente a la delincuencia;
adems, carecen de prejuicios sociales frente al delincuente,
permitindole, a ste, una ms rpida resocializacin.
En todo caso, la buena acogida a esta
"nueva sancin", ha sido generalizada, destacndose los beneficios del acercamiento del condenado a la colectividad social y la
corresponsabilizacin de sta en la ejecucin de las penas.

89

VIII.-LEGISLACIN CHILENA.
a) Constitucin
Poltica
del
Estado
en
relacin a la pena
privativa de libertad y
sistemas penitenciarios vigentes.
A nuestro parecer, la pena privativa de
libertad, est en abierta contradiccin con este cuerpo legal,
sobre todo, en cuanto a las condiciones en que se desarrolla la
vida en prisin.
Se plantea una dualidad, en el sentido de
que una cosa es lo que seala la Constitucin Poltica del
Estado, y otra diferente es lo que muestra la realidad, siendo
esto constatado por la autoridad, sin hacer nada para remediarlo. Por el contrario, la autoridad ha asumido una actitud pacfica,
y ms bien contemplativa frente al problema.
La Constitucin en su Artculo 1 seala :
"los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos...Es
deber del Estado...dar proteccin a la poblacin y la familia...".
Adems, en el Art. 19, inciso 1 N 2 se
consagra la igualdad ante la ley.
El principio de la igualdad ante la ley propende a que
todos los habitantes de la Repblica, cualquiera que sea su
posicin social y orgen, gocen de unos mismos derechos, que
exista una misma ley para todos y una igualdad, de todos, ante
el derecho, lo que impide establecer estatutos legales con derechos y obligaciones diferentes, atendiendo a consideraciones de
razas, ideologas, creencias religiones u otras condiciones o,
atributos de carcter estrictamente personal.
El alcance de este principio, no significa que
excepcionalmente no se hagan diferencias, sino que, stas, no
90

tengan el carcter de arbitrarias, siendo tales las que no se

funden en la razn, en la justicia o que no propenden al bien
comn, es decir, aquellas diferencias sin fundamento racional.

91

En relacin al tema de la prisin, como

sancin, nos parece que, los seres humanos en nuestro sistema
tal cual se presenta, son degradados en su mxima expresin.
Es cierto que la libertad individual y otros
derechos, se pierden con la prisin como sancin. No obstante,
los hombres, no deben ser degradados, pues, an estando
privados de libertad, conservan los derechos humanos, del
mismo modo que conservan su condicin de seres humanos.
Cmo compatibilizar el hacinamiento en
que "sobreviven estos individuos" con lo que la Constitucin Poltica seala al respecto? Las condiciones de las crceles, su
estructura, el peligro a que permanentemente se ven expuestos
los penados al interior de los respectivos centros carcelarios,
etc., hacen que, en la prctica, resulte inconciliable el concepto
de igualdad ante la ley, con la experiencia que stos viven.
Adems, destacamos la arbitrariedad que
existe respecto a individuos que, cometiendo delitos de igual
naturaleza y en general estando en similares condiciones delictivas, son diferenciados. Nos referimos al hecho que, algunos
sujetos, por contar con mayores ventajas econmicas, pueden
optar a mejores stndares de vida, dentro del mismo centro
carcelario o elegir otros centros penitenciarios y, lo que es peor,
se les permite salir en libertad.
Surge, as, la pregunta inevitable: Dnde
est la igualdad que la Ley y la Constitucin Poltica proclaman
como una garanta constitucional y legal ?
Sin embargo, si se analiza este problema
desde otro punto de vista, se podra decir que la posibilidad que
actualmente tienen algunos reos y condenados( generalmente
responsables de delitos econmicos), aquellos pertenecientes a
estratos socioeconmicos altos, de optar a un recinto que le
ofrezca mejores condiciones de vida y seguridad, podra ser
considerada como un avance en la senda que resta por recorrer,
para llegar a la meta de que toda la poblacin penal, viva en
condiciones dignas y exentas de riesgos para su vida e inte92

gridad fsica y psquica. Sabemos que no resulta justo, para

aquellos reos y condenados que no cuentan con medios
econmicos para ello, y que no habiendo cometido delitos
graves, deben convivir con toda clase de delin

93

cuentes al interior del recinto penal, exponiendo sus vidas e

integridad fsica y psquica, junto a la posibilidad de lograr una
real readaptacin en la sociedad a la cual pertenecen. An as,
no se puede desconocer que, lo anterior, es una prueba ms de
que la aplicacin del buen trato, ofrece mejores resultados en lo
que a reinsercin se refiere, lo que redunda en un beneficio
para la colectividad en general.
En lo tocante a la supuesta proteccin que
el Estado debe brindar a la poblacin y a la familia, sto nos
resulta utpico, ya que, en lo que se refiere a la proteccin de la
poblacin, se ha demostrado, por estudios realizados por investigadores en diversos campos en todo el mundo, que la
privacin de libertad, como sancin, es ineficiente, pues ella, no
resocializa, muy por el contrario, perjudica al "interno",
haciendo que aumenten sus "conocimientos" respecto a modos
de delinquir. Por tal razn, se dice que las crceles, constituyen
verdaderas "escuelas del crimen"
Lo anterior, explica las altas tasas de reincidencia. Cabe preguntarse entonces, cmo, con el sistema
vigente, se puede brindar seguridad a la poblacin, si, segn lo
anteriormente expresado, es el mismo Estado quien est
"fomentando la delincuencia",sin poner atajo a su problema social?
Al respecto, no se puede olvidar, que el
Estado, es garante del Bien Comn y, como tal, le cabe una gran
responsabilidad en el tema. As lo establece el inciso cuarto del
artculo primero de la Constitucin Poltica del Estado, al sealar
que : "El Estado est al servicio de la persona humana y su
finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a
cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los
derechos y garantas que esta Constitucin establece".
Entonces surge la interrogante: Qu se
entiende por Bien Comn? Don Mximo Pacheco seala, que
Bien Comn es el conjunto de las condiciones espirituales,
94

culturales y materiales necesarias para que la sociedad pueda

realizar su fin propio y establecer un orden justo que facilite a
las personas humanas que integran la sociedad, alcanzar su fin
trascendente.

95

El Bien Comn, se funda en las obligaciones

de justicia. La justicia lo determina y especifica. El Bien Comn,
es el bienestar humano de la Sociedad y de cada una de las
personas que la integran, es el bien del todo y de las partes.
Desde esta perspectiva, ya se ha dicho que la pena de reclusin, no permite resocializar al penado, muy por el contrario,
ste es degradado a la categora de animal.
Consideramos que, el concepto de Bien
Comn, se aleja de la realidad carcelaria y, como sta, constituye fuente del crimen y una importante fuente del S.I.D.A.,
tambin se estara afectando el Bien Comn, en relacin a la
poblacin que se encuentra en libertad.
Por otra parte; la proteccin a la familia,
resulta tambin una ilusin, desde dos puntos de vista. El
primero, dice relacin con la proteccin a la poblacin y el
segundo, con las familias de los delincuentes, las que se
encuentran en total desamparo desde que el individuo, que
muchas veces constituye la nica fuente de ingresos de stas,
es puesto primero en prisin preventiva y, luego, llevado a
centros carcelarios propiamente tales.
Nuestra Constitucin asegura en su Art. 19,
N1, inciso 1, el Derecho a la Vida, y a la Integridad Fsica y
Psquica de la persona.
Lo que persigue la Carta Fundamental con
la consagracin de estos Derechos, es asegurar una vida
realmente humana, que si no va acompaada de la integridad
fsica, no asegura una vida que valga la pena vivir.
De manera que resulta importantsimo,
poner de relieve, la integridad fsica, ya que se estima que, slo
as, la persona humana puede disponer de todas las responsabilidades y los atributos inherentes a su calidad de tal.
En lo que atae a la integridad psquica de
la persona, sta es igualmente relevante, puesto que constituye
96

un aspecto esencial del ser humano, por lo que, asegurar la vida

y la integridad fsica solamente, resulta insuficiente.

97

La interrogante en relacin a estos derechos es lgica: Cmo se asegura estos derechos a los sujetos
sancionados con privacin de libertad? Nos parece que es
imposible encontrar una respuesta, ya que, en la actualidad,
proteger la vida e integridad fsica y psquica de estos seres
humanos afectados, resulta muy difcil y costoso para el Estado.
El hacinamiento, la falta de vigilancia al interior de estos establecimientos, el ocio reinante entre los condenados, agregando
adems que, estudios realizados, demuestran que las crceles
constituyen fuentes importantes, a nivel mundial, de contagio
del sndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), etc., hacen
que estos derechos consagrados en la Constitucin Poltica,
sean utpicos.
Como anteriormente se seal, el hacinamiento entre otras cosas, ayuda a que, dentro de los centros
carcelarios, exista delincuencia y resulte insegura la vida de los
condenados.
Lo descrito tambin es aplicable al derecho
consagrado en la Constitucin Poltica del Estado, en su Art. 19,
N 9, inciso 1, en el que se asegura a todas las personas el
Derecho a la Salud, ya que, ste, presenta una estrecha vinculacin con el Derecho a la Vida. Cabe agregar que, en la prctica, es imposible que, este derecho, sea respetado al interior
de los establecimientos penitenciarios, ya que las condiciones,
ambientales en que viven los reclusos, los tornan impracticables.
Ms, nos parece que la Constitucin Poltica,
en relacin a este tema, consagra "derechos de papel".
b) Antecedentes de sistemas alternativos al
de privacin de libertad en Chile:
En Chile, existen beneficios legales que
permiten cumplir parte de la condena en libertad, y que pueden
ser considerados, como medidas alternativas a la de privacin
de libertad, por las razones que se explicarn a continuacin:
98

Fueron implantados por el Decreto-Ley

N321 de 10 de Marzo de 1925, cuyo complemento, es el
Decreto Reglamentario N2.442

99

de 30 de Octubre de 1926, que ha sido modificado en diversas

oportunidades. Dichas medidas alternativas, fueron consagradas como un modo particular de cumplir la pena privativa de
libertad en el Medio Libre.
Constituye un rgimen de transicin entre
la prisin y la libertad absoluta.
Respecto de la naturaleza jurdica de la
institucin, se ha discutido si es una gracia o un derecho del
penado. En realidad, no es ni una ni otra cosa.
No es una gracia, pues, sta, importa una
facultad que el Jefe del Estado ejerce sin restricciones legales,
en tanto que, la libertad condicional, se concede, nicamente, a
aquellos condenados que cumplen los requisitos exigidos por la
ley y siempre que, la autoridad, estime que ya no representan
un peligro para la sociedad. Tampoco es un derecho, pues no
procede recurso alguno en caso de denegacin; se trata de una
medida penitenciaria de excepcin.
Este beneficio, favorece a cualquier persona
condenada a una pena privativa de libertad superior a un ao
de duracin, siempre que posea los requisitos de haber
cumplido la mitad de la condena, salvo las excepciones contempladas en la ley (ejemplo: A quien sufre una condena a presidio
perpetuo, se le puede conceder la libertad condicional, slo una
vez que cumpla 20 aos privado de libertad; homicidio,
parricidio, trfico. Se le exige, para optar a la libertad
condicional, el cumplimiento de dos tercios de la pena), observar conducta intachable, aprender un oficio, cuando existen
talleres en el establecimiento y comprobar asistencia, con
provecho, a la escuela penal.
Una vez concedido este beneficio, dura todo
el tiempo que falta al reo, para extinguir su condena, y, sta, se
reputa cumplida, si obtiene el indulto o termina el perodo de
libertad condicional, sin que le haya sido revocada.

100

La libertad condicional, para su buen

funcionamiento, no solamente supone un personal penitenciario
experto y cuidadoso capaz de distinguir la correccin verdadera
de la simulada, sino que exige la

101

vigilancia de los liberados, para conocer su conducta, y su

asistencia y tutela para allanarles las dificultades que puedan
encontrar en sus primeros pasos en la vida en libertad.
Se considera una medida alternativa a la
libertad, por cuanto, ella, reviste las caractersticas de restringida, revocable y vigilada. No hay seguridad de que, el
penado, tenga la conducta esperada y no reincida, y, en ste
supuesto, es decir, en caso de quebrantamiento, el delincuente
deber volver a prisin.
Otro de los beneficios legales que permiten
cumplir la pena en libertad y que por ende, se considera una
medida alternativa a esta sancin, se refiere a la Remisin
Condicional de la Pena, que data en Chile, desde 1944 y fue
establecida por la Ley N7.821 en forma general, aplicndola,
bsicamente, a condenados por delitos de poca gravedad y que
presentan escasa peligrosidad, y para penas no superiores a un
ao, las que fueron ampliadas a tres aos, de acuerdo a la Ley
N17.642. Aumentando el plazo de observacin e introduciendo
algunas reformas procesales, la Ley 18.216, slo establece leves
modificaciones a la disposicin legal anterior.
El resultado de la aplicacin de esta institucin, fue muy positivo. La experiencia demostr que, los reos no
sujetos a la medida, tendan a reincidir con una frecuencia que
excede al doble de la de los reos que gozaron de este beneficio.
Otro beneficio legal que permite cumplir en
libertad, parte de la condena, y que tambin se considera
medida sustitutoria a la privacin total de libertad, se refiere, al
establecido en el Decreto Supremo N 805 de 1928, "Reglamento Carcelario", que implant el Sistema Penitenciario
Progresivo.
Cabe destacar que, en su artculo 101 N14,
se introducen, como estmulo especial, los permisos dominicales
bajo palabra de honor.
102

Esta disposicin, est contenida, tambin,

en el Decreto Supremo N600 del ao 1972.
El texto originario de esta disposicin, fue
modificado por el Decreto Supremo N231 de 1964, ampliando,
el beneficio, en trminos ms favorables para el reo.
Esta disposicin, determin que, los reclusos que cumplan con determinados requisitos, podran salir de
los establecimientos en que se encuentran internados, con el
objeto de efectuar diligencias personales, de reincorporarse al
trabajo en el medio libre o concurrir a establecimientos de
educacin, de capacitacin profesional o tcnica, o de orientacin sin custodia y hasta por un mximo de 15 horas diarias,
debiendo pernoctar en la unidad penal.
Un D.L. en el ao 1974, extendi el beneficio de salida diaria y dominical, sin custodia y bajo palabra de
honor.
El Decreto Supremo N250 de 1972, cre,
en Santiago, el Centro de Readaptacin Abierto Manuel Rodrguez. De hecho, este establecimiento, funciona desde el ao
1969.
En este Centro, los reclusos, en la prctica,
slo pernoctan. El nmero de horas que deben permanecer en
l, lo determina la jefatura. All se envi a los internos, a cumplir
la ltima parte de su condena.
La Ley de Menores, cuyo texto definitivo fue
fijado por la Ley 16.618, consulta, en su artculo 29, las medidas
de proteccin que puede aplicar al menor, el juez de letras de
menores, en cuyo N2, establece que puede someterlo a la
Libertad Vigilada. Este texto, fue aprobado por D.S. de 1976.
El ao 1983, se dicta la Ley 18.216, que
contempla algunas penas alternativas a la de privacin total de
libertad.
103

Esta ley, tuvo su origen en estudios y

proposicin de la entonces Oficina de Defensa Social (hoy
Divisin) del Ministerio de Justicia, siendo entonces Ministro de
Justicia, doa Mnica Madariaga Gutirrez.
Fue revisada por una comisin integrada
por los distinguidos profesores seores Ricardo Glvez, Waldo
del Villar y Marco

104

Aurelio Gonzlez. Durante el trmite legislativo, el proyecto

sufri diversas modificaciones, aprobndose, finalmente el texto
vigente, bajo el Ministerio de don Jaime del Valle, el 14 de Mayo
de 1983.
El nuevo texto legal, introdujo los institutos
de la reclusin nocturna, libertad vigilada, y modific la remisin
condicional de la pena, medidas todas, acordes con las
modernas tendencias de la doctrina y la legislacin que
recomiendan la restriccin de la prisin, a los casos estrictamente necesarios. Asimismo, esta ley, se ajust a los resultados
obtenidos por investigaciones cientficas sobre la eficacia
punitiva y recuperadora de la pena.
La ley 18.216, tiene como finalidad, eliminar
la ejecucin de penas de corta y mediana duracin y, en su
reemplazo, contempla el cumplimiento de alguna de las
medidas que prescribe.
30

Intenta beneficiar, sobre todo, al que delinque por primera vez, y, en consecuencia, evitar todas las desventajas de un encierro en la crcel junto con acelerar la
reinsercin y readaptacin para la vida en sociedad.
Y ello, porque de una u otra manera, la
citada norma legal, est dirigida a personas que no tienen
propiamente las caractersticas del delincuente habitual o tpico.
De este modo, se estima que puede contribuir a la disminucin
de la reincidencia delictual.
Los presupuestos para que opere la Ley 18.216,
son los siguientes:
a)

Existencia de una sentencia criminal condenatoria

que impone una pena privativa de libertad. Este
presupuesto se relaciona con el ART.79 del Cdigo
Penal, que seala: "No podra ejecutarse pena alguna, sino en virtud de sentencia condenatoria".

30

Gonzlez Garca, Hernn. Revista Chilena de Ciencia Penitenciaria y de Derecho penal

N16;Julio a Diciembre de 1991. Cit. pg. 132 a 146.

105

106

Y como se trata de suspender dicha ejecucin, es

imprescindible, para ello, que se encuentre firme.
b)

Es necesario que se condene al individuo a pena

privativa o restrictiva de libertad.
La presente Ley, no opera tratndose de la imposicin de penas privativas de derechos distintos a la
libertad, como por ejemplo: penas de inhabilidad de
derechos polticos, inhabilidad para cargos y oficios
pblicos, penas pecuniarias, etc.

c)

La presente Ley, alcanza a autores, cmplices y

encubridores, que son formas que puede revestir la
participacin criminal.

Puede ser aplicado al delito en grado

consumado, frustrado y, an, al que queda en grado de tentativa, punibles, segn el ART. 7 del Cdigo Penal. Los cuasidelitos
no estn excluidos.
Las medidas que contempla la Ley 18.216
son, la Remisin Condicional de la Pena, Reclusin Nocturna y
Libertad Vigilada.
1.- La Remisin Condicional de la Pena, consiste en la suspensin de su cumplimiento y en la discreta observacin y asistencia al condenado, por la autoridad administrativa, durante cierto tiempo.
Lo que se suspende o puede suspenderse,
es la ejecucin de la sancin que impone una sentencia
condenatoria.
Con el otorgamiento de la medida, no se
cumple la pena impuesta y si excepcionalmente ha comenzado
su cumplimiento, ste debe cesar y, el beneficiado preso, debe
quedar en libertad.

107

Adems, debe quedar en observacin por

cierto lapso, en el que se le brinda asistencia para ser rehabilitado.
Los requisitos para que opere esta medida,
son los siguientes:

108

a) Que la pena privativa o restrictiva de libertad,

no exceda de tres aos.
Si son varias las penas que se imponen al condenado, el total, no debe exceder al lmite de
tres aos.
b) Que el reo no haya sido condenado anteriormente por crimen o simple delito.
La condena anterior por faltas, no priva al reo
de este beneficio.
c)

Que los antecedentes personales del reo, su

conducta anterior y posterior al hecho punible y
la naturaleza, modalidades y mviles determinantes del delito permitan presumir que no
volver a delinquir, lo que implica verificar la
educacin, el trabajo, oficio o profesin, la edad,
el estado civil y dems datos propios del sujeto,
as como la importancia del derecho violado con
el delito, la forma en que ha sido cometido, el
mvil del mismo y, en general, la conducta
desplegada para que a partir de ella pueda el
juez concluir que no volver a delinquir.

d) Que las circunstancias indicadas en las letras b)

y c) hagan innecesario un tratamiento o la
ejecucin efectiva de la pena. (el juez decidir
discrecionalmente).
Si se concede el beneficio, el Tribunal, determinar un plazo de observacin no inferior al de
duracin de la pena, con un mnimo de un ao y
un mximo de tres aos, adems las siguientes
condiciones:
1) Residencia en un lugar determinado.

109

2) Sujecin a control administrativo y asistencia

a la Seccin de Tratamiento en el Medio Libre,
el usuario debe presentarse y concurrir a los
respectivos controles.

110

3) Ejercicio de una profesin, oficio, empleo,

arte, industria o comercio, si el reo carece de
medios conocidos y honestos de subsistencia y
no posee calidad de estudiante.
4) Satisfaccin de la indemnizacin civil, costas,
multas impuestas por la sentencia. No obstante,
el Tribunal, en casos calificados, puede prescindir de esta exigencia.
En caso de quebrantamiento de las condiciones, dentro del perodo de observacin, se debe pedir la revocacin del beneficio, la que puede ser decretada por el Tribunal,
para que se cumpla la pena inicial, o, se convierta en reclusin
nocturna, y, en tal caso, debe considerarse el abono que pueda
haber en favor del reo por el tiempo que haya estado privado de
libertad con motivo del correspondiente proceso, sin que se
estime, como tal, el tiempo de observacin que hubiere alcanzado.
2.- En cuanto a la Reclusin Nocturna,
podemos decir que, ella, consiste en el encierro en establecimientos especiales desde las 22 horas de cada, da hasta las 6
horas del da siguiente.
Esta medida de Reclusin Nocturna, tiene
como propsito, disuadir al delincuente de cometer nuevos
delitos, por el solo hecho de encerrarlo en un establecimiento
especial.
En esta medida, no se plantea la actividad
asistencial. Consiste en un rgimen de semilibertad que permite, al beneficiado, continuar en el ejercicio laboral, con sus
relaciones familiares y sociales, aunque con algunas restricciones.
Los requisitos para que opere esta medida,
son los siguientes:

111

a) Que la pena privativa o restrictiva de libertad,

no exceda de tres aos.
b) Que el reo no haya sido condenado, anteriormente, por crimen o simple delito, o lo haya
sido, a una pena privativa

112

o restrictiva de libertad que no exceda de dos aos o a ms de

una, siempre que, en total, no exceda de dicho
lmite.
c)

Que los antecedentes personales del reo, su

conducta anterior y posterior al hecho punible,
naturaleza, modalidades y mviles determinantes del delito, permitan presumir, que la
medida de Reclusin Nocturna, lo disuadir de
cometer nuevos delitos.

Para los efectos de la conversin de la pena

inicialmente impuesta, se computar una noche por cada da de
privacin o restriccin de libertad.
La ley permite que el tribunal suspenda, de
oficio, a peticin de la parte o de Gendarmera de Chile, la
medida de Reclusin Nocturna en caso de enfermedad,
invalidez, embarazo y puerperio o, de circunstancias
extraordinarias que impidieren su cumplimiento o la
transformaren en extremadamente grave, la que durar el
tiempo que persista la causa grave que la motive.
En caso de quebrantamiento grave o reiterado y sin causa justificada, de la medida de Reclusin Nocturna, el tribunal, de oficio o a peticin de Gendarmera de Chile,
proceder a revocarla, disponiendo la ejecucin de la pena
privativa o restrictiva de libertad, por el lapso no cumplido. Se
considera quebrantamiento grave, la no presentacin; son
reiterados, todos aquellos que tienden a perturbar el cumplimiento de la Reclusin Nocturna, como: incurrir en atrasos en la
entrada y salida, o, presentarse en manifiesto estado de ebriedad.
3.- En cuanto a la Libertad Vigilada, podemos sealar que, ella, consiste en someter al reo, a un rgimen
de libertad a prueba, que tender a su tratamiento intensivo e
individualizado, bajo la vigilancia y orientacin permanentes,
de un delegado.
113

Esta medida, se caracteriza por sujetar al

beneficiado a una libertad a prueba, con tratamiento intensivo,
individualizado y bajo vigilancia, de una persona habilitada por
el Ministerio de Justicia para

114

controlar, orientar y asistir al condenado con la finalidad de

evitar su reincidencia, protegerlo y lograr su readaptacin social.
Los requisitos para que opere esta medida,
son los siguientes:
a) Que la pena privativa o restrictiva de libertad,
sea superior a dos aos y no exceda de cinco
aos. Si son varias las penas impuestas, no
debe caer fuera de los citados lmites.
b) Que el reo no haya sido condenado, anteriormente, por
crimen o simple delito.
c)

Que los informes sobre antecedentes sociales, y

caractersticas de la personalidad del reo, su
conducta anterior, posterior al hecho punible y
la naturaleza, modalidades y mviles determinantes del delito, permitan concluir que un
tratamiento en libertad, aparece eficaz y necesario para una efectiva readaptacin y resocializacin del beneficiado.

El tribunal que concede la libertad vigilada,

debe fijar un plazo de tratamiento y observacin que no podr
ser inferior al de la duracin de la pena, con un mnimo de tres
aos y un mximo de seis aos.
Las condiciones que requiere la Libertad
Vigilada, son las siguientes:
a) Residencia en un lugar determinado, donde
preste funciones un delegado de Libertad
Vigilada.
b) Sujecin a la vigilancia y orientacin permanentes de un delegado, por el trmino fijado,
debiendo el reo, cumplir las normas que le im115

parta aqul sobre educacin, trabajo, morada,

cuidado del ncleo familiar, empleo del tiempo
libre, etc.

116

c)

Ejercicio de una profesin, oficio, empleo, arte,

industria o comercio, si el reo carece de medios
conocidos y honestos de subsistencia y no
posee la calidad de estudiante.

d) Satisfaccin de la indemnizacin civil, costas y

multas. Al respecto, se aplican las mismas normas que rigen para la Remisin Condicional de
la Pena, a las que ya hemos hecho mencin.
e) Reparacin, si procediere, en proporcin racional, de los daos causados por el delito.
Si se quebrantan las condiciones impuestas
por el tribunal o si se desobedece al delegado, facultarn al
tribunal, sobre la base de la informacin que ste le proporcione, para revocar el beneficio.
En cuanto a la naturaleza de las medidas
alternativas a la de privacin de libertad que contempla la Ley
18.216, se seala que, en consideracin al principio "IN DUBIO
PRO REO", y reunindose las exigencias de cada medida, stas
deben ser concedidas, lo que requiere, en todo caso, no de
simples concurrencias sino, tambin, de la conviccin del juez
en cada caso concreto.
Si durante el perodo de cumplimiento de
algunas de las medidas alternativas que establece la ley, el
beneficiado comete un nuevo crimen o simple delito, la medida
se entender revocada por el slo ministerio de la ley.
Cumplida la medida alternativa, se tiene
por cumplida la pena inicialmente impuesta.
La experiencia nacional, en torno a la ley
18.216 de ms de diez aos, ha demostrado que, la reincidencia
de los que han estado sometidos a estas medidas, no supera el
6%, ventaja elocuente, si la comparamos con la cifra sobre
reincidencia de aqullos que han cumplido penas privativas de
libertad, que alcanza alrededor de un 60%.
117

118

Destacamos esta ventaja, por la creciente

trascendencia, que las medidas sustitutivas, han ido adquiriendo con el tiempo. As lo demuestran las cifras que a continuacin se exponen: Al mes de Mayo de 1993, Gendarmera de
Chile, era responsable de la atencin de 48.077 personas, de las
cuales 22.521, se encontraban sujetas a las medidas alternativas. La poblacin afecta a estos sistemas, aumenta progresivamente, baste citar que en el perodo comprendido entre los
aos 1987 1992, se ha experimentado un incremento neto del
112% y ha crecido en una tasa media anual del 13,3%.
Pensamos que el Poder Judicial ha aplicado,
correctamente, las medidas alternativas que figuran en la Ley
18.216. Ya sealamos que, la tasa de reincidencia, ha sido notoriamente, baja en trminos generales.
La Remisin Condicional, acusa una reincidencia del 2,3%, la Reclusin Nocturna un 3,1% y la Libertad
Vigilada un 2,4%. Estas cifras nos indican que las medidas
sustitutivas,
contempladas
en
la
Ley
18.216
son
elocuentemente eficientes, en relacin a la pena de presidio.
Se cree, sin duda, que los fracasos o reincidencias, estn vinculados, estrechamente, a los requerimientos
de capacitacin y trabajo; se puede concluir, racionalmente,
que, si los beneficiados con estas medidas tuvieran todos una
capacitacin, un trabajo, la reincidencia sera an ms baja.
Segn Gendarmera el 64% de los beneficiados, ha reconocido
que requiere una oportunidad de capacitacin y trabajo, y sto
concuerda con una apreciacin que se publica en la misma Gendarmera, en relacin con las medidas ms eficaces para
disminuir la delincuencia. Se dice que en la creacin de ms
puestos de trabajo, se hace una estimacin de un 65%, ms
oportunidades de educacin un 58%, mayor preocupacin de los
padres por sus hijos un 53%, ms vigilancia policial un 55,5%.
En Chile, las medidas alternativas a la
prisin durante sus diez aos de aplicacin, han experimentado
un significativo aumento de usuarios (112% desde 1987). En la
actualidad, constituyen el 47,67% del total de la poblacin
119

atendida por Gendarmera de Chile. (23.571 en Medidas alternativas; 21.440 recluidos y 4.428 en libertad condicional).

120

A continuacin expondremos ciertos datos

(obtenidos en el ao 1993) relativos al perfil socio-democrfico,
tipos de delitos, situacin laboral, violencia intrafamiliar,
consumo de alcohol y drogas, para as aproximarnos ms a la
verdadera realidad que viven los usuarios de estas medidas
alternativas y, en consecuencia, tener una amplia visin del
tema tratado.
La poblacin usuaria de las tres medidas,
est constituida, mayoritariamente, por varones. Entre los 18 y
30 aos de edad, se encuentra el grueso de la poblacin.
31

31

Revista Chilena de Ciencia Penitenciaria y de Derecho Penal N 19, Agosto de 1993Enero de 1994. Cit. Pg 66 a 80.

121

32

f
18-20
76
21-22
146
23-25
306
26-27
184
28-30
247
31-36
337
37-43
251
44 y +
339
N/R
0
TOTA- 1.886
LES

%
4,03
7,74
16,22
9,76
13,10
17,87
13,31
17,97
0,00
100,0
0

f
10
11
30
31
34
49
56
60
0
281

32Revista

%
3,56
3,91
10,68
11,03
12,10
17,44
19,93
21,35
0,00
100,00

f
86
157
336
215
281
386
307
399
0
2.16
7

%
3,97
7,25
15,51
9,92
12,97
17,81
14,17
18,41
0,00
100,00

Chilena de Ciencia Penitenciaria y de Derecho Penal N 19, Agosto de 1993Enero de 1994. Cit. pg. 66 a 80.

122

33

18-20
21-22
23-25
26-27
28-30
31-36
37-43
44 y +
N/R
TOTALES

f
46
73
76
35
60
89
67
91
0
537

%
8,57
13,56
14,15
6,52
11,17
16,57
12,48
16,95
0,00
100,0
0

f
5
5
3
7
6
12
15
10
0
63

33

%
7,94
7,94
4,76
11,11
9,52
19,05
23,81
15,87
0,00
100,00

Revista Chilena de Ciencia Penitenciaria y de Derecho P

1993-Enero de 1994. Cit. pg.66 a 80.

123

f
51
78
79
42
66
101
82
101
0
600

%
8,50
13,00
13,17
7,00
11,00
16,83
13,67
16,83
0,00
100,00

Penal N 19, Agosto de

RECLUSIN NOCTURNA
EDAD
18-20
21-22
23-25
26-27
28-30
31-36
37-43
44 y +
N/R
TOTALES

f
13
22
38
53
98
178
173
363
13
951

%
1,36
2,31
3,99
5,57
10,30
18,71
18,19
38,17
1,36
99,96

En relacin a la situacin de pareja, los

usuarios que mantienen una relacin estable, sea casado(a) o
como conviviente: el 55.56% de los usuarios de Libertad Vigilada, el 62% en Remisin Condicional de la Pena y el 65.61% en
Reclusin Nocturna.

124

LIBERTAD VIGILADA
SITUACION DE PAREJAS
Soltero (a)
Casado (a)
Viudo (a)
Separado (a)
Conviviente
Otra situacin
Sin informacin
TOTALES

f
751
856
36
161
350
8
5
2.167

%
34,66
39,50
1,66
7,43
16,15
0,37
0,23
100,00

REMISION CONDICIONAL DE LA PENA

SITUACION
DE
PAREJAS
Soltero (a)
Casado (a)
Viudo (a)
Separado (a)
Conviviente
Otra situacin
Sin informacin
TOTALES

f
242
301
7
42
72
2
0
666

125

%
36,33
45,19
1,05
6,30
10,80
0,30
0,00
99,97

RECLUSION NOCTURNA
SITUACION
DE
PAREJAS
Soltero (a)
Casado (a)
Viudo (a)
Separado (a)
Conviviente
TOTALES

f
300
597
19
8
27
951

%
31,54
62,77
1,99
0,64
2,83
99,97

En este cuadro no se consider la situacin de pareja como

respuesta mltiple, por esa razn el N= 666.

126

En lo que se refiere al nivel de instruccin

de la poblacin, ste es muy heterogneo, distribuyndose
desde personas analfabetas, hasta aquellas con estudios superiores.

LIBERTAD VIGILADA
NIVEL DE INSTRUCCION
Analfabeto
Bsica incompleta
Bsica completa
Media incompleta
Media completa
Tcnica incompleta
Tcnica completa
Est.Sup. incompletos
Est.Sup. completos
Sin informacin
TOTALES

f
71
677
278
529
311
46
93
96
49
17
2.167

127

%
3,28
31,24
12,83
24,41
14,35
2,12
4,29
4,43
2,26
0,75
100,00

REMISIN CONDICIONAL DE LA PENA

NIVEL DE INSTRUCCION
Analfabeto
Bsica incompleta
Bsica completa
Media incompleta
Media completa
Tcnica incompleta
Tcnica completa
Est.Sup. incompletos
Est.Sup. completos
Sin informacin
TOTALES

f
9
140
79
166
110
9
23
27
32
5
600

128

%
1,50
23,33
13,17
27,67
18,33
1,50
3,83
4,50
5,33
0,84
100,00

RECLUSIN NOCTURNA
NIVEL DE INSTRUCCION
Analfabeto
Bsica incompleta
Bsica completa
Media incompleta
Media completa
Tcnica incompleta
Tcnica completa
Est.Sup. incompletos
Est.Sup. completos
Sin informacin
TOTALES

37
4
367
125
192
165
6
17
11
27
951

3,89
0,42
38,59
13,14
20,18
17,35
0,63
1,78
1,15
2,83
99,96

129

Inicialmente, las medidas alternativas a la

reclusin son aplicadas a adultos jvenes con conducta delictiva
primaria, residentes en zonas urbanas. Esta situacin contina
dndose, mayoritariamente, en la Remisin Condicional de la
Pena y Reclusin Nocturna, no as en la Libertad Vigilada, que,
paulatinamente, se ha hecho extensiva a residentes en zonas
rurales, los que hoy constituyen un 19,75% de la poblacin.

LIBERTAD VIGILADA
HABITAT
Rural
Urbano
N/S - N/R
TOTALES

f
428
1.733
6
2.167

%
19,75
79,97
0,28
100,00

REMISIN CONDICIONAL DE LA PENA

HABITAT
Rural
Urbano
N/S - N/R
TOTALES

f
59
537
4
600

%
9,83
89,50
0,67
100,00

130

Con referencia a la estructura familiar:

LIBERTAD VIGILADA
CON QUIEN VIVE EL USUARIO
Soltero, vive con pap, mam, etc.
Vive solo
Con amistades
Con su pareja
Con su pareja e hijos
Con su pareja, hijos y familiares
Otra situacin
N/S - N/R
TOTALES

572

26,40

111
36
181
691
292

5,12
1,66
8,35
31,89
13,47

275
9
2.167

12,69
0,42
100,00

REMISIN CONDICIONAL DE LA PENA

CON QUIEN VIVE EL USUARIO
Soltero, vive con pap, mam, etc.
Vive solo
Con amistades
Con su pareja
Con su pareja e hijos
Con su pareja, hijos y familiares
Otra situacin
N/S - N/R
TOTALES

131

167

27,83

23
5
55
205
82

3,83
0,83
9,17
34,17
13,67

57
6
600

9,50
1,00
100,00

Es importante conocer la cantidad de

menores a cargo del usuario, no circunscribiendo la responsabilidad a los hijos biolgicos, sino a todos aquellos menores a su
cargo.
Los Centros de Reinsercin Social, definen
sus programas de trabajo, en la medida de Libertad Vigilada, en
funcin del usuario y su grupo familiar, tendiendo al mejoramiento de la calidad de vida econmica, laboral, social y
afectiva de todos sus miembros.
Esta informacin, permite dimensionar, en
parte, el impacto que producen las sanciones penales sustitutivas, al permitir que la persona siga desarrollando sus roles al
interior de la familia, as como constituye una fuente de datos
necesarios para la elaboracin de polticas y estrategias de
trabajo.

LIBERTAD VIGILADA
N DE MENORES DE
LOS
QUE
ES
RESPONSABLE
Ningn menor
1 menor
2 menores
3 menores
4 menores
5 menores
6 menores y +
TOTALES

830
468
434
277
99
28
31
2.167

38,30
21,60
20,03
12,78
4,57
1,29
1,43
100,00

132

REMISIN CONDICIONAL DE LA PENA

N DE MENORES DE
LOS
QUE
ES
RESPONSABLE
Ningn menor
1 menor
2 menores
3 menores
4 menores
5 menores
6 menores y +
TOTALES

f
230
125
133
71
23
11
7
600

%
38,33
20,83
22,17
11,83
3,83
1,83
1,16
100,00

RECLUSIN NOCTURNA
N DE VECES QUE
HA
SIDO
PADRE
(MADRE)
Ninguna vez
1 vez
2 veces
3 veces
4 veces
5 veces
6 veces y +
TOTALES

f
253
158
202
152
94
41
51
951

133

%
26,60
16,61
21,24
15,93
9,88
4,31
5,36
99,98

Sobre la situacin habitacional que presentan los usuarios de las medidas alternativas contempladas en la
Ley 18.216, un 33.78% en Libertad Vigilada y un 42% en
Remisin Condicional de la Pena, declaran tener casa propia. En
esta categora, se ubican los usuarios que viven, an, con sus
familias de origen (las cuales son propietarias), ms los usuarios
propietarios de una vivienda; por tanto, el dato puro relativo a
los usuarios, no se posee.
La cantidad de familias que tienen calidad
de "allegados" en ambas medidas, es preocupante. Un 26.30%
de Libertad Vigilada y un 25% en Remisin Condicional de la
Pena, declaran vivir en esta condicin; de stos un 4.11% en
Libertad Vigilada y un 5.17% en Remisin Condicional de la
Pena, son "allegados a piezas".
En referencia a la situacin penal de los
usuarios, especficamente relativa al hecho de si habrn estado
recluidos previamente al ingresar a la medida, se obtuvieron los
siguientes datos en la encuesta:
Las personas que se acogen a alguna
medida alternativa, en Chile, no son eximidas de los perodos de
reclusin, dado que pasan por ella en calidad de detenidos y/o
procesados.
Es as como el 98,84% de los usuarios de
Libertad Vigilada y el 70,67% de Remisin Condicional de la
Pena, pasaron por un perodo de reclusin, antes de ser condenados a una de estas medidas alternativas.
Para la dictacin de una condena de Libertad Vigilada, los jueces solicitan informes pre-sentenciales. Del
total de la poblacin penal nacional, el 84,17% ingres a la
medida con informe pre-sentencial positivo, el 6,05% con
informe pre-sentencial negativo y el 7,80% sin este informe.

134

RECLUSIN PREVIA AL INGRESO A LA MEDIDA

DE LIBERTAD VIGILADA
ESTUVO
RECLUIDO
Si
No
N/S - N/R
TOTAL
TIEMPO
RECLUIDO
Menos de 1 mes
De 1 a 6 meses
De
7 a 12
meses
De 13 a 18
meses
De 19 a 24
meses
De 25 y mas
meses
Sin informacin
N/S - N/R
TOTAL

f
2.142
20
5
2.167

%
98,84
0,92
0,23
100,00

350
1.185
528

16,15
54,68
24,37

56

2,58

15

0,69

0,38

20
5
2.167

0,92
0,23
100,00

135

RECLUSIN PREVIA AL INGRESO A LA MEDIDA

DE REMISION CONDICIONAL DE LA PENA.
ESTUVO RECLUIDO
Si
No
N/S - N/R
TOTAL

f
424
170
6
600

%
70,67
28,33
1,00
100,00

TIEMPO DE RECLUSION
Menos de 1 mes
De 7 a 12 meses
De 13 a 18 meses
De 19 a 24 meses
De 25 y ms meses
TOTAL

176
254
153
17
0
600

29,33
42,33
25,50
2,83
0,00
99,99

En relacin al ambiente criminolgico (para

mayor conocimiento de la historia personal y familiar del
usuario):

136

LIBERTAD VIGILADA
Algn familiar directo ha estado
preso por ms de
una semana?.
Si
No
N/S - N/R
TOTAL

El usuario, siendo
menor de edad,
Estuvo alguna
vez internado en
algn centro de
menores?
Si
No
N/S - N/R
TOTAL

538
1.602
27
2.167

24,83
73,93
1,24
100,00

151
2.002
14
2.167

6,97
92,39
0,64
100,00

REMISIN CONDICIONAL DE LA PENA

Algn
familiar
directo ha estado
preso por ms de
una semana?.
Si
No
N/S - N/R
TOTAL

116
469
15
600

137

19,33
78,17
2,50
100,00

El usuario, siendo
menor de edad,
Estuvo
alguna
vez internado en
algn centro de
menores?
Si
No
N/S - N/R
TOTAL

38
558
15
600

6,33
93,33
0,67
100,00

Segn los delitos cometidos, sintetizando la

informacin en los seis principales de ellos, de cada medida
resultan los siguientes datos:

LIBERTAD VIGILADA

(POBLACIN
1.- Trfico de estupefacientes
2.- Robo c/violencia o intimidacin
3.- Hurto (140) + Robo (130)
4.- Homicidio simple
5.- Giro doloso de cheques
6.- Conducir vehculo en estado
de
ebriedad con resultado de muerte.

138

TOTAL)
= 13,70% (333 personas)
= 13,12% (319 personas)
=
=
=
=

11,11% (270 personas)

8,27% (201 personas)
7,16% (174 personas)
2,63% ( 64 personas)

REMISIN CONDICIONAL DE LA PENA

(MUESTRA)
1.- Conducir vehculo en estado = 24.80% (155 personas)
de
ebriedad.
2.- Hurto
= 13.28% ( 83 personas)
3.- Infraccin de la ley de re- = 7.20% ( 45 personas)
clutamiento (DL 2.306)
4.- Hurto de especies
= 4.96% ( 31 personas)
5.- Lesiones graves
= 4.96% ( 31 personas)
6.- Robo con fuerza
= 4.48% ( 28 personas)

RECLUSIN NOCTURNA

(POBLACIN TOTAL)
1.- Manejo en estado de ebrie- = 33,30% (363 personas)
dad
2.- Hurto
= 11,83% (129 personas)
3.- Hurto de especies
= 8,90% ( 97 personas)
4.- Lesiones graves
= 4,86% ( 53 personas)
5.- Lesiones menos graves
= 4,59% ( 50 personas)
6.- Manejo en estado de ebrie- = 3,21% ( 35 personas)
dad causando lesiones

139

Analizado el aspecto de la situacin laboral

y econmica de los usuarios, al consultarles sobre cul haba
sido la principal actividad desarrollada en los ltimos 30 das,
tanto en la Libertad Vigilada como en la Remisin Condicional
de la pena, sobre el 80%, respondi que trabaj por remuneraciones. Sin embargo, estos altos porcentajes, no corresponden, en igual proporcin, a una poblacin estable econmica y laboralmente, debido a su baja calificacin laboral.
Se indag acerca del oficio (lo que sabe
hacer) y la ocupacin (lo que hace) de los usuarios, no existiendo diferencias importantes entre ellos.

LIBERTAD VIGILADA
ACTIVIDAD PRINCIPAL DESARROLLADA EN LOS LTIMOS
30 DAS.
Trabajando por remuneraciones.
- Sin trabajar, pero con trabajo
actualmente.
- Trabaja para familiar u otro sin
remuneracin.
Busca trabajo, habiendo
trabajado antes.
- En quehaceres de su hogar.
- Estudiando sin trabajar.
Pensionado o jubilado sin
trabajar.
Incapacitado
permanentemente
para
trabajar.
- Otra situacin.
- Sin informacin
TOTAL

140

1.736

80,11

33

1,52

41

1,89

54

2,49

114
27
26

5,26
1,25
1,20

0,42

116
11
2.167

5,35
0,51
100,00

REMISIN CONDICIONAL DE LA PENA

ACTIVIDAD PRINCIPAL DESARROLLADA EN LOS LTIMOS
30 DAS.
Trabajando por remuneraciones.
- Sin trabajar, pero con trabajo
actualmente.
- Trabaja para familiar u otro sin
remuneracin
Busca trabajo, habiendo
trabajado antes.
- En quehaceres de su hogar.
- Estudiando sin trabajar.
Pensionado o jubilado sin
trabajar.
Incapacitado
permanentemente
para
trabajar.
- Otra situacin.
- Sin informacin
TOTAL

481

80,17

11

1,83

11

1,83

18

3,00

2
30
15

0,33
5,00
2,50

0,83

2
25
600

1,33
4,18
100,00

Han estado cesantes, en el ltimo ao, el

28.70% de los usuarios de Libertad Vigilada y el 29.33% de los
de Remisin Condicional de la Pena.
El tiempo en el cual han permanecido
cesantes, el mayor porcentaje, en ambas medidas, es hasta de
dos meses.
Esta situacin, aumenta al sumar a los
usuarios que subsisten en el sub-empleo o "desocupacin disfrazada", pertenecientes al mercado informal de la economa,
accediendo a remuneraciones insuficientes e inestables.
El porcentaje de usuarios que se ha capacitado durante su permanencia en la medida, es bajo; slo el
141

8.71% en Libertad Vigilada y el 4.50% en Remisin Condicional

de la Pena.
Un 29.30% de Libertad Vigilada y el 20.69%
de Remisin Condicional de la Pena, perciben menos del ingreso
mnimo.
34

LIBERTADA VIGILADA
INGRESO LIQUIDO MENSUAL
DEL USUARIO
Menos del ingreso mnimo
De $ 38.601 a $ 50.000
De $ 50.001 a $ 70.000
De $ 70.001 a $ 90.000
De $ 90.001 a $ 110.000
De $ 110.001 a $ 160.000
De $ 160.001 a $ 210.000
De $ 210.001 y ms
No aplicable a quien no trabaja
N/S - N/R
TOTAL

f
444
13
210
174
98
187
82
125
652
10
2.167

%
20,49
0,60
9,69
8,03
4,52
8,63
3,78
5,77
30,09
0,46
100,00

REMISION CONDICIONAL DE LA PENA

INGRESO LIQUIDO MENSUAL
DEL USUARIO
Menos del ingreso mnimo
De $ 38.601 a $ 50.000
De $ 50.001 a $ 70.000
De $ 70.001 a $ 90.000
De $ 90.001 a $ 110.000
De $ 110.001 a $ 160.000
De $ 160.001 a $ 210.000
De $ 210.001 y ms
No aplicable a quien no trabaja
N/S - N/R
34

f
113
4
50
49
36
25
68
25
54
176

%
20,69
0,73
9,15
8,97
6,59
4,57
12,45
4,57
32,23

Revista Chilena de Ciencia Penitenciaria y de Derecho Penal N 19. Agosto de 1993Enero de 1994. cit. pg.104.

142

TOTAL

600

143

99,95

Otros datos, en relacin a la violencia

intrafamiliar, que se obtuvo de los usuarios de estas medidas
son: un 23.33% de los usuarios de Libertad Vigilada y un 17% en
Remisin Condicional de la Pena, sufrieron maltratos infantiles,
y abusos por parte de sus mayores.
En la violencia conyugal, en un 33.82% de
hogares de usuarios de Libertad Vigilada, y en un 25.67% de
hogares de usuarios de Remisin Condicional de la Pena, existi
violencia conyugal.
En relacin al consumo de alcohol y drogas,
se puede agregar lo siguiente: del total de oportunidades en
que se bebe alcohol, un 49.97% en Libertad Vigilada y un
33.66% en Remisin Condicional de la Pena, declara que se
"marean".
En la medida de Reclusin Nocturna, no hay
datos, pero se deduce un alto nmero de usuarios "bebedoresproblemas", por el tipo de delitos, el 36.6% est condenado por
manejo en estado de ebriedad.
Un 28.10% de usuarios de Libertad Vigilada
y un 14% de Remisin Condicional de la Pena, ha consumido
drogas en los ltimos cinco aos (las ms consumidas son marihuana, las "pepas" y pasta base).
En cuanto a la frecuencia de consumo, el
mayor porcentaje de usuarios, diariamente, consume
marihuana e inhala neoprn.
Las "pepas" y pasta base, son consumidas los fines de semana.
La cocana, se consume ocasionalmente.
Estas medidas sustitutorias, se caracterizan, principalmente, por afectar a poblacin mayoritariamente
masculina, joven, con residencia, preferentemente en zonas
urbanas y niveles socioeconmicos bajos y medios bajos, baja
calificacin laboral y condiciones de sub-empleo y cesanta. Se
insinan altos ndices de consumo de alcohol y drogas.
144

En Chile, existen algunas disposiciones

semejantes a la Ley 18.216 y anteriores a sta, en cuanto
tienden a suspender la ejecucin de ciertas penas, en los casos
especficos que estatuyen, a saber:

145

1.-

El artculo 564 del Cdigo de Procedimiento Penal

(sobre faltas), "Si resultare mrito para condenar
por faltas, a un reo contra quien nunca se hubiere
pronunciado condenacin, el juez le impondr la
pena que corresponda; pero si aparecieren
antecedentes favorables, podr dejarla en suspenso
hasta por tres aos, declarndolo en la sentencia
misma, y apercibiendo al reo para que se
enmiende.
Si dentro de ese plazo, este reincidiere, el fallo que
se dicte en el segundo proceso, lo condenar a
cumplir la pena suspendida y a la que corresponda
la nueva falta, simple delito o crimen de que se le
juzgue culpable".

2.-

El artculo 10 de la Ley 18.287, sobre procedimiento

en los Juzgados de Polica Local: "Si resultare mrito
para condenar a un infractor que no hubiere sido
antes sancionado, el juez le impondr la pena
correspondiente, pero si aparecieren antecedentes
favorables, podr dejarla en suspenso hasta por
tres meses, declarndolo en la sentencia misma y
apercibiendo al infractor para que se enmiende.
Si dentro de ese plazo ste reincidiere, el fallo que
se dicte en el segundo proceso, lo condenar a
cumplir la pena suspendida y la que corresponda a
la nueva contravencin o falta de que se le juzgue
culpable".
A los dos preceptos aludidos, se remite, en todo
caso la Ley 18.216 en su artculo 2 (que menciona
al antiguo texto legal de la Ley 15.231 sobre Juzgado de Polica Local).

3.-

El artculo 308 del Cdigo Penal, sobre vagancia y

mendicidad: "En cualquier tiempo que el vago (o
mendigo) a quien se hubiere impuesto las penas
de reclusin menor en su grado mnimo y de suje146

cin a la vigilancia de la autoridad, diere fianza de

buena conducta y aplicacin al trabajo, ser
relevado del cumplimiento de su condena".

IX.- SISTEMAS DE PENAS COMUNITARIAS.

a) En
qu
consisten
comunitarias y sus finalida

estas
des:

penas

Consisten en una pena sustitutoria de la

privacin de libertad, que rene una serie de condiciones que la
configuran en una alternativa capaz de evitar la desocializacin
del condenado, permitindole adquirir, en algunos casos, el
hbito laboral y conectndole con el medio social, en vez de
apartarlo de el.
Es una sancin aplicable a aquellos delitos
que renan determinadas caractersticas sealadas en la ley,
que se encuentren sancionados con penas privativas de libertad
y, que sta, se sustituya por la sancin de ejecucin de trabajos
sociales, que beneficien a una colectividad determinada. Estos
trabajos o servicios comunitarios, no deben ser remunerados;
deben ser prestados gratuitamente por el condenado y, al
mismo tiempo, no debe tratarse de un trabajo forzado, sino de
un servicio prestado con el consentimiento del delincuente. Por
lo anteriormente expuesto, la adopcin del trabajo en servicio
de la comunidad, como sustituto de una pena de prisin, debe
llevarse a cabo con audiencia del interesado, explicndosele la
obligacin a que queda sometido y la duracin del trabajo.
Debe consistir, este trabajo-sancin, en una
prestacin que realmente beneficie a la comunidad, y, por ende,
debe ser realizado eminentemente en servicios pblicos,
municipalidades o cualquier institucin que no persiga fines de
lucro. Algunos entendidos en la materia, no desestiman, la posibilidad de que empresas de carcter privado, puedan contribuir
147

a la aplicacin de esta sancin, otorgando u ofreciendo puestos

de trabajo a los eventuales condenados.
Una forma de evitar el abuso de esta mano
de obra gratuita, sera la creacin de Tribunales de Vigilancia,
los que contaran entre sus funcionarios, con supervisores que se
encargaran de prevenir la situacin apuntada anteriormente. Lo
positivo de que empresas privadas se inserten en esta labor,
reside en la posibilidad de que el sector privado, labore con la

148

ejecucin de la pena, y, al mismo tiempo, con su control, que es

uno de los problemas que, eventualmente, podra acarrear la
instauracin de esta penalidad.
La finalidad principal atribuda a las penas
de trabajos comunitarios, es la de facilitar la reinsercin,
evitando la crcel e implicando a la colectividad social, en la
ejecucin de las sancin.
Se piensa, por parte de muchos autores
penalistas, que, de esta forma, se crea una real conciencia, por
parte de la ciudadana, acerca del problema de la delincuencia,
al subsumir, en un mismo entorno, a las vctimas y victimarios.
De esta manera, el individuo "comn y corriente" puede, al sentirse ms identificado con este "karma"
social, cooperar a rehabilitar a estas personas que cumplen
condenas y, al mismo tiempo, se puede lograr una menor discrecionalidad social en relacin al delincuente, al contrario de lo
que sucede cuando se trata de penas privativas de libertad, en
que al condenado se le asla del mundo "normal", reunindolo
con personas que presentan caractersticas negativas similares,
hacindose muchsimo ms difcil que ste logre resocializarse.
b) Desarrollo del tema:
La importancia de las penas comunitarias,
radica en que, recientemente en la dcada del 90, el
pensamiento sobre las causas del crimen y la prevencin de
ste, ha destacado la importancia de la integracin social y de
la necesidad de que los ciudadanos, especialmente los jvenes,
crezcan sintiendo que pertenecen a la sociedad, que participan
en sus oportunidades de contribuir a ella. Es muy importante
que, los jvenes, tengan la posibilidad de tener un lugar propio
donde vivir, de una funcin dentro del mercado laboral y de
involucrarse en actividades comunitarias, que los hagan
sentirse valorados. Muchos de los delincuentes condenados, no
poseen estos elementos de estabilidad y, la falta de ellos, puede
ser un factor contribuyente a
149

su actividad criminal. Por tanto, el establecimiento de estas

penas comunitarias, da la oportunidad de aplicar una pena que
paralelamente ayuda a construir una base para una vida ms
estable y una reintegracin a la comunidad.
35

La naturaleza jurdica de los servicios comunitarios, es la de una pena sustitutiva de la privativa de libertad.
Se trata de que el, individuo, sacrifique su tiempo libre en beneficio de la comunidad.
El trabajo, es un medio de educar y de
regenerar al penado, tiene especiales caractersticas, ya que
junto, con la virtud regeneradora, se le asigna una virtud redentora.
Asimismo, el trabajo, evita el ocio, sirviendo
como medio para asegurar el orden. Se ha considerado,
siempre, como el germen ms fecundo de honradez.
De por s el trabajo, lleva envuelta una
funcin social, que, explcitamente, se reconoce en el Cdigo del
Trabajo en su artculo 2. Es un elemento de cohesin social, ya
que, en torno al trabajo, se producen numerosas relaciones
humanas; todo esto, permite advertir que, el trabajo, conlleva
una serie de ventajas que puede percibir el condenado.
Por medio de esta propuesta de medida
sustitutoria, a travs del servicio comunitario, se hara, del
trabajo, el eje del sistema penitenciario.
Es importante que en los sistemas penales,
se incorpore este tipo de sancin, por contar con numerosas
ventajas. En primer lugar, el carcter sancionatorio, al mismo
tiempo que rehabilitante, que se aprecia en una pena de esta
naturaleza, donde un individuo, sin abandonar su actividad laboral, si la tiene y social normal, debe sacrificar su tiempo libre en
beneficio de la comunidad. La sancin, no reside en la
prestacin de trabajo, sino en la prdida de tiempo libre (segn
algunos autores). La propia actividad laboral, tendra un efecto
35

Cuadernos de Anlisis Jurdico. "Acerca de la Crcel",N 24.Escuela de Derecho

Universidad Diego Portales.. Pg.38.

150

rehabilitante, al despertar la responsabilidad social, al mismo

tiempo que consistira en una reparacin a la sociedad.

151

Se intenta colocar al delincuente, segn sus

habilidades prcticas, atendiendo a sus preferencias.
Se procura estructurar esta sancin, en
relacin a las obligaciones laborales, familiares, religiosas y
sociales del condenado.
La sancin, debe ejecutarse en el lugar o
zona donde reside el condenado.
Se estima por la doctrina, que debe tenerse
en cuenta, en este tipo de sancin, las crisis laborales. Los
trabajos a realizar, no pueden significar la ocupacin de colocaciones para gente en paro, es decir, que se encuentren desempleados, lo que hace necesaria la colaboracin de los sindicatos.
No se excluye la posibilidad de que sea, el
propio condenado el que busque, por s mismo, el trabajo que se
le ha acordado, frente a una lista de posibilidades que la autoridad pertinente le ofrece. Esta eleccin, se considerara un
factor positivo, respecto de la evaluacin final del efecto rehabilitador, si la eleccin recae en una tarea de la que el condenado
puede aprender y desarrollar sus capacidades, y en segundo
lugar, por el bajo costo de esta pena.
La idea es que el trabajo se desarrolle en el
medio libre, por tanto, se evita la manutencin de los recintos
carcelarios, que constituyen un desembolso fuerte para el
Estado. Por otra parte, se pretende que el producto del trabajo
realizado por los penados, constituya una economa para el
Estado, aun cuando se estime que debe pagrseles cierta
remuneracin, ya que, sta, en todo caso, no sera alta (tampoco abusiva). El gasto no se podra comparar con los desembolsos que requieren las instituciones penitenciarias.
36

Lo importante, es la asiduidad en el trabajo

antes que su calidad. Lo anterior, quiere decir que, ms importante que la productividad o rendimiento del trabajador, es que
ste logre desarrollar una serie de
36

Aparicio Laurencio, Angel." El Sistema Penitenciario Espaol y la Redencin de Penas

por el Trabajo."Pg.195 a 197.

152

aspectos vinculados con la actividad laboral, como son la responsabilidad, constancia, disciplina, respeto por los compaeros
de trabajo, y el sentido comn, puesto que, stos contribuyen
en gran medida, a la insercin del sujeto en el ncleo social.
Claro est que, si se logra todo lo anterior, sumado a un buen
rendimiento, se estara demostrando que, la pena como tal, es
sumamente eficaz y por tanto, conveniente.
Si bien es cierto que, por regla general, la
doctrina considera que lo importante en el desarrollo de este
tipo de sancin de carcter comunitario, es la constancia, la
responsabilidad, el crecimiento personal, y en definitiva,lo que
podramos englobar en un trmino ms amplio que sera la
resocializacin del penado, ms que la calidad del trabajo que
ste efecte. Nosotros pensamos que lo lgico, lo ideal y lo que
debiera fomentarse en la sancin en cuestin, es un equilibrio
entre la calidad del trabajo realizado y los beneficios que, por
medio de ste, el victimario, ha logrado introducir en su fuero
interno.
Creemos que alcanzando este equilibrio, se
logra una certeza mayor, en cuanto a la readaptacin del penado, al mismo tiempo que, la comunidad, se beneficia con trabajos verdaderamente prestados por los sancionados.
Coincidimos con la mayora de la doctrina,
en el sentido de que, el hecho de tender a una mayor asiduidad
en el trabajo, ms que contribuir a la calidad de ste, se podra
tornar, en la prctica, en lo que nosotros hemos denominado
una "sancin de papel", puesto que estara, "idealmente," en la
ley, pero en la prctica, sera fcilmente desvirtuada, en el sentido de que, al condenado, le bastara con presentarse en el lugar
de trabajo, llegando a la hora, retirndose a la hora, y
cumpliendo los dems requisitos, sin importar el trabajo
efectuado. En definitiva, al penado le bastara con cumplir
requisitos de forma y no los de fondo, para tener asegurado el
cumplimiento de la pena.
Se sugiere, como medio de lograr este
equilibrio, que se establezca, en la aplicacin de la pena en
153

cuestin, un sistema de "compensacin", en que, a mayor cantidad y/o calidad de trabajo realizado, que no signifique modificar
la cantidad de das y horas en que el condenado debe cumplir
su pena, opere una redencin o reduccin de la pena en forma
proporcional.

154

Destacamos que, esta pena, tiene suma

importancia, por cuanto hace tomar decisiones al delincuente,
lo hace pensar. Esto, ya es un logro, por cuanto lo normal es
que, el interno, acate rdenes, y decisiones tomadas por la
autoridad. Aqu, el condenado por s mismo, decide trabajar, ya
que, como recordaremos, en este tipo de pena, el condenado
debe consentir ante el Juez, lo contrario sera una pena privativa
de libertad con trabajo forzoso.
Este trabajo comunitario, debe aplicarse,
inmediatamente despus del juicio, cuando la receptividad del
condenado es grande.
Cabe recordar que, esta pena de servicios
comunitarios, contribuye a controlar y reducir la poblacin
penal.
Las condiciones para establecer la imposicin de un trabajo en beneficio de la comunidad, son las siguientes:
HORAS DE TRABAJO: Es importante delimitar en forma
exacta el nmero de horas tendientes a cumplir la condena total, as como el tiempo que se destinar diariamente al cumplimiento de la citada sancin, para que
de esta forma se utilice el tiempo libre del delincuente y
no le interfiera con el trabajo remunerado a que pueda
estar dedicado con el objeto de satisfacer sus necesidades econmicas y las de una eventual familia. Otro
propsito que cumple el determinar con certidumbre las
horas de trabajo, radica en el hecho de que no se sobrecargue de trabajo al individuo, producindose un
abuso.
EDAD:
El condenado debe tener ciertas garantas,
entre las cuales se considera que a la persona afecta a
esta sancin se le de un trabajo acorde, entre otras
cosas, a la edad que tiene, de lo contrario, se caera en
un abuso.
155

SEXO: Esto es importante, ya que, para efectuar un trabajo, debe tenerse en vista que, el hombre y la mujer, si
bien intelectualmente se encuentran en un plano de
igualdad, no as en relacin a la estructura fsica, en
que, el hombre, claramente se haya mejor dotado y, por
lo tanto, preparado para efectuar trabajos que requieran
de fuerza y, en general, servicios, notoriamente, ms
pesados.

156

SALUD: Factor muy importante para determinar la aplicacin de la pena y tambin del tipo de trabajo a realizar.
DELITO: Debe tratarse de delitos que traigan aparejada una pena privativa de libertad y, que no constituyan
delitos de extrema gravedad.
CONSENTIMIENTO: La imposicin de esta pena,
requiere que, el delincuente, d su consentimiento al
Tribunal.
INFORME:
Se requiere informe favorable de una
persona idnea, el cual, servir de base para la decisin
final del tribunal.
TRABAJO: Debe reunir caractersticas tales como, utilidad a la colectividad y disponibilidad de trabajo.
Como se trata de un medio que utiliza los
sentimientos altruistas para obtener la resocializacin, no
siempre es eficaz y adecuado para el tratamiento de todos los
condenados, pues, ello, depender, fundamentalmente, de la
personalidad de stos. Contra el progreso de la implantacin de
las medidas alternativas a la de privacin de libertad, en las
diversas legislaciones, han conspirado limitantes, que tienen
que ver con la aplicacin de las penas; con las concepciones
que hoy posee la sociedad frente al delito y al delincuente y la
ausencia de formas institucionales que apoyen la reinsercin
social. Poderosa valla, ha sido la idea arraigada de que, la
privacin de libertad, es la pena por antonomasa.
Este enfoque de servicio comunitario, como
pena alternativa a la de prisin, lleva a considerar, al que
infringe la ley, no como un individuo sujeto pasivo de tratamiento, sino, como persona sujeto de derechos, obligaciones y
responsabilidades.
Se comprende, por parte de la doctrina, que
el trabajo comunitario, ms que un sustituto de la sancin de
privacin de libertad, constituye un eficaz medio de prevencin
157

delictual, ya que, el individuo al trabajar en servicio de la

colectividad a la cual pertenece, logra aprender un oficio (en su
mayora), cierto grado de educacin, adaptacin social y, por
ende, un respeto por sus semejantes, responsabilidad y respeto
de los bienes jurdicos.

158

A los culpables, se les impone el desarrollo

de diversos trabajos de inters general o en beneficio de la
comunidad, los que pueden ser trabajos de corte intelectual o
manual.
Los trabajos que suelen realizarse son:
-

Jardinera
Pintura o reparacin de edificios
Trabajos para la Cruz Roja
Colaboracin en hospitales o instituciones para
enfermos o Minusvlidos
Construcciones pblicas
Limpieza y conservacin de la naturaleza
Ayuda a personas de la tercera edad.

Al establecer el trabajo, como sancin

alternativa a la privativa de libertad, la proteccin social de este
trabajador-victimario, debe ser semejante a la que tienen los
dems trabajadores, que no estn sujetos a una pena, claro
est, en la medida de que ello sea posible.
Esta proteccin laboral, en relacin a este
tipo de trabajadores, es la concerniente a accidentes del trabajo. El hecho de que el sujeto est cumpliendo una condena, no
lo priva de su calidad de ser humano, y, como tal, contina
gozando de los derechos inherentes a su condicin humana,
dentro de los cuales se encuentra el derecho de proteccin de
los trabajadores, tanto por el rgimen laboral, como por el de
seguridad social. Es as, que el condenado que realiza trabajos
comunitarios, no deja, por ello, de verse eventualmente expuesto a accidentes del trabajo. As, este individuo, al igual que cualquier otro trabajador, debe contar con un seguro mdico que lo
cubra de accidentes del trabajo, entendiendo, nuestra actual
legislacin laboral por tales, no slo a los que eventualmente
puedan suceder en el lugar de trabajo, sino que considerando
tambin, los accidentes que le puedan ocurrir al trabajador en
el camino al trabajo y de regreso al lugar donde habite despus
de haberse retirado de su empleo. Asimismo, debe contar con
licencias mdicas, en caso de enfermedades. En general, esta
159

proteccin, debe entenderse en los mismos trminos que

respecto de cualquier individuo.

160

Este planteamiento, se basa en lo dispuesto, al respecto, en el artculo primero de nuestra Constitucin

Poltica del Estado, en el que se consagra el Principio de la
Igualdad, ( "Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y
derechos"), como asimismo, con lo dispuesto en el Captulo
Tercero, "De Los Derechos y Deberes Constitucionales", especialmente, en los numerales dos, dieciseis, dieciocho y diecinueve, del artculo diecinueve, que disponen:
N 2: "la Constitucin asegura a todas las personas, La
igualdad ante la ley". Ms adelante agrega," Ni la ley ni
autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias";
N 16: "La Constitucin asegura a todas las personas.
La libertad de trabajo y su proteccin"
N 18: "La Constitucin asegura a todas las personas.
El derecho a la seguridad social". Ms adelante se
refuerza lo anterior al sealar:" La accin del Estado
estar dirigida a garantizar el acceso de todos los
habitantes al goce de prestaciones bsicas uniformes,
sea que se otorguen a travs de instituciones pblicas o
privadas. La ley podr establecer cotizaciones obligatorias."
N 19: "La Constitucin asegura a todas las personas.
El derecho de sindicarse en los casos y formas que
seale la ley. La afiliacin sindical ser siempre voluntaria"
Ahora bien, en lo referente al hecho de que,
si el servicio comunitario, debe ser remunerado o no, existen
diversas posiciones:
-

Los que piensan que el trabajo-sancin, no debe ser

remunerado, indican que, este servicio, constituye
una pena y que, en tal sentido, no debe premiarse
al condenado, es decir, la remuneracin vendra
siendo un premio para alguien que no lo merece.
161

La mayora de las legislaciones que han implantado

este tipo de sancin, la han establecido con carcter no remunerado, dando, igualmente, buenos
resultados; ejemplo Inglaterra.

162

Los que piensan que el trabajo debe ser remunerado, sostienen que, de esta forma, se permite ir
juntando un fondo que admitira la posibilidad de
reparar el mal causado. Ejemplo: En la ex U.R.S.S.,
se ha aplicado esta pena, con este criterio y,
tambin, ha dado ptimos resultados.

Si se opta por que el trabajo sea remunerado; nosotros, somos de la opinin de que, esta remuneracin,
debe contar con las siguientes caractersticas, ya sea que se de
para la finalidad de reunir un fondo para reparar el dao, o bien,
para fines personales:
-

Debe ser justa, es decir, que se reciba en proporcin al trabajo asignado, tomando en consideracin
el nivel cultural, e intelectual del condenado.

Debe pagarse personalmente.

Debe ser inembargable.

Podra pagarse, no slo en dinero, sino, tambin,

con especies. Esto, es siempre y cuando, la remuneracin no se est pagando con el fin de formar un
fondo para reparar el mal causado, en ese caso, se
entiende que, la remuneracin, debera pagarse en
dinero.

Pensamos que, esta remuneracin, no debe

estar afecta a tributacin, por las caractersticas que ella tiene y
por la particularidad de los servicios que se est prestando.
Uno de los problemas ms graves que
enfrenta la aplicacin de la medida en cuestin y, en general,
todas las medidas alternativas a la prisin, se refiere al hecho
de lo que es, verdaderamente, una institucin en el derecho
penal, esta es, la prisin preventiva.

163

En muchos pases, no menos de los dos

tercios de los encarcelados, an no han sido juzgados y, por
tanto, existe la posibilidad de que sean declarados inocentes.

164

Estimamos que la prisin preventiva, ms

que una forma de asegurar la prosecucin del juicio, y en
definitiva, ms que una medida cautelar, constituye una real
pena, pero con el carcter de "anticipada", lo cual, a todas
luces, resulta, en nuestra legislacin, contrario a la Constitucin
y -contrario a los Derechos Humanos.
Cabe sealar, someramente, que una de las
formas de evitar este problema, sera limitar la duracin de la
prisin preventiva, de modo de poner trmino a la larga duracin que esta "sancin", tiene en la practica, ya que, muchas
veces, se extiende por aos.
c) En relacin a qu delitos y personas
procedera la
aplicacin
de
penas
comunitarias.
37

En cuanto a la determinacin de los delitos

a los cuales procedera la aplicacin de penas comunitarias, es
importante el aspecto de la proporcionalidad de las penas. Es
decir, los bienes jurdicamente protegidos, tienen un determinado rango constitucional. As, en primer lugar, est la vida,
luego la libertad, la propiedad, etc.
Evidentemente, no pueden tener las
mismas penas una afeccin a la propiedad que una afeccin a
la vida. Esto, implica una revisin completa de las leyes penales,
en el sentido de la proporcionalidad. Lo anterior debe vincularse
con la idea de "extrema ratio", vale decir, una proporcionalidad,
en relacin a los hechos realizados. En la actualidad, existe una
serie de delitos que no debieran tener asignada una pena
privativa de libertad, como son, el delito de daos, la mendicidad, y otros.
Debe, adems, considerarse, al momento
de determinar si procedera o no la pena de servicio
comunitario, no solamente la idea de proporcionalidad o de

37

Cuello Caln, Eugenio. "Debe Suprimirse la Pena de Prisin?". Pg.17.

165

gravedad del delito, sino, tambin,

especficas en que el ilcito se cometi.

las

circunstancias

Para analizar los delitos respecto de los

cuales nosotros pensamos que procedera aplicar las medidas
alternativas, y entre

166

ellas, la medida no institucional de servicio o trabajo

comunitario, lo analizaremos desde el punto de vista contrario,
es decir, respecto de aquellos delitos que, desde nuestra perspectiva, merecen conservar la pena de presidio.
1.-

En razn de los delitos contra la vida, la integridad

corporal, la ley protege la vida humana y su integridad. El bien jurdico tutelado por la legislacin, es
de una importancia tal, que no se puede, a nuestro
entender, cumplir una pena no privativa de libertad.
De no aplicarse esta sancin, tampoco se cumplira
la finalidad de proteger a la sociedad de estos
delincuentes.

Al respecto, debemos resaltar que, la vida,

no es un "recurso renovable", en el sentido de que, una vez que
la persona llega a su fin, no hay nada, ni nadie, que pueda
volver a revivirla, por lo tanto, el hecho de atentar contra ella,
es atentar contra "toda la legislacin", contra "toda la sociedad", ya que, la sociedad y las normas jurdicas, existen,
precisamente, para proteger y servir el bien valioso: vida humana.
Estamos de acuerdo en que debe existir
una sancin mxima en las legislaciones, que si bien en Chile
corresponde a la pena de muerte, sta, se ha aplicado en contadas ocasiones. En consecuencia, la pena mxima, vendra
siendo, ms bien, la pena privativa de libertad y, sta, debe
aplicarse a los delitos que atenten contra las personas, especficamente contra la vida y su integridad.
Ya anteriormente, hemos sealado que, la
dureza de la pena, no la hace ms efectiva. Sin embargo, creemos que es necesario, an en estas condiciones, aplicar la
sancin de prisin, por cuanto debe mantenerse una escala de
sanciones, en que, la prisin, constituya el peldao ms alto.
De lo contrario, caeramos en una situacin
en la que, prcticamente todos los delitos se castigaran con
167

una misma pena, perdiendo el sistema sancionatorio, el

carcter ejemplarizador y, en consecuencia, la funcin
intimidatoria y resocializadora que toda pena ha de cumplir.

168

Deseamos dejar en claro, que no somos

partidarios de cerrar las puertas a la creacin de una sancin
diversa de la de privacin de libertad, que tenga las caractersticas de ejemplarizadora, intimidatoria y resocializadora.
2.-

En cuanto a los delitos contra el orden de las

familias y la moralidad pblica, estimamos que,
dentro de esta categora, debe conservarse la pena
de presidio, respecto de los delitos de aborto, abandono de menores o personas desvalidas; todos los
delitos que atenten contra la libertad sexual de la
mujer, aquellos de carcter sexual que dejan consecuencias graves en la persona afectada, como el
incesto, abusos deshonestos, y corrupcin de menores.

Estas categoras de delitos, estn ntimamente ligadas con aquellos que atentan contra la vida y la
integridad de la persona, entendindose por integridad de la
vida del ser humano, tanto su aspecto corporal, como su parte
psicolgica. Si el individuo pierde cualquiera de estos dos
aspectos o ambos a consecuencia de un delito, se est
atentando contra su vida. En consecuencia, en esta categora
de delitos, se ve afectada la integridad psquica del sujeto y por
tanto, desde nuestra perspectiva, se atenta contra la vida. As,
las razones que tenemos para mantener la pena privativa de
libertad, respecto de estos ilcitos, son las mismas dadas, para
el caso en que se atente contra la vida o la integridad de sta.
Lgicamente, creemos que, respecto de
aquellos delitos que ameritan la mantencin de la sancin de
prisin, sta, debe ser implementada con programas de tratamiento psiquitrico y psicolgico, que apoyen al individuo y
logren readaptarlo.
Por otra parte, en los delitos contra la
propiedad, podemos sealar que stos, especialmente el robo y
hurto, se encuentran "sobrepenados", existiendo una desproporcin entre la accin ilcita y la sancin establecida en nuestro
Cdigo Penal.
169

Dems est decir que sto, va en contra de

la evolucin del Derecho Penal moderno, como asimismo, en
contra de los derechos humanos.
No resulta exagerado afirmar que uno de
los problemas ms graves que presenta el sistema penal
chileno, se refiere, precisamente, a la rigurosa penalizacin de
estos delitos contra la propiedad.
El problema, se traduce en que, la mayora
de la poblacin carcelaria en todo el pas, incluyendo a los
procesados y condenados, est constituido por inculpados de
ilcitos de hurto y robo (aproximadamente el 70%).
Las penas, para estos delitos, son extremadamente severas: por ejemplo, el robo simple, que se sanciona
con una pena mayor que la de homicidio; el robo calificado, es
sancionado con una pena ms grave que la del homicidio calificado. Por tanto, abiertamente, la pena asignada a estos delitos, no guarda relacin con la gravedad de stos. Consideramos,
por ello, que la penalizacin de estos delitos, resulta incoherente con la proteccin penal que la ley brinda al resto de los
bienes jurdicos.
Este breve anlisis, en relacin a los delitos
de robo y hurto, persigue establecer, que estamos de acuerdo
en que, estos delitos, no deben ser sancionados con penas
privativas de libertad, sino que con medidas alternativas a sta,
y, particularmente, la alternativa propuesta en este trabajo, esto
es: el servicio comunitario.
Teniendo presente que estos delitos constituyen alrededor del 70% de la causa de la poblacin penal, al
ser sancionados, de la manera que propiciamos, permitira la
disminucin, en forma importante, de la poblacin carcelaria y,
como consecuencia, se mejorara el problema del hacinamiento
y los funestos derivados que ste trae aparejado.
170

Sostenemos, en este trabajo, que el Juez, al

momento de fallar estas causas, debe distinguir, para los efectos del tratamiento por el sistema penal: entre los atentados,
que no transcienden significativamente el mbito puramente
patrimonial, de aquellos que, adems de la propiedad, lesionan
otros bienes jurdicos de mayor jerarqua valrica, como ocurre
con la vida y la integridad corporal.
En los delitos de robo y hurto, debe existir
un verdadero perjuicio en el patrimonio de la vctima (aunque la
ley no lo exige para que se configure el ilcito), para que pueda
ser castigado el victimario.
En estas condiciones, el Juez, al fallar
procesos por estos delitos, debe considerar la existencia del
perjuicio real en el patrimonio del afectado y determinar, si se
est lesionando, nicamente un bien jurdico de carcter patrimonial, o si se afecta, adems, a bienes jurdicos de mayor relevancia.
En los trminos as planteados, el Juez
podra aplicar medidas alternativas a la de privacin de libertad
y, en particular, la pena de servicios o trabajos comunitarios, a
todos aquellos inculpados por los delitos de robo y hurto, que,
ocasionando un perjuicio patrimonial a la vctima, no hayan
sobrepasado o afectado otros bienes jurdicos de mayor jerarqua que el de la propiedad.
Si se renen los requisitos o condiciones
anteriormente sealadas, no se justificara que los condenados
por estos delitos, que hubieren devuelto las especies substradas o reparado el mal causado, cumplieran una pena privativa
de libertad, por cuanto no existira un perjuicio real en el
patrimonio del afectado. No obstante, igualmente tendran que
cumplir una sancin, pero ya no con el carcter de institucional,
sino cumplindola en el medio libre. Afirmamos, categricamente, que, el trabajo comunitario, constituira una pena eficaz
para estos condenados.

171

En cuanto a otros delitos, que igualmente

lesionan la propiedad (delitos de carcter econmico), hacemos
aplicable los comentarios hechos en relacin al robo y hurto,
anteriormente analizados en forma separada, por constituir,
stos, el grueso de la causa de la poblacin carcelaria.
A nuestro juicio, cuando el delito reviste
caracteres meramente patrimoniales y econmicos, no debe ser
castigado con penas privativas de libertad, sino con medidas
sustitutorias a sta. El hacerlo, desde nuestro punto de vista,
constituye un acto inconstitucional y contrario a los derechos
humanos, por cuanto, nos resulta incomprensible, que se haga
prevalecer la propiedad por sobre la libertad de un ser humano
y an sealando, hasta el cansancio, que esta pena, no es
eficaz respecto de la mayora de los tipos penales.

172

Deseamos dejar claro que, con este postulado, tal vez le restamos importancia a la propiedad, pero, en
cambio, s ponemos nfasis en el abismo de diferencia que
existe entre ese bien jurdico y la libertad.
Existe unanimidad de opiniones respecto de
todo aquello relacionado con la imposicin y ejecucin de esta
pena, acerca de la necesidad de seleccionar los casos en que
puede ser vlida, no solamente en relacin al delito, sino,
tambin, a las personas que cometen el ilcito.
Estimamos que, de aplicarse la pena de
servicio comunitario, debe hacerse, respecto de aquellos delitos
que permitan renunciar a una pena privativa de libertad, y en la
medida que ello no implique una amenaza al orden pblico, ni
se menoscabe la prevencin general ni especial.
El anlisis relativo a qu personas se deben
aplicar las medidas alternativas y en particular, las penas de
tipo comunitario, lo abordaremos desde el punto de vista opuesto, haciendo un breve alcance de ciertos sujetos que tienen
especiales caractersticas y que conviene tratarlos separadamente.
As, consideramos que, este tipo de medidas alternativas, no deben ser aplicadas a aquellas personas
que han cometido delitos, respecto de los que normalmente se
piensa que debe mantenerse la prisin como forma de
sancionarlos. Ya sealamos que sera, en el caso que se
lesionaran bienes jurdicos de un valor importante y que por las
caractersticas que presentan generalmente este tipo de
delincuentes, no es posible afirmar que puedan cumplir una
pena en el medio libre.
En lo que dice relacin a los presos por
trfico de estupefacientes, se debe distinguir: entre delincuentes, a los que se les puede aplicar las penas sustitutorias,
por cuanto, an estando en prisin, igualmente efectan sus
"operaciones comerciales", generalmente estn vinculados a
verdaderas "mafias", con gran poder econmico; y los llamados
173

"palos blancos", que participan en la ejecucin de estos delitos.

Respecto de estos ltimos, estimamos que, tambin, sera
posible aplicar las medidas sustitutorias, atendiendo a que
stos, no presentan usualmente un alto grado de peligrosidad.

174

En ambos casos, se entiende que, si estas

personas han afectado o lesionado bienes jurdicos de gran
jerarqua, no les sera lcito aplicar la medida.
Refirindonos a los delincuentes drogadictos, ya sea que hayan sido o no condenados por el ilcito de
trfico de estupefacientes, consideramos que es posible aplicarles la medida alternativa, por cuanto ella est ligada a la aplicacin de un tratamiento mdico de rehabilitacin, tambin en
el medio libre, como apoyo al condenado.
Lo anterior, se puede corroborar en el
sentido de que es conveniente la aplicacin de medidas alternativas a este tipo de personas, por cuanto, la experiencia, ha
demostrado que es prcticamente imposible eliminar
totalmente las drogas de las crceles y Centros de Detencin
Preventiva. As, si se mide la peligrosidad del sujeto slo en
cuanto al hecho del consumo de drogas, ste, no constituye un
buen parmetro, dado que, la posibilidad de consumir estupefacientes, la tiene igualmente dentro y/o fuera de la crcel.
An empleando medidas extremas de
seguridad en los recintos penitenciarios, como por ejemplo:
exmenes de orina, perros que rastreen drogas, etc., se ha
determinado que, raramente, estas tienen xito.
Son muchos los presos drogadictos que
participaran, voluntariamente, en programas de tratamiento, si
se les diera la oportunidad, por lo cual, sto, es un punto a favor,
para que ellos sean tambin partcipes de los beneficios de una
sancin de tipo comunitaria u otra medida sustituta a la
privacin de libertad.
Respecto a las personas denominadas "terroristas", no es posible aplicarles las medidas sustitutorias de
ninguna clase, ya que, stas, revisten una peligrosidad altsima.
No se les considera delincuentes, sino "combatientes" por la
libertad e ideales que ellos estiman valederos, utilizando, para
el logro de ellos, los medios ms extremos, tendientes a
175

producir "terror" en los niveles de mando a quienes quieren llegar.

Contrario a lo que se piensa, estas personas, que no estn en contra de la sociedad, sino en pro de sus
principios e ideales, utilizan

176

medios de terror que, normalmente, se vinculan a hechos de

sangre; as, logran un mayor impacto en la autoridad y, de paso,
de toda la comunidad.
Normalmente, estas personas, se
encuentran reunidas en grupos, actuando en forma excepcionalmente organizada. Por estas caractersticas, se hace imprescindible, recurrir a la sancin de prisin, como proteccin a la
sociedad.
An cuando el acto terrorista no implique
un hecho de sangre y cause solamente daos a la propiedad,
igualmente, debe mantenerse la privacin de libertad, respecto
de estos delitos, por cuanto, sus autores, trabajan en pro de sus
ideales, y si hoy no resulta de ellos, un hecho de sangre, maana s.
Estas personas, son sumamente peligrosas
en los centros carcelarios. Como no se sienten delincuentes,
tampoco se sienten obligados a cumplir las normas del sistema
penitenciario, y, muchas veces, consideran que, ellos, tienen el
deber de perturbar el funcionamiento del sistema. Esto hace
que, generalmente, se les aisle del resto de la poblacin carcelaria.
Se seala - por algunos tericos - la imposibilidad de aplicar la medida alternativa de trabajos comunitarios
a toxicmanos, ya que, stos, son poco aptos para el trabajo
regular y ms bien, estn necesitados de tratamiento. Resulta
verosmil, la dificultad de adaptacin a un trabajo regular, por
parte de un toxicmano (algunos autores piensan que tambin
se aplica lo dicho a los alcohlicos). Lo coherente en tales casos,
es aplicar, antes, el tratamiento de deshabituacin, como medidas de seguridad. Sin embargo, no se debe descartar que, en
sujetos con grado mnimo de intoxicacin, pudiera resultar
beneficiosa, la prestacin de una actividad laboral.
d) Control judicial y Juez de Vigilancia:
La difusin por el mundo de la creacin de
Tribunales de Vigilancia, comienza con posterioridad a la
177

Segunda Guerra Mundial. Como es sabido, esta guerra, hizo

remover muchos "escombros", entre los que se hallaban
"sepultados" los derechos, especialmente los de carcter penal,
que tienen un hondo contenido humanitario.

178

Se tratara de un Juez especializado en el

control de la forma en que se encuentran plasmados, los derechos de los condenados en el sistema penitenciario.
El condenado posee una serie de derechos,
y debe contar con una instancia donde hacerlos valer, esto es,
siempre ante un Tribunal. En caso alguno, sera suficiente si,
esta instancia, tuviera slo un carcter administrativo, porque,
lo propio de una jurisdiccin encargada de la dilucidacin de
conflictos de derecho, es que ella, est constituida, justamente,
por un tribunal. Por tanto, slo es al Juez a quien pueden
hacerse todos los reclamos y peticiones por parte de los condenados, como son las destinadas a limitar medidas abusivas,
cuando stas, van ms all de lo que corresponde, conforme a
un determinado sistema de sanciones.
Creemos, sin lugar a dudas, que el trabajo o
servicio comunitario y, en general, todas las medidas alternativas que se apliquen en relacin a la pena de presidio, deben
ser controladas y supervigiladas por organismos de carcter
judicial, especficamente un Tribunal que, en legislacin
comparada, se les denomina "Juzgados de Aplicacin o de Vigilancia", del que ya se ha hecho alusin.
aplicacin o
general, de
entregrsela
entender, no
tan delicadas

Debido a la importancia de las funciones de

ejecucin controladora de este sustituto y, en
todos ellos, estimamos que no es adecuado
a Gendarmera de Chile, la que, a nuestro
rene las exigencias necesarias para desarrollar
funciones.

El organismo adecuado para desempear

tal funcin, sera un tribunal diverso de los que en la actualidad
existen en nuestro pas. As, las razones por las que estimamos
que procede que sea este un tribunal especial y distinto de
aqul que impone la pena, son las siguientes:
-

Los Tribunales del Crimen, se encuentran atochados de trabajo, es decir, existe una saturacin en los juzgados por la gran cantidad de
179

causas que en ellos se ventilan y que, a pesar

de crearse nuevos tribunales, de reestructurar
sus instalaciones, stos, se tornan insuficientes
para conocer, con eficacia y por consiguiente
con verdadera justicia, de

180

los procesos que llevan. Lo anterior, sin mencionar la falta de

personal y lo que es peor, de personal capacitado. Por lo precedentemente sealado, difcilmente se podra llevar un adecuado control y
supervigilancia de la aplicacin de esta medida
sustitutiva y de los problemas que, eventualmente, se suscitaran en torno a ella.
-

Los Tribunales del Crimen, al ser insuficientemente informados, en torno a lo que ocurre despus de la ejecucin de la pena, tienen la
percepcin de una eficacia relativa de estas
sanciones. Esto, se debe, en gran parte, a lo
descrito anteriormente.

e) Se logra la
resocializadora de

funcin sancionatoria
la pena?.

Creemos que s, ya que una vez que el

delincuente acepta realizar el trabajo, ste, se tornara obligatorio, y pasara a convertirse en una verdadera sancin para el
sujeto.
Sera eficaz la pena, en el plano de la
resocializacin del individuo, por cuanto, al cumplirse sta en un
medio libre, en torno a miembros de la sociedad que llevan
vidas honorables, le sera muchos ms fcil adaptarse a la
nueva vida, que cumpliendo la pena en una institucin carcelaria.
El condenado, tendra ejemplos de buenas
costumbres, principios morales palpables a su alcance, que es
muy probable que imitara, por cuanto se ha comprobado, y as
lo sostienen entendidos en la materia (psiclogos, socilogos y
psiquiatras), que el hombre, acta por imitacin y de acuerdo a
patrones de conducta incorporados a su inconsciente, que provienen, precisamente, del entorno que los rodea.

181

f)
1.-

Ventajas y desventajas del sistema:

Ventajas:
-

Se lograra una mayor responsabilidad de la

colectividad en relacin a este estigma social,
que es la delincuencia, al implicar a esta
comunidad, en la sancin que debera cumplir
el condenado, producindose una corresponsabilizacin, de la colectividad, en la ejecucin
de las penas.

El servicio a la comunidad, reducira el aislamiento de los delincuentes, pues permitira

que, stos, cumplan su sancin fuera del sistema de justicia penal y les dara la posibilidad de
mejorar sus relaciones sociales.

Se facilitara la resocializacin del delincuente,

al permitir que cumpla una pena en torno a
personas que llevan una vida honorable y
tranquila, sirvindoles de modelo o patrn de
conducta.

Se reducira la poblacin penal.

No se afectara la actividad laboral del delincuente (si la tuviese), ni su vida social normal.

Permitira adquirir, a los delincuentes,

algunos casos, hbitos laborales.

Contribuira a dar las bases de una vida slida y

estable, fundamentalmente en personas jvenes.

Se utilizara mano de obra, que, de aplicarse la

sancin habitual, pena privativa de libertad,
estara ociosa.
182

en

Constituira, en parte, un modelo de salida a la

crisis del sistema penitenciario.

183

2.-

Desventajas:
-

El mayor problema, radicara en los puestos de

trabajo a desempear y en su condicin de socialmente tiles.

El hecho de que no pueda ser un trabajo asalariado, obligara a ser cuidadoso en la seleccin
de trabajos, evitando explotaciones injustas y
abusos. Se tratara de evitar que, algunas
asociaciones, se aprovecharan de las enormes
facilidades para obtener mano de obra gratuita.
Al respecto, la nica forma de evitarlo, radicara
en
la
seleccin
de
trabajos
que,
autnticamente, beneficiaran a la colectividad y
no redundaran en lucro para el que los proporciona.

Posible sobrecarga de trabajo, para los que

organizan la ejecucin de esta sancin.

Si los funcionarios u organismos encargados de

reunir un nmero importante de trabajos de
inters general y el control de las medidas,
fuese insuficiente, se podra considerar, por
parte de los entendidos y autoridades, que este
tipo de sustituto a la prisin, equivaldra a
impunidad y, esta pena, se vera abandonada.

Si no existiese trabajo disponible, la autoridad

se vera en la imposibilidad de aplicar esta
pena. Aunque esta desventaja, en la prctica,
es utpica, por cuanto, generalmente, existen
trabajos utilitarios en que se requiere de mano
de obra.

Problemas de organizacin en la prestacin y

en la seleccin de las entidades que proporcionan trabajo.
184

Se anota, como gran desventaja, el hecho de

que, si se infringiere esta medida alternativa,
no cabra ms que aplicar la pena de presidio.
Al menos, las experiencias, al respecto, as lo
han determinado, pero el consuelo que

185

deja esta desventaja, dice relacin con la escasa infraccin que

se ha experimentado, en aquellos pases donde
esta medida impera.
g) Se podra aplicar en Chile?.
Para analizar este punto, comenzaremos
sealando que, en 1973, en Chile, se crearon varias Colonias
Penales, que carecen, totalmente, de medios de seguridad. Si
bien se desempean en ellas algunos funcionarios de vigilancia,
ellos realizaban labores, preferentemente, administrativas o de
inspeccin de labores agro-industriales. Se crearon seis colonias
de este tipo, ubicadas en diferentes puntos del pas.
A estas colonias, se enviaron internos de las
regiones respectivas, que no ofrecan gran riesgo de evasin y
que, adems, han realizado actividades de carcter agrcola.
Constituidas estas colonias como "Centros de Educacin y trabajo", oper, en relacin a sus internos, un permiso bajo palabra
de honor, para visitar a la familia, realizacin de diligencias
personales, gestiones de incorporacin al medio laboral o,
asistencia a establecimientos educacionales.
En la actualidad, cabe hacer mencin de la
existencia en la Novena Regin del Pas, del Centro de
Educacin y Trabajo de Vilcn, que cuenta con una poblacin
penal de 66 reos, denominados colonos, los que se dedican a
labores agrcolas y ganaderas en un ambiente de absoluta
confianza y autodisciplina.
Los resultados de esta experiencia, fueron
excelentes, registrndose un porcentaje de fugas de
aproximadamente 10%.
Esta experiencia de sancin, est muy
cercana, casi en lmite, a la medida propuesta en este trabajo.
Si fueron buenos los resultados obtenidos
en estas colonias, se podra decir que es ste, un buen
186

parmetro para medir la aplicacin de la pena de servicio en

bienestar de la comunidad, y que, tambin, lograra un xito.

187

Se ha dicho que las medidas alternativas a

la privacin de libertad, contempladas en la Ley 18.216, se
vienen aplicando, hace diez aos, y, con ellas, se han obtenido
resultados ms que satisfactorios.
Lo anterior, hace prever que, la aplicacin
de la pena propiciada en esta memoria, tendra extraordinarios
resultados y que, efectivamente, se cumplira con las funciones
que persigue la aplicacin de toda sancin. Segn nuestro
parecer, el xito que tendra la implantacin de penas comunitarias, superara, con creces, el que han tenido las sanciones
contempladas en la Ley 18.216, especialmente, en lo que se refiere a la finalidad sancionatoria y resocializadora que todo sistema punitivo debe tener en miras, al establecerlo.
A nuestro juicio, las medidas que la Ley
18.216 contempla, no constituyen una verdadera sancin,
puesto que se sujeta, a los afectados, a ciertas exigencias que,
en definitiva, no implican al delincuente, realizar un gran esfuerzo. Lo que nos hace pensar que, estas medidas, slo los alejan
del peligro inminente que se vive al interior de las crceles y
centros de detencin preventivos, como es el aprender nuevas
tcnicas delictuales, contacto con mafias de delincuentes de
mayor peligrosidad, contagio de enfermedades de diverso tipo y
gravedad, como es el Sida, y otras.
Al sujeto que se encuentra sometido bajo
control de la Ley 18.216, no se lo cambia, no se le incorporan
nuevos valores, acordes a una resocializacin, sino que se
queda en el mismo estado en que se encontraba al momento de
ser sometido a proceso. Por lo mismo, se conservara la posibilidad de que, el sujeto "no reincorporado a la comunidad", en
trminos ptimos, pueda nuevamente llegar a delinquir.
Estos argumentos, permiten concluir que, la
aplicacin de servicios en pro de la comunidad, producira
buenos resultados en nuestro pas.
Existe tambin una razn de orden econmico, para preferir la aplicacin de estas medidas, pues
188

estimamos que en caso de ser aplicadas, se producira una

mayor disponibilidad y mejor distribucin de los fondos que actualmente se destinan a los centros carcelarios del pas. Parte
de estos, por ejemplo, podra ser destinado a mejorar la
infraestructura carcelaria

189

y penitenciaria, de modo que los reclusos cuenten con mayores

espacios al interior de stos; mejoramiento de la calidad alimenticia, vestuario, instruccin, etctera.
Al mismo tiempo, habra una mayor
armona entre la pena propuesta y la Constitucin Poltica del
Estado, puesto que se dara una mayor cercana con los
Derechos y garantas que la Carta Fundamental consagra, como
por ejemplo: al castigar al individuo con una medida alternativa
a la de privacin de libertad, se lograra, indirectamente, una
proteccin a la familia y, al mismo tiempo, se propendera a su
fortalecimiento, puesto que, muchas veces, el individuo
castigado, es el nico sostn econmico del grupo familiar, por
todo lo cual, estara en completa armona con lo que seala el
artculo primero de nuestra Constitucin Poltica, al decir, en su
inciso segundo:
"la familia es el ncleo fundamental de la
sociedad", luego agrega, en su inciso final, que: "es deber del
Estado ...dar proteccin a la familia, ...". Tambin, el mismo
precepto, seala, que: "es deber del Estado promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin". As, respecto
de la sancin en cuestin y en lo relativo a su aplicacin, se
lograra una mayor insercin del individuo penado, en el medio
comunitario y, por ende, en la familia a la cual pertenece.
Citando nuevamente a la Constitucin
Poltica, debemos recordar que, sta, consagra el Principio de
Igualdad, toda vez que seala, en su artculo primero, que: "Los
hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos". Consideramos que un hombre que delinque y que, en definitiva comete errores, no debe perder jams la dignidad, y tampoco los
terceros pueden hacrsela perder, como sucede en nuestros
centros penitenciarios, en que, su derecho constitucional en
cuestin se reduce a la "nada". La pena comunitaria, servira,
entre otros fines, para mantener la categora de ser humano
del individuo y, por lo mismo, para conservar la dignidad con
que todos nacemos.

190

Otros derechos constitucionales, cuyo

respeto se lograra seran: el derecho a la vida y a la integridad
fsica y psquica de la persona; el respeto y proteccin a la vida
privada y a la honra de la persona y de su familia, etc..., puesto
que, el individuo, cumplira su pena en libertad y no en prisin,
donde se ven restringidos, al mnimo los derechos citados.
El trabajo a la comunidad, hara disminuir
las discriminaciones existentes en Chile entre los individuos no
sujetos a sancin y los que s lo estn. Incluso, en relacin a
estos ltimos, las arbitrariedades de que ellos son vctimas,
tambin iran en declive, ya que, el individuo castigado, se
interrelacionara con los otros miembros de la comunidad.
Por otra parte, entre los mismos penados, al
aplicar la sancin propuesta, se permitira cumplir la pena en
forma ms particular, ms individual, sin hacinamiento, lo que,
por una parte, nos permitira asegurar al condenado el derecho
a la intimidad que la Constitucin reconoce a todas las personas
y por otra, permitira controlar, de mejor manera, las discriminaciones arbitrarias.
Asimismo, el Derecho a la Vida, a la Salud
se tornaran ms palpables, por cuanto, los sujetos sancionados,
no se veran expuestos a los riesgos y peligros que las crceles
encierran.
En lo relativo a la integridad psquica del
condenado, el trabajo, permitira un mayor desarrollo intelectual
en el sujeto, lo cual, en definitiva, contribuira, tambin, a lograr
una verdadera resocializacin del condenado.
Tambin se ha comprobado, que las penas
alternativas, en general, disminuyen las reincidencias y la
delincuencia, lo que significara que, al aplicar lo propuesto, el
Estado brindara una eficaz proteccin a la poblacin, lo que,
tambin, se encuentra en armona con los principios y derechos
fundamentales que la Constitucin Poltica del Estado consagra
y reconoce, respectivamente, a todas las personas.
191

Un tercer caso en nuestra legislacin, lo

constituye la ley N 19.325, del 27 de Agosto de 1994, que establece normas sobre procedimiento y sanciones relativas a los
actos de violencia intrafamiliar.
En el Ttulo tercero de esta Ley, referido a
las sanciones, se contempla una serie de medidas para castigar
al autor de un acto de violencia intrafamiliar, como son la multa
a beneficio municipal; la prisin en cualquiera de sus grados y la
asistencia obligatoria a determinados programas teraputicos o
de orientacin familiar, por un lapso que no exceda de

192

seis meses, bajo el control de instituciones idneas, tales como

el Servicio Nacional de la Mujer, los Centros de Diagnstico del
Ministerio de Educacin, o los Centros Comunitarios de Salud
Mental Familiar.
Merece destacar, la facultad, que esta Ley
le confiere al Juez, para conmutar la sancin de multa y prisin,
por la realizacin de trabajos determinados, en beneficio de la
comunidad. Para ello, la Ley exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1) El juez debe contar con el acuerdo del
ofensor; 2) La sentencia debe encontrarse ejecutoriada; y 3) La
resolucin que otorga la conmutacin, deber sealar,
expresamente, el tipo de trabajo, el lugar donde deba realizarse, su duracin y la persona o institucin encargada de controlar
su cumplimiento.
Agrega la Ley, a continuacin, que, la no
realizacin cabal y oportuna de los trabajos determinados por el
tribunal, dejar sin efecto la conmutacin, por el solo ministerio
de la ley y deber cumplirse, cabalmente, la sancin primitivamente aplicada.
Al respecto, se puede observar, en primer
lugar, que el legislador le ha conferido competencia a los Jueces
de Letras en lo Civil, para sancionar con prisin. Llama la
atencin que, el artculo cuarto, de la Ley, la denomina "medida".
Enseguida, resalta la consideracin que se
ha tenido con la persona del ofensor, de momento que antes de
conmutar la sancin de multa o prisin, segn sea el caso, el
juez debe contar con su anuencia.
Tenemos, entonces, que la conmutacin de
la pena por la realizacin de trabajos en beneficio de la
comunidad, es voluntaria.
Consideramos que lo anterior, representa
un significativo avance en la materia, de momento que, al
ofensor, se le confiere la facultad de decidir, libremente, si
193

prefiere realizar algn trabajo en beneficio de la comunidad,

antes que cumplir la pena impuesta.
Se est as reconociendo el valor libertad,
junto a todo lo que ello implica, como a la facultad de autodeterminacin de las personas, y el derecho al trabajo consagrado en
la Constitucin Poltica.

194

A su vez, consideramos importante destacar

una de las medidas que el juez puede decretar en contra del
autor de un acto de violencia intrafamiliar. Nos referimos a la
asistencia obligatoria a determinados programas teraputicos o
de orientacin familiar, por un lapso que no exceda de seis
meses, y bajo el control de las instituciones anteriormente
mencionadas, vale decir, del Servicio Nacional de la Mujer, los
Centros de Diagnstico del Ministerio de Educacin o los Centros
Comunitarios de Salud Mental Familiar.
Estas medidas, tienen un marcado carcter
preventivo, toda vez que tienen como norte, educar al ofensor,
inculcndole principios, valores y derechos inherentes a la
condicin de persona, de modo que una vez cumplido con el
programa, ste, nunca ms vuelva a actuar violentamente al
interior de su grupo familiar, disminuyendo, as, la posibilidad de
que el sujeto reincida, y sea, por ello, sancionado con privacin
de libertad.
Se trata, de este modo, de tipificar, en
forma especial, conductas que atentan contra las personas,
pero, al mismo tiempo, se busca la frmula de no sancionar,
exclusivamente ni prioritariamente, dichas conductas con penas
privativas de libertad, sino que con otro tipo de sanciones ms
convenientes para el ofensor, para la familia, y para la sociedad
en general.
Desde otro punto de vista, merece ser
destacado el hecho de que, en esta Ley, se tuvieron en vista, en
forma prioritaria, todos los intereses de la familia, considerada
sta, en la forma que lo hace nuestra Constitucin Poltica, vale
decir, como el pilar fundamental sobre el cual se sustenta la
sociedad toda. Es por eso que, en ella, se busca su proteccin,
bajo todo punto de vista, y as es como se contemplan estos
programas teraputicos o de orientacin familiar, tan necesarios
en nuestros das. As tambin, es como, en ella, se contiene la
recin comentada facultad del juez de conmutar la sancin de
prisin y de multa, puesto que, insistimos: si se priva de libertad
a quien es el sostn de la familia, se est sancionando,
simultneamente, a las inocentes personas que la integran.
195

Similar es el caso de la aplicacin de

multas, puesto que, si ellas, recaen en personas de escasos
recursos, que son tambin la cabeza de una familia, se est
privando, probablemente, del sustento bsico, a quienes no han
incurrido en infraccin alguna.

196

Por todo ello, consideramos un acierto, de

parte del legislador, la incorporacin de tales medidas.
Un cuarto caso en nuestra legislacin, lo
constituye la Ley N 19.327, que fija normas para la prevencin
y sancin de hechos de violencia en recintos deportivos con
ocasin de espectculos de ftbol profesional y sancionando con
presidio menor en su grado medio, salvo que, el hecho delictual,
merezca una pena superior, a quien con motivo u ocasin de un
espectculo de ftbol profesional, causare lesiones a las
personas o daos a bienes en el recinto en que tiene lugar o en
sus inmediaciones, antes, durante o despus de su desarrollo.
Con la misma pena ser sancionado el que
en las circunstancias mencionadas, y sin cometer esos delitos,
portare armas, elementos u objetos idneos para perpetrarlos, o
incitare o promoviere la ejecucin de alguna de dichas conductas.
Del texto de la Ley, se desprende, a simple
vista, un marcado caracter preventivo, toda vez que establece
que, por el slo hecho de portar una persona armas, elementos
u objetos idneos para perpetrar esos delitos, o de incitar o
promover la ejecucin de las conductas sancionadas en dicha
Ley, ser sancionado con "la misma pena".
Es el caso que, esta Ley, tambin, contempla, entre
sus sanciones, la realizacin de trabajos en beneficio de la
comunidad, en los siguientes dos casos:
PRIMERO: En el inciso tercero de la letra "C" de su
artculo sexto, se faculta al juez de la causa (Juez
del Crimen), para conmutar la pena privativa de libertad, por la realizacin de trabajos determinados
en beneficio de la comunidad, una vez cumplidos
los siguientes requisitos:
1)

Que la sentencia se encuentre ejecutoriada;

197

2)

Que el infractor est de acuerdo. Una vez ms

vemos que el legislador ha considerado la voluntad
del sujeto infractor;

198

3)

Que el infractor no haya sido condenado a una

pena superior a la de presidio menor en su grado
medio; En este punto se puede apreciar el inters
del legislador de no conferir esta alternativa a
personas que hubieren cometido delitos de cierta
gravedad.
Consideramos que este requisito pudo haber sido
implantado slo respecto de quienes fueren
condenados por delitos contra las personas, que
son los de mayor gravedad, de tal manera de
aumentar el nmero de personas que puedan optar
a la alternativa de conmutar la pena privativa de
libertad por la ejecucin de trabajos en beneficio de
la comunidad, y a la vez contribuir a disminuir la
poblacin penal existente al interior de las crceles
y centros de detencin preventiva.

4)

Que de los antecedentes personales del infractor,

de su conducta anterior y posterior al hecho punible
y la naturaleza, modalidades y mviles determinantes del delito, puede presumirse que no volver a
delinquir;

A su vez, la resolucin que otorgue la

conmutacin, deber sealar, expresamente, el tipo de trabajo,
el lugar donde deba realizarse, su duracin y la persona o
institucin encargada de controlar su cumplimiento.
Condiciones en que se ejecutarn estos
trabajos:
Los trabajos se realizarn por un tiempo no
inferior al fijado para la sancin que se conmute, ni superior al
doble de ella, de preferencia sin afectar la jornada laboral que
tenga el infractor y en los fines de semana, con un mximo de
ocho horas semanales.
La no realizacin cabal y oportuna de los
trabajos determinados por el tribunal, dejar sin efecto la
conmutacin, por el solo ministerio de la ley, y deber
199

cumplirse, ntegramente, la sancin primitivamente aplicada, a

menos que, el juez, por resolucin fundada, determine otra
cosa.

200

Consideramos, de mucha importancia, el

respeto por la jornada laboral del infractor, por todas las razones
anteriormente expuestas, esto es, porque, con ello, se
contribuye a evitar que al penado le sea imposible o difcil su
rehabilitacin y reincorporacin a la sociedad. Con esta medida
no se ve separado de la sociedad a la cual pertenece, conserva
su trabajo, el ingreso que l y su familia requieren para su
subsistencia y, al mismo tiempo, cumple una sancin penal,
que, de hecho, realiza una funcin de prevencin especial.
SEGUNDO: Si las personas que incurrieren en las
conductas
anteriormente
sealadas,
fueren
menores de 18 y mayores de 16 aos de edad,
sern puestas a disposicin del Juez de Menores
correspondiente, el que, prescindiendo de la declaracin de haber obrado o no con discernimiento,
slo podr imponerles las siguientes medidas:
1)

Prohibicin de asistir a los futuros espectculos de

ftbol profesional, con obligacin de presentarse en
los das y horas en que ellos se realicen, en el lugar
fijado por el Juez, hasta por el trmino de un ao, y

2)

Actividades determinadas en beneficio de la

comunidad, las que debern fijarse de comn acuerdo con el infractor.
Estas actividades sern llevadas a cabo en las
mismas condiciones anteriormente expuestas en el
primer caso, con la excepcin de que no podrn
tener una duracin superior a dos meses.

Si estas conductas fueren constitutivas de

delito al que la ley asigne una pena igual o superior a la de
presidio menor en su grado mnimo, se proceder a la
declaracin previa acerca de si el menor ha obrado o no con
discernimiento, de acuerdo con las reglas generales, y se le
aplican las medidas de proteccin o sanciones que correspondan, segn el caso.

201

En este punto, sta Ley, se asemeja, mucho,

a la anteriormente analizada, razn por la cual, nos remitimos a
lo entonces expresado.

202

Finalmente, cabe hacer mencin de un

Convenio de capacitacin ocupacional, que, por cuarto ao
consecutivo, fue firmado, con fecha 10 de Enero del presente
ao, por el Director del Servicio Nacional de Capacitacin y
Empleo ( SENCE ), y el Director Nacional de Gendarmera de
Chile, destinado a usuarios de medidas alternativas a la
reclusin.
Dicho programa beneficiar a doscientas
personas, y contempla, en su ejecucin, talleres de albailera
(
en Antofagasta), soldadura elctrica
(La Serena),
interpretacin de planos (Talca), marroquinera
( Concepcin ) y mecnica automotrz ( Chilln ), entre otros.

203

CONCLUSIONES.
Si bien es cierto que, en el Derecho Penal
contemporneo, existe preocupacin por brindar una ms
exhaustiva proteccin y reconocimiento a los derechos humanos
de los penados, tambin es cierto que queda muchsimo por
hacer.
Est perfectamente claro que, en doctrina,
se le asigna mucha importancia a la resocializacin del delincuente, puesto que, su readaptacin, en definitiva, interesa a la
sociedad toda y, al Estado, como garante del Bien Comn.
Estadsticamente, adems, se encuentra,
desde hace aos, demostrada la ineficacia de las penas
privativas de libertad, en el sentido de que, quienes las han
sufrido, han reincidido mayoritariamente, por todas las razones
analizadas en este trabajo.
Es tanta la relevancia de este tema que, un
reconocimiento de ello, es el nacimiento de la Ciencia
Penitenciaria, entendindose por ella, " el estudio de los
mtodos de ejecucin de las penas y medidas de seguridad
privativas y restrictivas de libertad, que se propongan un
tratamiento del delincuente para readaptarlo a la sociedad y en
la organizacin prctica de esos mtodos en las mejores
condiciones posibles".
No obstante, el inters anteriormente
sealado, la prctica es diferente. Nos referimos a la realidad de
los penados. Estos, en cambio, continan enfrentando a diario,
situaciones que abren una extensa brecha entre la realidad y
los postulados que ofrece la Ciencia Penitenciaria, de momento
que an hoy da, existen motines, fugas, promiscuidad, contagio
de graves enfermedades como el SIDA., hacinamiento,
alejamiento de los reclusos del medio libre y de sus familias,
lentitud de los procesos, etc. En definitiva, se trata de una
realidad que, en nada, contribuye a la readaptacin y rehabilitacin.
204

205

A nuestro juicio, esta realidad, amerita un

reestudio en conciencia y en equipo entre los ms destacados
penalistas y criminlogos con el Gobierno (o gobiernos de
turno), de modo de valorar todas las dimensiones que
contribuyan a aproximar las sanciones penales a su funcin
propia de cara al individuo y a la sociedad, evitando que
continen producindose efectos contrarios a los propugnados a
nivel de principios, por un desajuste entre planteamientos
tericos y realidades prcticas.
Es as, que consideramos, como una
solucin viable a este problema social, la bsqueda de
alternativas a la pena privativa de libertad, y, especialmente
entre ellas, destacamos el sistema de penas comunitarias, por
ser ste, el que ofrece una mayor contribucin a la anhelada
rehabilitacin y readaptacin del delincuente.
Estimamos que, los Estados, no deben
conformarse simplemente con legislar, estableciendo la
aplicacin de penas para todo aqul que encuadre su accin,
con la descrita en el tipo penal contenido en una ley dictada con
anterioridad a su perpetracin. Creemos que, los Estados deben
poner mayor nfasis en la ejecucin de las penas, legislando, de
forma que, los condenados, cuenten con mayores opciones de
readaptacin y resocializacin. Pero por sobre todo y ms all
de los beneficios establecidos o que pudieran establecerse en
favor de los sujetos que cumplen condena, es de gran importancia la incorporacin de trabajos comunitarios a nuestro Derecho
Penal, como sancin principal, dejndose, a la pena privativa de
libertad, para aquellos casos en los que, ella, es estrictamente
necesaria, como son los delitos de mayor gravedad (delitos
contra las personas, delitos terroristas). Los trabajos comunitarios, tienen la enorme ventaja de sancionar, sin aislar al
delincuente, ste, permanece incerto en la sociedad, sirviendo,
sin perder la comunicacin con su familia. Se evita, con ello, que
el sujeto se sienta marginado, diferente al resto, desadaptado y
que, por ello, llegue a contactarse nuevamente con otros
delincuentes, formando ese submundo en el cual todos sus
integrantes
( delincuentes ) ven una afinidad entre s, lo que,
206

inevitablemente, los lleva a reincidir, como sucede a quienes

son sancionados con penas privativas de libertad.

207

En sntesis, no se puede dejar de

mencionar, aunque no sea tema de esta Memoria, pero s
estrechamente vinculado con ste, a la educacin. Nos
referimos a que, si la calidad y el acceso a la educacin
mejoran, menor ser el ndice de delincuencia. Ello, junto a un
mayor nfasis en medidas preventivas y alternativas a la pena
privativa de libertad, contribuiran, en forma efectiva, a
disminuir la poblacin penal del pas. Lo anterior, unido a un
menor nfasis en el fin retributivo de la pena, y en un mayor
acento en los fines de prevencin especial y general de sta.
Por otra parte, est claro que, los cambios
propuestos, involucran desembolso de fondos fiscales, pero,
tambin est claro, que la aplicacin prctica de trabajos
comunitarios, como sancin penal de mayor recurrencia,
significa un importante ahorro para el Estado, consistente en la
mantencin de una menor poblacin penal.
Finalmente, no debemos olvidar que, los
trabajos comunitarios, entendidos como sancin penal, estn
acordes con importantes principios y derechos fundamentales,
consagrados en la Constitucin Poltica, como son el bien
comn, la proteccin de la familia, y el derecho a la libertad, a
la igualdad, al trabajo y a la seguridad social. Por todo lo
anterior, es que debemos insistir, incansablemente, en la
materializacin de proyectos de ley que hagan realidad la
aplicacin predominante de trabajos comunitarios, como
sancin penal.

208

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