La Constitucin como Lmite a la Penalizacin de los Bienes Jurdicos

LA CONSTITUCIN COMO LMITE A LA PENALIZACIN DE

LOS BIENES JURDICOS.
I)

EL BIEN JURDICO.
La idea del bien jurdico que se remite al principio de la ofensividad de los delitos

como condicin necesaria de la justificacin, de las prohibiciones penales, se configura

como lmite axiolgico externo (con referencia a bienes considerados polticamente
primarios) o interno (con referencia a bienes estimados, constitucionalmente protegidos)
del Derecho Penal.1

El bien jurdico se denomina de formas diversas, tales como: derecho protegido,

bien garantizado, inters jurdicamente tutelado, objeto jurdico, ncleo del tipo, objeto de
proteccin. No puede surgir el delito cuando por inexistencia del objeto de tutela o por
falta de idoneidad de la accin es imposible la lesin de un bien jurdico, el cual se presenta
en las formas ms diversas debido a su pretensin de garantizar los derechos de toda
persona, como pueden ser entre otros: reales, jurdicos, psicolgicos, fsicos, etctera. 2

legislador le da un determinado status de primordial, a tal grado de sobreponerlo a la

libertad y derechos de la persona que atente contra este valor de la sociedad mediante la
imposicin de un tipo penal para protegerlo y la imposicin de una sancin al infractor.

Rocco precis que el concepto de bien jurdico ha de apoyarse sobre la idea de

valor. Segn Cobo del Rosal, el bien jurdico se puede definir como todo valor de la vida
humana protegida por el derecho. Para Jescheck el bien jurdico constituye el punto de
partida y la idea que preside la formacin del tipo. Afirma adems que son bienes jurdicos
aquellos intereses de la vida, de la comunidad a los que presta proteccin el derecho penal.

Doctor

Juan

Carlos

Godnez

R odrguez

El bien jurdico penalmente protegido consiste en un valor de la sociedad, al cual el

Ferrajoli, Luigi, Derecho Penal Mnimo y Bienes Jurdicos Fundamentales, s.p.. En lnea. Internet. Disponible en
http://www.juareztavares.com/textos/ferrajoli _bens_minimo.pdf (Consulta: 24-10-2010).
2
El Derecho Penal Mnimo y el Bien Jurdico,
s.p..
En lnea. Internet. Disponible en
http://www.monografias.com/trabajos37/derecho-penal-minimo/derecho-penal-minimo.shtml (Consulta: 24-10-2010).

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En nuestra opinin, el bien jurdico como objeto de proteccin del derecho penal es todo
valor individual o de conjunto que merece la garanta de no ser vulnerado por la accin de
otro. As entonces, el tipo penal se debe entender como un valor ideal del orden social
jurdicamente protegido, por tanto, el bien jurdico constituye la base de la estructura e
interpretacin de los tipos.3

II)

LMITE A LA PENALIZACIN DE LOS BIENES JURDICOS.

A continuacin desarrollar los lmites Constitucionales al ejercicio del IUS

PUNIENDI por parte del Estado, dentro de los que se encuentran los principios de
legalidad, de proporcionalidad, razonabilidad y de culpabilidad.

1)

PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

Debe recordarse que la supremaca constitucional es uno de los principios bsicos

del Estado Social de Derecho, y concretamente de la democracia, sistema de gobierno que
actualmente rige en Guatemala.

Doctor

Juan

Carlos

Godnez

R odrguez

La

Constitucin Poltica de la Repblica debe entenderse no nicamente el texto

escrito en el que se define la forma en que una sociedad organiza el Estado, la titularidad,
ejercicio, limitaciones y condiciones reales de la autoridad y el poder, sino tambin los
ideales o valores jurdico-polticos que son reflejo del modelo ideolgico de su vida, tales
como la paz, bien comn, libertad, justicia, decir que se debe de hablar de Derecho
Constitucional, en sentido sustantivo o mejor, sustancial-, el cual est integrado, no
nicamente por las normas contenidas en la Carta Magna, sino tambin de los principios
que derivan de esta, as como de costumbres, creencias, y valores poltico-sociales, y de
otras ramas del derecho positivo, sobre todo del Internacional en materia de derechos
fundamentales, y la propia legislacin ordinaria; el cual es fuente suprema en el Estado
Social de Derecho, en tanto que legitima, impone lmites y regula el ejercicio de la
autoridad, supeditando toda actuacin pblica e inclusive la privada.
3

dem.

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El proceso penal guatemalteco debe ajustar sus lmites al contenido del denominado
debido proceso, concebido bajo la salvaguarda de los principios constitucionales y de los
tratados, convenios internacionales relativos a la tutela de los derechos humanos.

El principio de legalidad en el estado de derecho postula una forma especial de

vinculacin de las autoridades e instituciones pblicas al ordenamiento jurdico, a travs de
una prima constitucional, segn la cual toda autoridad o institucin pblica lo es y
solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el
mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso -para las autoridades e instituciones
pblicas solo est permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma
expresa, y todo lo que no les este autorizado les est vedado, tal como se expresa en el
artculo 154 de la Constitucin Poltica de la Repblica, siendo por ello el principio de
legalidad como tal una clara manifestacin de libertad ya que garantiza que la limitacin de
los derechos de los ciudadanos solo puede provenir de la ley y nunca de la voluntad del
Estado.

Expresa Alfredo Araya que este principio tiene un doble carcter, por un lado una

Doctor

Juan

Carlos

Godnez

R odrguez

expresin concreta del principio de culpabilidad, ya que la posibilidad de formular un juicio

de reproche por la falta de motivacin en la norma requiere necesariamente la previa
existencia de esta; sin ley previa no hay objeto respecto del cual motivarse y,
consecuentemente, no puede haber culpabilidad; por otro lado, la legalidad es una garanta
contra la arbitrariedad, en cuanto impide al Estado sancionar mediante el simple recurso de
tipificar hacia el pasado las conductas que estas cometieron, sea mediante la sancin de
leyes retroactivas, o mediante el dictado de sentencias constitutivas de la ilegitimidad de la
conducta.4

En atencin al principio de Legalidad la potestad punitiva del Estado Guatemalteco,

queda encuadrada en lmites claros, precisos y los derechos individuales garantizados frente

Lmites
Constitucionales
de
la
Sancin
Penal,
s.p..
En
lnea.
Internet.
http://www.pensamientopenal.com.ar/01032010/doctrina07.pdf. (Consulta: 24-10-2010).

Disponible

en

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a cualquier intervencin arbitraria del poder pblico. Todos los ciudadanos pueden y deben
conocer con certeza antes de emprender su accin u omisin, si esta cae o no dentro de lo
que la ley declara punible, y en ningn caso podrn ser sorprendidos a posteriori con una
pena no establecida previamente.

El autor GARCIA MORILLO seala que la Constitucin reconoce el principio de

legalidad como exigencia previa de toda condena o sancin que pueda imponerse por los
poderes pblicos.5

Dentro del mbito penal, el principio de Legalidad exige como mnimo:

a)

Lex Scripta: Es decir la exigencia de que la norma sea escrita, con lo cual existe

seguridad jurdica pues si el Estado establece una sancin para determinada conducta, esta
debe quedar clara y detalladamente establecida, con el fin de evitar arbitrariedades por parte
del juzgador;

b)

Lex Praevia: Esto significa que la norma debe ser anterior a la conducta que

pretende sancionar, de este requisito se desprende la prohibicin de la irretroactividad de la

Doctor

Juan

Carlos

Godnez

R odrguez

ley penal;

c)

Lex Certa: Se refiere a que la norma penal establezca un presupuesto de hecho

estrictamente determinado, sin lugar a ambigedades, esto con el objeto de evitar

arbitrariedades del juzgador, exigiendo que la enunciacin de la conducta se realice
mediante un tipo, en el cual el receptor de la ley, pueda sin ninguna dificultad establecer si
una accin u omisin pueda ser subsumida en el tipo penal; y

d)

Ley Stricta: Expresado por BACIGALUPO, esta es una consecuencia del principio

de legalidad en cuanto a ser una prohibicin de la analoga.6

5
6

dem.
dem.

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De la existencia del principio de Legalidad se desprenden las siguientes garantas

constitucionales:
a)

Garanta Criminal (Nullum crime sine lege): Ninguna accin u omisin puede ser

considerada como delito o falta sin una ley anterior a su perpetracin;

b)

Garanta Penal (Nula poena sine lege): Ninguna autoridad podr imponer una pena

si esta no ha sido previamente establecida en la ley;

c)

Garanta Jurisdiccional (Nemo damnetur nisi per legale iudicium): Lo cual

significa que nadie puede ser condenado sino en virtud de sentencia firme, pronunciado por
tribunal competente y preestablecido; y
d)

Garanta de Ejecucin (Nulla excecutio sine lege): No puede ejecutarse una pena

en forma distinta a la prescrita por la ley.

Del mismo principio de Legalidad se derivan diversas prohibiciones:
a)

Prohibicin de Irretroactividad de la Ley Penal. Es decir que la ley no puede

tener ningn efecto ms que a partir de su entrada en vigencia, lo cual implica que a

posterior. En Guatemala se establece una excepcin, la cual es que la ley puede tener
efectos retroactivos cuando favorece al reo;
b)

Prohibicin de analoga. En materia penal el juzgador no puede aplicar una

sancin a una persona si esta no se encuentra claramente establecida para la conducta, pues
es prohibido hacer asimilacin a otros casos por analoga; tal y como se establece en el
artculo 7 del Cdigo Penal y el artculo 14 del Cdigo Procesal Penal; y
Prohibicin de reforma en perjuicio. Esto implica que si nicamente el

Juan

c)

sentenciado, hace uso de su derecho a la doble conforme o a una segunda instancia, lo

Doctor

Carlos

Godnez

R odrguez

cualquier accin u omisin cometida con anterioridad no se le puede aplicar una ley

la resolucin no puede modificarse en su perjuicio pero los recursos interpuestos por

resuelto por el rgano de segunda instancia no puede perjudicar al sentenciado, es decir que

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cualquiera de las partes permitirn modificar o revocar la resolucin aun en favor del
imputado, tal y como se establece en el artculo 422 del Cdigo Procesal Penal.
Del principio de Legalidad emanan los siguientes principios:

a)

Principio de Reserva de Ley. El cual garantiza a las personas que la potestad de

sancionar el Estado no ser ejercida en forma arbitraria y abusiva, debido a que solo
mediante el proceso de creacin legal de las leyes el cual se encuentra expresamente
establecido en la Constitucin Poltica de la Repblica-, se podrn imponer sanciones, esto
siempre teniendo como limites los derechos, garantas y libertades; y

b)

Principio Non bis in idem. Lo cual tiene como consecuencia que un mismo juez no

puede serlo en diversas instancias para la decisin de una misma causa, nadie podr ser
juzgado ms de una vez por el mismo hecho punible y adems que se prohbe reabrir causas
penales fenecidas y juicios con autoridad de cosa juzgada, salvo cuando proceda el recurso
de revisin.

2)

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.

Doctor

Juan

Carlos

Godnez

R odrguez

Este principio se refiere al equilibrio entre la pena o sancin a imponer, la accin u omisin
cometida y la finalidad constitucional perseguida por el legislador. Este se integra por tres
elementos: a) Idoneidad. Se refiere a que si la medida es susceptible de conseguir el
objetivo propuesto, es decir si es una garanta de orden pblico sin peligro para las personas
y los bienes; b) Necesidad. Significa que solo si no existe otra medida ms moderada para
la consecucin de tal propsito con igual eficacia y solo si resulta indispensable la
utilizacin de esta, ser necesaria; y c) Proporcionalidad en Sentido Estricto. Lo cual
implica que la sancin debe ser ponderada o equilibrada por derivarse de ella ms
beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios para sobre otros bienes o valores
en conflicto.

Consecuencia del principio de igualdad es el de proporcionalidad en cuanto la pena

ha de ser proporcional a la gravedad del hecho tanto por su jerarqua respecto del bien

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jurdico afectado como por la intensidad del ataque mismo; debe eliminarse penas iguales
para hechos diferentes puesto que ello implica tambin discriminacin.

3)

PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD.
Resulta evidente que las acciones de los particulares que no daen la moral o el

orden pblico, o que no perjudiquen a terceros, no pueden ser reguladas por el Estado, ni
siquiera por ley formal, es decir que la norma penal debe ser razonablemente efectiva y
congruente con la constitucin pues no puede penalizar acciones u omisiones que la
constitucin establece como libres.

La razonabilidad trata de la proteccin constitucional de un mbito de autonoma

individual, que comprende tanto la esfera domestica, el crculo familiar y de amistad, as
como otros aspectos de la personalidad espiritual y fsica de las personas, como lo serian
aquellos comportamientos que no trascienden del sujeto que los realiza, o aquellos que, aun
cuando trasciendan a la colectividad, no interesan a la moral, al orden pblico o no
perjudican a terceros, por el contrario, si son regulables -por ley-, aquellas acciones que no

La "razonabilidad de la ley" naci como parte del "debido proceso sustantivo

(substantive due process of law), garanta creada por la jurisprudencia de la Suprema Corte
de los Estados Unidos de Amrica, al hilo de la Enmienda XIV a la Constitucin Federal.
En la concepcin inicial "debido proceso" se dirigi al enjuiciamiento procesal del acto
legislativo y su efecto sobre los derechos sustantivos.

Doctor

Al finalizar el siglo XIX, sin

embargo, supero aquella concepcin procesal que le haba dado origen y se elevo a un
recurso axiolgico que limita el accionar del rgano legislativo.7

Juan

Carlos

Godnez

R odrguez

solo trascienden de quien las ejecuta, sino que preocupan al bien comn.

El legislador guatemalteco al momento de dictar las normas penales y otras leyes

ordinarias que contienen tipos penales, no toman en consideracin el principio de
7

dem.

La Constitucin como Lmite a la Penalizacin de los Bienes Jurdicos

razonabilidad, pues en muchos de los casos los tipos incluyen actividades por dems
normales, tal como es el caso de Ley contra el Femicidio y otra formas de Violencia contra
la Mujer, que contempla el solo hecho de no querer platicar con una dama como un hecho
delictivo.

4)

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.

No hay delito si no se puede reprochar constitucionalmente la conducta ilcita, en

virtud de lo cual no hay reproche si el autor no pudo decidir libremente motivarse en la
norma y actuar de otro modo.

Para la Constitucin de la Repblica -fundada en el sistema democrtico-, la

persona es libre y autnoma respecto del Estado con capacidad propia y no sometido a la
tutela de este, por lo cual para intervenir en esta libertad y autonoma el Estado debe
considerar como lmite y legitimacin de su intervencin, la responsabilidad de la persona,
de manera que todas las personas son responsables y el Estado tiene un derecho sobre ellas,
solo si su actuar fue consciente y voluntario.

Doctor

Juan

Carlos

Godnez

R odrguez

Para algunos juristas en el Derecho Penal existen dos modos de hacer responder al
sujeto por sus acciones, que distinguen la responsabilidad objetiva de la subjetiva. Por la
primera responde fundamentalmente porque su accin menoscabo un bien jurdico; con ello
el derecho pretende primordialmente, volver a equilibrar las relaciones de los bienes
jurdicos tutelados que la accin desplegada desequilibro. Por la segunda, responde porque
la accin se le puede reprochar por haber actuado con voluntad de desconocer el mandato
protector de ese bien jurdico, sea porque directamente ha querido violarlo o por haber
aceptado violarlo.8

El derecho penal de culpabilidad, pretende que la responsabilidad penal -como un

todo-, este directamente relacionada con la conducta del sujeto activo; se es responsable por

Feijoo Snchez, Bernardo Jos, Sobre la crisis de la teora del bien jurdico, s.p.. En lnea. Internet. Disponible en
http://www.indret.com/pdf/526.pdf. (Consulta: 24-10-2010).

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lo que se hizo (por la accin), y no por lo que se es, en virtud de lo cual sancionar al
hombre por lo que es y no por lo que hizo, quiebra el principio fundamental de garanta que
debe tener el derecho penal en sistema democrtico de gobierno.

III)

EL

PROBLEMA

DE

LOS

BIENES

JURIDICOS

LEGALMENTE

TUTELADOS POR EL DERECHO PENAL.

Este problema radica en la pregunta de que si en el sistema jurdico guatemalteco,

los bienes jurdicos que son tutelados satisfacen el principio de ofensividad, es decir, que si
se tutela legalmente los bienes, en particular constitucionales y ms en particular los que
interesan a las personas, siendo la respuesta negativa, ya que en la gran mayora de los
casos el legislador elabora las leyes tomando en consideracin nicamente sus inters
particulares, careciendo las leyes y en si los bienes jurdicos tutelados por el derecho penal
de legitimidad, pues no se elaboran pensando en el bienestar de la mayora.

Esta ilegitimidad poltico-constitucional, se ha manifestado en creacin inadecuada

de los bienes penalmente protegidos, creando nuevos delitos sin dao, como los que
ofenden entidades abstractas como la personalidad del Estado, la moralidad pblica, la

Doctor

Juan

Carlos

Godnez

R odrguez

publicidad electoral, etc.

Otra circunstancia que evidencia la arbitraria creacin de bienes penalmente

protegidos es que ha habido una extensin indeterminista del campo de denotacin de los
bienes tutelados, a travs de uso de trminos vagos, imprecisos o peor an, valorativos, que
derogan la estricta legalidad o taxatividad de los tipos penales, permitiendo amplios
espacios de discrecionalidad o de inventiva judicial, pinsese en los delitos de la Ley contra
el Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer y Ley contra la Delincuencia
Organizada.

Adems se han creado delitos de peligro abstracto o presunto como lo vemos en la

ley de armas y municiones y los recin creados delitos electorales, en los que vemos cada
vez ms difundida la anticipacin de la tutela de los bienes, caracterizados por el carcter

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altamente hipottico y hasta improbable de la lesin del bien; con un reflejo inmediato
sobre la taxatividad de la accin que se desvanece en figuras abiertas o indeterminadas del
tipo de los "actos preparatorios" o "dirigidos a" o "idneos para poner en peligro" o
similares.

En Italia esto se puede observar con la persistencia en ese ordenamiento jurdico, de

residuos pre modernos como las previsiones de delitos consistentes en hechos dirigidos
contra s mismo, desde la ebriedad, al uso de estupefacientes, adems de todos los delitos
de opinin y contra la religin. El resultado de semejante inflacin, apenas afectada por las
distintas leyes de penalizacin promulgadas en los aos pasados, es puramente la
vanificacin del concepto de "bien penal" como criterio axiolgico de orientacin de las
opciones penales. Una innumerable cantidad, del todo casual y contingente, de bienes
equivale en efecto a la falta total de valor asociado a la idea del bien como lmite axiolgico
del Derecho Penal.9

A decir por el Profesor Luigi Ferrajoli, se puede medir la distancia entre el principio
axiolgico de ofensividad enunciado en el plano tico poltico con referencia a bienes
asumidos como fundamentales, y el grado de tutela efectiva ofrecida a tales bienes por la

Doctor

Juan

Carlos

Godnez

R odrguez

prctica penal, expresando que ms exactamente podemos medir: a) La distancia entre tal
principio y el equilibrio an constitucional de cada ordenamiento penal, en el que se estime
que el vnculo de la ofensividad no est normativamente incorporado en este; b) Donde tal
vnculo est en cambio incorporado como principio constitucional, la distancia entre los
bienes constitucionales a los que ste limita la tutela penal y las minadas de bienes incluso
inconsistentes, tutelados por la ley; c) En fin, la distancia entre bienes legalmente y los
efectivamente tutelados.

La primera diferencia contradice los fines justificantes del Derecho Penal o bien sus
fundamentos axiolgicos externos, y es, como tal, un factor de ilegitimidad tico-poltico;
la segunda diferencia contradice sus fines constitucionales, o bien sus fundamentos
axiolgicos internos y es, en cuanto tal, un factor de ilegitimidad constitucional; el tercero
9

Ferrajoli, Luigi. Ob. Cit.

10

La Constitucin como Lmite a la Penalizacin de los Bienes Jurdicos

contradice sus fines legales y es por ello un factor de ilegitimidad legal. Todas las falacias
ideolgicas que afligen a las doctrinas y a las discusiones alrededor del bien jurdico
dependen, en mi opinin, de no comprender estas diferencias y de las consiguientes
confusiones entre los diversos niveles de discurso a que ellos se refieren: o por adormecerse
en la doctrina normativa (meta jurdica o tambin constitucional) del bien jurdico,
ignorando la realidad de las leyes y de las praxis penales, o peor an falseando la primera
como descriptiva de la segunda, o por registrar descriptivamente los bienes y los no bienes
tutelados o no tutelados por las leyes vigentes y por las prcticas efectivas bloqueando su
dimensin axiolgica violada y, en consecuencia, los perfiles de la ilegitimidad poltica y
constitucional.

Un programa de Derecho Penal mnimo debe entonces apuntar hacia una masiva
deflacin de los bienes penales actualmente tutelados por la ley, por lo tanto a una drstica

Doctor

Juan

Carlos

Godnez

R odrguez

reduccin de las prohibiciones legales, como condicin de su legitimidad poltica y jurdica.

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La Constitucin como Lmite a la Penalizacin de los Bienes Jurdicos

BIBLIOGRAFA

Lmites Constitucionales de la Sancin Penal, s.p.. En lnea. Internet. Disponible en

http://www.pensamientopenal.com.ar/01032010/doctrina07.pdf. (Consulta: 24-102010).

Feijoo Snchez, Bernardo Jos, Sobre la Crisis de la Teora del Bien Jurdico, s.p..
En lnea. Internet. Disponible en http://www.indret.com/pdf/526.pdf. (Consulta: 2410-2010).

Ferrajoli, Luigi, Derecho Penal Mnimo y Bienes Jurdicos Fundamentales, s.p.. En

lnea.

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Disponible

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http://www.juareztavares.com/textos/ferrajoli

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El Derecho Penal Mnimo y el Bien Jurdico, s.p.. En lnea. Internet. Disponible en

http://www.monografias.com/trabajos37/derecho-penal-minimo/derecho-penal-

Doctor

Juan

Carlos

Godnez

R odrguez

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Bien Jurdico y Consentimiento en Derecho Penal, s.p.. En lnea. Internet.

Disponible en http://www.letrasjuridicas.cuci.udg.mx/numeros/articulos6/bien%20
juridico.pdf (consulta: 24-10-2010).

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