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DE LA AUTORA Y LA PARTICIPACIN
EN EL DERECHO PENAL VENEZOLANO
Dr. Ricardo Colmenares Olvar1
INTRODUCCIN
El Ttulo VII del Libro Primero de la Parte General del Cdigo Penal Venezolano rubrica en el
sentido amplio la concurrencia de varias personas en un mismo hecho punible (artculos 83 y 84);
es decir, abarca a todos los participantes sin distincin ntica. Siendo sta una regulacin legal tan
amplia, por cuanto se mezclan las diferentes categoras de autores y formas de participacin, se
derivan problemas interpretativos y de alcance de cada una de las figuras, que se reflejan tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia patria. De all que, para evitar confusiones, debe acogerse el
sentido estricto de participacin, que encierra slo aquellos que cooperan en el injusto ajeno, lo que
sirve para identificar esta forma de concurrencia distinta de la autora.
La aclaratoria anterior permite sealar entonces que la distincin entre autor y partcipe
constituye el ncleo fundamental de esta investigacin. Tal distincin lleva implcita la gradacin de la
responsabilidad entre los diferentes intervinientes en un delito, negando as la posicin que ha influido
en la legislacin venezolana a travs de la Escuela Clsica Italiana del Derecho Penal2, el cual
pregonaba la responsabilidad penal basada en una responsabilidad moral fundada en el libre albedro:
el sujeto respondera por el hecho de escoger voluntariamente algo que est prohibido por una norma3.
Esta Escuela considera que en la codelincuencia existe un nico delito con tantas responsabilidades
como partcipes hayan intervenido, es decir, unidad de delito y pluralidad de delincuentes y
responsabilidades, pero estn ntimamente ligadas por va accesoria a la principal4. Esta posicin
causalista llev a negar todo tipo de gradacin de responsabilidad en casos de concurso de personas en
uno o varios delitos cometidos, afirmando que todos -tanto autores como cmplices-, al contribuir de
alguna forma en la produccin de un resultado criminoso, deberan tener la misma pena.
Es por ello que bajo el criterio del dominio del hecho, teora final-objetiva o simplemente
teora finalista, la cual supone que toda accin humana est dirigida consciente y voluntariamente
hacia un fin, este trabajo pretende construir una clasificacin de la autora adaptada a cada una de las
categoras existentes en la legislacin patria: para el autor directo, se puede aplicar el criterio del
dominio de la accin; para los casos de coautora y cooperador necesario, el criterio del dominio
Profesor Titular e Investigador PPI Nivel II de La Universidad del Zulia (L.U.Z.). Ex Juez Titular
(Jubilado) de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia. Doctor en Derecho (L.U.Z., 1998); Magster en
Ciencias Penales y Criminolgicas (L.U.Z. 1992), Especialista en Derechos Humanos (Instituto
Interamericano de Derechos Humanos (Costa Rica, 1993); Especialista en Paz y Resolucin de
Conflictos, Universidad de Uppsala (Suecia, 2000). Coordinador de la Maestra Latinoamericana en
Ciencias Penales y Criminolgicas de L.U.Z. (2008-2009).
La Escuela Clsica tom impulso a principios del siglo XIX, especialmente en Italia, tomando lo mejor
del iluminismo de la poca: su fundamento filosfico fue el derecho natural y su razn prctica, que se
propona una reforma penal y penitenciaria ms justa. Entre sus representantes tenemos a Cesare Beccaria
(De los Delitos y de la Penas), Giandomenico Romagnosi (La Gnesis del Derecho Penal), Francesco
Carrara (Elementos de Derecho Criminal y Programa de Derecho Criminal, 1831), a los albores del
nacimiento del cdigo inspirador.
REYES ECHANDIA, Alfonso. DERECHO PENAL. Parte General. 11va. Edic. Bogot (COLOMBIA),
Editorial TEMIS, S.A. 1987: p. 15.
PUIG PEA, Federico. DERECHO PENAL. P.G. Tomo II. Vol. II, 5ta. Edic. Barcelona (ESPAA), Edic.
NAUTA, C.A. 1959: p.255.
2
funcional y, para la instigacin, el criterio del dominio de la voluntad. Esta ltima figura requerir
de un anlisis detenido y extenso, por cuanto es la que ha presentado ms dificultades en el orden
semntico y la praxis jurisprudencial. En cuanto a la autora mediata, se podr constatar mediante los
postulados de la doctrina extranjera, que slo es aceptable bajo los supuestos de coaccin, error e
inimputabilidad.
Se trata pues, de incluir en forma sistemtica y sintetizadora los principios esenciales del
criterio finalista en materia de participacin criminal dentro del ordenamiento jurdico venezolano,
para tratar de construir una dogmtica racional, sencilla y equitativa, que permita a los abogados y
dems operadores de justicia a resolver los casos concretos del diario acontecer.
2.
3
perpetradores inmediatos y autores psicolgicos (instigadores) y, b) la de los cmplices, que
comprende a los excitadores, auxiliadores y encubridores9.
En trminos generales, el sistema del cdigo italiano de 1889, partiendo de un supuesto amplio
(concurrir a la ejecucin del hecho) comprende a .....ejecutores y cooperadores inmediatos, la
definicin separada de la instigacin, y el sistema atenuado para los casos de complicidad, salvo la
esencial. El Cdigo de Venezuela lo ha seguido literalmente10
ARTICULO 84:
Incurren en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por
mitad, los que en l hayan participado de cualquiera de los siguientes modos:
1 Excitando o reforzando la resolucin de perpetrado o prometiendo asistencia y
ayuda para despus del cometido.
2 Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo.
3 Facilitando la perpetracin del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se
realice antes de su ejecucin o durante ella.
La disminucin de pena prevista en este artculo no tiene lugar, respecto del que se
encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se
hubiera realizado el hecho.
Se puede afirmar igualmente que este artculo tiene su origen legislativo en el artculo 64 del
Cdigo Penal Italiano de 1889, que regula lo relativo a la partecipazione secondaria o complicit, y
que a su vez dio origen al artculo 64 del Cdigo Penal de 1897. No se puede afirmar -como lo hace
Chiossone-, que esta disposicin tiene como antecedente inicial el artculo 14 del Cdigo Venezolano
de 1873, pues este se limita a definir a los cmplices como aquellos que ...cooperan a la ejecucin
del hecho por actos anteriores o simultneos, lo que equivale al supuesto contenido en el ordinal 3
del artculo comentado. Por otra parte, el legislador de 1873, equipar al cmplice necesario con los
cooperadores inmediatos11.
Igualmente se plasm el mismo texto en los artculos 15, 16 del Cdigo de 1904, as como en los
artculos 15, 16 y 17 del Cdigo de 1912 y en el artculo 83 del Cdigo de 1915.
3.
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4
3.1. CONCEPTO EXTENSIVO DE AUTOR
El concepto extensivo de autor, de origen causalista, .... abarca a todo al que pone una causa
para la produccin del resultado12. Dentro de esta misma posicin, Maurach considera al autor en
sentido extensivo, sealando a quien cause el resultado tpico13. Es decir, para esta tesis todo agente
que de alguna forma contribuya causalmente a la realizacin del hecho, es autor, sin distincin entre
autor principal y quien preste una simple ayuda. Por ello se dice que, segn este concepto, la teora de
la participacin sera una forma de restriccin de la punibilidad.14
Las crticas a esta concepcin pueden resumirse de la siguiente forma.
a) No se hace diferencia entre autora y participacin, justamente por considerar la autora
punible a toda causacin del resultado prohibido.
b) No define el concepto de autor: por interpretacin en contrario, autor sera el causante
no partcipe (concepto residual, segn la doctrina).
c) Resulta contrario al principio nulla poena sine lege (funcin garantista de la ley
penal), al quedar sin efecto los tipos de la parte especial, en donde se les permite una
aplicacin de punibilidad a la instigacin y a la complicidad.
Como seala N. Batista, un concepto de autora que se vincule a la causacin de resultado, viola
el principio de reserva legal, por cuanto equipara autora dolosa con la culposa15.
12
ZAFFARONI, Ral. TRATADO DE DERECHO PENAL. P. G. Tomo IV. Buenos Aires (ARGENTINA),
Edic. EDIAR, 1982: p. 298.
13
MAURACH, Ral. TRATADO DE DERECHO PENAL. P.G. Tomo II. Trad. Juan Crdoba. Barcelona
(ESPAA), Edic. EDIAR, 1982: p. 298.
14
Cfr. WELSEL, Hans. DERECHO PENAL ALEMAN. P. G. Trad. de Juan Bustos y Ynez. Santiago de
Chile, Edit. Jurdica de Chile, 1970: p. 144; ZAFFARONI, R. Op. Cit., p. 299. Asimismo vase a
BATISTA, Nilo. CONCURSO DE AGENTES. Ro de Janeiro (BRASIL): Ed. Liber Juris, 1979: p. 26,
quien habla de limitacin de la punibilidad.
15
BATISTA, Nilo, Op. Cit., p. 27. Confrntese adems el tratado de Reinhart MAURACH, Op. Cii, p. 303304; ZAFFARONI, R., Op. Cit., p. 209-300.
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aplicacin del criterio formal puede conducir a situaciones de injusticia: si es
aceptable que la realizacin del hecho tpico exprese autora, entonces en los casos
donde no haya tal realizacin tpica no habr autora, llegndose a soluciones
insostenibles19.
Lo que interesa realmente es destacar la importancia poltico-criminal del concepto restrictivo
de autor, por las siguientes razones: a) Porque obliga a considerar autor a quien ejecuta por s mismo
el hecho tpico, aunque carezca de voluntad de autor; b) Porque aceptando el concepto restrictivo de
autor no estrictamente objetivo-formal, se har necesario el reconocimiento de la teora del dominio
del hecho para dar explicacin tanto a la autora como a la coautora.
3.3.
Por razones de sistematizacin en el desarrollo de este trabajo, se har simple referencia de las
teoras que han surgido en la doctrina para buscar la solucin a la diferenciacin entre la autora y la
participacin, haciendo hincapi slo en el criterio Final-objetivo, que es el dominante y est
aceptado en algunas legislaciones.
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el tipo22. En igual sentido pero en forma ms amplia, Wessels define autor a quien realiza por si
slo, total parcialmente, la accin tpica de ejecucin23. De tal manera que se dice que es objetiva
porque el sujeto tiene que realizar directamente la conducta tpica o parte de ella y, formal, porque
nicamente quien llevara a cabo el comportamiento descrito en la ley se consideraba como tal24.
3.3.2.2. Criterio Material-Objetivo:
Trat de establecer una diferencia cuantitativa entre el aporte del autor y el del partcipe en el
plano de la causalidad, es decir, trat de diferenciar entre conducta causal, causa adecuada, causa
necesaria, causa positiva (todas como autora), con la conducta no causal, causa inadecuada, causa no
necesaria, causa negativa, que corresponderan a la participacin25.
En conclusin, ambos criterios objetivos cayeron en desuso por cuanto no dieron explicacin a
la figura de la autora mediata y a ciertas formas de coautora26. Como bien puntualiza Zaffaroni, el
hecho de haber admitido que en el plano fsico no haba jerarquas, hizo fracasar a las teoras
materiales, pues la estrechez de la objetividad tpica aislada y la insuficiencia de la apelacin al
uso del lenguaje hicieron naufragar la tesis formal; la invocacin del animus a nivel tpico, como
quiebra de la estratificacin y como solucin peligrosa para los principios jurdicos generales, han
hecho fracasar la tesis subjetiva27.
3.3.3.
Este criterio puede ser considerado como una posicin sintetizadora, por decirlo de alguna
manera, ya que no es puramente subjetivo ni puramente objetivo. Se trata del criterio del DOMINIO
FINAL SOBRE EL HECHO o teora final-objetiva, que fue enunciada por Hans Welsel en 193928.
Arteaga Snchez define esta teora de la siguiente manera:
La teora finalista de la accin,..., sostiene que la accin humana es un acontecer
final, vidente y no solamente causal o ciego. La accin es una actividad dirigida por
la voluntad, conscientemente, hacia un fin y por ello, en definitiva, no puede
entenderse ni definirse con prescindencia del fin o de la voluntad finalista, la cual
pertenece, por tanto, a la accin. La accin sin contenido final no es accin y
tampoco lo es la voluntad; y el ser humano cuando acta lo hace por un fin,
22
23
WESSELS, Joahnnes. DERECHO PENAL. P. G. 6ta Edic. Trad. Conrado Finzi. Buenos Aires, Edit.
Depalma, 1976: p. 153.
24
SALAZAR MARIN, Mario. AUTORIA... Op. Cit., p. 20. BATISTA, Nilo. Op. Cit., p. 50; ZAFFARONI,
R., Op. Cit., p. 304.
25
Cfr. JESCHECH, Hans H. TRATADO DE DERECHO PENAL. P.G. Vol. II, 3a. Ed., Trad. Mir Puig y F.
Muoz Conde. Barcelona (ESPAA), Edic. Bosch, 1981: p. 893. BATISTA Nilo. Op. Cit., p. 50,
ZAFFARONI, R., Op. Cit., p. 304.
26
Idem.
27
28
Algunos de sus seguidores, con ciertas variantes, son: a) En Alemania, MAURACH, STRATENWERTH,
ROXIN, JESCHECK, WESSELS; b) en Espaa: G1MBERNAT ORDEIG; c) en Italia: LATAGLIATA;
en Argentina: BACIGALUPO, ZAFFARONI; en Brasil: NILO BATISTA; en Chile: YANEZ-PEREZ. En
Venezuela, RICARDO COLMENARES OLVAR (1993) y ALEJANDRO RODRGUEZ MORALES,
ste ltimo hizo un aporte al criterio de distincin entre la autora y la participacin siguiendo las pautas
establecidas por Claus Roxin (Vase: El dominio del hecho como criterio de distincin entre autora y
participacin. En ESTUDIO DE DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL. Caracas, Ediciones
Liber, 2004).
7
seleccionando los medios y dirigindolos hacia un determinado resultado.
Lgicamente, para esta teora, la finalidad de la accin pertenece a su estructura y,
por ello, el dolo y la culpa, como contenido de la voluntad, se trasladan de la
culpabilidad a la accin29.
As tenemos que autores como Jescheck, quien sostiene que este criterio radica en la cohesin
existente entre la voluntad que conduce el suceso mismo y la importancia objetiva de cada uno de los
sujetos intervinientes en el hecho criminoso30; como Maurach, para quien el dominio del acto doloso
y tener las riendas del acontecimiento tpico, esto es: la posibilidad, conocida por el agente, de dirigir
finalmente la configuracin del tipo31. En igual sentido, Batista define al autor como aquel que en la
concreta realizacin del tipo, conscientemente domina esa accin mediante el poder de determinar su
modo, inclusive con posibilidad de interrumpirla32.
El dominio del hecho, por tanto, conlleva: a) objetivamente, disponibilidad de interrumpir o no
la ejecucin del hecho y, b) subjetivamente, conocimiento doloso de esa disponibilidad33. Por el
contrario, para esta teora ser partcipe quien, sin tener el dominio propio del hecho, causa o de
cualquier manera promueve, como figura marginal del suceso real, la comisin del hecho34 o como
dice Welzel, el que, o bien auxilia el acto dominado finalmente por el autor o bien incit a la
decisin35.
Esta concepcin del dominio del hecho se ha ido manifestando en diferentes formas concretas,
como son: 1. la del dominio de la accin, que se refiere a la realizacin directa del tipo doloso; 2. la
del dominio funcional del hecho el cual alude a la de coautor y, 3. la del dominio de La voluntad, que
corresponde a la autora mediata. Por ello, esta investigacin debe plegarse a una de estas formas para
dar solucin a los problemas interpretativos en la legislacin venezolana.
Cabe destacar que esta posicin del dominio del hecho lleva implcita la voluntad y el
conocimiento del agente sobre el acto criminoso: no existe dominio del hecho sin dolo, generando
como dificultad, la relativa a la construccin formal de los delitos culposos, como lo ha manifestado
Batista en sus crticas36. En igual orientacin se observa la posicin de Ferreira Delgado, quien seala
que si lo que se reprocha no es la accin en si, sino la finalidad que con ella se persigue, en los delitos
por imprudencia o negligencia, el fin alcanzado (la muerte o las lesiones ocasionadas), no han sido
deseadas por el agente37. Sin embargo, Zaffaroni en defensa de Welzel, identifica esta teora con el
concepto de finalidad, sealando que no debe confundirse este concepto con el de dolo. Para justificar
el reproche en los delitos culposos, WeIzel argument que lo reprochable era la voluntaria infraccin
de una norma jurdica de orden social; sin embargo, tal justificacin no coincidi con su teora
finalista de la accin38.
No obstante los postulados de este criterio finalista, es conveniente recordar que desde el punto
de vista moral, el hombre es libre, es decir, es capaz de autodeterminarse en cuanto a la bsqueda o
no de su fin; mediante la libertad -como facultad que le permite escoger-, el ser humano puede causar
29
30
Alberto Arteaga Snchez. DERECHO PENAL VENEZOLANO. Op. Cit., 2001: p. 157.
JESCHECK, Hans-Heinrich. TRATADO DE DERECHO PENAL. Op. Cit., 1981: p. 898.
31
32
33
Ibdem.
34
35
36
37
FERREIRA DELGADO, Francisco. TEORIA GENERAL DEL DELITO. Bogot (COLOMBIA): Edit.
TEMIS, S. A., 1988: p. 33.
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8
por s mismo sus propios actos, y de all deriva su responsabilidad de no slo de reaccionar para
adaptarse a una situacin concreta, sino tambin la de accionar para cambiar la realidad circundante,
adaptndola a sus fines, dentro de las limitaciones que esa misma realidad entraa39.
3.4. DEFINICIN DE AUTOR Y PARTICIPE
De acuerdo con los postulados que se han venido desarrollando y con la posicin que se ha
aceptado en esta materia, puede definirse como autor del hecho punible a quien sea el titular del
dominio final de la accin tpica y antijurdica ejecutada por si mismo o por un tercero, el cual se hace
reprochable justamente por pertenecerle el fin alcanzado. Tiene un elemento general, cual es el
dominio final de la accin, y eso significa que el autor puede dirigir la totalidad del suceso hacia un fin
determinado40, bien por si mismo o a travs de un tercero; de all que esta posicin finalista puede
admitir la figura de la autora mediata. Esto se explica porque desde un punto de vista ontolgico, el
acto humano procede de un principio intrnseco con conocimiento del fin41, decidido libremente por la
voluntad y que rechaza toda coaccin exterior o ignorancia que pueda impedir alcanzarlo. La
caracterstica esencial de los seres racionales es que conocen y aman el fin y pueden alcanzarlo por s
o por otros medios.
En cuanto a las circunstancias especiales, se puede decir que cuando el tipo penal requiere para
la autora un elemento especial subjetivo (por ejemplo, nimo de lucro en el hurto), ser preciso que se
tenga este elemento subjetivo, adems del dominio del hecho. Lo mismo sucede cuando el autor del
delito requiere una determinada calificacin jurdica: por ejemplo, ser funcionario. 42.
En sentido contrario, participe ser quien sin ser dueo de la finalidad alcanzada, ejecuta una
accin subsidiaria a la finalidad deseada por el autor. En este mismo orden de ideas, Bacigalupo
expresa que la participacin es punible porque constituye un aporte al hecho ilcito del autor,
...dirigiendo su accin a la lesin del mismo bien jurdico que es agredido por el autor del delito43.
Si se identifica con ese fin, deja de ser partcipe y se convierte en coautor.
Finalmente, se debe decir que ambas definiciones requieren como elemento esencial el dolo; el
que obra sin dolo carece de dominio del hecho44. Este requisito responde a la exigencia del principio
de culpabilidad contenido en el artculo 61 del Cdigo Penal venezolano, mediante el cual Nadie
puede ser castigado como reo del delito no habiendo tenido la intencin de realizar el hecho que lo
constituye; es decir, tanto el autor como el partcipe deben tener la conciencia o previsin del hecho
y la voluntariedad del mismo, tal como lo ha establecido la doctrina venezolana45.
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41
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43
BACIGALUPO, Enrique. LINEAMIENTOS DE LA TEORIA DEL DELITO. 2da. Edic. San Jos
(COSTA RICA): Edit. JURISCENTRO, S. A., 1985: p. 120.
44
Ibdem: p. 112.
45
9
3.5.
En virtud del anlisis del captulo anterior, es posible afirmar que en el ordenamiento jurdico
penal venezolano -en materia de participacin criminal-, puede ser aplicado el criterio del dominio de
la accin final.
Como se dijo, el concepto de autor emerge de cada uno de los tipos sancionados en el Cdigo
Penal, y se obtiene por aplicacin del criterio del dominio de la accin (se dice autor del homicidio;
autor del hurto, etc.). Tambin admite el dominio funcional del hecho, a travs de los casos de
coautora (su base legal se halla en la expresin ...concurren a la ejecucin de un hecho punible).
Asimismo, puede decirse que admite la tesis del dominio de la voluntad cuando refiere el que ha
determinado a otra cometer el hecho (caso de la instigacin). Huelga decir que en todas estas
categoras se requiere el dolo en el autor; de all que el problema de la distincin entre autora y
participacin slo se presenta en los casos de delitos dolosos.
De manera pues, que siendo ms sistemticos en esta investigacin, podra enunciarse la
siguiente CLASIFICACION de AUTORIA dentro del ordenamiento jurdico penal venezolano,
atendiendo a la posicin final-objetiva46.
1.
Autora directa
Perpetradores o ejecutores
2.
Coautora
Cooperadores inmediatos
3.
4.
Cooperador Necesario
5.
Autora Mediata
La frmula sealada por el Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica separa en bloque a: los
autores (autores propiamente dichos, autores mediatos, instigadores y cooperador necesario: Art. 33,
34, 35) y a los cmplices (entendiendo que son los nicos partcipes: Art. 36). Por su parte, la
Comisin venezolana acogi dicha clasificacin, incluyendo al instigador como uno de los supuestos
de autora47.
Por su parte, el Anteproyecto de Cdigo Penal presentado por el Tribunal Supremo de Justicia a
la Asamblea Nacional en el 2004, incluy las siguientes categoras de autores:
Artculo 29.- Concurso de personas. Cuando varias personas concurren a la
ejecucin de un delito, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores
inmediatos quedan sujetos a las penas correspondientes a la accin perpetrada.
46
Este esquema se aproxima un tanto al expuesto en el Proyecto del Cdigo Penal presentado por el
Instituto de Codificacin y Jurisprudencia en 1956. Es acertada la crtica que hace Ibrahim Garca al Art.
51 del referido proyecto, por cuanto lo cree redundante, ya que del Art. 50 surge en forma clara la nocin
del autor (GARCIA, 1., ANALISIS CRITICO..., Op. Cit., p. 300).
47
Vase CDIGO PENAL TIPO PARA LATINOAMERICA. Parte General. Tomo I. Santiago (CHILE),
Edit. Jurdica de Chile, 1973: p. 422 y ss.
10
En las mismas penas incurre quien ha determinado a otro a cometer la accin.
Artculo 30.- Autores. Son autores quienes por s mismos o valindose de otras
personas cometen el delito.
Omissis...
Artculo 31.- Instigadores. Son instigadores quienes de modo intencional y
abstraccin hecha de si tienen xito o no, determinen a otro a cometer el delito. Sern
castigados como los autores.
Artculo 32.- Auxiliares necesarios. Son auxiliares necesarios quienes prestan a los
autores una asistencia sin la cual el delito no se hubiera ejecutado.
Como se puede observar, el artculo 29 antes citado se refiere en forma acertada a las clases de
coautores en un hecho (perpetradores y cooperadores inmediatos). Por su parte, el artculo 30 establece
la definicin de autores, queriendo incluir la figura del autor mediato, sin especificar los supuestos
legales necesarios para su procedencia (coaccin, error e inimputabilidad), como se ver ms adelante.
Por dems, puede apreciarse una infeliz redaccin en el artculo 31, aparte de repetir el contenido
del nico aparte del artculo 29 del referido Anteproyecto, pues, como se ver ms adelante, los
trminos de determinar e instigar tienen la misma connotacin. Por ltimo, los llamados
auxiliares necesarios a los cuales se refiere el artculo 32, corresponden en la doctrina a los
denominados cooperadores o cmplices necesarios, y que hemos convenido tambin en incluir
como categoras de autores.
4.
Como se haba advertido, el artculo 83 del Cdigo Penal, siguiendo el sistema establecido en el
cdigo italiano de 1889, supone la frmula general concurrir a la ejecucin del hecho48, que
comprende la nocin de ejecutores materiales y cooperadores inmediatos, as como la definicin
separada de la instigacin. Como bien lo seala Arteaga Snchez, en la legislacin patria no existe una
definicin de autor -se habla de coautora-, ya que el Cdigo Penal .define cada delito en vista de
la consumacin por el autor...49.
Para algunos autores venezolanos, y circunscritos a una nocin restrictiva de autora, es autor
quien perpetra o realiza el hecho constitutivo de cada tipo delictivo50. Para Crdenas, es autor
quien ejecuta la accin, es decir, realiza la conducta que conforma el ncleo de cada tipo penal51.
Sin embargo, restringen el concepto slo al autor inmediato o directo, excluyendo a los cooperadores
necesarios, al llamado autor intelectual (instigador) y, por supuesto, al autor mediato52. Por su parte,
Grisanti Aveledo -sin hacer una definicin de autor-, la refiere al autor material, al intelectual y hace
una equiparacin entre cooperador inmediato y el cmplice necesario (nico aparte del artculo 84 del
48
Algunas de Las frmulas consagradas en las legislaciones latinoamericanas son las siguientes: Tomar
parte en la ejecucin de un hecho (ARGENTINA, COLOMBIA, CHILE); Concurrir de cualquier modo
al crimen (BRASIL; Ejecutar el hecho directamente (BOLIVIA); Ejecutar el hecho por si mismo
(CUBA); Cooperar de modo directo y principal en la violacin de la ley penal (PANAMA); Perpetrar
la infraccin de una manera directa e inmediata (ECUADOR y PARAGUAY).
49
Luis JIMENEZ DE ASUA, citado por ARTEAGA SANCHEZ, A. DERECHO PENAL Op. Cit., p. 365.
50
Idem.
51
52
Ibdem: p. 146.
11
C.P.)53. Chiossone interpreta errneamente la participacin, cuando afirma que esta abarca por un lado,
la autora y, por el otro, la complicidad, la cual a su vez comprende excitadores, auxiliadores y
encubridores54.
Por su parte, Mendoza Troconis habla de coautora (autores materiales), cuando concurren
varias personas en la ejecucin o deliberacin de un delito, y ellos pueden ser: los perpetradores y los
cooperadores inmediatos55. Bello Rengifo habla de los grados de participacin, incluyendo tanto la
coautora (cooperacin inmediata), como la instigacin y la complicidad con sus modalidades56;
criterio este que puede calificarse confuso por no distinguir -como lo hace la concepcin finalobjetiva-, las categoras de autora con las de participacin.
Como puede observarse, no existe un acuerdo en la doctrina patria sobre la nocin de autor, y
las clasificaciones que se hacen no se circunscriben a los supuestos o categoras especficas
establecidas en los artculos 83 y 84 del Cdigo Penal venezolano, trayendo como consecuencia
algunos problemas de interpretacin, especialmente entre cooperadores inmediatos y cmplices
necesarios; entre el autor intelectual, el instigador y el autor mediato, como ejemplos. Por el contrario,
la jurisprudencia nacional ha sido ms explcita en este sentido y ha delimitado la punibilidad de
acuerdo a lo establecido en el Cdigo Penal venezolano. As, Casacin Penal ha dicho: Para
conceptuarse a uno como coautor del delito es necesario que haya tomado parte en la muerte del
occiso, o forzado o inducido a quienes aparecen indirectamente como responsables, o. cooperado a su
ejecucin por un acto sin el cual no se hubiera efectuado57. Aqu se incluyen las figuras de autor
directo, el autor intelectual o instigador, el cooperador inmediato y el cmplice necesario. En otra
oportunidad, la Casacin Penal expres que Los coautores en un hecho delictuoso son las personas
que cooperan con otras a la perpetracin del hecho58. En reiteradas sentencias ha establecido que el
concepto legal de autor est referido a la participacin directa en la ejecucin del hecho delictuoso59.
De manera que se entendern como autores, segn el Cdigo Penal patrio, a aquellos que
realizan las conductas tpicas en forma individual (autor directo) o en forma simultnea (coautores), y
dentro de stos ltimos a todos los ejecutores que realizan una parte de la conducta criminal, sin que
ninguno realice la totalidad -la cual realizan en conjunto-, por lo que su aporte deber ser
indispensable o necesario (cooperador necesario).
4.1.
AUTORA DIRECTA
En base a un criterio final-objetivo, puede afirmarse que es autor directo el que actuando en
forma personal, libre y dolosamente tiene el dominio del hecho mediante el dominio de la accin
antijurdica descrita en cada tipo de la norma sustantiva penal, mediante actos objetivos (fsicos o
materiales) tendientes a la consumacin del hecho.
A. Crdenas seala que los proyectistas de la reforma del Cdigo Penal (Sosa Chacn-Tamayo
Tamayo) no estn de acuerdo con el trmino dominio del acto tpico, dada la autntica caracterstica
53
GRISANTI AVELEDO, Hernando. LECIONES DE DERECHO PENAL. P.G. 5ta. Edic. Caracas
(VENEZUELA), Edit. Mobil Libros, 1987: p. 279.
54
55
56
57
58
59
Vanse a ttulo de ejemplos: Casacin, GE la. Etapa, 5-11-1951, T. 9, p. 353; G. F. N0 65. p. 560; JTR.
Vol. VI., 1. 1, p. 200.
12
de los autores de ser cada uno dueo de su accin, es decir, pueden o no hacer cesar el proceso penal;
por ello prefieren utilizar la terminologa de la Comisin Redactora del Cdigo Penal Tipo
Latinoamericano: Son quienes individual o conjuntamente, perpetran en forma directa el hecho
punible legalmente descrito60.
Se dice tendientes a la consumacin, porque con ello se admiten las formas imperfectas de
ejecucin del delito, como lo son: la tentativa y el delito frustrado. Todo esto constituye el elemento
general del autor, enfatizando que debe ser un sujeto imputable, capaz de conocer la ilicitud de lo que
pretende hacer y de quererlo como suyo.
Existen algunos elementos especiales en la autora directa, como son:
I. SUBJETIVOS: Implican una cualidad determinada en el autor. Ej., el llamado dolo
especifico en algunos delitos: como el de hurto, que sera la voluntad de tener la cosa para
aprovecharse de ella; en los denominados delitos de propia mano o delicta carnis (adulterio,
ultraje al pudor y otros contra la honestidad), donde se requiere que el autor haya realizado con su
cuerpo la accin tpica.
II. OBJETIVOS: Estn ligados a posiciones especiales de deber, como seran por ejemplo, los
funcionarios pblicos: el delito de malversacin de fondos pblicos previsto en la Ley contra la
Corrupcin, que no puede ser cometido sino por un funcionario de la administracin pblica; existir
responsabilidad por imprudencia mdica para los que sean mdicos, etc. 61.
4.2. COAUTORIA
La coautora es la concurrencia de varias personas en la deliberacin o ejecucin del delito. Est
prevista en el artculo 83 del Cdigo Penal venezolano en los siguientes trminos: cuando varias
personas concurren a la ejecucin de un hecho punible, cada uno de los perpetradores y de los
cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado.
La doctrina la ha definido de diversas formas: Es la realizacin conjunta de un delito por
varias personas que colaboran consciente y voluntariamente62. Por su parte, Soler -equiparando la
figura del coautor a la de autor-, refiere que ...tambin es autor el que interviene, en igualdad de
situacin, con otro a la produccin de un hecho comn. El coautor no es, pues, un autor mediato, sino
un autor inmediato63.
Para Calvo Baca, considera coautor a ... quien comete un hecho punible, uniendo su accin a la
de otros autores, manteniendo una cooperacin constante y deseada64, agregando que es necesario
que tome parte en los actos de ejecucin del injusto tipo y que esa sea su intencin65.
Desde el punto de vista de la teora finalista, puede afirmarse que la coautora tambin se basa
en el dominio del hecho, porque si bien es cierto que subjetivamente existe una comunidad de nimo o
decisin comn, objetivamente existe una comunidad de trabajo o divisin de tareas en la ejecucin
60
61
Cfr. BATISTA, Nilo. CONCURSO DE..., Op. Cit., p. 58-59. Igualmente, MENDOZA T., Jos R.
CURSO DE DERECHO PENAL..., Op. Cit., p. 163. BACIGALUPO, E. LINEAMIENTOS..., Op. Cit., p.
113.
62
MUOZ CONDE. Francisco. TEORIA GENERAL DEL DELITO. Bogot (COLOMBIA): Edil TEMIS,
1984, P. 202.
63
64
65
Idem.
13
del injusto; se da entonces un dominio funcional del hecho, como lo ha afirmado Wessels66.
Para que exista entonces coautora, se requieren los siguientes elementos:
i)
ii) Que adems del comn acuerdo de voluntades para cometer el hecho, exista una comn
realizacin en ese hecho: es decir, tomar parte personalmente en la ejecucin del acto
criminoso. En alguna oportunidad la jurisprudencia de los Tribunales opin contrariamente
a ste requisito, estableciendo que bastaba la sola unificacin de voluntades para que se
configurara la coautora69.
iii) Que se trate de una ayuda con relevancia en el plano objetivo.
La nota esencial del coautor es que teniendo las mismas cualidades del autor, tome parte en la
ejecucin del delito; por otro lado, no son suficientes el comn propsito y el reparto del trabajo,
...pues si la ayuda objetiva no constituye un apreciable grado de importancia material y funcional,
en la medida en que suprimindola mentalmente hara desaparecer el funcionamiento del hecho en el
inundo social, sin frmulas sustitutivas, dadas las circunstancias, no habr entonces coautora en la
conducta del interviniente 70.
4.2.1.
CLASES DE COAUTORES
67
68
Ibidem, p. 80. Existe autora colateral cuando dos o ms sujetos coinciden en perpetrar un hecho pero sin
comn resolucin. Un caso concreto que nos refiere Nilo Batista es cuando dos alumnos deciden
envenenar el mismo Profesor pero sin acuerdo comn previo. En este caso, ambos alumnos responden
como autores del envenenamiento.
69
70
Ibdem: p. 32
71
14
por ser perpetradores o autores materiales del hecho.
MENDOZA TROCONIS los define como los que cooperan directamente en la
actividad productora del resultado, por ejemplo, en el homicidio, los que ocasionan las heridas72.
As lo ha entendido la jurisprudencia de Casacin Penal en un texto difano y preciso, donde separa
esta figura del concepto del cooperador inmediato:
Ejecutores del delito -sostiene la doctrina dominante-, son aquellos que cooperan a los
actos directamente productivos del evento daoso; esto es, las personas que voluntaria y
conscientemente toman parte directa en los actos que concretan los elementos
materiales caractersticos del delito, lo cual no slo comprende la denominada
cooperacin simple, en la cual varios individuos realizan la misma accin, sino tambin
la cooperacin compleja la cual comprende operaciones diversas del proceso
productivo del delito, dirigidas al mismo fin y pertenecientes todas a la directa
produccin del delito. A diferencia de los cooperadores inmediatos castigados en
nuestra Ley con igual pena que los ejecutores o perpetradores-, que no realizan
directamente los actos productivos del delito...73
En igual sentido, la ex Corte Suprema de Justicia sostuvo: Si el que presta su cooperacin
tiene igual participacin en la perpetracin del homicidio que el ejecutor principal, l es un
coautor74
4.2.1.2.
Cooperador Inmediato
72
73
74
75
76
77
15
materialicen los actos productivos caractersticos del hecho78. Ahora bien, si su actividad es eficaz
en el hecho, tambin lo ha sido en la produccin causal del mismo.
Este criterio que tiende a confundir al cooperador inmediato con el cooperador necesario -el cual
es una forma de participacin que se equipara en cuanto a la pena al autor-, lo ha asumido
recientemente la Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas decisiones.
As tenemos, por ejemplo, que en sentencia No. 151, de fecha 24 de abril de 2003, la Sala Penal
sostuvo que El cooperador inmediato no es otro que aqul que aport una condicin sin la cual el
autor no hubiera realizado el hecho. En la misma sentencia, y siguiendo un criterio finalista de la
accin, la Sala Penal enfatiz lo siguiente:
El cooperador inmediato es en criterio de esta Sala lo que la doctrina ha
denominado cooperador necesario para diferenciarlo del cooperador no necesario o
simplemente cmplice (no necesario) en los trminos de la distincin que hace nuestro
Cdigo Penal al adoptar un mtodo especial en la determinacin de las penas, pero
que no puede ser autor porque no tiene el dominio del hecho (Subrayado nuestro).
En otra sentencia, la misma Sala de la Casacin Penal del Mximo Tribunal de la Repblica, en
sentencia No. 105 de fecha 19 de marzo de 2003, sostuvo:
El cooperador inmediato es aquel sin cuyo aporte el hecho no habra podido
cometerse. Es decir, la frmula legal se refiere a que la cooperacin es complicidad
necesaria en cuanto a la tarea propiamente ejecutiva del tipo penal dentro los
elementos esenciales de la participacin: comunidad de hecho y convergencia
intencional
Para resolver esta incongruencia, basta mencionar que el cooperador necesario bajo la
perspectiva de la teora de del dominio final del hecho-, siempre estar presente en la escena del
crimen junto al autor o coautores (los perpetradores) del hecho mismo, mientras que el cmplice o
cooperador necesario no necesariamente se encuentra presente en el momento de la comisin del
hecho, como es el tpico caso del cajero del banco que deja las llaves de la bveda conscientemente en
una gaveta de su oficina, para que los ladrones penetren en la noche y se lleven todo el dinero all
depositado.
La jurisprudencia tambin se ha encargado de equiparar al cooperador inmediato con el coautor:
Si el enjuiciado prest su cooperacin en la perpetracin del homicidio, los sentenciadores
cumplieron con considerarlo como cooperador o coautor79. Es decir, su ayuda puede ser tambin a
cualquiera de los ejecutores materiales del hecho.
El caso tpico de cooperador inmediato sera la persona que sujeta a otro para que un tercero lo
lesione80; es decir, el cooperador no traspasa la esfera de la accin tpica (lesionar), pero coadyuva
para que otro lo invada.
4.3.
Se dijo en el punto 2 de este mismo trabajo que era coautor toda persona que concurriera en la
fase de liberacin o de ejecucin del delito. Pues bien, el instigador concurre en la primera de las
fases: la deliberacin, la cual ocupa un lugar dentro de la fase interna del iter criminis.
Dentro de un proceso cognoscitivo, deliberar conlleva que el agente haya verificado el fin, haya
78
79
80
MANZINI, V., TRATADO DI DIRITTO PENALE, p. 408, citado por ARTEGA SANCHEZ, A.
DERECHO PENAL..., Op. Cit., p. 376.
Casacin: Sent. del 27-06-1906, Tomo 1, Memoria 1907: p. 429.
J.T.R., lera. Etapa, Vol. 1, 1951: p. 83.
16
previsto el acontecer futuro, pondere el valor de su inters con respecto al ajeno y, mediante un acto
libre y racional, elija en definitiva entre el bien y el mal de la accin que se va a efectuar 81. Siendo as,
se prefiere incluir al instigador como una forma de autora siguiendo la doctrina dominante en
Venezuela, toda vez que servir para esclarecer puntos esenciales, como se ver posteriormente,
aunque contrariando diversos criterios doctrinales y algunas legislaciones que ubican esta figura como
forma de participacin82.
El legislador patrio edific el concepto de la instigacin sobre la base de determinacin a
cometer el delito, conforme al modelo italiano de 1889 o Cdigo de Zanardelli: En la misma pena
incurre el que ha determinado a otro a cometer el hecho (nico aparte del artculo 83 del Cdigo
Penal). Carrara en su doctrina habl del concurso de voluntades sin concurso de accin y los llam
motores del delito. Algunas legislaciones latinoamericanas, siguiendo el modelo espaol, hablan en
cambio de induccin83.
El fundamento histrico-legislativo para considerar la instigacin como una forma de autora
deviene de la interpretacin exegtica reinante en el proceso legislativo penal venezolano. El primer
Cdigo Penal de 1873 promulgado durante la presidencia de Guzmn Blanco, fue el nico que
expresamente estableci en su artculo 13 lo siguiente:
Se consideran autores:
1. Los que inmediatamente toman parte en la ejecucin del hecho.
2. Los que fuerzan o inducen a otros directamente ejecutarlo.
3. Los que cooperan a la ejecucin del hecho por un acto sin el cual no se hubiera
efectuado.
En el Captulo Primero de este trabajo, se coment el antecedente legislativo de la actual
disposicin donde se contempla la figura del instigador (artculo 83 C.P.): el artculo 63 del Cdigo
Penal Venezolano de 1897, que a su vez fue una copia fiel y exacta del artculo 63 del Cdigo Italiano
de Zanardelli de 1889. Desde ese entonces, ha perdurado inmutable dicha figura en las subsiguientes
reformas legislativas del cdigo penal sustantivo.
En Venezuela la figura de la instigacin ha presentado problemas de orden semntico respecto
de otros vocablos que pareciera que tienen la misma significacin, pero que realmente no son lo
mismo. As se tiene que se confunden los trminos instigador, incitador, inductor, provocador,
determinador y excitador. Para evitar mayores complicaciones, se deben equiparar los trminos
instigacin, determinador e inductor, por el origen hispano que tiene esta figura. En cambio, los
vocablos excitador, incitador y provocador, operan como sinnimos en el lenguaje castellano y
se ajustan a los modos de complicidad a priori, como se ver ms adelante en este trabajo. Segn la
Real Academia de la Lengua Espaola, la palabra determinar es . . .hacer tomar una resolucin84.
Por su parte, Goldstein coincide en sealar que hay determinacin al delito ...cuando una persona ha
hecho surgir en otra el decidido propsito de cometer dicho delito, suministrando o no todos los
motivos de tal resolucin, pero sin que esta existiese ya ante85.
En la legislacin colombiana, en cambio, se diferencia el determinador del instigador o
incitador, en donde la instigacin es una forma de participacin y no de autora. Por el contrario, en
otras legislaciones latinoamericanas, como Guatemala (Art. 36 dcl C.P.), El Salvador (Art. 46 del
C.P.), Nicaragua (Art. 24 del C.P.), Honduras (Art. 32 del C.P.), los instigadores estn tratados como
81
82
De las legislaciones estudiadas, se pueden mencionar las de Alemania, Argentina y Brasil, entre otras.
83
84
DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA. Tomo I 16. Edic. Madrid (ESPAA): Editorial Espasa
Calpe, S.A., 1939: p. 727.
85
17
autores. La misma consideracin se le da en Espaa (Art. 14 del C.P.).
De lo dicho anteriormente se infieren dos notas esenciales: en primer lugar, la proposicin
criminal slo existe y emana del instigador (determinador o inductor) y, en segundo lugar, el instigado
(determinado o inducido) deber ser un sujeto libre y consciente capaz de aceptar esa proposicin y
tomar una resolucin. En otras palabras, el agente (instigador, determinador, inductor) logra persuadir
al sujeto pasivo para que realice la accin delictiva.
Por ltimo, no se debe confundir la figura de la instigacin con el delito autnomo de
instigacin a delinquir, previsto y sancionado en los artculos 283 y 284 de Cdigo Penal86. La
instigacin es una forma de coparticipacin en el delito, es decir, implica la existencia de dos o ms
sujetos en la comisin de un hecho punible; mientras que la instigacin a delinquir es un delito
autnomo que requiere ser pblica y se perfecciona con ... el slo hecho de la instigacin.
4.3.1. EL CONCEPTO DE INSTIGACION O INDUCCION EN LA DOCTRINA
EXTRANJERA
Conviene revisar los principios establecidos en otras legislaciones a cerca de esta institucin,
para adaptarles a la prctica judicial venezolana en lo que sea pertinente.
La doctrina espaola define la induccin o instigacin como .el influjo intencionalmente
realizado sobre una persona para determinarla a la comisin de un delito87, el cual presupone al
inductor o autor intelectual o moral y al inducido o autor material88. Asimismo y partiendo de los
principios de la escuela clsica, la doctrina espaola ha sentado las siguientes pautas en esta materia:
i)
Para que sea punible la induccin, el inducido debe ejecutar la conducta ordenada,
an cuando slo sean actos que integren una tentativa; es decir, no basta la simple
aceptacin.
ii)
iii)
Asimismo, para que el inductor o instigador sea castigado, es necesario que el ejecutor
realice la accin que fue objeto de la induccin; de lo contrario, se planteara el
problema del excesus mandatus.
iv)
Por ltimo, la induccin puede ser revocada por el inductor, siempre y cuando
comunique oportunamente esta revocatoria al ejecutor material89.
Por su parte, la reforma penal colombiana del ao 1980, con una tcnica legislativa de contenido
avanzado, ha ubicado la instigacin como una forma de participacin, conjuntamente con la
complicidad, aunque no ha dejado de tener sus confusiones a nivel doctrinal. Para Fernndez
Carrasquilla, la instigacin constituye un modo de participar dolosamente en el hecho punible,
determinando a otro a que lo realice pero sin interferir en la fase de ejecucin: El instigador hace
86
Artculo 284: (Instigacin directa o especfica): Cualquiera que instigare, pblicamente, a otro a
cometer una infraccin determinada, por el slo hecho de la instigacin
Artculo 286: (Instigacin genrica o indirecta): El que, pblicamente, excitare a la desobediencia de las
leyes o al odio de unos habitantes contra otros o hiciere la apologa de un hecho que la ley prev como
delito
87
CUELLO CALON, Eugenio. DERECHO PENAL. (P.G.) Tomo I. Vol. II 17 Edic. Barcelona
(ESPAA): Edit. BOSCH, S.A., 1957: p. 647.
88
Idem.
89
PUIG PEA, Federico. DERECHO PENAL. (P.G.) Tomo II. Vol. II. 5ta Edic. Barcelona (ESPAA),
Edit. Nauta, S.A., 1959: pp. 277-279.
18
nacer en otro la idea criminosa, no se limito a forzar mediante consejos un propsito ya tomado90.
Por su parte, L. C. Prez define al determinador como ...el que hace nacer en otro la actividad
delictiva, el que carga de energa esa potencia sicolgica, el que se impone a otro para que corneta la
infraccin en calidad de autor91.
91
PEREZ, Luis Carlos. DERECHO PENAL. Tomo II. 2do. Edic. Bogot (COLOMBIA): Edit. TEMIS,
S.A.1989: p. 53.
92
93
Idem.
94
MENDOZA T., J. R. CURSO DE DERECHO..., Op. Cit., p. 163. Chiossone lo denomina autor
psicolgico (MANUAL DE DERECHO... Op. Cit. p. 193).
95
Idem.
96
97
Idem.
19
adecuada entre los actos de la instigacin, el instigado y el producto daoso resultante de la accin
del sujeto inducido98.
Ahora bien, si la instigacin implica hacer que nazca en la mente de un sujeto capaz una idea
delictiva que antes no posea, cabe entonces preguntarse: Es que el inducido carece de voluntad? Se
piensa que debera hablarse en todo caso de una aceptacin por conviccin por parte del inducido y
no de una ciega aceptacin a la propuesta del instigador, razn valedera que hace pensar en la
instigacin como una forma de participacin y no de autora.
La jurisprudencia patria por su parte, tambin se ha encargado de considerar al instigador como
autor; as, la Casacin Penal sostuvo que: El legislador venezolano da la calidad de autor a quin
sin concurrir a la ejecucin del hecho, influye en animo de otra persona para que lo perpetre99. En
el mismo sentido, expres que el artculo 83 del Cdigo Penal incluye al agente determinante entre
los coautores, sin distinguir si en el perpetrador hay capacidad jurdica para delinquir o no la
hayes necesario que el acto determinante a que se refiere la ley conste en forma indubitada100.
Pareciera que mediante la aplicacin de un silogismo puramente formal, la doctrina nacional ha
tenido la siguiente conclusin: el coautor es una categora de autor; el instigador es un coautor, ergo, el
instigador es un autor.
4.3.3.
El instigador -siguiendo la teora desarrollada por Carrara-, puede actuar sobre el ejecutor
material mediante los siguientes mecanismos:
a)
Orden: sera la imperativa manifestacin de voluntad que un superior jerrquico dirige a
su inferior para que realice una determinada conducta.
b)
Mandato: llamado pactum scaeleris, cuando se impone la ejecucin de una prestacin
mediante un mandato, en beneficio exclusivo del mandante (instigador).
c)
Coaccin: Cuando hay empleo de violencia (fsica o moral) por parte del instigador sobre
el instigado; sin embargo, este supuesto est subsumido dentro de las formas de manifestacin de la
autora mediata, como se ver ms adelante.
d)
Consejo: Instigacin dirigida a otro con el fin de inducirlo a realizar una conducta
positiva o negativa, favorable al instigador101. Se trata del consejo en sentido amplio, es decir, con
sentido persuasivo; el sentido restringido se refiere al refuerzo en la resolucin ya existente, la cual se
estima como un modo de complicidad.
Por ltimo, se debe recordar que para que surja la figura de la instigacin es necesario que el
instigado ejecute al menos actos de tentativa: de lo contrario, ambos comportamientos sern atpicos, a
menos que la accin del instigador constituya en s mismo una autora, como por ejemplo, el caso
tipificado en el artculo 286 del Cdigo Penal (De la instigacin a Delinquir), donde se requiere la
publicidad, con prescindencia de que el delito llegue o no a la consumacin.
98
99
100
101
20
4.4. EL COOPERADOR NECESARIO
Esta figura est contemplada en el nico aparte del artculo 84 del Cdigo Penal Venezolano:
La disminucin de pena prevista en este artculo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en
algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiere realizado el hecho. Su
ubicacin dentro del articulado sustantivo penal es un error de tcnica legislativa, pues debi ubicarse
dentro de las categoras de autores previstas en el artculo 83 del referido cdigo: as lo contemplaba el
artculo 13 del primer Cdigo Penal de 1873102.
En la doctrina venezolana, se puede decir que esta figura est desubicada: Bello Rengifo la
denomina complicidad necesaria, mientras que Grisanti Aveledo103 y Chiossone104 la equiparan al
cooperador inmediato, dndole el carcter de autores, posicin esta ltima que coincide con el
proyecto del Cdigo Penal presentado por el Instituto de Codificacin y Jurisprudencia en sus artculo
50 y 53, el cual se identifica esta figura con el cooperador inmediato y, a su vez, la asimila a los
autores en cuanto a la responsabilidad.105
Con una nocin un tanto extensiva de autor, parte de la doctrina colombiana106 incluye el
cmplice o cooperador necesario dentro de la autora, arguyendo que si stos prestan una ayuda o
colaboracin sin la cual el delito no habra podido cometerse, no cabe duda que realizan una parte del
tipo, siendo entonces coautores, por haber tomado parte en la fase ejecutiva del delito.
Desde la perspectiva de la tesis final-objetiva, se puede afirmar que el legislador pens en el
dominio funcional del hecho, pues como dice Roxin cuando alguien aporta al hecho una
colaboracin necesaria, tiene por este medio en sus manos la realizacin del tipo107. Gimbernat
Ordeig, por su parte, considera que es suficiente que alguien colabore en un hecho con un aporte
irremplazable, donde su accin sea capaz de permitir la produccin del resultado tpico108, pero todo
ello puede coincidir con los supuestos tericos que operan en la cooperacin inmediata y que
constituyen el punto ms controversial -a nuestro modo de ver- de la prctica jurisprudencial.
Sin embargo, la jurisprudencia venezolana ha considerado en varias oportunidades que esta
figura representa una forma de coautora; as, la Casacin Penal ha sealado: Para conceptuarse a
uno como coautor del delito es necesario que haya cooperado a su ejecucin por un acto sin el cual
no se hubiera efectuado109.
Ahora, si bien es cierto que en la legislacin patria existe una equiparacin punitiva frente a la
102
ARTICULO 13: Se consideran autores:3. Los que cooperan a la ejecucin del hecho por un acto sin
el cual no se hubiere efectuado.
103
104
105
ARTICULO 50: cuando varias personas concurran a la ejecucin de un hecho punible, cada uno de los
autores y de los cooperadores necesarios e inmediatos, queda sujeto a la pena correspondiente al hecho
perpetrado.
ARTICULO 53: Son cooperadores necesarios, los que intervienen en la ejecucin del hecho con actos
anteriores o simultneos al mismo, sin los cuales aquel no se hubiere ejecutado.
106
F. ESTRADA VELEZ, Jos Vicente COCHA, entre otros, citados por Juan FERNANDEZ
CARRASQUILLA. DERECHO PENAL Op. Cit., p. 404.
107
ROXIN, Claus. Sobre la Autora y Participacin en el Derecho Penal. Trad. Enrique Bacigalupo, en
PROBLEMAS ACTUALES DE LAS CIENCIAS PENALES Y LA FILOSOFA DEL DERECHO.
Homenaje al Profesor Luis Jimnez de Asa. Buenos Aires (Argentina), Ediciones Pannedille, 1970: p.
66.
108
109
Casacin: Sent. del 20-07-1917, M. 1918, p. 216. Con igual contenido, vase sentencia del 27-06-1906,
Memoria 1907. T. 1. p. 429.
21
responsabilidad de autores y cooperadores o cmplices necesarios, ello no significa que exista
identidad de figuras, pues ontolgica y jurdicamente son dos fenmenos distintos. Lo ms sano y
recomendable sera eliminar la diferencia entre complicidad necesaria y complicidad no necesario
secundaria como lo hizo el legislador colombiano en el Cdigo Penal de 1980, por razones de orden
prctico, disponiendo en una norma expresa la facultad que pueda tener el Juez para graduar la pena,
segn la mayor o menor eficacia de la contribucin o ayuda del cooperador o cmplice (Art. 61 del C.
P. colombiano).
4.5.
LA AUTORA MEDIATA
El concepto de autora mediata nace en Alemania como necesidad para llenar los vacos de la
punibilidad que existan en las legislaciones y la dogmtica. Es decir, bajo el predominio de la
accesoriedad extrema o mxima, no era posible el castigo de la participacin (instigacin o
complicidad) en hechos sin culpabilidad. Asimismo, el concepto restrictivo de autor conlleva a
relacionar autora con el ejecutor inmediato. Pero: Qu pasaba cuando el autor utilizaba -para la
ejecucin del hecho tpico- a un tercero, an de buena fe?
La doctrina dominante sostiene que la autora mediata es una forma de autora directa, ms no
de participacin, principalmente porque se trata de un dominio de voluntad sobre un sujeto para
alcanzar un fin: esto vendra a constituir el fundamento material de la autora mediata. Sin embargo,
no dejan de presentarse dificultades serias en cuanto a sus limitaciones, ya que tanto en la autora
como en la instigacin, un tercero es determinado por otro a cometer un delito110.
4.5.1.
ii) Por medio del error: quien hace realizar una accin delictiva, inducindole en error sobre
alguna circunstancia de hecho. Por ejemplo: El mdico, para matar a su paciente, le indica a
la enfermera una inyeccin mortal. En estos casos se deben tener en cuenta las reglas del
error vencible e invencible.
iii) Utilizando sujetos inimputables: La causa de inimputabilidad puede preexistir en el sujeto
utilizado (el menor de edad, el demente) o bien puede sobrevenir por accin del autor
mediato, por ejemplo, a travs del hipnotismo, la utilizacin de sustancias estupefacientes112.
Por su parte, Zaffaroni con una posicin ms actualizada dentro de la doctrina Argentina,
visualiza al autor mediato con fundamento en la figura del determinador, conforme al principio del
110
111
112
Ibdem: p. 246. Con contenido similar, vanse: FONTAN BALESTRA, Carlos. TRATADO DE
DERECHO PENAL. P. G. Tomo II, Op. Cit., p. 434 y ss; JIMENEZ DE ASUA, Luis. LA LEY Y EL
DELITO. Op. Cit., pp. 501-502.
22
dominio del hecho bajo la especie del dominio de la voluntad113. En su exposicin refiere que
nicamente en los tres casos citados por la doctrina Argentina (violencia, error e inimputabilidad) se
puede dar cumplimiento a la teora final-objetiva, ya que slo en tales situaciones el determinado no
realiza conducta injusta114.
En la doctrina espaola, la introduccin de la categora de la autora mediata trajo consigo la
divisin de opiniones. Antn Oneca opina que la doctrina alemana construy el concepto de autora
mediata debido a que su legislacin no contemplaba ninguna definicin de autor 115. En este orden de
ideas, Cuello Caln niega la aplicacin de esta figura por cuanto el artculo 14 del Cdigo Penal
espaol slo considera autor a quien ejecuta directamente el hecho116.
Sin embargo, como seala Rodrguez Mourullo, el Cdigo Penal espaol hace posible y
necesaria la aplicacin del concepto de autor mediato, justamente porque responde a la realidad de que
el hombre puede realizar hechos punibles utilizando personas como instrumentos117. As se tiene que
para Muoz Conde, autora mediata es ...aquella en la que el autor no realiza directa y
personalmente el delito, sino sirvindose de otra persona, generalmente no responsable, que es quien
lo realiza118.
4.5.2. CAMPO DE APLICACION DE LA AUTORIA MEDIATA
La autora mediata se da perfectamente en los delitos de resultado; en los delitos de mera
conducta se dara siempre y cuando se tenga una posicin causalista. Evidentemente que en los
delitos de manos propia no puede admitirse la autora mediata. Como bien opina GIMBERNAT, la
institucin de la autora mediata slo es admisible, sin reparos de legalidad, en los delitos de resultado,
ms no en los especiales y los de propia mano, pues . . .salvo en el primer caso, la accin del autor
mediato no es directamente subsumible en el tipo sin un procedimiento de valoracin analgica
contrario a la reserva de determinacin estrictamente legal de los delitos y de las penas119.
En cuanto a la procedencia de la autora mediata en los delitos culposos, se debe argumentar lo
siguiente: desde el punto de vista de la teora final-objetiva, se dice que en los hechos imprudentes
falta en el autor el dominio del acto, como consecuencia de su error sobre el proceso casual
caracterstico de este tipo de comportamiento. Para Welzel, autor en un delito imprudente es aquel que
a travs de una accin infringe la diligencia exigible en el trfico, causando dolosamente un
resultado tpico120. Es por ello que Maurach admite que en los delitos culposos se presupone el
concepto extensivo de autor121, el cual implica una concepcin causal de la accin. Ahora bien, como
el fundamento de la autora mediata es la relacin autor-instrumento, y si esta relacin perdura an en
los casos en que el sujeto mediato fracasa respecto a los objetivos que finalmente se persiguen
(objetivo dominio del hecho) y provoca un resultado imprudente, entonces puede aceptarse la autora
113
114
Idem.
115
ANTON ONECA, DERECHO PENAL, citado por RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo. El autor
mediato en el Derecho Penal Espaol. En PROBLEMAS ACTUALES DE LAS CIENCIAS PENALES
Y LA FILOSOFIA DEL DERECHO. Buenos Aires (ARGENTINA), Edit. PANNEDILLE, 1970: p. 563.
116
117
118
119
GIMBERNAT ORDEIG, E., citado por Juan FERNANDEZ CARRASQUILLA. DERECHO PENAL
FUNDAMENTAL. Vol. II, Op. Cit, p. 402.
120
121
23
mediata en los delitos culposos122.
4.5.3.
Se sabe que la autora mediata no es una categora especfica dentro del ordenamiento jurdico
venezolano. El Cdigo Penal habla de determinador (instigador), sin sealar si el instigado tiene
capacidad jurdica para delinquir o no. Para Arteaga Snchez la nocin de autor mediato no es
necesaria por cuanto los supuestos dogmticos de la autora mediata pueden ser resueltos a travs de
las figuras de autor e instigador ya existentes en el artculo 83 del C. P. venezolano 123. Sin embargo, la
dogmtica penal -que no debe partir en forma irrestricta de la normativa vigente de un pas-, puede
utilizar principios que la hacen eficaz e inteligible, y utilizar clasificaciones no reconocidas
formalmente para cumplir con su funcin esclarecedora dentro del Derecho Penal.
Como se seal anteriormente, slo bajo el supuesto de la inimputabilidad, la Ley Orgnica
sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas prev dos casos de aplicacin de autora mediata, a
saber:
ARTICULO 38:
El que suministre, aplique o facilite las sustancias a que se refiere la presente Ley: 1 A
un menor de edad. 2 A una persona que se halle en estado de minusvlido por causas
mentales o fsicas o cualquiera que utilice a dichas personasen la comisin de los delitos
previstos en el artculo 31 de esta Ley
Bello Rengifo sostiene que es la nica figura con aplicacin parcial de los supuestos de
autora mediata dentro del ordenamiento jurdico venezolano, donde es indiferente el conocimiento
consciente de la inimputabilidad124. Se trata de un tipo penal donde se agrava la pena para quien
utilice a menores de edad o personas que se encuentren en estado anormal o por causas mentales o
fsicas, en la comisin de los delitos tipificados en esta Ley (Exposicin de Motivos); sin embargo, la
redaccin no es muy feliz por cuanto la disposicin comentada alude nicamente a los tipos previstos
en el artculo 31 de la Ley. Se ha establecido este agravante porque el autor mediato se vale
justamente de la anomala o la inmadurez de un sujeto determinado.
ARTICULO 70:
El padre y la madre, en sus casos sern privados de la patria potestad:
2 Cuando los utilicen para cualesquiera de los delitos previstos en esta Ley
Esta norma posee fallas tcnico-legislativas de gran peso. Se trata de una pena accesoria
impuesta a los padres, cundo realmente es un supuesto tpico de responsabilidad penal por autora
mediata cuando stos resulten condenados por algunos de los delitos tipificados en la ley especial al
utilizar como instrumento al hijo, y el cual carece de pena agravada. Por otra parte, la norma debi
estar dirigida tambin a aquellas personas que puedan ejercer en un momento determinado la patria
potestad de un menor (curador, tutor), quienes responderan igualmente por autora mediata. En todo
caso la privacin y prohibicin de ejercer el derecho de la patria potestad sobre los hijos o entredichos,
podran constituir una pena accesoria a una pena principal de prisin.
122
RODRIGUEZ M., G. El autor mediato, Op. Cit., p. 587. Puede suponerse, como ejemplo, que A es
enemigo de B y, para matarlo, permite que un loco maneje su vehculo para atropellar a B.
123
124
24
126
25
con propiedad que existe dominio de la voluntad. En cambio, no es aceptable la hiptesis del
instrumento responsable o doloso es decir, cuando la persona que acta como intermediaria lo hace en
forma voluntaria y con pleno conocimiento, por que en estos casos tanto el instrumento como el autor
que est detrs (la doctrina alemana la denomina autor detrs del autor) tienen dominio del hecho
y, por tanto, respondern como co-autores.
IV) Por ltimo debe dejarse claro que la autora mediata no procede en los delitos llamados de
propia mano.
5.
127
128
129
130
CUELLO CALON, Eugenio DERECHO PENAL. Tomo II. Barcelona (ESPAA), Edit. BOSCH. 1960:
p.26.
131
QUINTANA RIPOLLES, A. COMPENDIO DE DERECHO PENAL, Vol .I, p. 25, citado por
26
c) La contribucin de los partcipes en la realizacin del hecho injusto debe ser eficaz,
aunque no necesaria: Bien en el orden material como en el psquico, y no en el plano meramente
causal; se debe tener en cuenta, asimismo, que puede existir participacin por conducta omisiva 132. Lo
importante es que esta contribucin debe ser anterior o simultnea al hecho, nunca posterior, a menos
que exista acuerdo previo entre el partcipe y el autor.
El ejemplo dado por Jos Trinidad Gonzlez G. en su tesis es claro: el guardin de una casa que, previo
acuerdo con los ladrones y teniendo el deber de cerrar las ventanas, las deja abiertas para que cometan el
hurto.
133
134
135
HOUED V., Mario y SANCHEZ R., Cecilia. JURISPRUDENCIA CRTICA. San Jos (COSTA RICA):
Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y Tratamiento del
Delincuente. p. 115.
136
ARTEAGA SANCHFZ, A. DERECHO PENAL..., Op. Cit, p. 371. Cfr. Asimismo, CHIOSSONE, Tulio.
DERECHO VIAL Y DELITOS CULPOSOS EN LA LEGISLACION VENEZOLANA. Caracas:
Instituto de Cs. Penales y Criminolgicas de la U. C. V., 1979, p.33-34. En el mismo orden de ideas, en
Espaa se encuentra, entre otros: RODRIGUEZ DEVESA. Jos Mara DERECHO PENAL ESPAOL
(PG.).5ta Edic Madrid (ESPAA): Edic. Nauta, 1975, p. 761; PUIG PEA, F. DERECHO PENAL, V.II,
Op. Cit, p270. En Italia se en cuenta TERRAGNI, Marco Antonio. EL DELITO CULPOSO, Argentina:
Reubinzal Culzooi Edit., 1984: p. 1378.
27
cmplice siempre acta con dolo137.
Ahora bien, dada la posicin final-objetiva que se ha adoptado en este trabajo, se debe negar la
posibilidad de admitir la participacin en los delitos culposos, por las siguientes razones:
I) La enunciacin del artculo 83 del Cdigo Penal Venezolano, hace suponer -sin lugar a
dudas y por los fundamentos esgrimidos-, que es necesario el dominio del hecho por parte de todas
las formas de autoras expuestas, condicin que es ajena a la naturaleza culposa; igualmente, la
enunciacin del artculo 84 ejusdem, favorece la afirmacin de que todas esas formas de participacin
por complicidad, son necesariamente dolosas y tambin presuponen un hecho doloso.
II) Participar en un hecho culposo que pueda ser punible, implicara la realizacin de un aporte
contrario al deber de cuidado, y esto conlleva elementos de autora138.
III) Adoptar la idea de castigar en hechos culposos como coautor o partcipe a quien no cause en
forma personal el resultado tpico, puede conllevar a consecuencias nefastas; como bien dice
Zaffaroni, la llamada participacin en el hecho culposo, no hace ms que cubrir la autora., a veces
dolosa139. Todo lo anterior no significa que la participacin imprudente debe quedar impune, pues
mientras se permita la comisin imprudente se podra castigar, en todo caso, como autora imprudente.
5.3. FORMAS DE PARTICIPACION EN LA LEGISLACION VENEZOLANA
De acuerdo a lo previsto en el artculo 84 y otras disposiciones del cdigo penal sustantivo,
tenemos las siguientes formas de participacin criminal:
5.3.1.
Para Jimnez de Asa, es cmplice ...el que presta al autor una cooperacin secundaria a
sabiendas de que favorece la comisin de un delito, pero sin que su auxilio sea necesario140. La
doctrina alemana requiere en el concepto de complicidad el conocimiento concreto del acto que se va a
favorecer141 y que exista una vinculacin entre el hecho y la accin del cmplice, porque justamente el
dolo que exige en la complicidad debe estar dirigido aun hecho individual y determinado142,
definindola como la ...cooperacin con otra en la realizacin de su hecho antijurdico dolosamente
cometido143.
En Venezuela, Chiossone sostiene que son cmplices:
... Todas aquellas personas que hubieren participado indirectamente en la ejecucin de
un hecho punible, esto es,, de modo secundario, con actos que han tenido su influencia,
ora sobre el nimo del agente o agentes principales, ora sobre el hecho material de la
ejecucin> pero que sin su concurrencia tambin se habra realizado tal hecho
137
138
139
140
141
142
143
Idem.
(ARGENTINA), Edit.
28
punible144.
En igual sentido, Mendoza Troconis establece que los Cmplices o auxiliares son los que
...antes o durante la ejecucin o posteriormente a sta, cooperan como participantes accesorios, sin
ser causa eficiente del delito cometido145.
Por su parte, la jurisprudencia de la Casacin Penal venezolana se ha inclinado en varias
oportunidades a sostener el criterio antes dicho. A ttulo de ejemplo, se transcribe el siguiente fallo:
Es cmplice el que concurre a la comisin del delito por actos anteriores o simultneos, pero sin
tomar de una manera inmediata parte en la ejecucin del hecho, sin forzar o inducir a otros
directamente a ejecutarlo ni cooperar a su ejecucin por un acto sin el cual no se hubiera
efectuado146.
La definicin anterior deviene de una interpretacin en contrario del artculo 83 del Cdigo
Penal Venezolano y del nico aparte del artculo 84 ejusdem. En otra oportunidad, la Casacin
sostuvo: Es cmplice del delito el que coopera con simples actos auxiliares, ajenos en su ndole a los
de la especie propia de ejecucin, sin cuya intervencin, el delito se hubiera igualmente
consumado147. Claro est, la dificultad interpretativa s perdura, por cuanto cabra preguntarse cules
seran esos actos auxiliares simples que constituyen la complicidad en un delito. A esto se podra
responder que seran aquellos que, haciendo una abstraccin de ellos, no impiden la realizacin del
hecho delictivo.
De los anteriores conceptos se pueden sealar los siguientes elementos:
a) La complicidad requiere de la existencia de un hecho principal, puesto que los cmplices
prestan una ayuda o auxilio, mediante actos no ejecutivos, a un autor en cualquiera de sus categoras
(intelectual, perpetrador, etc.), la cual puede ser necesaria o no para la consumacin del delito.
b) El cmplice siempre acta con intencin o dolo, proveniente de un acuerdo previo con el
autor principal o bien ...puede nacer en el mismo acto de la ejecucin, ser sbita o improvisada148.
Con la unin de estos dos elementos esenciales, se descarta la posibilidad de existencia de la
llamada tentativa de complicidad: el cmplice con su aporte moral o fsico incide en el resultado del
hecho punible, es decir, lleva implcita la consumacin de un delito en va de ejecucin, mientras que
la tentativa se relaciona con un propsito criminoso en un proceso inicial de produccin que se deja de
perpetrar por causas independientes a la voluntad del agente.
5.3.2.
144
145
146
147
148
149
Casacin: Sent. de fecha 27-05-77, G. F. N96, Vol. 11,3-E., p. 1.261. Con criterio diferente MENDOZA
TROCONIS, quien considera que esta interpretacin es arbitraria, pues vulnera el principio de la
29
casos de los delitos de Agavillamiento (Art. 286 C.P.) y Secuestro (Art. 460 C. P.). El primer
supuesto, llamado tambin asociacin para delinquir o criminal, es un delito autnomo de naturaleza
plurisubjetivo, cuyo tratamiento especial responde en virtud de la malfica gravedad, quedando
sustrada del alcance jurdico de las normas relativas a la participacin . . .en cuanto a su modalidad
permanente de asociacin150. En el segundo Caso, por ser el secuestro un delito permanente, toda
ayuda dolosa prestada al autor se entender como complicidad especial151.
Sin embargo, los modos especficos de complicidad son los establecidos en el artculo 84 del
Cdigo Penal, ya que responden a las formas de participacin criminal esbozadas por Carrara y que
toman en cuenta factores tanto cuantitativos como cualitativos (la calidad, la eficacia, el grado y el
tiempo), que influyen en el delito. As tenemos que:
-El ordinal 1 del artculo 84 del Cdigo Penal, se corresponde al (Concurso de voluntad sin el
concurso de accin (participacin subjetiva sin participacin en la etapa subjetiva).
-El ordinal 2 del artculo 84 del C. P., se corresponde al Concurso de accin sin concurso de
voluntad (participacin fsica o material sin participacin psquica o moral).
-El ordinal 3 del artculo 84 del C. P. puede corresponder al Concurso de voluntad y de accin
(participacin psquica o moral con participacin fsica o material)152.
5.3.2.1. COMPLICIDAD A PRIORI (Ordinal 1): Excitando o reforzando la
resolucin de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para despus de
cometido.
Se trata de la complicidad moral. La conducta del cmplice puede consistir en:
I)
excitar o reforzar la resolucin de perpetrar un hecho. Esta hiptesis presenta, al igual que
la instigacin, problemas de semntica, pues el vocablo de excitador se confunde con los de
incitador y provocador, los cuales operan como sinnimos en el lenguaje castellano y que suponen
una resolucin previa en el sujeto pasivo; es decir, los tres vocablos constituyen reforzamientos de la
resolucin criminosa, porque logran persuadir al sujeto mediante una accin reiterada, mueven y
estimulan el intelecto de la persona mas no su voluntad, pues en el ltimo caso sera instigacin,
determinacin o induccin.
II) El cmplice tambin puede cometer asistencia y ayuda para despus de cometido el delito.
Estas promesas constituyen actos de provocacin, que consisten ...ddivas, recompensas ,precio,
amenazas, abuso de poder, abuso de autoridad o maquinaciones culpables o fraudulentas con las que
el individuo corrobora a un proyecto ya resuelto153.
Por otra parte, este supuesto de complicidad no debe confundirse con el delito de
Encubrimiento previsto en el artculo 254 del Cdigo Penal154, que es un delito autnomo y de
legalidad: En el Derecho Penal Venezolano, que no permite la analoga, las circunstancias constitutivas
de complicidad son esencialmente limitativas (CURSO DE DERECHO..., T. III, Op. Cit., p. 169).
150
151
Cfr. DE MIGUEL PEREZ, Isidro. DERECHO PENAL, Op. Cit, p. 396; GRISANTI AVELEDO,
Hernando. MANUAL DE DERECHO PENAL. Pare Especial. 3era. Edic. Caracas (VENEZUELA), Edit.
Mobil libros, 1991: p. 296.
152
153
154
ARTICULO 254: Sern castigados con prisin de uno a cinco aos los que despus de cometido un
delito penado con presidio o prisin, sin concierto anterior al delito mismo y sin contribuir a llevarlo a
ulteriores efectos, ayuden sin embargo a asegurar su provecho, a eludir las averiguaciones de la autoridad
30
consecuencia contra la administracin de justicia. En la complicidad existe una promesa previa o
anterior de brindar asistencia y ayuda al autor o autores, despus de la perpetracin del hecho;
mientras que en el encubrimiento no hay promesa previa ni relacin causal con la ejecucin del delito
cometido por el autor155. Incluir a los encubridores como formas de participacin, constituye un
quiebre de la racionalidad del derecho penal, porque significa asignarle una funcin imposible a un
sujeto, ya que nadie puede tomar parte de una accin que ya pas156.
5.3.2.2. COMPLICIDAD EN RELACION A LOS MEDIOS (Ordinal 2do.): Dando
instrucciones o suministrando medios para realizarlo.
La primera premisa dando instrucciones, es una forma de complicidad que se encuentra
dirigida a mover el entendimiento o intelecto del autor, proporcionndole medios idneos y eficaces
para la perpetracin del hecho (ayuda moral). El segundo supuesto, suministrando medios para
realizarlo, consiste en el suministro de instrumentos materiales al autor para que perpetre un delito
determinado; por ejemplo, un arma para que se corneta un homicidio, las llaves para hurtar en un
apartamento, etc. (ayuda material). Como bien seala Arteaga Snchez, este auxilio objetivo debe ser,
por supuesto, previo a la ejecucin, para no confundirse con supuestos de cooperacin inmediata157.
5.4.
156
LOS DERECHOS HUMANOS Y SISTEMAS PENALES EN AMERICA LATINA. Informe Final del II
DH. Septiembre de 1985. p. 110.
157
158
159
31
encuentra jurisprudencia de instancia que se pronuncia sobre la complicidad como factor de
promocin del delito:
...Los cmplices son los que tomando parte en el delito, nicamente alientan a los
principales para que persistan en su intencin criminal o les prometen su ayuda o
cooperacin para despus de cometido el delito; los que facilitan la ejecucin misma
prestando al ejecutante toda asistencia o ayuda, antes o durante el hecho sin tomar
parte material en la realizacin del mismo.160
Este criterio puede resumir muchas hiptesis que son consideradas como induccin o
determinacin al delito, y no como una autora, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1 del
artculo 84 del Cdigo Penal.
En reciente decisin, el Juzgado Superior Quinto en los Penal del Distrito Federal, en un caso de
robo a mano armada, se pronunci contrario a la tesis de considerar al simple acompaante del
atracador como coautor, y en su lugar lo declar cmplice en el delito, cuya participacin consisti en
presenciar los hechos, motivo por el cual facilit la perpetracin del mismo, de conformidad con el
ordinal 3 del artculo 84 del Cdigo Penal. Es recomendable aplicar este sano criterio a todo aqul
que preste su apoyo a los perpetradores que aseguren la ejecucin161.
Otro tpico caso de complicidad es aquel donde el sujeto facilita la perpetracin del hecho al
traer a la vctima al sitio donde se ejecutara al delito162, el cual se califica de conformidad con el
ordinal 3 del artculo 84 del Cdigo Penal163.
Asimismo, en sentencia de fecha 24-05-1989, la Casacin Penal de la ex Corte Suprema de
Justicia consider que era cmplice y no coautor el co-procesado que se qued en el vehculo mientras
los otros cometan un robo y, en su ejecucin, dieron muerte a un sujeto164.
Ahora bien, no slo la voluntad de conduccin hacia un fin deseado resulta ser lo decisivo para
definir al autor de un hecho, sino tambin el aporte material u objetivo de los intervinientes en un
mismo hecho, para calificarlos como autores o partcipes. Esta posicin slo se entiende si se acude a
una interpretacin sistemtica de la Ley, en contraposicin a la interpretacin exegtica de la Escuela
Dogmtica que conlleva una aplicacin mecnica que desnaturaliza el derecho mismo. La Corte
Suprema se aproxim hace ya algunos aos a este enunciado, apartndose un tanto del formalismo
dogmtico y dejando a la libre apreciacin del Juez la calificacin en una participacin delictiva
cualquiera. En esa ocasin expres: El artculo 83 del Cdigo Penal no es de los que dan a los hechos
punibles una calificacin jurdica determinada, sino una disposicin general aplicable por los jueces en
todo caso de delitos en cuya perpetracin concurren varias personas165. En otra oportunidad de vieja
data sostuvo que la penalidad de los intervinientes en un delito estaba relacionada de acuerdo con
una participacin en el hecho166. En definitiva, es el Juez quien debe preguntarse quines y por qu
han tenido dominio de la accin y por qu otros no lo tienen.
Con estos criterios jurisprudenciales se pueden extraer dos elementos de orden prctico que
160
161
162
163
En el mismo sentido, vase a ttulo de ejemplo las siguientes sentencias de Casacin: G.F. N 2, del 1506-1949, p. 219; Sentencia del 1-08-1914, M 1915, p. 194; Sentencia del 7-12-1944, M. 1945, T.II, p.
341.
164
165
166
32
sirven para definir la complicidad:
I) La cooperacin o auxilio del cmplice es secundaria y contingente en la realizacin del
hecho, es decir, su participacin no es indispensable, salvo el caso de la complicidad necesaria a que
se contrae el nico aparte del artculo 84 del Cdigo Penal Venezolano, y que se ha categorizado como
autor en esta investigacin.
II) El cmplice no participa materialmente en la ejecucin del hecho -ya que slo lo hacen
los perpetradores y los cooperadores inmediatos-, sino que presta un auxilio o cooperacin que puede
ser a travs de medios materiales para que stos puedan ejecutar el acto criminoso que se proponen. En
este sentido, Casacin ha expresado que los casos de complicidad previstos en el artculo 84 del
Cdigo Penal excluyen toda situacin en el cual el agente realice actos ejecutivos constitutivos de
autora167.
6.
LA
COMPLICIDAD COMO
FORMA DE
En trminos generales, estos principios se aplican a los dos modos de participacin reconocidos
por la mayora de las legislaciones investigacin que la instigacin en la legislacin venezolana est
considerada como una forma de autora y no de participacin, entonces los principios que se
desarrollarn a continuacin se aplicarn especialmente a la figura de la complicidad.
6.1.
PRINCIPIO DE LA ACCESORIEDAD
6.2.
La convergencia subjetiva, como bien los seala ARTEAGA SANCHEZ siguiendo a Nez,
significa que en la participacin por complicidad ...debe darse una coincidencia interna de
voluntades hacia el hecho comn, lo que no necesariamente supone un pacto expreso entre los que
167
168
Cfr. ARTEAGA SANCHEZ, A. DERECHO PENAL..., Op. Cit, p. 368; MENDOZA TROCONIS, J. R
CURSO DE DERECHO PENAL..., Op. Cit, p. 169.
169
170
Ibdem, p. 168.
33
intervienen en el hecho, siendo suficiente la conciencia de colaborar para la realizacin de un hecho
comn171. Es decir, esa concurrencia de voluntades lleva implcito el conocimiento de la realizacin
conjunta de un mismo tipo penal.
Sobre la base de ese conocimiento se erige el dolo de la participacin por complicidad, que
consiste en querer el resultado que afecta al bien jurdico; de no existir, se estara en presencia de una
autora colateral.
Con respecto a la llamada con vergencia objetiva, se puede expresar que en ella priva el criterio
de la causalidad, ...en el sentido que no puede considerarse partcipe a quien no haya observado un
compromiso relevante desde el punto de vista causal. Es necesario que el partcipe hoya contribuido
efectivamente a la perpetracin del delito172. Ahora, si bien es cierto que este principio ha sido
referido en la doctrina nacional por el mencionado autor, sin embargo no debe aceptarse como
principio esencial en los casos de participacin por complicidad, ya que los ordinales 1. (Excitando o
reforzando la resolucin) y 2. (Dando instrucciones) del artculo 84 del Cdigo Penal, se
refieren a supuestos intangibles que no pueden ser apreciados desde el punto de vista causal; por el
contrario, puede aceptarse que el excitado? converge subjetivamente con el autor principal en la
planificacin de un hecho criminoso.
6.3.
PRINCIPIO DE LA COMUNICABILIDAD
Se encuentra consagrado en el artculo 85 del Cdigo Penal vigente, que textualmente reza:
Las circunstancias agravantes o atenuantes inherentes a la persona del delincuente o
que consistieren en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal,
servirn para atenuar o agravar la responsabilidad slo de aquellos en quienes
concurran.
Las que consistieren en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para
realizarlo, servirn para agravar la responsabilidad nicamente de los que tuvieren
conocimiento de ellas en el momento de la accin o en el de su cooperacin para
perpetrar el delito.
En esta forma el legislador resuelve lo referente a la comunicabilidad de las circunstancias
atenuantes y agravantes de la responsabilidad de los concurrentes en un mismo delito, distinguiendo
las circunstancias PERSONALES de las llamadas MATERIALES, OBJETIVAS O REALES.
171
172
34
encuentran173.
Aunque Chiossone menciona como antecedente legislativo de esta norma a los artculos 65 y 66
del Cdigo Penal Italiano de 1897, sin embargo, el comentarista Ibrahn Garca discrepa en este
sentido ya que las disposiciones equivalentes difieren en puntos esenciales174, es decir, se entiende que
el criterio italiano extendi los agravantes inherentes ala persona del sujeto activo a los otros
participantes cuando las hubiesen conocido.
El contenido antes desarrollado qued plasmado en el artculo 68 del Cdigo Penal de 1904;
posteriormente qued impreso en el artculo 67 del Cdigo Penal de 1912 y, por ltimo, en el artculo
84 del Cdigo de 1915.
Las circunstancias se dividen, segn la doctrina, de acuerdo a su origen, sus efectos y su campo
de accin.
a) En cuanto a su ORIGEN:
De acuerdo a esto, pueden ser personales o subjetivas y materiales, reales u objetivas.
173
174
175
En DERECHO PENAL Y CRIMINAL Vol. 1 N0. 4. Bogota (COLOMBIA), Revista del Instituto de
Ciencias Penales y Criminolgicas de la Universidad Externado de Colombia. Noviembre 1978, p. 27-40.
176
ETCHEBERRY, A., citado por ARTEAGA SANCHEZ, A. DERECHO PENAL..., Op. Cit., p. 373.
35
a1. Se denominan PERSONALES:
Aquellas circunstancias predicables del sujeto activo de una conducta tpica;
pueden referirse a calidades o caractersticas biosquicas, como edad que posea
en el momento del hecho o la alteracin emotiva con que acte; acondiciones de
naturaleza jurdica, como el ser funcionario pblico u ostentar la calidad de
reincidente; a categoras ticas como la de mujer honesta; o a la naturaleza de la
actividad profesional que se ejerza, como la de comerciante177.
a.2. Son circunstancias MATERIALES:
Aquellos aspectos modales (como la violencia, la clandestinidad o el empleo de
armas), temporales (como el actuar de noche) o especiales (como realizar la
conducta en despoblado), referibles al hecho tpico; tambin lo son ciertas
condiciones o caractersticas del sujeto pasivo (como su indefensin, su
honestidad o una alteracin sicosomtica), o del objeto material (como la de
semoviente o equipaje); igualmente ha de entenderse como circunstancia material
cualquier comportamiento del agente posterior al hecho delictivo que tenga
relevancia jurdica en el mbito de la punibilidad, como el matrimonio realizado
con la mujer a quien se ha violentado sexualmente178.
b) En cuanto a sus EFECTOS:
De acuerdo a esto, las circunstancias tienen el carcter de Agravantes, Atenuantes
o Excluyentes de Punibilidad que, combinadas con la primera clasificacin, dan
origen a las llamadas circunstancias agravantes subjetivas-objetivas y atenuantes
subjetivas-objetivas.
b.1. Se consideran AGRAVANTES aquellas circunstancias cuya existencia
posterior y reconocimiento implican aumento de pena para el responsable del
delito en quien concurran. As por ejemplo se tienen las Agravantes Subjetivas
cuando el sujeto activo del delito acta con premeditacin (Ord. 5to. del Art. 77
del C. P.) o cuando acta con abuso de la superioridad del sexo, de las fuerzas, de
las armas y de la autoridad capaz de debilitar la defensa del agraviado (Qrd. 8vo.,
Art. 77 del C. P.). Adems existen las circunstancias agravantes subjetivas
atinentes a las relaciones particulares con el ofendido: por ejemplo, que el
agraviado se a cnyuge del ofensor, o su ascendiente, o hermano (vase numeral
17 del Art. 77 del C. P.) Como Agravantes Objetivas se pueden mencionar las
relativas al lugar donde se cometi el delito (en despoblado o en la morada del
ofendido, por ejemplo); al tiempo de comisin del delito (nocturnidad) y, al modo
de comisin del delito: mediante precio, recompensa, promesa (Ord. 2do., Art. 77
C. P.); empleando astucia, fraude o disfraz (Ord. 6to., Art. 77 C. P.); mediante
escalamiento, fractura u otros medios (Ord. 15 y 16, Art 77 C. P.).
b.2. Llmense ATENUANTES las circunstancias cuyo reconocimiento produce
la disminucin de pena prevista para el responsable del delito, en quien concurran;
una Atenuante Subjetiva podra ser la minora de edad en el autor del hecho o
bien que goce de la atenuante prevista en el ordinal lero. del Art; 74 del C. P.
Asimismo el caso de no haber tenido el culpable la intencin de causar un mal de
tanta gravedad como el que produjo (Art 74, Ord. 2do. del C. P. y.).
Como Atenuante Objetiva podra citarse la circunstancia prevista en el
artculo 484 del C. P., relativa al valor de la cosa robada, hurtada o apropiada
indebidamente.
177
178
Ibdem, p.29.
36
b.3. se denominan EXCLUYENTES DE PUNIBILIDAD, en sentido genrico, a
las circunstancias cuya aparicin determina ausencia de pena a quien ha efectuado
el comportamiento descrito en la Ley como delito; tal es el caso de la
comprobacin de una causa de justificacin (Legtima Defensa, Art 65 Ord.
3ero. del C. P. y.) o de inculpabilidad (error, coaccin), o en la presencia de un
hecho que produce la no aplicacin de pena a pesar de ser la conducta tpica.
antijurdica y culpable: y. g., las eximentes putativas o causas de impunidad (Ej.
Art. 483 del C. P.).
c) En cuanto a su CAMPO DE ACCION:
De acuerdo a tal punto de vista, las circunstancias pueden ser genricas o
especficas.
c1. Se denominan GENERICAS a aquellas circunstancias aplicables a cualquier
hecho punible, como las mencionadas en los artculos 74 y 77 del Cdigo Penal.
c.2. Llmense ESPECIFICAS a aquellas circunstancias que slo son aplicables a
un determinado delito; son ellas las que conforman las llamadas tipos accesorios
o subordinados, como las contenidas en el artculo 457 del C. P. V., referidas a
las violencias o amenazas del robo.
6.5.
CIRCUNSTANCIAS COMUNICABLES
179
37
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
La posicin aceptada en este trabajo puede construirse sobre los siguientes presupuestos: El
criterio final-objetivo, con todas sus modalidades, constituye un avance doctrinal para el estudio de la
autora y participacin criminal y, por ende, podra ser aplicable en nuestro ordenamiento jurdico; sin
embargo, no ha conseguido explicar -en el orden prctico- el por qu el autor tiene el dominio de la
accin y el partcipe no. Por ello es conveniente agregar:
- Se debe acoger el concepto restrictivo de autor y, por ende, los principios que rigen la
participacin, seran disposiciones extensivas de punibilidad, ya que la actividad del partcipe dentro
de la ejecucin del delito es distinta a la del autor.
- Puede aceptarse asimismo, la teora final-objetiva dentro del ordenamiento jurdico penal, tal
como lo concibe actualmente la doctrina y la jurisprudencia patrias: para el autor directo, puede regir
el criterio del dominio de la accin; para las dos figuras de la coautora y el cooperador necesario,
rige el principio del dominio de la voluntad. Sin embargo, la categora del instigador corresponde
ms a las formas de participacin y no de autora, pues no existe realmente el dominio de la voluntad,
ya que el inducido -siendo un sujeto capaz-es libre y responsable de sus actos, a menos que se trate de
situaciones donde se le induce por error, coaccin o se aprovechan de su situacin de incapaz, que en
estos casos se puede resolver por las formas de determinacin de la autora mediata.
- La autora mediata slo puede ser admitida en la legislacin venezolana en los casos previstos
en los artculos 38 y 70 de la Ley Orgnica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas. En los
casos actuales donde exista el empleo de coaccin, error en el inducido o bien se le utilice como
instrumento o por su estado de inimputabilidad (menor de edad o enajenado mental), se deben
resolver por la va de la instigacin o autora intelectual, ya que la norma sustantiva (nico aparte del
artculo 83 del C.P.V.), no hace diferencia de si trata o no de un sujeto capaz. Tambin pudiera
acudirse a la figura de la autora simple, con basca las agravantes de pena sealadas en esta
investigacin.
- Para la rebaja que debe corresponderle a los partcipes, es decir, al simple cmplice, debe
tenerse en cuenta que la responsabilidad penal es individual, y que cada agente responde por el grado
de intensidad de su propia accin, la cual depende no slo de la magnitud objetiva del dao o peligro
que ella genera, sino tambin por la importancia de su contribucin al logro del resultado.
- Asimismo, en cuanto a la participacin, debe anotarse que, siendo una forma de colaborar
dolosamente en el delito de otro, no puede admitirse la participacin en los delitos culposos. En cuanto
a los diversos modos de complicidad existentes, debe privar un criterio amplio, a sabiendas que el
cmplice coopera de manera subsidiaria y contingente en el proceso de un hecho criminoso.
- Por todo lo expuesto y tomando en consideracin las anotaciones preliminares que se han
hecho a cada captulo, se pueden hacer las siguientes RECOMENDACIONES:
-Debe existir una norma que abarque todas las categoras de autores, entre ellos: el autor directo,
los coautores o perpetradores, los cooperadores inmediatos y/o necesarios.
-Deben equipararse las figuras del cooperador inmediato y cooperador necesario, dando les
el carcter de autores, tal como lo prevn los artculos 50 y 53 del proyecto del Cdigo Penal
presentado por el Instituto de Codificacin y Jurisprudencia de 1957.
- Se sugiere que la figura del instigador, autor intelectual o determinadorsea catalogada
definitivamente como una categora de autora, al igual que la complicidad, quedando su redaccin
como esta prevista actualmente (nico aparte del Art. 83 del C. P. V.), pero referida a la induccin de
sujetos capaces jurdicamente y con la correspondiente rebaja de pena.
-Se recomienda la introduccin de la figura de la autora mediata en la legislacin penal
venezolana, limitada slo a los repuestos de coaccin, error e inimputabilidad, tal como lo prev el
artculo 56 del Proyecto de reforma del Cdigo Penal de Tamayo-Sosa.
38
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