Segunda etapa Ao 10

Martes 15 de diciembre de 2015

579

COMPRAS PBLICAS

Nuevo reglamento de la Ley de Contrataciones

Pgs. 4 y 5
Vctor Zavala
Lozano-CCL

Pgs. 2-3
La descentralizacin ante el desafo de un Estado
moderno. Jess Antonio Rivera Or

Pgs. 6-7
Las nuevas tendencias del Derecho Concursal Parte II. Esteban Carbonell OBrien

Pg. 8
Seguridad a la inversin privada y el Consejo de
Minera. Manuel Balladares Ramrez

suplemento de
anlisis legal

Martes 15 de diciembre de 2015

GOBERNABILIDAD

AGENDA URGENTE PARA EL BICENTENARIO

La descentralizacin y el
desafo del Estado moderno
JESS ANTONIO
RIVERA OR
Abogado. Decano
del Ilustre Colegio de
Abogados de Lima Sur.
Catedrtico.

l proceso electoral en curso se desenvuelve en un contexto muy complicado para la actividad poltica,
la economa y la gobernabilidad.
Por un lado, la desaceleracin de
la economa y la profundizacin de la desigualdad social han centrado la atencin en el
agotamiento del modelo de desarrollo; y por
otro, la alta desconfianza de la ciudadana
y la creciente percepcin de la corrupcin
acentan la crisis de institucionalidad y, consecuentemente, la de gobernabilidad.
Como correlato de ello, la actividad poltica que se viene perfilando con las primeras
apariciones de quienes se postulan al ms alto
cargo de la Nacin van dando forma a una
campaa electoral agresiva en trminos de
propaganda y diversa en propuestas. Los temas con mayor cobertura son los de economa,
seguridad, empleo, propiedad, corrupcin y,
entre otros visibles, superacin de la pobreza;
sin embargo, la descentralizacin no aparece
entre las prioridades.
La situacin llama poderosamente la
atencin porque organismos internacionales como el Fondo Monetario Internacional
(FMI) y el Banco Mundial vienen proponiendo una nueva generacin de reformas
estructurales para encarar tiempos de menor
crecimiento econmico y menor aporte al
desarrollo, acentuando la crisis de institucionalidad y de gobernabilidad. Una de las
reformas pendientes, sin duda, es la descentralizacin cuyo proceso se ha estancado y
a 12 aos de gestin regional no supera la
visin departamental y no ofrece ningn
avance hacia la regionalizacin.
Sobre el particular y con la idea de contri-

jurdica

buir a una mejor toma de conciencia respecto

a la importancia de una inmejorable poltica
de Estado y se refleje en una mayor cohesin
social que afirme la descentralizacin, surgi
la iniciativa de estudiar y analizar la poltica
y modelo que sustentan la marcha del actual
proceso, con la finalidad de tener pleno dominio de su estado, identificar las debilidades
que presenta para poder disear estrategias
y medidas de solucin.
Todos esos aspectos son abordados ampliamente en la reciente publicacin La descentralizacin y el desafo del Estado moderno. Pero
antes de ofrecer las propuestas de reforma,

conviene anotar algunas premisas bsicas.

La primera es que la descentralizacin, como
poltica de Estado, ha cifrado su realizacin
en la voluntad del centralismo, que siempre
ha buscado un punto de equilibrio para la
gobernabilidad entre el centro (control) y la
periferia (democratizacin).
La segunda, que la descentralizacin
surgi con amparo constitucional, pero fue
magnificada en sus propsitos de transformar
el Per, pues no se le asignaron medios necesarios y se implement con marcos legales incompletos. Ningn proceso ha tenido enfoque
integral: poltico, administrativo, econmico

Director (e): Flix Alberto Paz Quiroz | Editora: Mara Avalos Cisneros | Jefe de Edicin Grca: Daniel Chang Llerena |
Coordinador: Paul Herrera Guerra | Jefe de diagramacin: Julio Rivadeneyra Usurn | Diagramacin: Vanessa Quiroz Rodrguez

y fiscal. La tercera es que la descentralizacin

entendida como transferencia del poder poltico y econmico a una autoridad regional
con cierta autonoma en su jurisdiccin, sin
menoscabar el principio de unidad nacional,
no se ha producido hasta hoy.
La cuarta, que la descentralizacin, como
poltica que propone superar los problemas
de la desigualdad, no est en cuestin, sino
el proceso o el modelo institucional elegido.
El actual proceso fue impulsado por un conjunto de normas legales de desarrollo institucional, pero a partir de 2005 fue perdiendo
fuerza por ausencia de la descentralizacin

Las opiniones vertidas son de exclusiva

responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
mavalos@editoraperu.com.pe

Jurdica es una publicacin de

El Peruano

2008 Todos los derechos reservados

GOBERNABILIDAD

Martes 15 de diciembre de 2015

suplemento de
anlisis legal

UNA DE LAS
REFORMAS
PENDIENTES,
SIN DUDA, ES LA
DESCENTRALIZACIN,
CUYO PROCESO SE
HA ESTANCADO, Y A
12 AOS DE GESTIN
REGIONAL NO
SUPERA LA VISIN
DEPARTAMENTAL Y
NO OFRECE NINGN
AVANCE HACIA LA
REGIONALIZACIN.

fiscal; y, al 2015, el estancamiento se explica

por la vigencia de un marco legal y tcnico
incompleto y diverso, pues no hay efectivos
mecanismos que incentiven la integracin y
conformacin de regiones.
Ahora mismo, la descentralizacin se constituye en la reforma estructural ms radical

del Estado; por tanto, debe ser parte de la

agenda electoral cuyas propuestas comprenden aspectos claves: polticas, econmicas,
fiscales e institucionales. Entre las reformas
polticas con impacto en la dinamizacin de
la economa y la mejora de la inversin pblica
surge la modificacin constitucional de los

artculos 77 y 78 para contar con un sistema

presupuestario trianual.
En el mismo aspecto poltico, la modificacin constitucional del artculo 123 para
que la Presidencia del Consejo de Ministros
(PCM) cumpla la funcin de coordinar la
poltica general del gobierno toda vez que

implica gasto pblico. Asimismo, una ley de

control poltico que comprenda la labor de los
tres cuerpos legislativos; una ley de creacin
del consejo nacional de descentralizacin y
regionalizacin, ente capaz de conducir el
plan de regionalizacin. Entre las reformas
econmicas en armona con la modificacin
constitucional, nuevas leyes de presupuesto,
inversin pblica y contrataciones del Estado,
atendiendo a los criterios del marco macroeconmico multianual.
Entre las reformas fiscales se requiere la
institucin de un efectivo sistema nacional de
tributacin en armona con los propsitos de la
descentralizacin fiscal. Esta medida cambiar el enfoque social (redistribucin de bienes
pblicos) que caracteriza al actual proceso
por uno de enfoque econmico (produccin
de bienesy servicios pblicos), hay consenso
en acabar con el injusto rgimen del canon.
Por ltimo, en el campo de las reformas
institucionales, el Congreso de la Repblica
debe adecuar la organizacin y funciones de
varios ministerios, como el de Educacin y el
de Economa al marco de la Ley Orgnica del
Poder Ejecutivo; es contraproducente mantener latentes conflictos de competencia entre
niveles de gobierno. Asimismo, se requiere
una nueva Ley del Servicio Civil para profundizar la meritocracia; nueva Ley del Sistema
de Control para poner freno a la corrupcin;
y una ley que obligue a la implementacin
de los sistemas de planeamiento estratgico
y de estadstica.
La reflexin final es que el modelo de desarrollo basado en el libre desempeo del mercado y una mnima intervencin del Estado
ha cumplido su ciclo y se requieren reformas
ms audaces. El ideal de un Estado moderno, unitario, representativo, descentralizado
e inclusivo resolver los problemas de baja
institucionaldiad y de gobernabilidad. Dar
mayor confianza a los agentes econmicos y
sociales, puesto que la inversin privada y la
cohesin social son vitales para el desarrollo
nacional y su integracin a un mundo cada
vez ms globalizado.

4-5

suplemento de
anlisis legal

Martes 15 de diciembre de 2015

INNOVACIONES DEL NOVSIMO REGLAMENTO

Contrataciones del Esta

VICTOR
ZAVALA
LOZANO
Abogado. Gerente legal de la
Cmara de Comercio de Lima
(CCL). Catedrtico y expositor en
temas de inters empresarial.

a nueva Ley de Contrataciones del

Estado tiene como objetivo contar
con un rgimen de contratacin pblica orientado hacia la gestin de
resultados, que promueva y facilite
las inversiones, de modo transparente, basado
en la rendicin de cuentas, lo que permite a los
rganos de supervisin y control concentrarse
en la eficiencia del proceso de compra, liberndolos de verificar formalidades que impidan
o distraigan la finalidad de tales acciones. De
ah la importancia del reciente reglamento de
la Ley N 30225, aprobado mediante el DS N
350-2015-EF, cuyos principales alcances sern
detallados a continuacin:
QPrincipios que rigen la contratacin pblica. Se consideran, entre otros, los principios
de libertad de concurrencia, igualdad de trato,
transparencia, publicidad, eficiencia y eficacia,
competencia, vigencia tecnolgica, sostenibilidad
ambiental y social, y equidad.
Qrgano encargado de las contrataciones. Cada entidad debe contar con un rgano
encargado de las contrataciones, gestin, abastecimiento y administraciones de contratos. El
reglamento precisa que este rgano se encargar
de gestionar el perfeccionamiento de los contratos, aplicar las penalidades, los procedimientos
de pagos y dems actividades administrativas.
La supervisin de la ejecucin de los contratos
es de competencia del rea usuaria o del rgano
encargado de la contratacin.
Procedimientos de seleccin
QEncargo de los procedimientos de seleccin. La ley elimina la opcin de encargar los
procedimientos de seleccin a los organismos
internacionales. Sin embargo, podr encargarse
a otras entidades el desarrollo de la programacin y planificacin de la compra, as como el
procedimiento de seleccin.
QProhibicin de fraccionamiento. El
reglamento menciona que tanto el rea usuaria
como el rgano encargado de las contrataciones y/u otras dependencias de la entidad,
cuya funcin est relacionada con la correcta
planificacin de los recursos, son responsa-

Vigencia
Como se recordar, el pasado 11
de julio de 2014
se public la Ley
N 30225-Nueva
Ley de Contrataciones del Estado
(NLCE); esta
norma entrar en
vigencia a los 30
das calendario
posteriores a la
publicacin de
su reglamento.
En ese contexto,

el pasado 10 de
diciembre se
public el DS
N 350-2015-EF,
con el que se
reglamenta la
Ley N 30225. En
consecuencia,
la nueva Ley de
Contrataciones
del Estado y
su reglamento
estarn vigentes
desde el sbado 9
de enero de 2016.

bles del incumplimiento de la prohibicin

de adquirir bienes fraccionados, salvo que se
trate de los siguientes supuestos: (i) Cuando
se contrate bienes o servicios idnticos a los
contratados anteriormente durante el mismo
ejercicio fiscal, ya que en determinado tiempo
no se contaba con recursos suficientes para
realizar la contratacin completa, o que surja
una necesidad imprevista; y (ii) La contratacin
se realice por medio de catlogos electrnicos
de acuerdo marco.
QProcedimientos de seleccin. Una entidad puede contratar por medio de licitacin
pblica, concurso pblico, adjudicacin simplificada, seleccin de consultores individuales, comparacin de precios, subasta inversa electrnica,
contratacin directa y los dems procedimientos
de seleccin de alcance general que contempla
el reglamento.
QLicitacin pblica y concurso pblico.
La licitacin pblica se utiliza para la contratacin
de bienes y obras; el concurso pblico para la
contratacin de servicios, cuyo valor estimado
o valor referencial, segn corresponda, se encuentre dentro de los mrgenes que establece la
ley del presupuesto pblico.
QAdjudicacin simplificada. La adjudicacin simplificada se utiliza para la contratacin de
bienes y servicios, con excepcin de los servicios
a ser prestados por consultores individuales,
as como para la ejecucin de obras, cuyo valor
estimado o valor referencial, segn la ley del
presupuesto pblico.
QSeleccin de consultores individuales.
Se utiliza para la contratacin de servicios de
consultora en los que no se necesita equipos
de personal ni apoyo profesional adicional, y
en tanto que la experiencia y las calificaciones

de la persona natural que preste el servicio son

los requisitos primordiales, siempre que su valor estimado o valor referencial se encuentre
dentro de los mrgenes que establece la ley del
presupuesto pblico.
Comparacin de precios. Puede utilizarse para la contratacin de bienes y servicios
de disponibilidad inmediata, distintos a los de
consultora, que no sean fabricados o prestados
siguiendo las especificaciones o indicaciones del
contratante, siempre que sean fciles de obtener
o que tengan un estndar establecido en el mercado, cuyo valor estimado debe ser inferior a la
dcima parte del lmite mnimo establecido en
la ley del presupuesto pblico.
QSubasta inversa electrnica. Se usa para
la contratacin de bienes y servicios comunes que
cuenten con ficha tcnica y estn incluidos en el
Listado de Bienes y Servicios Comunes.
Situaciones excepcionales
QContrataciones directas. Excepcionalmente, las entidades pueden contratar directamente con un determinado proveedor
en los siguientes supuestos: (i) por razn de
costos de oportunidad resulte ms eficiente
y tcnicamente viable. (ii) ante una situacin
de emergencia derivada de acontecimientos
catastrficos, situaciones que afecten la defensa
o seguridad nacional, situaciones que supongan
el grave peligro de que ocurra alguno de los
supuestos anteriores, o de una emergencia sanitaria declarada por el ente rector del sistema
nacional de salud. (iii) ante una situacin de
desabastecimiento debidamente comprobada.
(iv) cuando las Fuerzas Armadas, la Polica Nacional del Per y los organismos conformantes
del Sistema Nacional de Inteligencia requieran
efectuar contrataciones con carcter secreto,
secreto militar o por razones de orden interno,
que deban mantenerse en reserva conforme a
ley, previa opinin favorable de la Contralora.
(v) servicios personalsimos, publicidad prestada
al Estado, entre otros.
QCompras corporativas. El Fonafe,
la Agencia de Compras de las FF. AA. y la
Central de Compras Pblicas pueden realizar
compras corporativas con administracin
delegada y previa suscripcin de convenios
institucionales.
Contralora. La Contralora General de la
Repblica y el Ministerio de Economa y Finanzas
(MEF) tendrn acceso a la base de datos de la
informacin registrada en el Seace.
QTratados internacionales. En las contrataciones bajo el mbito de tratados y convenios,
que impliquen principios de trato nacional y no
discriminacin, las entidades deben conceder

trato similar o no menos favorable que el otorgado

a los proveedores peruanos.
QContrataciones excluidas de la ley: (i) las
contrataciones iguales o inferiores a ocho UIT
(con la ley anterior era 3 UIT); (ii) la contratacin de servicios pblicos, siempre que no
exista la posibilidad de contratar con ms de
un proveedor; (iii) las contrataciones que realiza
relaciones exteriores para atender eventos de
transmisin de mando o cumbres internacio-

ESPECIAL

ado

nales; (iv) las contrataciones que se realizan de

acuerdo con las exigencias o procedimientos
de una organizacin internacional. (Estadosentidades cooperantes); (v) las contrataciones
que realiza el Estado peruano con otro Estado;
(vi) las contrataciones con proveedores no domiciliados, cuando se presente la imposibilidad
de aplicar la legislacin interna.
QEl reglamento dispone que mediante
directiva se establecern los criterios para la

supervisin de las contrataciones excluidas

del mbito de aplicacin de la ley. En el caso de
contrataciones menores de 8 UIT, el proveedor
debe estar inscrito en el Registro Nacional
de Proveedores (RNP) salvo que el monto a
contratar sea menor a una UIT.
QHomologacin de requerimientos. Se
aplicar en la contratacin de bienes y servicios en los que participan varias entidades pblicas. Las entidades del Poder Ejecutivo que
formulen polticas nacionales y/o sectoriales
podrn efectuar procesos de homologacin,
los cuales facilitan la implementacin de dichas polticas mediante la uniformizacin de
los requerimientos de bienes y servicios que
se encuentren en el mbito de sus competencias. El reglamento precisa que las entidades
del Poder Ejecutivo que adquieren bienes o
servicios de modo recurrente o de uso masivo
podrn realizar tales adquisiciones a travs de
la Central de Compras Pblicas-Per Compras. Las fichas de homologacin aprobadas
son de uso obligatorio por parte de todas las
entidades del Estado a partir del da siguiente
de la publicacin en el Diario Oficial El Peruano, siempre que no se haya convocado al
proceso de seleccin correspondiente.
Evitarn distorsin de precios
Q Valor estimado. En la contratacin
de bienes y servicios se sustituye el valor referencial por el valor estimado de los bienes
y servicios a adquirir. Solo ser aplicable el
valor referencial en caso de consultoras y
ejecucin de obras. Se elimina el uso del valor
referencial para las contrataciones de bienes
y servicios a fin de evitar la distorsin de los
precios, reemplazndolo por un valor estimado que puede ser pblico, pero que no debe
ser la base para rechazar o aceptar ofertas. El
reglamento reitera que el valor referencial solo
se toma en cuenta en la ejecucin de obras y
consultora de obras, bajo los parmetros y
lineamientos que fijar cada entidad.
QContrataciones directas. Las contrataciones directas se aprueban mediante
resolucin del titular de la entidad, acuerdo
de directorio, concejo regional o municipal,
segn corresponda. Esta disposicin no alcanza a los supuestos de contratacin directa
delegable. El reglamento seala los casos en
que procede las contrataciones directas como
acontecimientos catastrficos, defensa y seguridad nacional, casos de riesgo o grave peligro,
emergencias sanitarias y otros casos en lo
que la contratacin es prioritaria y urgente.
QDiscrecionalidad de funcionarios.
La ley ha establecido que los funcionarios de
la entidad podrn actuar discrecionalmente
para optar por la decisin administrativa
debidamente sustentada que se considere
ms conveniente dentro del marco que establece la ley.
QConsejo de tica. Las controversias
que surjan durante la ejecucin contractual
pueden ser resueltas mediante conciliacin o
arbitraje. El reglamento desarrolla los principios rectores que deben observar todos los
que participen en arbitrajes en contrataciones
con el Estado, teniendo en cuenta los debe-

Garanta por
modo diferencial
de propuesta
La ley ha eliminado esta garanta,
considerando
que las entidades
pblicas tendrn
la facultad de
rechazar ofertas
cuando el monto
ofrecido por el
proveedor resulta
anormalmente
bajo (se mantienen
las garantas por
fiel cumplimiento
y por adelantos). El
reglamento seala
que para poder
perfeccionar el
contrato es necesario que el postor
entregue a la entidad la garanta de
fiel cumplimiento,
que es equivalente
a 10% del monto
del contrato original. Esta garanta

debe mantenerse
vigente hasta la
conformidad de
la recepcin de la
prestacin a cargo
del contratista.
Adems, el reglamento precisa
que las garantas
pueden ser de fiel
cumplimiento por
prestaciones accesorias, garantas
por adelantos y
garantas a cargo
de la entidad en el
caso de arrendamiento de bienes
muebles e inmuebles y que en este
caso tal garanta
no cubre el lucro
cesante ni dao
emergente que
puedan generar
los contratos de
arrendamiento.

res ticos, los supuestos de infraccin y las

sanciones que se deben aplicar a los involucrados. Mediante directiva se aprobar la
fecha desde la cual el arbitraje institucional
ser obligatorio solo en las instituciones arbitrales debidamente reconocidas, en caso
contrario, no sern vlidos los arbitrajes sobre
contrataciones.
QJunta de resolucin de disputas. La
ley introduce la posibilidad de que las partes
puedan utilizar como un medio de solucin
de controversias la Junta de Resolucin de
Disputas durante la ejecucin de obras de
gran envergadura, a fin de lograr la solucin
de controversias. El reglamento precisa que
la junta tiene por objeto prevenir y resolver
eficientemente sus controversias durante la
ejecucin de las obras de gran envergadura
desde el inicio hasta la recepcin de la obra.
QEleccin del presidente y vocales.
Conforme al artculo 60 de la ley el presidente del Tribunal es elegido por el Consejo
Directivo del OSCE; los vocales elegidos son
designados por resolucin suprema.
QAcuerdos de observancia obligatoria. Se establece que el Consejo Directivo de
OSCE aprueba precedentes administrativos
sobre contrataciones del Estado que son de
observancia obligatoria desde su publicacin
en El Peruano.
QSanciones a los proveedores. Se incorpora como sancin las multas entre 5% y el
15% de la propuesta econmica o del contrato,
segn corresponda. El reglamento detalla
cules son las infracciones y las sanciones

a los proveedores. Las sanciones pueden ser

multas, inhabilitacin, detallndose las circunstancias atenuantes, agravantes, as como
su gradualidad.
QImplementacin de Per Compras.
La ley incorpora el mecanismo de Agencia de
Compras, que se encargar de la realizacin
de compras estratgicas. Per Compras tiene
como funcin promover la subasta inversa,
determinando las caractersticas tcnicas de
los bienes o servicios para esta modalidad
y estableciendo metas anuales respecto al
nmero de fichas tcnicas de los bienes o
servicios a ser contratados.
QGaranta por la interposicin del recurso de apelacin. El monto de la garanta
por apelacin es de 3% del valor estimado o valor referencial, segn corresponda a compra de
bienes y adquisicin de servicios o ejecucin
y/o consultora de obras, respectivamente.
Proveedores
QRegistro Nacional de Proveedores. Se
incluye como requisito para la inscripcin de
las personas jurdicas no domiciliadas en el
Registro de Ejecutores de Obra que su capital
social sea acreditado mediante un depsito
en cuenta abierta del sistema financiero a
nombre de su representante legal en el pas. El
reglamento precisa que el RNP tiene vigencia
por un ao, puede ser renovado dentro de los
60 das calendario a su vencimiento, estableciendo los requisitos para tal fin.
QNueva infraccin y sancin administrativa. La ley incluye como infraccin
administrativa la negativa injustificada de
cumplir con las obligaciones que deriven del
contrato cuando estas deban verificarse con
posterioridad al pago o cuando el pago ya se
hubiera efectuado. El reglamento de contrataciones establece que el Tribunal del OSCE
es el encargado de analizar y sancionar estas
infracciones.
QPrescripcin de sanciones. Se dispone la posibilidad de aplicar sanciones por
infracciones a la ley, que prescribe a los tres
aos; salvo tratndose de presentacin de
documentos falsos, que prescribirn a los siete
aos. Asimismo, la ley establece los casos en
los que procede la suspensin de los plazos
prescriptorios.
QConsejo Multisectorial de Monitoreo
de las Contrataciones Pblicas. La ley crea
el Consejo Multisectorial de Monitoreo de
las Contrataciones cuya funcin es poner en
conocimiento de las autoridades competentes los presuntos casos de fraude, colusin y
corrupcin en las contrataciones del Estado.
Este consejo estar integrado por un representante del MEF, un representante del OSCE, un
representante del Indecopi y un representante
de la Direccin Contra la Corrupcin de la
PNP, el reglamento establece las funciones
de este consejo.
** Plan Anual 2016. Para elaborar el plan
anual de contrataciones correspondiente a
2016, cada rea usuaria de las entidades determina su requerimiento de bienes, servicios,
consultoras y obras necesarias a ser convocados en funcin de sus metas institucionales. Z

suplemento de
anlisis legal

Martes 15 de diciembre de 2015

EN ANLISIS-PARTE II

Tendencias
del Derecho
Concursal
ESTEBAN
CARBONELL
OBRIEN
Doctor en Derecho. Presidente
del Instituto Iberoamericano
de Derecho Concursal-Captulo
Per(*).

continuacin, se tocarn los temas

relevantes de la cita mencionada. El
primer punto, suponemos, se refiere
a hechos sucedidos antes de la gran
depresin estadounidense de los aos
30, pues es necesario recordar que la industrializacin empez a finales del siglo XVIII, pero no es
hasta el siglo XIX que se acenta, pues no exista
un dinamismo activo y, por tanto, no se niega que
trajo consigo algunos procesos concursales, mas
no eran tan vinculantes y tan presenciales, sino
que se daban en esfera mucho ms pequea, y
tal vez su razn de persistencia hasta esa poca
es porque era ms fcil de controlar y, por tanto,
las tendencias se daban a un paso constante que
no era tan vertiginoso.
En cuanto a los comentarios del segundo punto, se puede decir que a partir de esta conceptualizacin se infiere que en el mundo se da un giro
grande, pues personas jurdicas son llamadas
agentes econmicos que se expanden; por ende,
sus consecuencias son mucho ms repercutibles,

y a esta poca se adhiere un nuevo concepto: la

secutirizacin (es un trmino angloamericano
que hace referencia a los ttulos valores desmaterializados, que circulan en el mercado de valores,
como en la familia eurocontinental); por tanto,
podemos decir que ello influy en un cambio
hacia una mayor proteccin de los acreedores.
En el tercer punto, Dasso toca el tema de una
prevencin desde cualquier alerta que se pudiera
suscitar; asumimos que ello se origina para que
no vuelvan a suceder depresiones tan profundas,
y de esta manera prever situaciones futuras, en
las que los crditos tengan una primaca y, por
ende, los acreedores no se vean afectados.
Jurisdicciones
Respecto al quinto punto, podemos inferir que
hace referencia a que los Estados empiezan a
otorgarle la facultad a la jurisdiccin de poder
arreglar o dar solucin a estas situaciones de insolvencia, y se las encargan al Poder Judicial, en
donde el juez tiene una preponderante
participacin igual o incluso mayor
que los acreedores.
En el sexto punto, hace referencia a que nuevamente los
particulares tienen la facultad de resolver estos
problemas mediante
mecanismos extrajudiciales, pero con
insercin para

que sean validados por los pares involucrados,

para as alcanzar un mejoramiento de las empresas y no su salida brutal del mercado.
El punto dcimo hace referencia a la herramienta de acuerdos alternativos, pues su origen se encuentra en Europa, principalmente en
Francia, que propugna esta tendencia, pues para
esa poca ya se haban experimentado ciertas
inconsistencias en la jurisdiccin, con respecto
a la reestructuracin judicial, ya que era poco
atrayente para los mismo agentes econmicos.
El punto duodcimo y dcimo tercero tienen
una vinculacin sutil; primero, ambos son conceptos que han surgido en este siglo como una
respuesta a las necesidades financieras y econmicas a nivel macro (no se debe olvidar que el
Derecho Concursal por sus temas transversales,
se encuentra en lo econmico y en una sociedad
ordenada), y se hace mencin a ello, puesto que
en la ltima crisis se vio el mundo involucrado
con la intervencin de los financistas.
Por ello, Dasso seala que la tendencia en
materia concursal se dirige a la intervencin que
se debe hacer en el tiempo oportuno, es decir,
que no se debe esperar que una empresa entre
en situacin de quiebra, sino que se pueden tomar medidas que se traduzcan en un momento
indicado, en el que tanto el presupuesto subjetivo
y el objetivo cumplan su verdadero rol.
A estas alturas podemos percibir que una
cosa ha ido cambiando, y es que el objetivo por
el cual nace el Derecho Concursal ha pasado al
otro lado de la tribuna
o en palabras de Dasso: [...] el objetivo del
Derecho Concursal
ha mutado: el bien
jurdico tutelado,

CONCURSAL

focalizado hasta ayer, y desde dos siglos, en el

inters de los acreedores, queda instalado en el
Derecho Concursal de hoy, en el salvataje de la empresa(9), es decir que el inters de los acreedores
queda eclipsado por el inters de salvaguardar el
bienestar de la empresa. La razn de ello se debe
a que [] la economa impone sus exigencias.
El Derecho Concursal sirve a la vida econmica,
sensiblemente o conscientemente(10).
Factores diversos
El sistema concursal es un tema serio para el
Derecho, ya que involucra distintos factores,
ya que no solo afecta a conceptos puramente
jurdicos, sino, como se mencion, interviene
cuestiones sociales, econmicas y financieras,
en donde los presupuestos son variados y cambiantes. Por ello, se puede hablar de que este
nuevo sistema concursal es un procedimiento
de reactivacin, de reconversin esto es, conservacin de la empresa in re ipsa del aparato
productivo en funcionamiento en el ms amplio
sentido del trmino.(11)
Asimismo, el Derecho Concursal, con sus
nuevas tendencias orientadas a personas fsicas
o jurdicas, tiene dos teoras bsicas y una que es
la combinacin de las dos primeras. Estas son la
teora o modelo territorialista, la teora
o modelo de la universalidad y, finalmente, la teora o modelo mixta.
La teora de territorialidad es en
concepto puro cuando un deudor
tiene bienes ubicados en varios
pases y es concursado en el pas
de su domicilio, los bienes del
deudor situados en aquellos
otros pases distintos del de
su domicilio, se encontrarn

CONCURSAL

suplemento de
anlisis legal

Martes 15 de diciembre de 2015

Clasicacin
de los crditos

sujetos a la jurisdiccin exclusiva y excluyente

de las autoridades concursales de cada pas en
los que el deudor tenga bienes, y el proceso concursal respectivo se deber iniciar y conducir de
acuerdo a las reglas concursales locales de cada
pas involucrado(12).
Lo que se puede deducir de este concepto es
que los concursos se llevaran a cabo pas por pas,
sujetando a las reglas de estos.
En el modelo territorial, bajo su frmula ms
radical, cada Estado donde el deudor tenga bienes
organiza el concurso segn su propio Derecho.
Esto implica que: (a) Hay tantos procedimientos
de insolvencia o concursos como Estados donde
el deudor tenga bienes, (b) Cada uno de ellos se

organiza y resuelve segn el Derecho vigente en

ese Estado, (c) En l solo pueden concurrir los
acreedores del Estado en cuestin; y, (d) Tanto
la masa activa como la masa pasiva se limitan al
territorio de cada Estado.(13).
Pero, por otro lado, encontramos la teora
de la universalidad, en la cual una sola jurisdiccin principal tendr competencia para conocer
el trmite del proceso concursal de un negocio
internacional. De esa forma, los dems pases
(no identificados como jurisdiccin principal)
tendrn a su cargo simplemente el derivar hacia
la jurisdiccin principal los bienes del deudor
ubicados en sus respectivos territorios. En estos
casos, entonces, habr un solo proceso concursal

Un avance en
cuanto a los
crditos existe
con la adopcin
de una nueva
clasificacin, que
se aleja de aquella
clasificacin que
solo consideraba acreedores
quirgrafos y
privilegiados; pues
bien, en esta nueva
categora se tiene
acreedores voluntarios e involuntarios. Pero, de qu
trata esta nueva
clasificacin? Dasso indica que: Las
recientes reformas
conmocionan
los instrumentos
tradicionales del
Derecho Concursal que, receptados
del Derecho Romano, se limitan
a distinguir a
los acreedores
en quirgrafos
o privilegiados,
introducindose
ahora una clasificacin novedosa
y conmocionante
referida a acreedores voluntarios
o involuntarios,
con matices entre
los integrantes de
las dos categoras
(17).
Esta nueva
clasificacin se
aleja de lo que se
ha propugnado
durante siglos
para introducirse
a una orientacin
con el fin que los
nuevos agentes

econmicos que
han nacido no salgan perjudicados
por alguna razn.
Pues bien, qu es
acreedor voluntario, y segn Dasso
es: Acreedores
voluntarios son
aquellos cuyo crdito nace en razn
del incumplimiento de un contrato
generado por una
libre estipulacin
entre acreedor
y deudor(18),
entonces se puede
inferir que son
todos aquellos en
que su voluntad se
ha eterizado para
realizar algn
negocio jurdico
con el que ahora
es el concursado.
En cambio, el
acreedor involuntario ser aquel
que, a diferencia
de los acreedores
ordinarios no tuvo
ni oportunidad
de conocer al momento de origen
de su crdito, su
causa, ni tampoco
obviamente tuvo
libertad para la negociacin causal,
ni la de procurar
a su respecto aseguramientos o garantas, en otras
palabras aquel que
no conoca nada
acerca del origen
del concurso,
es decir, que es
aquel sujeto que
desconoca acerca
del concurso.

del negocio internacional, el mismo que ser

seguido ante esta nica jurisdiccin principal
y regido por las reglas concursales vigentes en
dicha jurisdiccin(14).
Es decir, que se llevar a cabo un solo concurso,
el cual tendr valor y prevalencia en otros; ello
juega mucho con tratados internacionales.
Estados
La tercera teora se refiere a una mixta, en que
mezclan ambas teoras, de tal manera que la
sinergia generada ser congruente con las reglas
de cada pas pero a la vez con la del Estado donde se origina el concurso. [] se reconoce un
concurso principal que ser aquel que se inicia
ante la corte concursal competente del pas en
el que el deudor concursado tiene su sede social
o domicilio principal y, por el otro, se reconocen
procedimientos concursales secundarios que
se llevarn a cabo en cada uno de los pases en
los que el deudor concursado tenga bienes.(15)
Por otro lado, en otros aspectos ms recientes
se observa aquellos a las que se dirigen para el
reforzamiento de las instituciones del Derecho
Concursal, as como lo seala Dasso: Las nuevas
leyes de los albores del siglo XXI estn dirigidas
en lneas generales a reforzar los instrumentos del
salvataje de las empresas en dificultades, pero parecen insuficientes frente al agravamiento universal del escenario econmico donde el derrumbe de
los mercados provoca la automtica devaluacin
de los activos y genera la espontnea aparicin
de la insolvencia tcnica definida, al modo de la
brankruptcy estadounidense como la insuficiencia
del activo frente a los pasivos(16).
Por ltimo, en opinin de Dasso de por qu
en el siglo XXI las crisis repercuten ms y de por
qu se debe tener mayor cuidado con el sistema
concursal, pues la economa como nunca ha
alcanzado un nivel de integracin en funcin
de los nuevos instrumentos de la humanidad,
es decir que la globalizacin como tendencia
social tambin esta alcanzando el Derecho, el cual
muchas veces es particular para cada Estado, hoy
en da, ello est quedando en el pasado y que el
nuevo camino al que se est dirigiendo es a una
cultura de homogeneizacin, en cuanto a los
sistemas concursales.
Las tendencias en todo momento estn presentes no solo en el mbito de la moda, sino tambin
el paso de los aos involucra a cada sistema, ya
sea social, econmico, de prevencin etctera, es
importante y necesario conocer todos y cada uno
de ellos para saber cmo ha de ser el funcionamiento en el futuro, pues siempre hay un ciclo,
y este ciclo en ocasiones es repetitivo, por tal las
tendencias sern un factor determinante para
una visin precavida. Z

(*) La primera parte de este artculo fue publicado en la edicin de la Revista Jurdica 577, publicado el martes 24 de noviembre, pginas 4-5. [9] DASSO, Ariel (2009) EL DERECHO CONCURSAL DE HOY. En Editorial La Ley, 11 de marzo de 2009
http://www.derechoconcursal.org.co/images/documentos/el_derecho_concursal_de_hoy.pdf (consultado 29 de octubre del 2015) pg. 4; [10] DASSO, Ariel (2009) EL DERECHO CONCURSAL DE HOY. En Editorial La Ley, 11 de marzo de 2009
http://www.derechoconcursal.org.co/images/documentos/el_derecho_concursal_de_hoy.pdf ( consultado 29 de octubre del 2015) pg. 4; [11] Rossi, Guido (SF) Per y Espaa: Dos realidades, dos mundos distintos, unidos por un derecho comn.
Pgs. 9-10. http://www.galeon.com/josicu/OTROS/9t.pdf (consultado 28 de octubre del 2015); [12] EZCURRA, Huascar (SF) la quiebra declarada en el extranjero y sus efectos en el territorio peruano. En http://www.bullardabogados.pe/publications/wp-content/uploads/2011/12/2005he_quiebradeclarada.pdf (consultado en 19 de octubre del 2015); [13] EZCURRA, Huascar (SF) la quiebra declarada en el extranjero y sus efectos en el territorio peruano. En http://www.bullardabogados.pe/
publications/wp-content/uploads/2011/12/2005he_quiebradeclarada.pdf (consultado en 19 de octubre del 2015); [14] EZCURRA, Huascar (SF) la quiebra declarada en el extranjero y sus efectos en el territorio peruano. En http://www.bullardabogados.pe/publications/wp-content/uploads/2011/12/2005he_quiebradeclarada.pdf (consultado en 19 de octubre del 2015); [15] EZCURRA, Huascar (SF) la quiebra declarada en el extranjero y sus efectos en el territorio peruano. En http://www.
bullardabogados.pe/publications/wp-content/uploads/2011/12/2005he_quiebradeclarada.pdf (consultado en 19 de octubre del 2015); [16] DASSO, Ariel (2009) El Derecho Concursal en la crisis global. En Revista Jurdica UCES. Pag 157
http://dspace.uces.edu.ar:8180/xmlui/bitstream/handle/123456789/1416/Derecho_concursal_Dasso.pdf?sequence=1 (consultado el 12 de octubre del 2015; [17] Dasso, Ariel (SF) EL ACREEDOR INVOLUNTARIO: EL ULTIMO DESAFIO AL
DERECHO CONCURSAL.http://www.comisionlazzatti.com.ar/docyjur/doctrina/dcyq/DASSO_Ariel_A._El_acreedor_involuntario_el_ultimo_desafio_de_la_insolvencia.pdf (consultado 23 de octubre del 2015); (18) LPEZ, Agustina (SF)
ALGUNAS INQUETUDES RESPECTO A LOS ACREEDORES INVOLUNTARIOS En : http://revistas.unc.edu.ar/index.php/esdeem/article/download/8829/9672

suplemento de
anlisis legal

Martes 15 de diciembre de 2015

JURISDICCIN ADMINISTRATIVA

La seguridad y el
Consejo de Minera
ALBERTO
BALLADARES
RAMREZ
Vicepresidente del Consejo
de Minera-Ministerio de
Energa y Minas. Catedrtico
universitario.

an transcurrido 33 aos de existencia del Consejo de Minera

y a la fecha tiene una nueva dinmica, esto es, que los asuntos
contenciosos en materia minera
y minero-ambiental no solo se ventilan en su
sede institucional, sino que el Consejo va a
las provincias y a las universidades, a fin de
cumplir un rol difusor; esta desconcentracin
de las audiencias ha servido para conocer de
cerca los problemas de los administrados
resolviendo las controversias en su zona de
influencia, adems de difundir entre los estudiantes y pblico en general la importante
labor que desarrolla en beneficio del sector.
Los tribunales administrativos, del que
forma parte el Consejo de Minera, son rganos colegiados con dependencia estatal y
especializados que resuelven las controversias
entre la administracin y los particulares
o entre los particulares entre s, en ltima
instancia administrativa, fallos que pueden
ser cuestionados ante el Poder Judicial, va el
procedimiento contencioso administrativo.
En la actualidad existen varios tribunales
administrativos pertenecientes a diversos
sectores que involucran: libre competencia,
tributarios, registral, de empresas concesionarias y usuarios de servicios pblicos,
entre otros. El Consejo de Minera es el que
se aboca a resolver las controversias administrativas minero y minero ambientales,
respectivamente.
De acuerdo con lo establecido en el Texto
nico Ordenado (TUO) de la Ley General
de Minera, aprobado por Decreto Supremo
N 014-92-EM, son funciones como rgano
jurisdiccional: conocer y resolver en ltima
instancia los recursos de revisin y pedidos
de nulidad de actuados en un procedimiento,
absolver las consultas formuladas por los
rganos del sector pblico nacional, siempre
que no se refieran a un caso que se halle en
trmite administrativo o judicial, proponer

al ministro de Energa y Minas los aranceles

mineros.
Asimismo, uniformar la jurisprudencia
administrativa minera, resolver los recursos
de queja procesal por denegatoria del recurso
de revisin, resolver sobre los daos y perjuicios que se reclamen en la va administrativa
en materia minera.
En cuanto a su organizacin, est compuesto por cinco vocales y un secretario relator,
que desempean la funcin a tiempo completo
y dedicacin exclusiva, conformado por tres
abogados y dos ingenieros gelogos o de minas
debidamente colegiados.
Al interior del Consejo de Minera,
la sala tiene, adems, las siguientes
funciones especficas: velar por el
respeto de las atribuciones que
de acuerdo con la ley le corresponden al Consejo de Minera,
elegir anualmente el primer
da til de enero al presidente y vicepresidente, proponer
anualmente el presupuesto del
consejo, conceder o negar licencias que soliciten los vocales, secretario relator letrado
y el personal administrativo, designar comisiones y nombrar a un secretario relator
letrado en casos de ausencia o impedimento
del titular.
Los rganos de primera instancia del
Consejo de Minera estn constituidos por
la Direccin General de Minera (DGM), la
Direccin de Asuntos Ambientales Mineros
(DGAAM), las direcciones regionales de energa y minas (DREM) y el Instituto Geolgico
Minero y Metalrgico (Ingemmet).
Ante lo resuelto por los rganos antes
mencionados, los administrados podrn
interponer recursos de revisin, nulidad y
queja, conforme lo establece el TUO de la
Ley General de Minera artculos 125, 148,
149 y 150, respectivamente, y el artculo 60
del Reglamento de Procedimientos Mineros
(DS N 018-92-EM).
En el trascurrir de los aos se han emitido
ms de 16,000 resoluciones organizadas a la
fecha de manera temtica, buena parte de ellas
con carcter jurisprudencial de observancia
obligatoria, que ha marcado el devenir de este
importante rgano colegiado con jurisdiccin
nacional, lo que contribuye a la paz social
y al desarrollo de la actividad minera tan
necesaria en el pas.

ESPECIAL

Apuntes
necesarios
** El Consejo de
Minera resuelve en ltima
instancia todos los
asuntos mineros
que son materia
de resoluciones
por parte de la
primera instancia
administrativa.
** Contra lo resuelto por el Consejo de Minera no
procede recurso
alguno en la va
administrativa,
pero a solicitud de
parte, formulada
dentro de siete
das de notificada

la resolucin,
podr corregirse
cualquier error
material o numrico o ampliarse el
fallo sobre puntos
omitidos.
** Procede la
interposicin de
accin contencioso
administrativa
contra lo resuelto
por el Consejo
de Minera ante
el Poder Judicial
dentro de los tres
meses siguientes
a la notificacin
de la resolucin
emitida.