PRIMERA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.

I
Resolucin N 195-2001
Juicio N 286-2000
R.O. N 363 de 6 julio 2001
Juicio ordinario de nulidad de extincin de patrimonio familiar, seguido por
Patricia Alexandra Cobos Pea contra la Asociacin Mutualista de Ahorro y
Crdito para la Vivienda "Azuay".
SNTESIS:
La Sala establece que en el caso del incapaz, su representante legal forma
la voluntad del representado, no es un simple portavoz de la voluntad de
ste, no es escindible la personalidad del representante con la del
representado al punto de pretenderse que existe doble personalidad, y
que el representante que realiz el negocio jurdico cuya nulidad se alega
sea quien se presente en juicio acusando el vicio y demandando la
declaratoria de nulidad, como si fuera una persona totalmente diferente a
s misma por ser representante del incapaz. Se presume que todos los
negocios jurdicos que los padres realizan relativamente de los bienes de
los hijos o que pueden afectar sus intereses, los hacen con la mayor
responsabilidad y celo posible, y resulta contrario a la lgica pretender
que el propio padre o madre que celebr el negocio jurdico pueda
presentarse en juicio impugnando su validez, auto acusndose de que ha
actuado con malicia o negligencia y que ello ha ocasionado, deliberada o
culpablemente, perjuicios a sus propios hijos, acusacin que por cierto en
ningn caso sera admitida ya que nadie puede alegar su propia
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torpeza. Por lo que se concluye que, as como aquel que voluntariamente

ha celebrado un negocio jurdico se encuentra desposedo de todo poder
de impugnacin frente al acto o contrato que concluy, no cabe que el
representante que realiz un acto que le acarrea responsabilidad frente a
su representado, acte a nombre de ste impugnando la validez de tal
acto, y si de hecho as acta, su intervencin no ser vlida por existir
conflicto de intereses y el incapaz no estar debidamente representado.
La falta de legitimacin procesal o ilegitimidad de personera debe ser
declarada de oficio por el juez de la causa. Tambin se determina que
para demandar la nulidad de un negocio jurdico complejo, debe
contarse necesariamente con todos aquellos que intervinieron en su
celebracin, o se producira falta de legtimo contradictor, pues se trata
de un caso de litis consorcio necesario. Finalmente, la Sala examina la
institucin del patrimonio familiar, que no constituye un gravamen
general y permanente, pues est sujeto a limitaciones mximas en cuanto
a su monto, de manera que todo el valor del bien que exceda de los
montos sealados por la ley no queda incluido dentro del gravamen. En
la misma forma, existen causales de extincin del patrimonio familiar ya
constituido, cuyo trmite es de jurisdiccin voluntaria.
PRIMERA INSTANCIA.
JUZGADO SPTIMO DE LO CIVIL DEL AZUAY. Cuenca, septiembre 29
de 1997. Las 08h40.
VISTOS: Comparece el Dr. Guillermo Neira Neira, en calidad de Procurador
Judicial de la Sra. Patricia Alexandra Cobos, manifestando que ante el seor
Notario Octavo del cantn Cuenca, el veintiocho de marzo de mil novecientos
noventa y seis, se celebra la escritura pblica otorgada por la Asociacin
Mutualista de Ahorro y Crdito para la Vivienda "Azuay", representada por el
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Ing. Ernesto Roberto Andrade Aguilar, apoderado del Lcdo. Pablo Vega
Vintimilla; por otra parte FILANBANCO a travs de sus representantes
legales Ing. Com. Guillermo Talbot Dueas y Dr. Paul Maldonado; y, por otra
parte los cnyuges Edgar Julio Vinueza y Patricia Cobos Pea, por la cual se
cancela el patrimonio familiar que limitaba el dominio de un inmueble
adquirido por los mentados cnyuges, padres de los menores Julio Andrade
Vinueza Cobos y Juan Francisco Vinueza Cobos, argumentando para el efecto
que lo hace en base de las disposiciones contempladas en el literal b) de la
disposicin

transitoria

primera

del

Reglamento

de

Constitucin,

Organizacin, Funcionamiento, Fusin y Disolucin de las Asociaciones

Mutualistas de Ahorro y Crdito para la Vivienda. Que la disposicin legal
citada para as haber procedido, establece un aspecto diferente: Aparte de los
casos contemplados en el inciso sexto del Art. 48 de la Ley sobre el Banco
Ecuatoriano de la Vivienda y las Asociaciones Mutualistas de Ahorro y
Crdito para la Vivienda, el propietario de un bien inmueble constituido en
patrimonio familiar, podr enajenarlo sin necesidad de licencia judicial en los
siguientes casos, previa autorizacin de la Asociacin Mutualista, de acuerdo
a su reglamento: a) Cuando el constituyente no tuviere descendientes menores
de edad; b) Cuando demuestre que posee otro u otros bienes inmuebles; y, c)
Cuando se financiara, para obtener un crdito a su favor con el objeto de
mejorar el inmueble o con otros fines que tiendan al bienestar familiar. Aade
que con las copias certificadas de las partidas de nacimiento de sus dos hijos
Julio Andrs y Juan Francisco Vinueza Cobos, se establece que estos son
menores de edad, que por lo mismo no proceda la cancelacin por el literal a)
que tampoco se cumple con lo dispuesto por los literales B y C, ya que en la
escritura de cancelacin del patrimonio familiar no consta que los propietarios
posean otro, adems que el inmueble es vendido a Filanbanco y luego dado a
sus anteriores propietarios en calidad de arrendamiento mercantil, sin que
esto, dice, constituya ningn tipo de mejora en el bien, ni tienda al bienestar
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familiar. Con estos antecedentes, afirmando que el procedimiento en la

escritura es violatorio a la misma disposicin legal que se invoca, as como
afecta gravemente a los intereses de los menores Julio Andrs y Juan
Francisco Vinueza, demanda en juicio verbal sumario, de acuerdo con el Art.
870 del Cdigo Civil, la NULIDAD DE LA DECLARATORIA DE LA
EXTINCION o CANCELACION de PATRIMONIO FAMILIAR efectuada
por el Apoderado del Gerente de la Asociacin Mutualista de Ahorro y
Crdito para la Vivienda, contenida en la escritura pblica, otorgada ante el
seor Notario Octavo del cantn Cuenca, Dr. Homero Moscoso Jaramillo, el
28 de marzo de 1996, inscrita en los Registros de Cancelacin y de Propiedad
# 1, con los Nros. 1583 y 1508, el 29 de mayo de 1996, ASI COMO TODOS
LOS ACTOS o CONTRATOS POSTERIORES A DICHA ESCRITURA cuya
nulidad demanda. Solicita que se oiga al Ministerio Pblico, a travs de uno
de los seores Agentes Fiscales y al seor Presidente del Tribunal de Menores
del Azuay y que se inscriba la demanda en el Registro de la Propiedad
disponindose la citacin del demandado, que se cuente con los seores
Presidente del Tribunal de Menores y Agente Fiscal del Azuay y que se
inscriba la demanda. Cumplidas estas diligencias son convocados a audiencia
de conciliacin, en la que el demandado, dando contestacin a la demanda, en
lo fundamental dice: Que los cnyuges Vinueza Cobos solicitaron un crdito
hipotecario para construir su vivienda, constituyndose el inmueble, por
imperativo legal en patrimonio familiar. Que las mutualistas estn facultadas
para la venta de bienes en estas condiciones, sin necesidad de licencia
judicial, en los casos previstos en el Art. 48 de la Ley del Banco Ecuatoriano
de la Vivienda y Mutualistas. Que mediante comunicacin de fecha 20 de
octubre de 1995, los cnyuges Vinueza Cobos, solicitan la autorizacin
correspondiente para vender el inmueble constituido en patrimonio familiar,
expresando ser dueos de otro inmueble, cuyas copias de escritura afirma
acompaaron. Que los mentados cnyuges ante el Notario Octavo del cantn
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declaran que son suyas las firmas constantes en el documento. Que luego del
trmite administrativo se autoriz la cancelacin del patrimonio familiar,
fundndose en el literal b) de la disposicin transitoria primera del
Reglamento antes mencionado. Que extinguido el patrimonio familiar, los
cnyuges se encontraban en derecho de disponer de lo suyo, por lo que no
tiene razn de ser las opiniones vertidas respecto de una operacin de Leasing
Bank hecha con Filanbanco S.A. Que el Procurador no se ha ceido a las
instrucciones de su mandato, violando los Arts. 48 y 49 del C. de P. Civil. Con
estos antecedentes opone como excepciones: 1) Improcedencia de la accin;
2) Falta de personera del demandante Dr. Guillermo Neira; 3) Falta de
derecho del actor Dr. Guillermo Neira para demandar; 4) Negativa pura y
simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda. Solicita que
se rechace la demanda, con condena en costas, por obrar de mala fe y que se
le declare al Dr. Guillermo Neira falso procurador, con los efectos
establecidos en el Art. 47 del C. de Procedimiento Civil. Calificada la
contestacin dada a la demanda, se la acepta a trmite y se abre la causa a
prueba, cuyo trmino ha concluido y habindose solicitado autos para
sentencia, as como informes en derecho, la causa se halla en estado de
resolver, para lo cual se considera: PRIMERO: No se ha omitido solemnidad
sustancial alguna que vicie de nulidad el procedimiento, pues aunque el Dr.
Guillermo Neira comparece con poder insuficiente, sus actuaciones son
convalidadas expresamente por la actora. SEGUNDO: La accionante solicita,
la nulidad de la declaratoria de extincin de patrimonio familiar, efectuada
por el seor apoderado del Gerente de Asociacin Mutualista de Ahorra y
Crdito para la Vivienda Azuay, Ing. Ernesto Roberto Andrade Aguilar y de
todos los actos y contratos posteriores a dicha escritura cuya nulidad
demanda, argumentando que el procedimiento en la escritura es violatorio a la
disposicin legal invocada (para la cancelacin del patrimonio familiar) y que
afecta los intereses de los menores beneficiarios del patrimonio familiar. El
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Art. 1725 del C. Civil, dice: "La nulidad producida por un objeto o causa
ilcita y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad
que las leyes prescriben por el valor de ciertos actos o contratos, en
consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan son nulidades absolutas. Hay asimismo
nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente
incapaces. Cualquier otra especie de vicio, produce nulidad relativa, y da
derecho a la rescisin del acto o contrato. "Del texto de la demanda y del
mandato legal, se establece que lo que se demanda es la nulidad absoluta."
TERCERO: El demandado, entre sus excepciones opone, la de
"improcedencia de la accin". "La improcedencia de la accin se da cuando
no existe el derecho o cuando no se ejercita en la forma que determina la ley,
sin que el juez estuviese facultado para cambiar el destino de la accin, ni
impedido para pronunciarse sobre aquellos por falta de excepcin expresa"
(Diccionario de Jurisprudencia II Serie, Tomo I). El Art. 1726 del C. Civil
dice: "La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el Juez, an sin
peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede
alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el
acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber los vicios que lo
invalidaba" En el presente caso, la actora comparece a celebrar el acto
mediante el cual se cancel el patrimonio familiar sobre el inmueble de su
propiedad, ante el Notario Octavo de Cuenca. Dr. Homero Moscoso
Jaramillo, hecho que no lo ha desmentido. Ha impugnado que la firma
constantes en el oficio por el que comparecen conjuntamente con su esposo
solicitando la cancelacin de dicho patrimonio familiar, no es la suya, aspecto
que es confirmado por el anlisis pericial; pero no impugna el reconocimiento
que de esta firma hace ante el Notario Octavo de este Cantn, cuyo conjunto
es presentado en la Asociacin Mutualista como paso previo para la
cancelacin del patrimonio familiar. Su participacin, entonces, por mandato
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legal le impide ejercitar esta accin. Por otra parte, demanda adems la
nulidad de los actos o contratos posteriores a dicha escritura, que segn la
demanda son: La venta del inmueble a Filanbanco y el arrendamiento
mercantil, actos en los que participan otras personas, sin que se haya contado
con ellas, todo lo cual vuelve improcedente a la demanda. Por las
consideraciones expuestas, este Juzgado Sptimo de lo Civil del Azuay,
"ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPBLICA Y
POR AUTORIDAD DE LA LEY"; declara sin lugar la demanda. Con
costas. Hgase saber.
Firma Ilegible.
SEGUNDA INSTANCIA.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE CUENCA. TERCERA SALA.
Cuenca, mayo 14 de 1998; las 10h00.
VISTOS: E1 Dr. Guillermo Neira Neira, en su carcter de Procurador Judicial
de doa Patricia Alexandra Cobos Pea, conforme con la Escritura de Poder
que acompaa; y, sentando como antecedente el que la Asociacin Mutualista
de Ahorro y Crdito para la Vivienda del Azuay, con la participacin de
Filanbanco y de Edgar Julio Vinueza y de su mamdataria, celebraron una
escritura pblica por la cual se cancela el patrimonio familiar que limitaba el
dominio de un inmueble de propiedad de dichos cnyuges, construido con
mutuo hipotecario a dicha entidad la que se fundamenta, para su cancelacin,
en la disposicin transitoria primera, literal B del Reglamento de
Constitucin, Fusin y Disolucin de las Asociaciones Mutualistas de Ahorro
y Crdito para la Vivienda la que, en definitiva, se la violenta al tener, el
matrimonio, hijos menores de edad que son: Julio Andrs y Juan Francisco
Vinueza Cobos; que tampoco se demostr que tengan otros bienes; y que, al
venderse el inmueble a Filanbanco y luego dado a sus anteriores propietarios
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en arrendamiento mercantil, tal hecho no constituye mejora al bien, ni

beneficia a la familia; por lo que, fundado en las disposiciones legales
pertinentes, dice, que conforme el artculo 870 del Cdigo Civil, demanda la
nulidad de la declaratoria de la extincin o cancelacin del patrimonio
familiar contenida en la escritura pblica el 28 de marzo de 1996, celebrada
ante el Notario de Cuenca Dr. Homero Moscoso Jaramillo e inscrita el 29 de
mayo de 1996; as como, de todos los actos y contratos posteriores; accin
que se la dirige en contra de la Mutualista Azuay, representada por su Gerente
licenciado Pablo Vega Vintimilla, pidiendo que se cuente con el Tribunal de
Menores y con el Ministerio Pblico. Habindose dado el tramite verbal
sumario en la audiencia de conciliacin, contesta la Asociacin demandada,
oponiendo las excepciones de: Improcedencia de la demanda, al haberse
producido la extincin y cancelacin del patrimonio familiar conforme los
preceptos del artculo 48 de la Ley del Banco Ecuatoriano de la Vivienda y
por la Disposicin Transitoria Primera del Reglamento de Constitucin,
Organizacin, Funcionamiento y Fusin y disolucin de las Asociaciones
Mutualista de Ahorro y Crdito para la Vivienda, previa la peticin de los
cnyuges Vinueza Cobos y justificacin de que son propietarios de otro
inmueble y la suscripcin de ellos en la escritura de extincin. Alega,
tambin, falta de personera del demandante Dr. Neira, que tiene poder slo
para representarle en los juicios pendientes al tiempo de la Escritura de Poder;
falta de derecho del actor; y negativa pura y simple en el hecho y en el
derecho de la demanda. Tramitada lo causa la Srta. Juez Sptimo de lo Civil
de Cuenca declara sin lugar la accin, sentencia de la que interpone, el
demandante, recurso de apelacin. Estando la causa en estado de resolverla,
pues se debe hacer por los mritos de lo actuado; se considera: UNO: Esta
Tercera Sala de la H. Corte Superior de Justicia del Azuay, es la competente
para conocerla, por el sorteo de ley; trmite que no adolece de omisin de
solemnidad alguna, pues la insuficiencia de poder alegada no prospera por
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haber, la poderdante, ratificado lo obrado por su Procurador (artculo 368 y

371 del Cdigo de Procedimiento Civil fojas 24 de los autos de primera
instancia), siendo vlido como as se lo declara. DOS: La nulidad de la
extincin del patrimonio familiar se sustenta en el incumplimiento de la
Disposicin Transitoria Primera del tantas veces citado Reglamento de
Constitucin, Organizacin. Funcionamiento, Fusin y Disolucin de las
Asociaciones Mutualistas de Ahorro y Crdito para la Vivienda, en sus
literales: a), b) y c) hacindose preciso, consiguientemente, examinar
procesalmente el asunto y as se tiene que, las tres causales que se dan para
que un inmueble constituido en Patrimonio Familiar por el Ministerio de la
Ley en los contratos de mutuo hipotecario con las Asociaciones Mutualistas
de Ahorro y Crdito, no son concurrentes sino alternativas, esto es, que basta
una sola para que pueda operar la extincin de la limitacin de dominio y la
consiguiente disposicin del bien por parte del propietario constituyente. En
la especie, si bien se prueba que el matrimonio Vinueza Cobos tiene a los
hijos menores: Julio Andrs y Juan Francisco Vinueza Cobos de 17 y cinco
aos de edad, respectivamente, al tiempo de la demanda, ni que se trate de
conseguir un nuevo gravamen por otro crdito de la misma Institucin, se
trata sin embargo, de la causal b), esto es, de que tales cnyuges, peticionario
de la cancelacin de la limitacin de dominio, demostraron tener otro bien,
como es el de la escritura de fojas 91 de los autos y al que se refiere el
Registrador de la Propiedad en su Certificado de fojas 26, esto es, de un lote
de terreno en el sector El Batn del cantn Cuenca y otro, en el sector
denominado "La Paz", lote N 46 de la Lotizacin de la familia Jaramillo
Malo, de la parroquia Llacao de este mismo cantn, que sirvi para que la
Asociacin Mutualista de Ahorro y Crdito consienta en la extincin de la
limitacin de dominio, fundndose, precisamente, en esa facultad de la
Disposicin Transitoria, en relacin con el artculo 48 reformado de la Ley
del Banco Ecuatoriano de la Vivienda, cumplindose con la peticin de los
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interesados de fojas 25 de los autos que, si bien ha sido objetado y redargido

de falso al asegurar y probar con el informe pericial de fojas 50 a la 64 que,
en realidad, la firma que dice Patricia de Vinueza es falsificada, no obstante
queda su reconocimiento del documento que hace ante el Notario,
convalidando as su contenido y, ms an cuando la propia seora Pea (Sic)
de Vinueza concurre suscribiendo la escritura de liberacin, compraventa y
arriendo mercantil de fojas 68 a la 75 cuya nulidad, sustantivamente se
demanda, sin que por lo mismo, la alegacin sobre la autenticidad del
documento sea aceptable. TRES: Como bien cita la Juez A-quo, segn la
disposicin del artculo 1724 del Cdigo Civil, es nulo todo acto o contrato en
que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor de los
mismos, segn su especie y la calidad o estado de las partes; pudiendo ser
absoluta o relativa; la que se produce por un objeto o causa lcita y por la
omisin de algn requisito o formalidad, que la Ley prescribe para el valor de
ciertos actos o contratos son nulidades absolutas; y, cualquiera otra especie
de vicios produce nulidad relativa y d derecho a la rescisin. Al tratarse, la
demanda, de nulidad absoluta puesto que no habla de rescisin, debi
probarse causa u objeto ilcito, lo que no ha ocurrido ni ha sido materia de
alegacin alguna; y, tratndose de omisin de solemnidad o requisito legal,
hemos visto que la Asociacin Mutualista Azuay demandada, ha cumplido
con los preceptos de la ley especial sobre la materia y con la solemnidad de
escritura pblica inscrita de cuya forma tampoco se ha discutido. Por las
consideraciones que preceden, esta Sala, ADMINISTRANDO JUSTICIA
EN NOMBRE DE LA REPBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,
confirma la sentencia recurrida en cuanto desecha la demanda. Con costas de
la instancia. En quinientos mil sucres se regulan los honorarios del defensor
de la Entidad demandada. Con el ejecutorial, devulvase. Notifquese.
Firmas Ilegibles.

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RESOLUCIN DEL RECURSO DA CASACIN.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- PRIMERA SALA DE LO CIVIL Y
MERCANTIL.- Quito, 17 de mayo del 2001; las 11h:00.VISTOS: Patricia Cobos Pea, invocando la calidad de representante legal de
sus hijos menores Juan Francisco y Julio Andrs Vinueza Cobos, interpone
recurso de casacin de la sentencia dictada por la Tercera Sala de la H. Corte
Superior de Justicia de Cuenca, que confirma la del inferior y rechaza la
demanda, dentro del juicio ordinario que, por nulidad de extincin de
patrimonio familiar, sigue la recurrente en contra de la Asociacin Mutualista
de Ahorro y Crdito para la Vivienda Azuay. Dicho recurso es concedido, por
lo que el proceso sube a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia.
Habindose radicado la competencia por el sorteo de ley en esta Primera Sala
de lo Civil y Mercantil, y terminado la etapa de sustanciacin de este proceso
de casacin, para resolver se considera: PRIMERO: El mbito de
competencia dentro del cual puede actuar un Tribunal de Casacin est dado
por el propio recurrente en la determinacin concreta, completa y exacta de
una o ms de las causales sustentadas por el artculo 3 de la Ley de Casacin.
En tal virtud, la Sala se limita a analizar la acusacin de que en la sentencia
dictada por el tribunal de ltima instancia se han infringido las normas
contenidas en los artculos 34 inciso segundo y 35 inciso tercero de la
Constitucin Poltica del Estado, publicada en el Registro Oficial N 2 del
jueves 13 de febrero de 1997; el artculo 48 de la Ley sobre el Banco
Ecuatoriano de la Vivienda y Asociaciones Mutualistas de Ahorro y Crdito
para la Vivienda; los artculos 9, 11, 856 y 1726 del Cdigo Civil y el artculo
277 del Cdigo de Procedimiento Civil, y que se halla incurso en las causales
primera y cuarta del artculo 3 de la Ley de Casacin. SEGUNDO: En orden
lgico, le toca a este Tribunal resolver sobre el cargo de la recurrente de que el
fallo impugnado se halla incurso en la causal cuarta del artculo 3 de la Ley de
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Casacin. Para fundamentar esta acusacin, la recurrente cita como norma

infringida la del artculo 277 del Cdigo de Procedimiento Civil y dice: Se
fundamenta la resolucin en el hecho de que la compareciente estaba
imposibilitada legalmente de proponer la accin por cuanto de conformidad con
el artculo 1726 del Cdigo Civil ha participado en la celebracin del contrato,
debiendo saber los vicios que le invalidaban. El razonamiento de la sentencia
podra ser apreciable en otra situacin procesal, esto es, si la compareciente
Patricia Cobos Pea, hubiese presentado la accin por sus propios y personales
derechos. Sucede, que en el caso que nos ocupa la compareciente no actu al
proponer la demanda en su calidad de persona natural afectada o no por la
cancelacin del patrimonio cuya nulidad se solicita, sino en una calidad jurdica
completamente diferente, esto es, la de representante legal de dos menores
claramente perjudicados con la antes indicada extincin del patrimonio
familiar... Aceptar el razonamiento de primera instancia sera irrogar un dao
injusto a los menores de edad, protegidos excepcionalmente por la ley,
justamente con la institucin del patrimonio familiar. Sera como sancionarlos,
por circunstancias atribuibles a otras personas. Peor an si la parte demandada
jams se excepcion con ese argumento, violentndose el hecho de que el
juzgador debe resolver solamente sobre los hechos que se trabaron en la litis.
Lastimosamente no se resuelve el problema de fondo, esto es, si se observaron o
no las formalidades de rigor, en la cancelacin del patrimonio familiar tantas
veces aludido... Si se aduce que el fallo incurre en el vicio tipificado en la
causal cuarta del artculo 3 de la Ley de Casacin, es decir, de infra petita, de
ultra petita o de extra petita, el Tribunal debe proceder al cotejo entre el libelo
de demanda, la contestacin a la misma y la sentencia de instancia para
examinar si se ha resuelto dentro de los lmites del controvertido. Examinado el
escrito de demanda (fojas 13 a 15), se encuentra que el mismo fue presentado
por el Dr. Guillermo Neira Neira, en su calidad de procurador judicial de la
seora Patricia Alexandra Cobos, a nombre de ella, y si bien entre los
12

fundamentos de hecho seala, entre otras cosas, que la cancelacin del

patrimonio familiar afecta gravemente a los intereses de los menores Julio
Andrs y Juan Francisco Vinueza Cobos, en ningn momento manifiesta que
interpone la demanda en representacin de estos menores; el poder de
procuracin judicial (fojas 12) reza comparece la seora Patricia Alexandra
Cobos Pea, casada, ecuatoriana, mayor de edad, de este vecindario, hbil para
obligarse y contratar y expone: Que confiere Procuracin Judicial, amplio y
suficiente cuanto en derecho se requiere a favor del seor Doctor Guillermo
Neira Neira, Abogado en libre ejercicio, para que en su nombre, en
representacin de sus derechos y haciendo sus veces proceda a representarle en
todos los juicios pendientes. La seora Cobos comparece a fojas 24 ratificando
la demanda presentada por su procurador judicial. Ms adelante, a fojas 43, 47,
65, 77, 81, todos de primera instancia, y 7 de segunda instancia, constan escritos
firmados unos por la seora Cobos y otros por su Procurador Judicial, y en
todos se menciona que la accin se sigue nicamente por la referida seora; es
en segunda instancia, cuando se sustituye al Defensor de la actora, que por
primera vez se dice en mi calidad de representante legal de Juan Francisco
Vinueza y Julio Andrs Vinueza (fojas 8 de segundo nivel). Ahora bien, se trata
de una indudable reforma a la demanda con cambio de la parte actora, lo cual
no est permitido en el juicio verbal sumario por lo que dispone el artculo 849
del Cdigo de Procedimiento Civil. La contemplatio domini es esencial en la
representacin, conforme lo dispone el artculo 1491 del Cdigo Civil; si no se
anuncia que se acta a nombre o en representacin de otro se presume que se
acta a nombre propio, los efectos jurdicos se producen inmediata y
directamente en cabeza de quien realiza el acto o el negocio jurdico; y esto de
lgica elemental: los terceros se guan por la apariencia que proyecta quien
acta, ellos no pueden penetrar en los designios ocultos de ste; inclusive
cuando se acta por cuenta y riesgo de un tercero pero sin anunciar que se lo
hace a su nombre (caso de los reemplazantes o presta-nombres), los efectos
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jurdicos se producirn inmediata y directamente en cabeza de quien los ejecuta,

y los terceros que se enteren de esta situacin a posteriori, cuando se produzcan
los efectos y opere el trasvase de stos a favor del verdadero destinatario,
podran dirigir estas acciones contra el beneficiario real del acto o del negocio,
pero en ningn caso se aceptar que quien los ejecut pretenda evadir sus
responsabilidades alegando haber actuado en representacin de otro. Consta del
proceso, en consecuencia, que la recurrente demand a su nombre la nulidad de
la cancelacin del patrimonio familiar y as se trab la litis, y a base de ello
resolvi el tribunal ad quem, que as lo ha comprendido y declarado; por lo
tanto, no ha resuelto sobre un punto que no fuera materia del litigio ni ha
incurrido en el vicio tipificado en la causal cuarta del artculo 3 de la Ley de
Casacin, como se le acusa, por lo que este cargo debe ser rechazado por
carecer de fundamento. TERCERO: Pero an en la hiptesis de que Patricia
Cobos Pea hubiera deducido la accin a nombre y en representacin de sus
hijos menores, la misma habra sido inepta y no habra podido prosperar; este
Tribunal, ante el manejo desviado de la institucin que se viene dando con
preocupante frecuencia, considera necesario realizar las siguientes reflexiones:
1) el artculo 355 del Cdigo de Procedimiento Civil seala las solemnidades
sustanciales comunes a todos los juicios e instancias, y en el N 3 consta la
legitimacin de personera, que en doctrina se conoce como legitimacin
procesal o legitimatio ad processum que consiste, en definitiva, en la aptitud
para comparecer en juicio por uno mismo o en representacin de otro. Como
esta Sala ha manifestado en mltiples fallos (ejemplo el N 516-99, R. O. 335
de 9.12.99), Una persona puede comparecer como parte a juicio, por sus
propios derechos o en representacin de otra (sea natural o jurdica); pero
para que los actos procesales que realice produzcan efectos jurdicos, debe ser
capaz de comparecer como lo ha hecho. Por lo tanto, la ilegitimidad de
personera o falta de legitimatio ad processum se produce cuando
comparece a juicio: 1) Por s solo quien no es capaz de hacerlo (la capacidad
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legal de una persona consiste en poder obligarse por s misma, y sin el

ministerio o la autorizacin de otra: artculo 1448 inciso final del Cdigo
Civil); 2) El que afirma ser representante legal y no lo es ("Son representantes
legales de una persona, el padre o la madre bajo cuya patria potestad vive; su
tutor o curador; y lo son de las personas jurdicas, los designados en el Art.
589": artculo 28 del Cdigo Civil); 3) El que afirma ser procurador y no tiene
poder ("Son procuradores judiciales los mandatarios que tienen poder para
comparecer a juicio": artculo 40 del Cdigo de Procedimiento Civil); 4) El
procurador cuyo poder es insuficiente; y, 5) El que gestiona a nombre de otro
y ste no aprueba lo hecho por aqul, pues se puede comparecer a juicio a
nombre de otro sin poder, pero con oferta de ratificacin (gestin de
negocios), conforme lo ha resuelto ya esta Sala en casos anteriores, como la
sentencia dictada en el juicio No. 604-95, y publicada en el Registro Oficial
No. 39 de 2 de octubre de 1998... Segn el artculo 35 del Cdigo de
Procedimiento Civil, Los que se hallen bajo patria potestad sern
representados por el padre o la madre que la ejerza; y los dems incapaces
que no estuvieren bajo patria potestad, tutela o curadura, por el curador que
se les d para el pleito. El hijo menor de edad ser representado por el padre.
A falta de ste, le representar la madre, lo mismo que cuando se trate de
demanda contra el padre. A falta del padre y de la madre, ser representado
por su curador especial o por un curador ad-litem. Esta es la regla general,
pero hay casos en que el representante legal no puede actuar a nombre de su
representado porque existe conflicto de los intereses de uno y otro, o sea una
oposicin profunda por cuestiones de dinero, bienes o negocios es decir,
cuando no puede esperarse razonablemente que el representante defienda los
intereses del representado con sacrificio de los suyos propios, por lo que no
puede admitirse su intervencin ya que originara situaciones contrarias a
derecho

como

enriquecimiento

injusto,

condonaciones

abusivas

de

responsabilidad, abuso de posicin dominante, etc. Hay total incompatibilidad

15

del dualismo entre los contrarios y, segn el aforismo romano, nemo potest
duobus dominis servire (nadie puede servir a dos seores). En determinadas
situaciones de representacin voluntaria, como la prevista en el artculo 2075
del Cdigo Civil, el legislador autoriza el que con conocimiento de causa
pueda haber la llamada autocontratacin no obstante el conflicto de
intereses, pero en todo caso se tratar de intereses exclusivamente personales
del mandante, quien siendo plenamente capaz actuar con libertad y pleno
conocimiento de causa. Pero muy distinta es la situacin si el conflicto de
intereses excede el campo estrictamente personal del mandante y tambin
afecta derechos o intereses de terceros, o si el representado es un incapaz o
una persona jurdica, ya que en estos supuestos la situacin reviste carcter de
orden pblico. Ejemplificativamente, respecto de las personas jurdicas
tenemos la prohibicin constante en el artculo 261 inciso segundo de la Ley
de Compaas codificada (R.O. 312 de 5.11.99). En el caso del incapaz, su
representante legal forma la voluntad del representado, no es un simple
portavoz de la voluntad de ste, no es escindible la personalidad del
representante con la del representado al punto de pretenderse que existe doble
personalidad, y que el representante que realiz el negocio jurdico cuya
nulidad se alega sea quien se presente en juicio acusando el vicio y
demandando la declaratoria de nulidad, como si fuera una persona totalmente
diferente a s misma por ser representante del incapaz. En el caso del padre y
de la madre de familia respecto del hijo sometido a su patria potestad, es
innegable que los vnculos del ms entraable afecto que les une por las leyes
de la naturaleza, hace presumir que habrn de prestar el mayor celo en la
proteccin de los intereses econmicos de ste, lo cual implica una mayor
responsabilidad. Si se acusa a un negocio jurdico de que ha sido perjudicial
para los intereses del hijo de familia, el padre y la madre que lo han realizado
tienen una mayor responsabilidad directa e inmediata por tales perjuicios que
si se tratara de un incapaz representado por un guardador, porque el
16

ordenamiento legal al mismo tiempo ha depositado en ellos mayor confianza

y les ha dispensado mayor discrecionalidad en la administracin de los bienes
e intereses del hijo de familia, inclusive les ha otorgado el usufructo legal de
sus bienes. Se presume que todos los negocios jurdicos que el padre y la
madre de familia realizan relativamente de los bienes de los hijos o que
pueden afectar sus intereses, los hace con la mayor responsabilidad y el
mximo celo posible, y resulta contrario a la lgica pretender que el propio
padre o madre que celebr el negocio jurdico pueda presentarse en juicio
impugnando su validez, auto acusndose de que ha actuado con malicia o
negligencia y que ello ha ocasionado, deliberada o culpablemente, perjuicios
a sus propios hijos, acusacin que por cierto en ningn caso sera admitida ya
que nemo auditur propriam turpitudinem allegans (nadie puede alegar su
propia torpeza). La Segunda Sala de esta Corte Suprema en fallo de 28.05.96
(R.O. 24 de 12.09.96) dijo: Es inconcuso el principio de derecho universal,
de recepcin en todos los sistemas jurdicos, segn el cual nadie puede ir
vlidamente contra sus propios actos -venire contra factum propium-. El
sujeto que voluntariamente ha celebrado un negocio jurdico se encuentra
desposedo de todo poder de impugnacin frente al acto o contrato que
concluy y, por consiguiente, carece de debida legitimacin sustantiva para
presentarse como opositor a la ejecucin del negocio en que particip. Atenta
contra la buena fe, el que despus de haber otorgado su consentimiento en el
otorgamiento de un contrato, cuya inscripcin se requiere para que quede
perfecto, se presenta oponindose a su registro. En la especie, Sandra Cecilia
Feicn Cisneros, por ser parte en la escritura pblica de particin extrajudicial
de los bienes que pertenecieron a la sociedad conyugal que tuvo formada con
Fabin Federico Lara y que se disolvi por terminacin del matrimonio,
careca, como carece de todo derecho para haberse presentado como opositora
a la aprobacin judicial, innecesariamente requerida para su inscripcin en el
Registro de la Propiedad correspondiente. Una pretensin semejante no puede
17

prosperar, porque se ejercita abusiva y arbitrariamente, en contradiccin con

la buena fe creencia y con la buena fe confianza, sin ninguna otra intencin
que no sea la de daar a su contraparte contratante. En casos como el que se
examina, la buena fe -Betti: El Negocio Jurdico, Pg. 44- se presenta como
un criterio hermenutico a la vista de la cual debe ser interpretado el contrato,
y como un criterio de conducta conforme al cual deben ser cumplidas las
obligaciones. Lo transcrito es aplicable tambin al caso de quien intervino
por sus propios derechos en la realizacin de un negocio jurdico y despus
pretende impugnarlo a nombre de otro. De todo lo expuesto se concluye que
no cabe que el representante que realiz un acto que le acarrea
responsabilidad frente a su representado, acta a nombre de ste impugnando
la validez de tal acto, y si de hecho as acta, su intervencin no ser vlida
por existir conflicto de intereses y el incapaz no estar debidamente
representado. La falta de legitimacin procesal o ilegitimidad de personera
debe ser declarada de oficio por el juez de la causa, de conformidad con lo
que dispone el artculo 358 del Cdigo de Procedimiento Civil por lo que, en
la especie, si la recurrente hubiera propuesto su demanda a nombre de sus
hijos menores, el tribunal de ltima instancia hubiera debido declarar la
ilegitimidad de personera. CUARTO: Adicionalmente se observa: La escritura
pblica de la que forma parte la cancelacin de patrimonio familiar impugnada
contiene a su vez otros actos jurdicos, en realidad se trata de un negocio
jurdico complejo, compuesto de las siguientes partes: una cancelacin de
patrimonio familiar, liberacin de hipoteca y de prohibicin voluntaria de
enajenar, una compraventa y un arrendamiento mercantil, de un inmueble
comprendido de lote de terreno y construccin ubicado en el sector urbano de la
parroquia El Batn de la ciudad y cantn Cuenca. Dentro del primero de los
actos sealados, que contiene la Cancelacin de hipoteca, prohibicin de
enajenar y patrimonio familiar, intervienen el ingeniero Ernesto Andrade
Aguilar, apoderado del licenciado Pablo Vega Vintimilla, Gerente General y
18

Representante Legal de la Asociacin Mutualista de Ahorro y Crdito para la

Vivienda Azuay, quien en la calidad que comparece, de acuerdo a las
disposiciones contempladas en el literal B de la disposicin transitoria
primera del Reglamento de Constitucin, Organizacin, Funcionamiento,
Fusin y Disolucin de las Asociaciones Mutualistas de Ahorro y Crdito para
la Vivienda, publicado en el Registro Oficial No. 832 de 29 de noviembre de
1995, cancela el Patrimonio Familiar que se encuentra constituido sobre el
inmueble descrito en la presente escritura de transferencia de dominio, de
propiedad de los seores Edgar Julio Vinueza Guzmn y Patricia Alexandra
Cobos Pea; en el segundo negocio jurdico, de compra-venta, los cnyuges
Vinueza - Cobos por sus propios derechos y por los que representan de la
sociedad conyugal que tienen formada, como vendedores del inmueble descrito,
y como comprador, Filanbanco S.A., representado por Guillermo Talbot Dueas
como Vicepresidente Regional Austro de dicha entidad y el doctor Pal
Maldonado Jerves, Jefe del Departamento Legal de la Sucursal Cuenca;
finalmente en el tercer negocio, el de arrendamiento mercantil del inmueble
mencionado, intervienen como arrendadora mercantil Filanbanco S.A.,
representado por los mismos personeros legales y como arrendatarios los
cnyuges Vinueza - Cobos. Al contener la escritura un negocio jurdico
complejo, debi contarse necesariamente con todos los que participaron en l,
con la finalidad de que no se produjese en la causa falta de legtimo
contradictor, pues este es precisamente un caso de litis consorcio necesario, en
el que se deba contar todos quienes participaron en la celebracin de dicho
negocio. Tanto por la unidad del negocio jurdico como por el principio de la
unidad e indivisibilidad del instrumento pblico consagrado en el artculo 180
del Cdigo de Procedimiento Civil, no cabe que se declare la nulidad de una
parte y la validez en otra. Arturo Alessandri Besa (La Nulidad y la Rescisin en
el Derecho Civil Chileno, 2. edicin, Ediar, Santiago, s/a, t. I, p. 624) seala:
Pero no slo es necesario dirigir la accin de nulidad contra los que celebraron
19

el contrato, sino que no debe omitirse a ninguno de ellos. De lo contrario, se

declarara nulo el contrato sin or a uno de los afectados, y nadie puede ser
condenado sin ser odo. Es imposible, adems, que se declare nulo un contrato
respecto de algunos de los que intervinieron en su celebracin, y quede
subsistiendo vlidamente respecto de otros que no fueron citados al juicio en
que se discuti su validez, porque el contrato o es vlido o es nulo respecto de
todo el mundo, ya que se trata de un carcter propio del contrato, sin relacin
con determinadas personas. No cabe pretender que la liberacin de la hipoteca,
el levantamiento de la prohibicin voluntaria de enajenar y la cancelacin del
patrimonio familiar es un negocio independiente, principal y autnomo de la
compra-venta y del arrendamiento mercantil. Se hallan estructurados
unitariamente y se los realiza en unidad de acto, como partes de un todo, de
manera que sin uno de estos actos los dems no tienen razn de ser y ni siquiera
posibilidad de efectuarse, ya que todos ellos conforman un negocio jurdico de
estructura compleja. En efecto, si no se libera de la hipoteca y se cancela el
patrimonio familiar, no poda procederse a la venta del inmueble ya que es
vlida la venta de las cosas corporales o incorporales cuya enajenacin no est
prohibida (art. 1776), de manera que si la enajenacin est prohibida la venta
carece de validez y, consecuentemente, tampoco habra podido realizarse el
arrendamiento mercantil. La pretensin de la actora que aparece del libelo de su
demanda est dirigida a alcanzar la declaratoria de nulidad de todos estos
negocios jurdicos: as lo explicita cuando dice: demandola nulidad de la
declaratoria de la extincin o cancelacin de Patrimonio Familiar efectuada por
el Seor Apoderado del Gerente de la Asociacin Mutualista de Ahorro y
Crdito para la Vivienda Azuay, contenida en la escritura pblica otorgada ante
el Notario Octavo del Cantn Cuenca Dr. Homero Moscoso Jaramillo, el 28 de
Marzo de 1996, inscrita en los Registros de Cancelacin y de Propiedad 1, con
los Nros. 1583 y 4508, el 29 de Mayo de 1996, as como todos los actos o
contratos, posteriores a dicha escritura, cuya nulidad demando. Si se declarara
20

la nulidad de la cancelacin del patrimonio familiar, como se ha sealado en

lneas anteriores, se producira la nulidad de la compra-venta del inmueble a
favor del Filanbanco y del arrendamiento mercantil del mismo convenido entre
esta entidad financiera y la actora y su marido, sin contar con esta persona
jurdica, es decir, sin que haya habido la debida integracin de la litis consorcio
necesaria en la parte pasiva, lo cual es contrario a derecho. En consecuencia,
mal puede pretender la actora, hoy recurrente, que el tribunal de ltima instancia
resolvi sobre algo que no fue materia del litigio, cuando precisamente deba
analizar sobre el derecho que tena la actora a iniciar esta accin de nulidad y
contra quienes deba hacerlo. QUINTO: En cuanto a la acusacin de que no se
resolvi sobre el problema de fondo, es decir, si se observaron o no los
requisitos necesarios para cancelar el patrimonio familiar habido sobre el
inmueble materia de la controversia, se anota que carece de sustento, toda vez
que en el considerando segundo de su resolucin, el tribunal ad quem ha
analizado en detalle precisamente lo que la recurrente dice que no ha sido
considerado, por lo que el cargo de que la sentencia incurre en la causal cuarta
del artculo 3 de la Ley de Casacin carece de fundamento. SEXTO: Para
fundamentar la acusacin de que el fallo impugnado se halla incurso en la
causal primera del artculo 3 de la Ley de Casacin, la recurrente seala que, a
pesar de que los artculos 34 inciso segundo y 35 inciso tercero de la
Constitucin Poltica del Estado, publicada en el Registro Oficial No. 2 de 13 de
febrero de 1997, reconocen el patrimonio familiar y el derecho del menor para
desarrollar su vida en hogar, el tribunal ad quem ha negado esta accin, que
tena por objeto el impedir la ilegal e inescrupulosa cancelacin del patrimonio
familiar constituido sobre un inmueble que tena como finalidad ser la sede del
hogar de mis hijos menores de edad. Que, al violarse estas normas, se ha
infringido tambin lo que disponen los artculos 852 y 856 del Cdigo Civil,
porque los bienes que forman el patrimonio familiar son inalienables y resulta
irrito que en un mismo acto se cancele el patrimonio sobre un inmueble que es
21

de inmediato enajenado. La cancelacin del patrimonio en la forma como se ha

realizado estuvo prohibida por la ley y los actos que la ley prohibe son nulos y
de ningn valor, segn el tenor del artculo 9 del Cdigo Civil ecuatoriano., y
el artculo 48 de la Ley sobre el Banco Ecuatoriano de la Vivienda y
Asociaciones Mutualistas de Ahorro y Crdito para la Vivienda. La recurrente
tambin seala que la cancelacin del patrimonio familiar que pesaba sobre el
inmueble materia de la controversia es ilegal, por cuanto se ha presentado un
documento en el cual aparece una supuesta peticin de los cnyuges Vinueza Cobos para que se cancele el patrimonio familiar, cuando en el peritaje
practicado a dicha solicitud se ha determinado claramente que se ha falsificado
la firma de la recurrente; que al no haberse tomado en cuenta este hecho, se ha
violado el artculo 11 del Cdigo Civil, que prohibe la renunciacin de ciertos
derechos, en los que no se ha tomado en cuenta el inters de los hijos menores
de edad, que ante la ley y la moral son intocables. Dice adems la recurrente
que el tribunal de ltima instancia ha infringido en su sentencia la primera
disposicin transitoria del Reglamento publicado en el Registro Oficial N 832
de 29 de febrero de 1995, ya que no se aplica la norma completa, pues el
requisito para que se pueda conseguir la autorizacin de la asociacin
mutualista para enajenar un inmueble de estas caractersticas tienes dos partes,
que no pueden separarse, ni aplicarse indistinta y unilateralmente como aparece
en este caso. El reglamento antes aludido... exige dos condiciones
concomitantes para que pueda autorizarse la enajenacin de un bien sobre el
cual est constituido patrimonio familiar: a) cuando el constituyente no tuviere
descendientes menores de edad; b) cuando demuestre que posee otro u otros
bienes inmuebles. La primera condicin no est presente en este caso, pues
consta de autos que al momento de tal acto dos de los hijos del matrimonio
Vinueza - Cobos eran menores de edad... La segunda condicin tambin es
absolutamente incongruente pues el bien que se supone existir como alternativo
al constituido como patrimonio familiar, es de un valor bastante menor a la casa
22

de mi familia y, peor an, si al momento de la cancelacin pesaba sobre l ms

de un gravamen como consta de autos. De conformidad con la documentacin
que consta en el proceso el inmueble alternativo, que se dice ubicado en la
parroquia Llacao mantiene a la fecha por lo menos cuatro gravmenes
diferentes. Situacin que evidencia la intencin de cometer un verdadero fraude
contra la Ley. Finalmente, la recurrente argumenta que quien actu a nombre
de la mutualista demandada, el Lcdo. Pablo Vega Vintimilla, se extralimit en el
ejercicio del poder conferido por el representante de Mutualista Azuay,
ingeniero Ernesto Andrade Aguilar, pues este instrumento nicamente le
facultaba para que suscriba escrituras en las que se autoriza la venta de bienes
constituidos en patrimonio familiar extinguindose esta limitacin, de
conformidad con la ley. De tal suerte que el apoderado no estuvo legalmente
facultado para intervenir en la aplicacin de un reglamento; el mandato se
circunscriba nica y exclusivamente para actuar de conformidad con la ley.
Sabido es que la ley que norma lo relativo al patrimonio familiar en el Ecuador,
no es otra que el Cdigo Civil, donde adems se obliga a las personas
interesadas en extinguir un patrimonio familiar, a cumplir varias exigencias y
formalidades, dentro de las cuales quiz la ms importante es la de contar
siempre con la audiencia del Ministerio Pblico. Lo cual tiene ntima relacin
con la exigencia del literal a) de la disposicin transitoria del reglamento
invocado para cometer esta grave ilegalidad, pues reitero, el requisito
fundamental para que proceda la autorizacin de la Mutualista sin necesidad de
licencia judicial, es sin duda el hecho de que los constituyentes no tuvieren
descendientes menores de edad... Se analizarn, en los siguientes
considerandos, estos cargos. SPTIMO: Para la debida comprensin de las
disposiciones constitucionales invocadas por la recurrente, es preciso tener en
cuenta su texto completo. El artculo 34 de la Constitucin Poltica de la
Repblica en la codificacin promulgada en el Registro Oficial No. 2 de 13 de
febrero de 1997, deca: Promocin de la familia y patrimonio familiar.- Se
23

propugna la paternidad responsable y la educacin apropiada para la promocin

de la familia, as como se garantiza el derecho de los padres a tener el nmero
de hijos que puedan mantener y educar. Reconcese el patrimonio familiar
inembargable en la cuanta y condiciones que establezca la Ley; y, con las
limitaciones de sta, garantzase los derechos de testar y de heredar, norma que
ha sido conservada y precisada en el artculo 39 de la Constitucin Poltica
reformada y vigente desde el 10 de agosto de 1998, con el siguiente texto: Se
propugnarn la maternidad y paternidad responsables. El Estado garantizar el
derecho de las personas a decidir sobre el nmero de hijos que puedan procrear,
adoptar, mantener y educar. Ser obligacin del Estado informar, educar y
proveer los medios que coadyuven al ejercicio de este derecho. Se reconocer el
patrimonio familiar inembargable en la cuanta y condiciones que establezca la
ley, y con las limitaciones de sta. Se garantizarn los derechos de testar y de
heredar.; por su parte el artculo 35 de la Carta fundamental vigente desde el 13
de febrero de 1997 deca: Autoridad paterna y filiacin: El Estado protege a los
progenitores en el ejercicio de la autoridad paterna y vigila el cumplimiento de
las obligaciones recprocas de padres e hijos. Estos tienen los mismos derechos,
sin considerar sus antecedentes de filiacin. Al inscribirse el nacimiento no se
exigir declaracin sobre la calidad de la filiacin; y, al otorgarse el documento
de identidad, no se har referencia a la misma, ni a la calidad de adoptado. El
hijo ser protegido desde su concepcin. Se garantiza el amparo del menor, a fin
de que su crecimiento y desarrollo sean adecuados para su integridad moral,
mental y fsica, as como para su vida en el hogar; actualmente esta
disposicin, reformulada, constituye el artculo 40 de la Constitucin Poltica
vigente, con el siguiente texto: El Estado proteger a las madres, a los padres y
a quienes sean jefes de familia, en el ejercicio de sus obligaciones. Promover la
corresponsabilidad paterna y materna y vigilar el cumplimiento de los deberes
y derechos recprocos entre padres e hijos. Los hijos, sin considerar
antecedentes de filiacin o adopcin, tendrn los mismos derechos. Al inscribir
24

el nacimiento no se exigir declaracin sobre la calidad de la filiacin, y en el

documento de identidad no se har referencia a ella. De la lectura completa de
estas disposiciones constitucionales se desprende que las mismas tienen un
contenido muy diverso al que pretende la recurrente mediante sus citas sacadas
del contexto. Ante todo, se dispone que el Estado proteja a quien es jefe de
familia para que pueda ejercer sus obligaciones, sin relevarle de las mismas,
sino insistiendo en la corresponsabilidad de los dos progenitores y en la
reciprocidad de los deberes entre estos y los hijos; respecto del patrimonio
familiar lo reconoce como un gravamen que afecta a los bienes tornndolos
inembargables en la cuanta y condiciones que establezca la Ley, actualmente
aadindose y con las limitaciones de sta. Son los padres quienes,
corresponsablemente, han de velar por el bienestar material y moral de sus
hijos, no es un deber que se imponga a terceros y de los que queden relevados
los progenitores, como aparece de la pretensin de la recurrente cuando afirma
que esta accin tena por objeto el impedir la ilegal e inescrupulosa
cancelacin del patrimonio familiar constituido sobre un inmueble que tena
como finalidad ser la sede del hogar de mis hijos menores de edad, cancelacin
ilegal e inescrupulosa en la que intervino directamente la recurrente,
cuando lo lgico era que, por responsabilidad, se opusiera negndose a
participar, por lo que este cargo debe rechazarse. OCTAVO: El Cdigo Civil
ha determinado en su artculo 856 que los bienes que forman el patrimonio
familiar son inalienables y no estn sujetos a embargo ni a gravamen real,
excepto el de las servidumbres preestablecidas y el de las que llegaren a ser
forzosas y legales; esta disposicin, aplicable tanto a los patrimonios
familiares voluntarios constituidos al tenor de lo que disponen los artculos
852 y siguientes del Cdigo Civil, como a los que se establecen por el
ministerio de la ley como ocurra con los locales para vivienda que se
adquiran o construan con prstamos de las Asociaciones Mutualistas de
Ahorro y Crdito para la Vivienda, antes de que su Ley se reformara en virtud
25

del artculo 220 de la Ley N 52 publicada en el Registro Oficial N 439

suplemento de 12 de mayo de 1994, sin embargo no implica que el gravamen
sea general y permanente; la propia Constitucin Poltica de la Repblica as
lo dice, cuando seala el reconocimiento estatal del patrimonio familiar
inembargable en la cuanta y las condiciones que establece la ley y con las
limitaciones de sta al tenor de la vigente norma constitucional. En efecto,
no es general ya que el propio Cdigo Civil, precautelando el inters pblico
y para evitar su utilizacin fraudulenta en perjuicio de terceros, en el artculo
860 lo ha limitado prohibiendo que su monto exceda de la suma de un milln
doscientos mil sucres como base y un adicional de cien mil sucres por cada
hijo, y disponiendo que la cuanta del patrimonio familiar establecido por
leyes especiales se impute a las sumas antes sealadas; por lo tanto, todo el
valor que exceda de los montos antes sealados no queda incluido dentro de
la limitacin en estudio; el Cdigo Civil tambin se ha preocupado de precisar
que la institucin no puede ser utilizada en perjuicio de los derechos de los
acreedores ni de las personas a quienes se deba alimentos (artculo 867). En la
misma forma, el gravamen no es permanente, ya que en el Cdigo Civil,
artculo 868, se sealan las causales de extincin del patrimonio familiar ya
constituido, pero se ha de agregar que en el caso de los gravmenes
constituidos por el ministerio de una ley especial, esta puede consultar
causales especficas. En efecto, el artculo 48 de la Ley sobre el Banco
Ecuatoriano de la Vivienda y Asociaciones Mutualistas de Ahorro y Crdito
para la Vivienda, reformado por el artculo 220 de la Ley 52 publicada en el
Registro Oficial 439 (suplemento) de 12 de mayo de 1994, dice: Los bienes
inmuebles que se adquieran para fines habitacionales y las viviendas que se
construyan, amplen o terminen con prstamos hipotecarios otorgados por el
Banco Ecuatoriano de la Vivienda, constituyen Patrimonio Familiar, por
Ministerio de la Ley, y estarn sujetos a las normas generales que sobre
Patrimonio Familiar establece el Ttulo XI del libro 2o. del Cdigo Civil, y a
26

las especiales que constan en el presente artculo, las que prevalecern sobre
aquella. El banco y las asociaciones mutualistas de ahorro y crdito para la
vivienda podrn conceder prstamos con garanta hipotecaria para la
construccin de viviendas a los socios de cooperativas que hayan adquirido
terreno, no obstante estar ste constituido en patrimonio familiar segn el Art.
153 de la Ley de Cooperativas. Los bienes constituidos en Patrimonio
Familiar, segn lo previsto en la presente Ley, podrn ser embargados
nicamente para el cobro de los crditos concedidos por las entidades a las
que se refiere el inciso primero de este artculo, y slo stas podrn aceptar
nuevas hipotecas sobre el mismo inmueble en seguridad de otros prstamos
que se inviertan en beneficio de la propiedad constituida en patrimonio
familiar, sin necesidad de autorizacin judicial y de acuerdo a los reglamentos
de las respectivas entidades. Para la subrogacin del patrimonio familiar
constituido por ministerio de la Ley se requiere, a peticin de parte, la
autorizacin judicial prescrita por el artculo 868 numeral 4o. del Cdigo
Civil, pudiendo el Juez autorizar la enajenacin del bien raz constituido en
patrimonio familiar siempre que, justificada la necesidad y conveniencia, se
realice la enajenacin a un precio por lo menos igual al avalo practicado por
la entidad crediticia. El precio de la enajenacin, pagado en efectivo, ser
depositado en la respectiva entidad mutuante, a la orden del vendedor. Los
fondos depositados quedarn bloqueados y nicamente podrn ser retirados
para la adquisicin de otro bien raz destinado a vivienda o para la
construccin de sta, en cuotas por obra efectuada, previa la autorizacin de
la entidad depositaria. El nuevo bien raz subrogar al anterior, como
patrimonio familiar, por el ministerio de la Ley, con el gravamen hipotecario
correspondiente. Los bienes inmuebles a los que se refiere el inciso primero,
podrn darse en arrendamiento por el propietario o el administrador, en parte
o en su totalidad, con los requisitos establecidos en el artculo 858 del Cdigo
Civil. Asimismo en los casos en que el deudor estuviera en mora con la
27

entidad mutuante y sta comprobare que aqul se halla imposibilitado de

cubrir los valores adeudados por otro medio que no sea la enajenacin de su
propiedad, o en otros casos previstos en la Reglamentacin de la entidad
mutuante, sta podr autorizar la enajenacin total o parcial del inmueble, sin
necesidad de licencia judicial. Para que el patrimonio familiar a que se refiere
este artculo surta plenos efectos, inclusive tributarios la entidad mutuante
est obligada a declararlo tal en la escritura pblica en la que se instrumente
el mutuo hipotecario. El Registrador de la Propiedad al inscribir la escritura
har constar esta limitacin de dominio en el libro correspondiente. No se
har desembolso alguno de la cantidad mutuada, si no constare la razn de
dicha inscripcin en la copia de la escritura que deber entregarse a la entidad
mutuante. El establecimiento del patrimonio familiar, como institucin de
derecho social, conlleva, como bien lo dice Valencia Zea, un beneficio social
evidente, por cuanto persigue una alta finalidad social y moral, como es la de
que la familia disponga siempre de determinado bien y dedique sus productos al
sostenimiento del hogar, y a la educacin y crianza de los hijos. Por medio de
esta institucin se personifica la familia, se le da gran jerarqua y se le facilita
obtener recursos para sus fines... (Derecho Civil, t. V, Derecho de Familia, 3.
edicin, Temis, Bogot, 1970, p. 41). Ahora bien, tomando en cuenta esa
relevante utilidad social que cumple la institucin, no puede tomrsela tampoco
como un ente inmutable y rgido. Es as que, como expone el autor ecuatoriano
Leonardo Rivas Cadena (Derecho civil, Estudios del Libro II del Cdigo Civil
Ecuatoriano, t. II, CEP, Quito, 1980, p. 369), A despecho de la relevante
utilidad particular y social del mencionado patrimonio, en la prctica de la vida
de las familias, muy poca aplicacin voluntaria se ha hecho y se hace de aquel
beneficio. Rara vez se lo constituye por voluntad espontnea de las personas...
En la concretividad de la vida jurdica la fundacin del susodicho patrimonio
casi siempre se hace forzosamente, en las compras de inmuebles (por lo regular
casas y lotes de terreno) al Instituto de Seguridad Social, al Banco de la
28

Vivienda, o a las Cooperativas, y en fuerza de las leyes, estatutos o reglamentos

de las aludidas instituciones, que siempre obligan, forzosa e ineludiblemente a
establecerlo en la cosa adquirida. Este Tribunal Supremo, en fallo de 18 de
febrero de 1986, publicado en la Gaceta Judicial Serie XIV, No. 11, pp. 254546, enfatiz que el patrimonio familiar es una institucin que se ha incorporado
en la estructura secular del derecho civil, a la cual no se le puede dar el trato
rgido que se da a instituciones tradicionales del derecho sucesorio o
contractual, sino el flexible que demanda toda institucin nueva en el mbito
social, porque de lo contrario, en lugar de garanta de cnyuges y descendientes,
se torna en un lastre pesadsimo que inmoviliza la dinamia y el
desenvolvimiento econmico de la familia, ncleo al que se pretende proteger y
no fastidiar. Wilson Andino Reinoso (El Patrimonio Familiar, Riobamba, s/a)
seala: Si el derecho se transforma constantemente, la institucin del
patrimonio familiar no puede permanecer esttica, inerme, relegada en su
concepto, tiene que renovarse y estar acorde a lo que la sociedad actual
requiere, porque no puede ser un limitativo del dominio que impide la
circulacin de los bienes. Conforme lo estudiado, la doctrina y jurisprudencia
ecuatoriana tienen manifestado que el patrimonio familiar no puede tornarse en
dogal ni en el lastre pesado que se limite a garantizar e impedir la accin de
terceros acreedores eventuales, porque su objetivo no ha sido el de inmovilizar
el dominio de los bienes, sino que debe ser una institucin de derecho social que
mantenga la unidad familiar, la paz, la estabilidad econmica, y permita la
circulacin de los bienes. Sin duda alguna que en los ltimos aos se ha
sometido a crtica la institucin porque se ha observado su utilizacin abusiva
como mecanismo para evadir el cumplimiento de las obligaciones y perjudicar a
terceros, y que se han sustrado del comercio un nmero apreciable de
inmuebles que han quedado amortizados, lo cual ha incidido en la elevacin de
los precios por el desequilibrio entre la oferta y la demanda, lo que ha llevado a
introducir cambios legislativos muy importantes, como la supresin del
29

patrimonio familiar por el ministerio de la ley en el caso de locales adquiridos o

construidos con financiamiento de las Asociaciones Mutualistas de Ahorro y
Crdito par la Vivienda, a consecuencia de la reforma al artculo 48 de la Ley
sobre el Banco Ecuatoriano de la Vivienda y Asociaciones Mutualistas de
Ahorro y Crdito para la Vivienda, realizada por el artculo 220 de la Ley 52,
publicada en el Registro Oficial 439 (suplemento) de 12 de mayo de 1994; del
mismo modo, se aclar definitivamente que la cancelacin del patrimonio
familiar es trmite de jurisdiccin voluntaria y por ello se reform la Ley
Notarial, y se seal entre las atribuciones de los notarios (artculo 18, numeral
10, agregado por el artculo 7 de la Ley s/n publicada en el suplemento al
Registro Oficial 64 de 8 de septiembre de 1996) el que puedan Receptar la
declaracin juramentada del titular del dominio, con la intervencin de dos
testigos idneos que acrediten la necesidad de extinguir o subrogar, de acuerdo
a las causales y segn el procedimiento previsto por la Ley, el patrimonio
familiar constituido sobre sus bienes races, en base a lo cual el Notario
elaborar el acta que lo declarar extinguido o subrogado y dispondr su
anotacin al margen de la inscripcin respectiva en el Registro de la Propiedad
correspondiente., facultad que como dice el artculo de la Ley s/n reformatoria
de la Ley Notarial citada, no se oponen a las que respecto de los jueces, se
sealan en los artculos 868 y 1444 del Cdigo Civil, as como de la facultad de
acogerse al trmite establecido en los artculos 829 al 835 del Cdigo de
Procedimiento Civil. Ha de anotarse que las disposiciones del artculo 48 de la
Ley del Banco Ecuatoriano de la Vivienda y de las Asociaciones Mutualistas de
Ahorro y Crdito para la Vivienda relativas al patrimonio familiar, por ser
especiales y por expresa declaracin de la ley, prevalecen sobre las normas del
Cdigo Civil, conforme consta de la transcripcin de esta norma que antecede,
que adems de las causales de extincin del gravamen previstas en el artculo
868 del Cdigo Civil, se han previsto otras en la referida norma en los casos
en que el deudor estuviera en mora con la entidad mutuante y sta
30

comprobare que aqul se halla imposibilitado de cubrir los valores adeudados

por otro medio que no sea la enajenacin de su propiedad, o en otros casos
previstos en la Reglamentacin de la entidad mutuante y que sta podr
autorizar la enajenacin total o parcial del inmueble, sin necesidad de licencia
judicial; precisamente en cumplimiento de esta disposicin legal se dict por
el Seor Presidente de la Repblica el Reglamento de Constitucin,
Organizacin, Funcionamiento, Fusin y Disolucin de las Asociaciones
Mutualistas de Ahorro y Crdito para la Vivienda, que aparece publicado en el
Registro Oficial N 832 de 29 de febrero de 1995 cuya primera disposicin
transitoria cita la recurrente como infringido, dice que El propietario de un
inmueble constituido en patrimonio familiar por un crdito anterior a la
expedicin de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, podr
enajenarlo o gravarlo sin necesidad de licencia judicial en los siguientes casos,
previa autorizacin de la asociacin, que deber solicitar la presentacin de
pruebas suficientes: a) Cuando el constituyente no tuviere descendientes
menores de edad; b) Cuando demuestre que posee otro u otros bienes
inmuebles; y, c) Cuando se lo vaya a hipotecar a la misma mutualista o a otra
institucin financiera, para obtener un crdito a su favor con el objeto de
mejorar el inmueble, o con otros fines que tiendan al bienestar familiar; esta
norma actualmente forma parte de las Disposiciones especiales para las
asociaciones mutualistas de ahorro y crdito para la vivienda, integrantes de la
Codificacin de Resoluciones de la Superintendencia de Bancos y de la Junta
Bancaria (ttulo XIII, subttulo I, captulo I, seccin VII. NOVENO: La
disposicin transitoria antes transcrita, que tiene su fundamento en lo que
dispone el inciso sexto del artculo 48 de la Ley del Banco Ecuatoriano de la
Vivienda y de las Asociaciones Mutualistas de Ahorro y Crdito para la
Vivienda, el cual a su vez se explica por cuanto se elimin la constitucin del
gravamen por el ministerio de la ley en el caso de la adquisicin o construccin
de locales de vivienda con financiamiento de las mutualistas, por lo que los ya
31

constituidos son un rezago del pasado. El argumento de la recurrente de que el

tribunal de ltima instancia ha infringido en su sentencia la primera disposicin
transitoria del Reglamento publicado en el Registro Oficial N 832 de 29 de
febrero de 1995 carece de fundamento. En el recurso se dice que en el fallo de
instancia no se aplica la norma completa, pues el requisito para que se pueda
conseguir la autorizacin de la asociacin mutualista para enajenar un inmueble
de estas caractersticas tienes dos partes, que no pueden separarse, ni aplicarse
indistinta y unilateralmente como aparece en este caso. El reglamento antes
aludido... exige dos condiciones concomitantes para que pueda autorizarse la
enajenacin de un bien sobre el cual est constituido patrimonio familiar: a)
cuando el constituyente no tuviere descendientes menores de edad; b) cuando
demuestre que posee otro u otros bienes inmuebles. La primera condicin no
est presente en este caso, pues consta de autos que al momento de tal acto dos
de los hijos del matrimonio Vinueza - Cobos eran menores de edad... La
segunda condicin tambin es absolutamente incongruente pues el bien que se
supone existir como alternativo al constituido como patrimonio familiar, es de
un valor bastante menor a la casa de mi familia y, peor an, si al momento de la
cancelacin pesaba sobre l ms de un gravamen como consta de autos. De
conformidad con la documentacin que consta en el proceso el inmueble
alternativo, que se dice ubicado en la parroquia Llacao mantiene a la fecha por
lo menos cuatro gravmenes diferentes. Situacin que evidencia la intencin de
cometer un verdadero fraude contra la Ley no es consistente. En efecto, la
disposicin transitoria referida, y que se ha transcrito en el considerando
anterior, contempla tres hiptesis perfectamente diferenciadas y que pueden
concurrir o no; en ninguna parte de la norma se exige que copulativamente
concurran todas ellas; son causales independientes, que tienen su propia razn
de ser, al igual que las cuatro contenidas en el artculo 868 del Cdigo Civil. A
los propietarios del bien gravado con el patrimonio familiar que consideran
serles de mayor beneficio la cancelacin del gravamen les corresponde justificar
32

que se hallan en uno de los supuestos previstos en la norma. Consta del proceso
que la recurrente y su marido solicitaron a la mutualista demandada la
cancelacin del patrimonio familiar acogindose a la segunda situacin
contemplada en la norma transitoria, toda vez que el crdito que les concedi se
hallaba cancelado y se haba otorgado con anterioridad al 12 de mayo de 1994
en que se promulg la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, y
probaron ser propietarios de otro inmueble. Es verdad que consta de fojas 50 a
61 del cuaderno de primera instancia un informe pericial que concluye
afirmando que es falsa la firma de la accionante que aparece al pi de la peticin
dirigida a la mutualista para que cancele el patrimonio familiar, que obra a fojas
25, sin embargo, se advierte que la firma de la recurrente est reconocida ante el
Notario Octavo de Cuenca segn acta que aparece al reverso de la carta de
autorizacin, y que esta diligencia notarial no ha sido legalmente impugnada, el
notario afirma que ante l se present la seora Patricia Cobos Pea y reconoci
como suya la firma y rbrica constante en el anverso de la comunicacin, lo
cual no ha sido contradicho en la forma que establece el artculo 187 del Cdigo
de Procedimiento Civil y el informe ni siquiera se refiere a esta firma, ya que
nicamente analiza la que consta al pi del documento del anverso; adems, la
solicitud de cancelacin del patrimonio familiar que es reiterada mediante la
conducta significativa de la recurrente a otorgar la escritura pblica de 28 de
marzo de 1996 que contiene, precisamente, tal cancelacin, respecto de la cual
existe informe pericial de que su firma es autntica fojas 67 a 76, por lo que
bien hizo el tribunal de ltima instancia en no dar relevancia a la falsedad
alegada. Era obligacin de los cnyuges Vinueza-Cobos acreditar la propiedad
de otro inmueble, para que la mutualista Azuay procediera a cancelar el
patrimonio familiar al amparo de la causal contenida en el N 2 de la primera
disposicin transitoria del Reglamento publicado en el Registro Oficial 832 de
29 de noviembre de 1995, y as lo hicieron efectivamente, conforme aparece del
certificado del Registrador de la Propiedad del cantn Cuenca que obra a fojas
33

26; es verdad que sobre ese inmueble pesan diversos gravmenes a la poca en
que la actora interpone su demanda, pero esta situacin de modo alguno puede
imputarse a la mutualista demandada, sino que es el resultado de las acciones y
omisiones de la propia recurrente y de su marido, quienes procedieron a
hipotecarlo y no solucionaron sus adeudos, lo que origin que con posterioridad
a la fecha de la cancelacin del patrimonio familiar se dicten varias
prohibiciones judiciales de enajenar, de donde aparece que es hurfana de
sustento la afirmacin de que esta sea una situacin que evidencia la intencin
de cometer un verdadero fraude contra la Ley de parte de la entidad
demandada. Al no estar prohibida la cancelacin del patrimonio familiar en la
forma que se lo ha hecho, no hay la ilicitud de objeto alegada y no tiene
fundamento la afirmacin de que se ha violado el artculo 9 del Cdigo Civil, al
ser una situacin expresamente permitida y que se parte del supuesto de que se
la realiza para mayor beneficio de los titulares del dominio y de su familia, ya
que retorna al trfico jurdico un inmueble que se encontraba fuera de l, con
grave perjuicio para sus propietarios, por lo que tampoco tiene asidero la
acusacin de que se ha violado el artculo11 del mismo cuerpo legal. Si se tiene
en cuenta que el inmueble sobre el que pesaba el patrimonio familiar tena un
avalo de doscientos diecisiete millones de sucres y el otro terreno cuya
propiedad se justific tena un avalo de treinta y siete millones quinientos mil
sucres, segn peritaje de fojas 49, mientras que la cuanta mxima del
patrimonio familiar era de un milln cuatrocientos mil sucres, ms bien el
mantener intocado el patrimonio familiar podra evidenciar una intencin de
cometer un verdadero fraude contra la Ley de parte de sus propietarios.
DCIMO: Finalmente, la recurrente argumenta que quien actu a nombre de la
mutualista demandada, el Lcdo. Pablo Vega Vintimilla, se extralimit en el
ejercicio del poder conferido por el representante de Mutualista Azuay,
ingeniero Ernesto Andrade Aguilar, pues este instrumento nicamente le
facultaba para que suscriba escrituras en las que se autoriza la venta de bienes
34

constituidos en patrimonio familiar extinguindose esta limitacin, de

conformidad con la ley" y que que el apoderado no estuvo legalmente
facultado para intervenir en la aplicacin de un reglamento. Este cargo carece
de sentido ya que, como se ha analizado con anterioridad, cancelar un
patrimonio familiar al amparo de una de las causales de la disposicin
transitoria primera del Reglamento publicado en el Registro Oficial N 832 de
29 de noviembre de 1995 que es perfectamente constitucional y legal, es
levantarlo de conformidad con la ley, por lo que se lo rechaza. Por las
consideraciones que anteceden, esta Primera Sala de lo Civil y Mercantil,
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPBLICA Y
POR AUTORIDAD DE LA LEY, rechaza el recurso de casacin presentado
por Patricia Cobos Pea.- Con costas.- En cien dlares de los Estados Unidos
de Amrica se fijan los honorarios del Abogado defensor de la parte
demandada, por su intervencin ante este Tribunal.- Por aparecer de
manifiesto que el recurso se lo interpuso sin fundamento legal, se impone a la
recurrente la multa de cinco salarios mnimos vitales del trabajador en
general, vigentes a la poca de interposicin del recurso, de cuya recaudacin
se encargar el seor juez a quo, en cumplimiento del artculo 196 de la Ley
Orgnica de la Funcin Judicial.- Notifquese, publquese y devulvase.f) Dres. Galo Galarza Paz.- Santiago Andrade Ubidia.- Ernesto Albn
Gmez.

II
Resolucin N 291-2001
Juicio N 142-2001
R.O. N 420 de 26 septiembre 2001

35

Juicio ordinario por dinero, seguido por el Dr. Tito Ypez Jimnez contra las
Compaas World Vacation Wortion y Time Sharing".
SNTESIS:
Las partes han celebrado "contrato de promesa de compra y venta"
sobre una parte de una unidad de alojamiento vacacional, habiendo el
actor emitido pagars a la orden de la demandada. Posteriormente, han
firmado un "acta de finiquito", en la que acuerdan la "resciliacin" de
dicho contrato, reconociendo el actor a favor de la vendedora las
cantidades abonadas hasta la fecha, mientras que sta se comprometa a
brindarle alojamiento hotelero. Afirma el actor que su contraparte
incumpli las obligaciones de ambos convenios, por lo que pide la
restitucin del dinero entregado, la anulacin de los pagars y daos y
perjuicios. Examinada la naturaleza jurdica del contrato que las partes
prometieron celebrar, la Sala establece que se prometi celebrar lo que se
conoce como un "contrato de tiempo compartido", por el cual una parte
adquiere el derecho de usar, por espacios de tiempo previamente
reservados, unidades inmuebles destinadas a fines de esparcimiento y
recreacin, pagando por ello un precio a la otra, la que asegura el
ejercicio de aquel derecho y realiza toda gestin de administracin. Esta
clase de contratos, dependiendo de las clusulas redactadas por las
partes, puede originar derechos personales ("que ser lo ms frecuente y
ajustado a la naturaleza de las prestaciones a las que se obligan las
partes"), o derechos reales sobre una cuota de un bien raz determinado.
En la especie, de las clusulas constantes en la promesa, se concluye que
lo que las partes pretendieron era establecer un condominio, mediante la
transferencia de una cuota de propiedad en la unidad de alojamiento, es
decir, el objeto del contrato prometido era la constitucin de un derecho
real de dominio y no un derecho personal. La ley establece la solemnidad
36

de escritura pblica para la validez de una promesa de venta, cuando el

contrato que se promete requiere de tal solemnidad. En este caso,
empleando la figura de un contrato de tiempo compartido, se estaba
prometiendo vender una cuota en un bien raz, por lo que el contrato
deba celebrarse necesariamente mediante escritura pblica. Al haberse
omitido tal solemnidad, se lo mirar como no ejecutado ni celebrado, ni
capaz de surtir efecto civil alguno. Se est en este caso frente a un acto
que la doctrina considera de ineficacia mxima o inexistencia, es decir
cuando el acto carece de los requisitos esenciales para que tenga vida y
que, por tanto, no puede ser convalidado ni necesita ser invalidado. En lo
que respecta a la eficacia jurdica del acta de finiquito celebrada por las
partes, en la cual se "rescili" la "promesa de compra y venta", la Sala
observa: El mutuo disenso o resciliacin es una convencin destinada a
dejar sin efecto un contrato legalmente celebrado y a tornar ineficaces las
relaciones obligatorias de l nacidas; no puede, por tanto, usarse esta
figura para dejar sin efecto un contrato absolutamente nulo o inexistente,
prohibido por la ley, porque en ese evento el mutuo disenso adolecera de
objeto ilcito; adems, si un contrato es nulo de nulidad absoluta, no
puede pactarse que no se produzcan los efectos previstos en la ley para
los casos de nulidad. Por tanto, esa "acta de finiquito" resciliatoria
carece tambin de eficacia jurdica. El actor fundamenta su demanda en
el cometimiento de un cuasidelito y, al mismo tiempo, sostiene que ese
cuasidelito consisti en el incumplimiento de lo acordado en un acta de
finiquito, confundiendo la naturaleza de la responsabilidad que nace de
un cuasidelito, o sea extracontractual, con la responsabilidad contractual,
que se origina en el incumplimiento de una obligacin convencional. La
principal pretensin del actor es la restitucin de los valores entregados
en ejecucin del contrato nulo por l celebrado, en cambio cuando una
accin se funda en un delito o cuasidelito, lo que debe reclamar el
37

perjudicado es la indemnizacin o reparacin por el dao o perjuicio

causado. Por lo que aceptndose la excepcin de improcedencia de la
accin se rechaza la demanda.
PRIMERA INSTANCIA.
JUZGADO DCIMO DE LO CIVIL DE PICHINCHA. Quito, 12 de
septiembre del 2000; las 09h30.
VISTOS: Dr. TITO YEPEZ JIMENEZ, comparece a esta Judicatura con su
libelo de demanda constante a fojas 1 de los autos, luego de consignar sus
datos personales manifiesta: El 2 de agosto de 1997, a las 10h00 ms o menos
asist a una invitacin formulada por el Club Casa Blanca en sus oficinas que
se ubican en la Av. Repblica del Salvador N 1082 de esta ciudad de Quito,
para luego ofrecerme el derecho a disfrutar una semana de vacaciones en el
Green Nueve Golf and Beach Resort, que se estaba construyendo en el Club
Casa Blanca. Situado en el recinto Same, parroquia de Tonchigue, cantn
Atacames, de la provincia de Esmeraldas. Al respecto se formul varios
ofertas favorables, lo que produjo la actitud y el deseo de adquirir el derecho
ofertado, firmando consecuentemente una solicitud de compra, en la que se
estableca como precio la suma de ONCE MIL dlares americanos, que
deban ser pagados de la siguiente manera: el 30% al inicio y la diferencia de
SIETE MIL SETECIENTOS dlares americanos a financiar en efecto la
primera parte de los TRES MIL TRESCIENTOS dlares americanos se pag,
mediante la entrega inmediata de UN MIL CIEN dlares americanos y la
suscripcin de cuatro pagars de QUINIENTOS CINCUENTA dlares cada
uno, con vencimiento de dos de septiembre, noviembre, diciembre de 1997 y
2 de enero de 1998; y, en cuanto al resto se suscribieron VEINTE Y DOS
pagars, escalonados y con vencimientos desde el dos de febrero de 1998
hasta el 2 de noviembre de 1999, con cifras cambiantes por efecto de los
38

intereses en dlares. El 2 de agosto de 1997, se firm la Promesa de

Compraventa entr WORLD VACATION WORTION (Apoderada de la
propietaria TIME SHARING S.A. y el compareciente, para luego ser
protocolizada el 23 del mismo mes y ao. En esta misma ocasin acept y
firm 26 pagars, con cifras en dlares americanos, mismo que se encuentran
singularizados en la referida promesa. Las ofertas verbales y las
estipulaciones constantes en la Promesa de Compraventa, no se cumplieron:
Solicite mi semana de vacaciones para agosto de 1998, con la debida
anticipacin, ms llegado el momento no se me concedi y tuve que buscar
otro lugar para vacacionar con los consabidos gastos, pese a la inversin que
haba hecho hasta ese entonces; ped la utilizacin de la semana adicional
conforme al acuerdo, pero tampoco ocurri por la negativa del Club Casa
Blanca, por varias ocasiones quise hacer valer mi derecho de socio del Club,
lo que no tuvo ninguna significacin valedera. De otro lado fu notificado con
la transferencia de los pagars para con el Banco del Pacfico; particulares
que en definitiva me incomodaron, por lo que advert que haba perdido el
inters de continuar con la negociacin, que en todo caso, los pagos fueron
realizados hasta diciembre de 1998, situacin que fue de conocimiento de la
promitente vendedora TIME SHARING S.A. con intervencin del personal
del Club Casa Blanca y su apoderada. En suma los pagos realizados a la
promitente vendedora se contrae a lo siguiente: Por cuota inicial $ 3.300,00,
diferencia $ 4.414,62, mantenimiento $ 210,00 que da un total de $ 7.924,62.
Los hechos indicados fueron los determinantes para que el 27 de abril de
1999, se suscriba el ACTA DE FINIQUITO, entre la Sra. MARGARITA
ERAZO DE HERDOIZA en calidad de Gerente General de WORLD
VACATION WORTION S.A. y apoderada general TIME SHARING S.A.,
con el Dr. TITO YEPEZ JIMENEZ, en la misma que se rescilia el contrato de
promesa de compraventa y se establece obligaciones como la de reconocer al
promitente comprador los valores abonados por el Dr. TITO YEPEZ
39

JIMENEZ, la anulacin de los ONCE pagars en posesin del Banco del

Pacfico y la devolucin de los valores antes citados mediante la utilizacin
de alojamiento hotelero por CINCO semanas de estada en el conjunto
GREEN NUEVE del Club Casa Blanca, para seis personas, debiendo para tal
efecto solicitar al Departamento de Atencin al Cliente. El 15 de junio de
1999, solicit a la Srta. MARINA CALVOPIA HERRERA, Gerente de
Atencin al Cliente del Club Casa Blanca y a travs de quien se maneja el
GREEN NUEVE, el alojamiento hotelero al que se refiere el acta de finiquito
concretamente para la utilizacin de la semana que va desde el 6 hasta el 14
agosto de 1999, aclarando que mi disponibilidad de tiempo y mi familia no
era posible en otro momento y que no quera tener el impase de agosto de
1998. Al respecto se contesta mediante comunicacin de 1 de julio de 1999,
que no se puede emitir una confirmacin sobre mi peticin, ya que las
reservaciones se realizan a travs de un sistema de intercambio y siempre van
a estar sujetas a disponibilidad. Es decir, con ese criterio jams se va a
devengar la obligacin adquirida por TIME SHARING S.A., no se toma en
cuenta el antecedente del ao 1998, no tiene valor alguno la anticipacin con
que reservo el alojamiento hotelero, no importa mi necesidad de vacacionar, y
lo que es peor, no se asume la obligacin en los trminos acordados, lo que
me obliga a buscar otras alternativas, con que lgicamente se me causa
perjuicio. As mismo, debo manifestar que no se cumpli con la anulacin de
los pagars, pese a los requerimientos telefnicos y por escrito, entendido que
esta anulacin debi ocurrir en los das subsiguientes a la suscripcin del acta,
pues a la fecha ya no estamos en los "prximos das" sino en los prximos
meses; y, esto significa la manifestacin de la voluntad de TIME SHARING
S.A. y de WORLD VACATION WORTION S.A., de perjuicio por accin y
omisin, tomando en cuenta adems, que no me benefici de la semana
vacacional, mientras el promitente vendedor es depositario de la suma de
dinero ms arriba indicado. En virtud de lo expuesto y con fundamento en los
40

Arts. 2241 y siguientes del Cdigo Civil y Arts. 63 y 404 y siguientes del
Cdigo de Procedimiento Civil, en forma solidaria, demando a las compaas
WORLD VACATION WORTION S.A., en la persona de su Gerente General
Sra. MARGARITA ERAZO DE HERDOIZA Y TIME SHARING S.A., en la
persona de su Gerente General Ing. GERMAN ORTEGA LUERE; y, por sus
propios derechos como personas naturales, a fin de que en sentencia se les
obligue a la restitucin inmediata de los SIETE MIL NOVECIENTOS
VEINTE Y CUATRO dlares americanos con SESENTA Y DOS centavos;
del dao emergente que corresponde a tres semanas de vacaciones en un lugar
semejante al del GREEN NUEVE, ubicado en el Club Casa Blanca; del lucro
cesante que consiste en el inters bancario del 5% anual en dlares en relacin
con el dinero entregado a la demandada y en su debido tiempo, puesto que al
compareciente se le someti al rgimen del Banco del Pacfico; y, de las
costas procesales en las que incluirn mis honorarios profesionales. Al
momento de fallar se tomar en cuenta que estas obligaciones se manejaron
en dlares americanos y consecuentemente se tomar en cuenta el equivalente
de los mismos al momento de la cancelacin. Encontrndose la causa para
resolverse considera: PRIMERO: La presente causa se ha tramitado sin
omisin de solemnidad sustancial alguna por lo que se declara su validez
legal y jurdica. SEGUNDO: Admitida la causa a trmite se cita en legal y
debida forma a Margarita Erazo de Herdoza mediante tres boletas; y, a Carlos
Eduardo Donoso Echanique, mediante tres boletas conforme consta a fojas 6
vuelta de los autos, los mismos que con escrito de fojas 38 a travs de la Dra.
Mnica Eugenia Moreno Echeverria Procuradora Judicial de los demandados
conforme consta de los documentos que obra de autos, los mismos que a ms
de sealar casillero judicial propone las siguientes excepciones: 1. Negativa
de los fundamentos de hecho; 2. Negativa de los fundamentos de derecho; a)
Improcedencia de la accin; b) Falta de derecho del actor; c) Contradiccin de
la accin propuesta. TERCERO: Convocadas las partes a la junta de
41

conciliacin comparece el Dr. Tito. Ypez Jimnez, quien por sus propios
derechos dice: Acusa la rebelda en la que ha incurrido la parte demandada.
En lo principal se afirma y se ratifica en todos y cada uno de los fundamentos
de hecho y de derecho de la accin propuesta. CUARTO: En la etapa
probatoria la parte actora evaca la prueba siguiente: Que se tenga como
prueba de su parte todo cuanto de autos le sea favorable. Que se agregue al
proceso los siguientes documentos: De fojas 47 a fojas 59 consta la escritura
pblica de protocolizacin de promesa de compraventa celebrada en la
Notara Vigsimo Octava del Dr. Jaime Andrs Acosta Holguin, otorgada por
World Vacation Wortion, a favor de Tito Bolvar Ypez Jimnez; de fojas 60 a
fojas 64 de los autos consta la escritura pblica de poder especial celebrada en
la Notara Segunda de la Dra. Ximena Moreno de Solines, otorgada por Time
Sharing S.A, a favor de la compaa World Vacation S.A. el 9 de abril de
1996; a fojas 65 consta una copia de "Solicitud de Compra del Club Casa
Blanca World Vacation Wortion S.A. de fecha 02/08/97 a nombre de Tito
Bolvar Ypez Jimnez; de fojas 66 a fojas 70 se adjuntan 15 cheques girados
por el Dr. Tito Ypez a la orden de World Vacation W. S.A., de la cuenta
corriente signada con el N 00210928-8; a fojas 71 consta un recibo de Caja
Signado con el N.- 0082 de 211 de agosto de 1997 del Club Casa Blanca
otorgado al Dr. Tito Ypez por concepto del primer pago compra
Multipropiedad Casa Blanca; de fojas 72 a fojas 79 agrega al proceso 15
pagars originales; A fojas 80 se agrega una tarjeta del Club Casa Blanca
Green Nueve signada con el N 36423433760180 Tito Ypez Jimnez; A
fojas 81 y 82 se agrega un acta de finiquito celebrado entre Margarita Erazo
de Herdoza representante de las compaas WORLD VACATION
WORTION S.A., en su calidad de Gerente General, y TIME SHARING S.A.,
en su calidad de apoderada, en virtud del poder especial otorgado el 9 de abril
de 1996 ante la Dra. Ximena Moreno de Solines, Notaria Segunda del cantn
Quito; y, el Dr. Tito Ypez Jimnez, de la que se desprende que: Las partes
42

han convenido una forma de terminacin que no lesiona sus intereses y que
consiste en lo siguiente: El promitente comprador, reconoce en favor de la
promitente vendedora, la cantidad abonada hasta la fecha y sta por su parte
se compromete a brindarle alojamiento hotelero por 5 semanas de estada en
el Conjunto Green Nueve, para seis (6) personas, previa disponibilidad. Para
el efecto el promitente comprador deber dirigirse al departamento de
atencin al cliente y proponer las posibles fechas para hacer uso de esta
concesin. Clusula Tercera: Resciliacin. Las partes contratantes deciden
dejar sin efecto dicho contrato de promesa de compraventa mediante la
presente resciliacin, renunciando al ejercicio de cualquier accin judicial o
extrajudicial derivada o conexa del referido contrato. A fojas 83 consta un
oficio de 15 de junio de 1999, dirigido a la Srta. Marina Calvopia Herrera
por el Dr. Tito Ypez, solicitando alojamiento hotelero por una semana del 6
al 14 de agosto de 1999 en el Conjunto Green Nueve, para seis personas; a
fojas 84 consta un oficio de 29 de junio de 1999 dirigido a Margarita Erazo de
Herdoza, Gerente General de World Vacation Wortion, por el Dr. Tito Ypez,
en el que consta que de conformidad con el documento suscrito el 27 de abril
de 1999, su representada se comprometi a retirar del Banco del Pacfico, en
los prximos das los ttulos de crdito que respaldaban las cuotas mensuales
para anularlos en mi presencia lo cual no ha ocurrido hasta este momento. A
fojas 85 consta el oficio de 1 de julio de 1999, dirigido al Dr. Tito Ypez
Jimnez, por Marina Calvopia Herrera, Gerente de Servicio al Cliente Club
Casablanca, en la que consta lo siguiente: en relacin a la comunicacin que
hace referencia al uso de una semana a partir del 6 de agosto; informa que no
se puede emitir una confirmacin de la misma hasta el momento, ya que
como usted comprender, las reservaciones se realizan a travs de un sistema
de intercambios y siempre van a estar sujetas a disponibilidad; a fojas 80
consta el oficio de 28 de diciembre de 1998, dirigido al Dr. Tito Ypez,
propietario de Club Casablanca Green Nueve Golf And Beach Resort, por la
43

seora Marina Calvopia Herrera Gerente de Atencin al Cliente, del que

consta, informando que de acuerdo al contrato de promesa de compraventa, la
cuota anual de mantenimiento deber ser cancelada los primeros 15 das del
mes de enero, por lo que solicita acercarse a las oficinas para que sea
cancelada; a fojas 87 consta un oficio de 25 de agosto de 1998, dirigido al Dr.
Tito Ypez Multipropietario del Club Casablanca Green Nueve Golf & Beach
Resort, por Margarita Erazo de Herdoza Gerente de World Vacation Wortion
S.A. Empresa Comercializadora del Grupo Casablanca, dando a conocer que
se realizar un proceso de carnetizacin. QUINTO: Los demandados por su
parte evacuan la prueba siguiente: Solicita que se tenga como prueba de su
parte todo cuanto de autos les sea favorable. De fojas 91 a fojas 102 adjunta al
proceso una protocolizacin de promesa de compraventa, celebrada en la
Notara Vigsimo Octava del Dr. Jaime Andrs Acosta Holguin, otorgada por
World Vacation Wortion de fecha 22 de septiembre de 1997; a fojas 103 y
fojas 104 agrega un acta de finiquito celebrada entre la seora Margarita
Erazo de Herdoza representantes de las compaas World Vacation Wortion
S.A. en su calidad de gerente general y Time Sharing S.A. y el Dr. Tito Ypez
Jimnez; de fojas 106 a fojas 279 adjunta al proceso el Directorio Mundial de
Condominios RCI 1998, Vacaciones sin Lmite. SEXTO: A 284 consta el acta
de reconocimiento de las comunicaciones de quince de junio y veinte y nueve
de junio de mil novecientos noventa y nueve dirigidas a Mara Calvopia
Herrera, gerente de atencin del Club Casablanca y Margarita Erazo de
Herdoza Gerente General de World Vacation Wortion las reconoce como
suyas; y, reconoce como suya las firmas constantes en el acta de finiquito.
SPTIMO: A fojas 297 a fojas 303 adjunta un oficio de 6 de junio del 2000,
emitido por Marina Calvopia Herrera, servicio al Cliente Casa Blanca
Wortion S.A., de la que consta el inventario de Green Nueve en la semana 32,
de los departamentos de 6 personas A1, A2, B1, B2, H-1 y H2, estas semanas
se encuentran vendidas, como consta del inventario, por lo expuesto, stas no
44

se encontraban disponibles para ser confirmadas a la fecha en el que el Dr.

Tito Ypez Jimnez solicit su reserva; a fojas 304 consta el oficio de 7 de
junio del 2000, emitido por Arq. Mnica Fuentes Snchez Gerente General
Turismo Casablanca del que se desprende que el costo del alojamiento para
seis personas en el Club Casablanca, al 27 de abril de 1999, era de US$
180,00 (incluido impuestos); a fojas 306 consta el oficio de 6 de junio del
2000, emitida por Olivia Coello Jefe de Cobranzas Casablanca, del que se
desprende, que Diners les ha enviado el reporte por 32 vales cobrados, esto
significa 32 clientes que se dbito a travs de Diners donde est incluido el
seor Tito Ypez Jimnez, adems adjunta nota de crdito # 784788 donde
garantiza que fue realizado un crdito global por los 32 vales equivalente a
USD 180 por cada uno de los clientes a una cotizacin de 7280 por un valor
individual de S/. 1'310.400,00. El seor Tito Ypez no reporta como
cancelado el condominio del ao 1998 por encontrarse exonerado, y segn
convenio firmado con Diners para trabajar con la Tarjeta Green Nueve se
inicia el ao 1999. A fojas 309 se adjunta un oficio de 6 de junio del 2000,
otorgada por Olivia Coello jefe de cobranzas de Casablanca, que certifica el
Dr. Tito Ypez tena una afiliacin de 5 aos a caducarse el 30 de septiembre
del 2003; adems adjunta una copia del reporte enviado por R.C.I. de los
socios activos del Club Casablanca al 7 de noviembre de 1999 donde consta
el seor Tito Ypez Jimnez como socio activo de Casablanca Green Nueve,
con su nmero de afiliacin 3153-00305. A fojas 312 consta un oficio de 5 de
junio del 2000, otorgado por Olivia Coello jefe de cobranzas de Casa Blanca,
de las que se desprende, que los promitentes compradores del Creen Nueve
Gold Beach Resort, tienen derecho de usar su semana una vez que hayan
cancelado el 40%. OCTAVO: A fojas 327 vuelta y 323 de los autos consta el
acta en la que presenta la Dra. Mnica Moreno procuradora judicial de
Margarita Erazo los pagars desde el 16/26 hasta el 26/26 y que obra de fojas
316 a fojas 326 del proceso y que constan como anuladas. DCIMO (Sic):
45

En el acta de finiquito de fecha 27 de abril de 1999, celebrada entre la seora

Margarita Erazo de Herdoza representantes de las compaas World Vacation
Wortion .S.A. en su calidad de gerente general y Time Sharing S.A. y el Dr.
Tito Ypez Jimnez, se desprende en la clusula segunda de antecedentes,
que: 1) Mediante contrato suscrito el 2 de agosto de 1997 la promitente
vendedora ofreci vender y el promitente comprador, ofrecieron a su vez,
comprar bajo el sistema de multipropiedad o tiempo compartido en el
Conjunto Green Nueve Golf Beach Resort, ubicado en la parroquia
Tonchigue, cantn Atacames, provincia de Esmeraldas, lo siguiente: El
derecho de propiedad proindiviso de una cincuenta y unava parte de la unidad
de alojamiento N. uno el bloque B, (actualmente designada como H2, con una
capacidad mxima para seis personas, en el mencionado conjunto. En virtud
de este derecho los promitentes compradores tenan el derecho exclusivo de
disfrutar cada ao durante la semana sealada con el nmero seis de dicha
unidad de alojamiento. El precio pactado fue de $ 11.000,00 (ONCE MIL
DOLARES AMERICANOS), pagaderos en cuotas. De esta cantidad se ha
abonado USD 7.297,54 (SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE
DOLARES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTAVOS). El contrato de
promesa de compraventa fue protocolizado en la Notara Vigsimo Octava del
Dr. Jaime Acosta el 23 de septiembre de 1997, conforme consta de autos. 2.
El promitente comprador ha solicitado a la promitente vendedora se deje sin
efecto dicho contrato de promesa de compraventa, que se anulen los ttulos de
crdito vencidos y los que estn por vencer, que no sean aplicadas las
penalidades en l convenidas para casos de incumplimiento, tratando de
buscar la solucin que impida realizar ms erogaciones econmicas. Las
partes han convenido una forma de terminacin que no lesiona sus intereses y
que consiste en lo siguiente: El promitente comprador, reconoce en favor de
la promitente vendedora la cantidad abonada hasta la fecha y sta por su parte
se compromete a brindarle alojamiento hotelero por 5 semanas de estada en
46

el Conjunto Green Nueve, para seis personas, previa disponibilidad. Para el

efecto el promitente comprador deber dirigirse al Departamento de Atencin
al Cliente y proponer las posibles fechas para hacer uso de esta concesin. La
clusula Tercera; que habla de la resciliacin dice: Con tales antecedentes, las
partes contratantes deciden dejar sin efecto dicho contrato de promesa de
compraventa mediante la presente resciliacin, renunciando al ejercicio de
cualquier accin judicial o extrajudicial derivada o conexa del referido
contrato. De los certificados que obra de autos se desprende que el actor de
esta causa no ha hecho uso de la semana de vacaciones conforme consta del
oficio que obra de fojas 85. Por lo expuesto y de conformidad con lo que
dispone el Art. 404 del Cdigo de Procedimiento Civil, ADMINISTRANDO
JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPBLICA Y POR AUTORIDAD
DE LA LEY, se acepta la demanda y se ordena que en forma inmediata
paguen los demandados, compaas World Vacation Wortion S.A.
representada legalmente por la seora Margarita Erazo de Herdoza y Time
Sharing S.A. representada legalmente por Germn Ortega Luere, el valor
entregado por el Dr. Tito Ypez Jimnez conforme consta del acta de finiquito
que obra de autos, esto es la cantidad de SIETE MIL DOSCIENTOS
NOVETA Y SIETE

DOLARES

CON CINCUENTA Y CUATRO

CENTAVOS ($ 7.297,54), ms los intereses legales que sern tomados en

cuenta desde la fecha que se firm el acta de finiquito es decir desde el 27 de
abril de 1999. Se regulan en tres millones de sucres los honorarios
profesionales del abogado defensor de la parte actora, de los cuales se
descontar el cinco por ciento para el Colegio de Abogados de Quito. Con
costas. Notifquese.
f) Dr. Vicente Sylva Vizcarra.
SEGUNDA INSTANCIA.

47

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE QUITO. TERCERA SALA. Quito, 2

de abril del 2001. Las 15h00.
VISTOS: El Dr. Tito Ypez Jimnez dice que firm una solicitud de compra
con Worl Vacation Wortion (apoderada de Time Sharing S.A.) para adquirir el
derecho de disfrutar una semana de vacaciones en el Green Nueve Golf and
Beach Resort, que se estaba construyendo en el Club Casa Blanca, situado en
el recinto Same, parroquia Tonchigue, cantn Atacames. Que se fij como
precio la suma de once mil dlares americanos, que deban pagarse de la
siguiente manera: el 30% al inicio de la negociacin y la diferencia con
financiamiento. Agrega que el 2 de agosto de 1997 firm con los demandados
una promesa se compraventa, cuyas estipulaciones no se cumplieron, a pesar
de que el compareciente trat de hacer valer sus derechos, por lo que advirti
a la empresa que haba perdido el inters de continuar con la negociacin,
aclarando que los pagos fueron realizados hasta diciembre de 1998. El actor
seala que los hechos indicados fueron determinantes para que el 27 de abril
de 1999 se suscribiera una acta de finiquito entre el demandante y Margarita
Erazo de Herdoza como Gerente General de Wold Vacatin Wortion S.A. y
apoderado general de Time Sharing S.A., acta en la cual rescilian el contrato
de promesa de compraventa y se establecen obligaciones como las de
reconocer al promitente comprador los valores abonados, anular los pagars
que estaban en poder del Banco del Pacfico y devolver los valores
cancelados mediante la utilizacin de alojamiento hotelero por cinco semanas
de estada en el Conjunto Green Nueve del Club Casa Blanca, para seis
personas debiendo para el efecto hacer una solicitud al Departamento de
Atencin al Cliente. Asegura el accionante que l pidi la utilizacin de la
semana desde el 6 hasta el 14 de agosto y que mediante comunicacin se le
indic "que no se puede emitir una conformacin sobre la peticin, ya que las
reservaciones se realizan a travs de un sistema de intercambio y siempre van
a estar sujetas a disponibilidad". Es decir con este criterio jams se va a
48

devengar la obligacin adquirida por Time Sharing S.A.. Alega que tampoco
se cumpli con la anulacin de los pagars, pese a sus requerimientos
telefnicos y por escrito, entendido que dicha anulacin debi ocurrir en los
das subsiguientes a la suscripcin del acta. El demandante explica las
condiciones para la existencia de cuasidelito y con estos antecedentes,
amparado en las disposiciones de los Arts. 2241 del Cdigo Civil, 63 y 404
del Cdigo de Procedimiento Civil demanda a Wold Vacation Wortion S.A. en
la persona de su Gerente General Margarita Erazo de Herdoza y a Time
Sharing en la persona de su Gerente General Ing. Germn Ortega Luere y a
estos por sus propios derechos y pide que, en sentencia, se les obligue a la
restitucin de siete mil novecientos veinte y cuatro dlares americanos
64/100, el pago del dao emergente que corresponde a tres semanas de
vacaciones en un lugar semejante al de Green Nueve, el pago de lucro cesante
que consiste en el pago de intereses, pide que se declaren anulados once
pagars que reposan en el Banco del Pacfico y demanda el pago de costas
procesales en las que se incluirn sur honorarios profesionales. Los
demandados, por medio de su procuradora judicial, opone, a fojas 38, las
siguientes excepciones: negativa de los fundamentos de hecho y de derecho
de la demanda, improcedencia de la accin, falta de derecho del actor,
contradiccin de la accin propuesta, adicionalmente alegan inaplicabilidad
de las disposiciones legales invocadas, falta de derecho y niega el pago de
costas. Trabada en estos trminos la litis, luego del trmite respectivo, el
seor Juez Dcimo de lo Civil de Pichincha acepta la demanda y dispone que
los demandados paguen la cantidad de $ 7.297,54 ms los intereses legales
desde la fecha que se firm el acta de finiquito. De esta resolucin interponen
recurso de apelacin tanto el actor como los demandados. Radicada, por
sorteo, la competencia en esta Sala, para resolver, se considera: PRIMERO:
El proceso es vlido y no se aprecia omisin de solemnidad sustancial que
hubiera podido influir en la decisin. SEGUNDO: Del documento agregado a
49

fojas 47 del proceso se desprende que Wold Vacation Wortion S.A. y Time
Sharing S.A. firmaron con el doctor Tito Ypez Jimnez un contrato de
promesa de compraventa, en virtud del cual la promitente vendedora se obliga
a vender un derecho de propiedad proindiviso sobre una cincuenta y unava
parte de la unidad de alojamiento nmero uno del bloque B, del Conjunto
Green Nueve, ubicado en el Club Casablanca, de la parroquia Tonchigue,
cantn Atacames, provincia de Esmeraldas. De esta manera se prometa
vender al actor el derecho exclusivo de disfrutar cada ao, durante la semana
nmero 6, del uso de la unidad de alojamiento mencionada. El precio pactado
fue de once mil dlares americanos que deban pagarse segn la tabla
constante en la clusula sexta del instrumento. Este contrato se termin por
voluntad de las partes, como se colige del acta de finiquito agregada a fojas
88 y cuyo contenido no ha sido impugnado por ninguna de ellas. TERCERO:
El demandante ha insistido en el origen contractual de la relacin jurdica que
mantuvo con los demandados y sin embargo reclama el pago de valores
invocando la disposicin del Art. 2241 del Cdigo Civil que se refiere a los
delitos y cuasidelitos. CUARTO: Probado que entre las partes existi un
contrato de promesa de compraventa, que consiste en un acuerdo de
voluntades con obligaciones recprocas, contrato que termin por acuerdo de
las partes y cuyos derechos y obligaciones se sustituyeron por los que constan
en el acta de finiquito de fojas 81, es obvio, que si las empresas demandadas
no cumplieron su obligacin jurdica el actor poda reclamar por el
incumplimiento y pedir que se aplique la norma del Art. 1599 del Cdigo
Civil. QUINTO: Pero en el caso ocurre que el demandante consiente de que
existe una obligacin contractual, invoca como fundamento de derecho la
norma del Art. 2241 del Cdigo Civil que forma parte del ttulo que se refiere
a los delitos o cuasidelitos que si bien suponen la existencia de un (Sic), esta
es la consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona.
La Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia
50

ensea que "siendo como son los contratos y los delitos y cuasidelitos
instituciones diferentes con sus propias normas legales, no cabe aplicar las
disposiciones de la una a la otra, por lo que el fallo de ltima instancia al
interpretar que son aplicables las normas de los delitos y cuasidelitos a un
caso de incumplimiento de un contrato, ha realizado una errnea
interpretacin y como consecuencia una indebida aplicacin de los artculos
2241 y 2242 del Cdigo Civil" y agrega "c) De lo anterior se observa
que la demanda fue incongruente y por ello el Juzgado de instancia debi
rechazarla; d) Este error en la fundamentacin no poda ser corregido por el
juzgador de instancia ni por el Tribunal de casacin porque, si bien el artculo
(Sic) del Cdigo de Procedimiento Civil impone a los jueces el deber de
suplir las omisiones en que incurran las partes sobre puntos de derecho y que,
en virtud del principio de economa procesal es una interpretacin legtima el
entender que esta norma tambin obliga al Juez a corregir los errores de
derecho, sin embargo cuando se trata de la fundamentacin de la accin ni las
omisiones en derecho pueden ser suplidas, ni los errores corregidos porque el
controvertido se traba en base a la peticin del actor y a la contradiccin del
demandado, y tanto el uno como el otro condicionan su actuacin a lo que
dice la contraparte de donde se concluye que si el Juez viniera a suplir las
omisiones o a corregir los errores de uno de los litigantes, estaran
beneficindose indebidamente y perjudicando al otro, colocando a este en
estado de indefensin. Del anlisis anterior se colige que la accin propuesta
es contradictoria y debe rechazarse por indebidamente planteada" (Juicio
ordinario N 1116-95, resolucin N 16-2000, Primera Sala de lo Civil y
Mercantil de la Corte Suprema de Justicia R.O. N 27 29-II-00, pg. 21). La
Sala concuerda con el criterio vertido y concluye que el actor ha
fundamentado

indebidamente

la

accin,

razn

por

la

cual,

ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPBLICA Y

POR AUTORIDAD DE LA LEY, acepta el recurso de apelacin interpuesto
51

por los demandados, revoca la resolucin venida en grado y rechaza la

demanda, sin perjuicio de que el actor deduzca las acciones que correspondan.
Sin costas de la instancia. Notifquese.
f) Drs. Mara de los Angeles Montalvo.- Jos Garca Falcon.- Jaime
Mio Villacs (V. S.).
VOTO SALVADO DEL DOCTOR JAIME MIO VILLACS.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE QUITO. TERCERA SALA. Quito, 2
de abril del 2001. Las 15h00.
VISTOS: El Dr. Tito Ypez Jimnez dice que firm una solicitud de compra
con Worl Vacation Wortion (apoderada de Time Shoring (S.A.) para adquirir
el derecho de disfrutar una semana de vacaciones en el Green Nueve Golf and
Beach Resort, que se estaba construyendo en el Club Casa Blanca, situado en
el recinto Same, parroquia Tonchigue, cantn Atacames. Que se fij como
precio la suma de once mil dlares americanos, que deban pagarse de la
siguiente manera: el 30% al inicio de la negociacin y la diferencia con
financiamiento. Agrega que el 2 de agosto de 1997 firm con los demandados
una promesa se compraventa, cuyas estipulaciones no se cumplieron, a pesar
de que el compareciente trat de hacer valer sus derechos, por lo que advirti
a la empresa que haba perdido el inters de continuar con la negociacin,
aclarando que los pagos fueron realizados hasta diciembre de 1998. El actor
seala que los hechos indicados fueron determinantes para que el 27 de abril
de 1999 se suscribiera una acta de finiquito entre el demandante y Margarita
Erazo de Herdoza como Gerente General de Wold Vacatin Wortion S.A. y
apoderado general de Time Sharing S.A., acta en la cual rescilian el contrato
de promesa de compraventa y se establecen obligaciones como las de
reconocer al promitente comprador los valores abonados, anular los pagars
que estaban en poder del Banco del Pacfico y devolver los valores
52

cancelados mediante la utilizacin de alojamiento hotelero por cinco semanas

de estada en el Conjunto Green Nueve del Club Casa Blanca, para seis
personas debiendo para el efecto hacer una solicitud al Departamento de
Atencin al Cliente. Asegura el accionante que l pidi la utilizacin de la
semana desde el 6 hasta el 14 de agosto y que mediante comunicacin se le
indic "que no se puede emitir una confirmacin sobre la peticin, ya que las
reservaciones se realizan a travs de un sistema de intercambio y siempre van
a estar sujetas a disponibilidad". Es decir con este criterio jams se va a
devengar la obligacin adquirida por Time Sharing S.A.. Alega que tampoco
se cumpli con la anulacin de los pagars, pese a sus requerimientos
telefnicos y por escrito, entendido que dicha anulacin debi ocurrir en los
das subsiguientes a la suscripcin del acta. El demandante explica las
condiciones para la existencia de cuasidelito y con estos antecedentes,
amparado en las disposiciones de los Arts. 2241 del Cdigo Civil, 63 y 404
del Cdigo de Procedimiento Civil demanda a Wold Vacation Wortion S.A. en
la persona de su Gerente General Margarita Erazo de Herdoza y a Time
Sharing en la persona de su Gerente General Ing. Germn Ortega Luere y a
estos por sus propios derechos y pide que, en sentencia, se les obligue a la
restitucin de siete mil novecientos veinte y cuatro dlares americanos
64/100, el pago del dao emergente que corresponde a tres semanas de
vacaciones en un lugar semejante al de Green Nueve, el pago de lucro cesante
que consiste en el pago de intereses, pide que se declaren anulados once
pagars que reposan en el Banco del Pacfico y demanda el pago de costas
procesales en las que se incluirn sur honorarios profesionales. Los
demandados, por medio de su procuradora judicial, opone, a fojas 38, las
siguientes excepciones: negativa de los fundamentos de hecho y de derecho
de la demanda, improcedencia de la accin, falta de derecho del actor,
contradiccin de la accin propuesta, adicionalmente alegan inaplicabilidad
de las disposiciones legales invocadas, falta de derecho y niega el pago de
53

costas. Trabada en estos trminos la litis, luego del trmite respectivo, el

seor Juez Dcimo de lo Civil de Pichincha acepta la demanda y dispone que
los demandados paguen la cantidad de $ 7.297,54 ms los intereses legales
desde la fecha que se firm el acta de finiquito. De esta resolucin interponen
recurso de apelacin tanto el actor como los demandados. Radicada, por
sorteo, la competencia en esta Sala, para resolver, se considera: PRIMERO:
El proceso es vlido y no se aprecia omisin de solemnidad sustancial que
hubiera podido influir en la decisin. SEGUNDO: Del documento agregado a
fojas 47 del proceso se desprende que Wold Vacation Wortion S.A. y Time
Sharing S.A. firmaron con el doctor Tito Ypez Jimnez un contrato de
promesa de compraventa, en virtud del cual la promitente vendedora se obliga
a vender un derecho de propiedad proindiviso sobre una cincuenta y una parte
de la unidad de alojamiento nmero uno del bloque B, del Conjunto Green
Nueve, ubicado en el Club Casablanca, de la parroquia Tonchigue, cantn
Atacames, provincia de Esmeraldas. De esta manera se prometa vender al
actor el derecho exclusivo de disfrutar cada ao, durante la semana nmero 6,
del uso de la unidad de alojamiento mencionada. El precio pactado fue de
once mil dlares americanos que deban pagarse segn la tabla constante en la
clusula sexta del instrumento. Este contrato se termin por voluntad de las
partes, como se colige del acta de finiquito agregada a fojas 88 y cuyo
contenido no ha sido impugnado por ninguna de ellos. TERCERO: Es
evidente

que

los

demandados

han

incumplido

reiteradamente

sus

obligaciones, tanto las del contrato de Promesa de Compraventa como las del
Acta de Finiquito. CUARTO: La Sala no puede fomentar o promover el
enriquecimiento indebido e ilcito de los demandados. Por las consideraciones
precedentes, la Sala ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE
LA REPBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, desecha las
excepciones, acepta la demanda, y dispone que los demandados paguen al
actor la cantidad de siete mil doscientos noventa y siete dlares americanos
54

con cincuenta y cuatro centavos, ms los intereses legales desde el 27 de abril

de 1999, fecha de la suscripcin del Acta de Finiquito agregada a fojas 81 y
82 de los autos. Con costas. En trescientos dlares americanos reglanse los
honorarios profesionales del actor Dr. Tito Ypez Jimnez, y se descontar el
5% para el Colegio de Abogados de Pichincha. En esos trminos queda
reformada la sentencia de primera instancia. Notifquese.
f) Drs. Jaime Mio Villacs.- Mara de los Angeles Montalvo.- Jos Garca
Falcon.
RESOLUCIN DEL RECURSO DE CASACIN.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. PRIMERA SALA DE LO CIVIL Y
MERCANTIL.- Quito, 29 de agosto del 2001, las 10H00.VISTOS: El doctor Tito Ypez Jimnez interpone recurso de casacin de la
sentencia de mayora dictada por la Tercera Sala de la Corte Superior de
Justicia de Quito, dentro del juicio ordinario que por dinero sigue en contra de
Margarita Erazo de Herdoza y Germn Ortega Luere, representantes legales
de las Compaas World Vacation Wortion S.A. y Time Sharing S.A.,
respectivamente. Concedido el recurso, por el sorteo legal correspondi su
conocimiento a esta Primera Sala de lo Civil y Mercantil, la cual lo admiti a
trmite mediante auto expedido el 8 de junio del 2001. Sustanciada la causa
conforme a la ley, para resolver se considera: PRIMERO: La causal en que el
recurrente funda el recurso es la primera del artculo 3 de la Ley de Casacin
y las norma de derecho que considera infringidas son los artculos 2241 y
2242 del Cdigo Civil. Una vez que el recurrente delimita de esta manera el
alcance del recurso, esa es la materia que esta sala debe examinar en estricto
cumplimiento de su actividad jurisdiccional. SEGUNDO: En concreto el
recurrente sostiene que el error de derecho que se detecta en la sentencia
consiste en no aplicar el artculo 2241 del Cdigo Civil y sugerir que la
55

accin debi fundarse en el artculo 1599 del mismo Cdigo, cuando los
hechos producidos, y que son materia de la demanda, configuran una
situacin de cuasidelito, por lo cual el tribunal de instancia debi aplicar las
normas del Cdigo Civil en las que se apoy su demanda, es decir los
artculos 2241 y siguientes, que se refieren precisamente al delito y al
cuasidelito civiles. TERCERO: Para analizar esta alegacin es necesario
revisar los antecedentes del caso, conforme se establecen en la propia
demanda y en la contestacin a la misma. El da 2 de agosto de 1997, el actor
firm con la representante legal de las Compaas World Vacation Wortion
S.A. y Time Sharing S.A. un contrato de promesa de compra y venta de
un derecho de propiedad pro indiviso sobre una cincuenta y unava parte de
una unidad de alojamiento del Conjunto Green Nueve, ubicado en el recinto
Same, parroquia Tonchige, cantn Atacames, provincia de Esmeraldas (fojas
47 a 50 del expediente de primera instancia). Posteriormente, el 27 de abril de
1999, las mismas partes firmaron un acta de finiquito, mediante la cual
acuerdan, a peticin del actor, la resciliacin del contrato de promesa
compra y venta ya indicado (fojas 14 y 15 del mismo expediente),
reconociendo el actor, como promitente comprador a favor de la comitente
vendedora las cantidades abonadas hasta la fecha, mientras que sta, por su
parte se comprometa a brindarle alojamiento hotelero por cinco semanas para
seis personas, previa disponibilidad. Afirma el actor que, cuando solicit el
alojamiento hotelero acordado a su favor, no se la atendi ni tampoco se
procedi a anular los pagars que haba entregado como parte de pago,
conforme se haba acordado, por lo cual concluye sealando en la demanda:
Es indudable que en la conducta de las personas jurdicas a travs de la
accin ejecutada por sus administradores, la existencia del cuasidelito genera
obligaciones civiles, cuya fuente es la responsabilidad, sujetas a las
condiciones de la existencia de un dao. CUARTO: Lo primero que debe
examinarse es la naturaleza de la relacin jurdica que se origin entre el actor
56

y las compaas demandadas, mediante la suscripcin del llamado contrato

de promesa de compra y venta que, segn se desprende de su texto, era el
antecedente para la celebracin de un contrato de tiempo compartido,
denominacin que se ha incorporado ya a la doctrina jurdica y a la vida
cotidiana, pero que en nuestra legislacin positiva no se encuentra
expresamente, pues solamente hay una referencia en la Ley de Turismo
(artculo 3), como una actividad turstica de alojamiento hotelero en
establecimientos de tiempo compartido. El tratadista Carlos Alberto Ghersi lo
define como el contrato por el cual una parte adquiere el derecho de usar, por
espacios de tiempo previamente determinados y reservados, unidades
inmuebles destinadas a fines de esparcimiento y recreacin, pagando por ello
un precio en dinero a la otra, quien se ocupa de asegurar el ejercicio de aquel
derecho y realizar toda gestin de administracin (Contratos civiles y
comerciales, Tomo 2, Editorial ASTREA, Buenos Aires, 1992, pgina 280).
Sin embargo, agrega el mismo autor, que este concepto resulta incompleto
porque tambin el contrato de tiempo compartido podra recaer sobre otro tipo
de bienes, pero adems por la variedad de clusulas que podra contener, lo
cual lleva a la necesidad de profundizar en la naturaleza del contrato, en sus
posibles modalidades, en sus formalidades y en los derechos que se generan
con su celebracin. Al respecto Juan M. Farina se pregunta: El titular del
tiempo compartido adquiere un derecho real o un derecho obligacional? y
aunque se inclina por considerar que ordinariamente la figura se encuadra
dentro de los derechos personales, advierte, citando al autor Federico Busso,
que dada la variedad de sistemas posibles, sern los mismos contratistas los
que establecern en el instrumento que celebren sus propias relaciones
jurdicas y sus obligaciones mutuas. Concluye que en la prctica se observan
las siguientes modalidades: a) Establecimiento de un condominio sobre cada
una de las unidades vacacionales afectadas al sistema de tiempo compartido,
en cuyo caso los condminos poseern la unidad en su totalidad, de suerte que
57

existir coposesin, aunque se mantienen determinadas las partes proindivisas

de cada poseedor... b) Constitucin a favor de los adherentes de un sistema de
usufructo de mero placer ... o bien de los derechos de usufructo, uso y
habitacin... c) Contrato de cesin de uso. ste a su vez suele presentar las
siguientes subespecies. 1) hospedaje mediante reservas anuales (flotantes o
fijas), con posibilidad de intercambio nacional o internacional, y 2) locacin
de unidades vacacionales con plazos discontinuos (Contratos comerciales
modernos, Editorial ASTREA, Buenos Aires, 1993, pginas 785-787). De
tales comentarios se establece entonces que a travs de un contrato de tiempo
compartido se puede constituir un derecho personal, que ser lo ms frecuente
y ajustado a la naturaleza de las prestaciones a las que se obligan las partes,
pero que tambin podra constituirse un derecho real sobre una cuota de un
bien raz determinado. QUINTO: Corresponde entonces examinar cul fue la
naturaleza jurdica del contrato que, en este caso, las partes prometieron
celebrar, una vez cumplidos los requisitos determinados para su celebracin;
mejor dicho, cul fue la naturaleza jurdica que las partes tuvieron la
intencin de dar al contrato que prometieron celebrar. Tanto de los trminos
usados en el documento correspondiente, como de las clusulas del mismo, se
puede concluir que lo que las partes pretendieron era establecer un
condominio, mediante la transferencia de una alcuota del inmueble, dentro
del cual estaba integrada la correspondiente unidad de alojamiento. En efecto,
en la clusula segunda de la promesa, se seala que la promitente vendedora,
en un plazo ya previsto, elevar a escritura pblica la declaratoria de
propiedad

horizontal

del

complejo

inmobiliario

que

incluye

la

correspondiente unidad de alojamiento; en la clusula tercera, la misma

promitente se obliga a dar en venta y el promitente comprador a adquirir un
derecho de propiedad proindiviso de una parte de la misma unidad de
alojamiento, y el promitente comprador se compromete adems a mantener la
indivisin, aun en el caso de transferencia de su derecho a terceros por
58

cualquier ttulo; en la clusula dcima se hace referencia a las cuotas de

condominio; y otras ms. De todo esto se deduce que, en la intencin de las
partes, el objeto del contrato prometido era un derecho real de dominio y no
un derecho personal de carcter obligacional. SEXTO: El anlisis hecho en el
considerando anterior tiene importancia decisiva en orden a determinar si el
llamado contrato de promesa de compra y venta, suscrito por las partes,
estaba sujeto o no a la observancia de formalidades especiales para su validez,
pues de ello depende si era capaz o no de surtir efectos civiles, como lo
establece el artculo 1486 del Cdigo Civil. Ahora bien el artculo 170 del
Cdigo de Procedimiento Civil dice lo siguiente: Se otorgar por escritura
pblica la promesa de celebrar un contrato, si, para su validez, se necesita de
aquella solemnidad, conforme a las prescripciones del Cdigo Civil, y
correlativamente el artculo 1597 del Cdigo Civil determina: La promesa de
celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que concurran las
circunstancias siguientes: 1- Que la promesa conste por escrito; y por
escritura pblica, cuando fuere de celebrar un contrato para cuya validez se
necesita de tal solemnidad, conforme a las disposiciones de este Cdigo;- 2Que el contrato prometido no sea de los que las leyes declaran ineficaces;- 3Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la
celebracin del contrato; y,- 4- Que en ella se especifique de tal manera el
contrato prometido, que slo falten, para que sea perfecto, la tradicin de la
cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.- Concurriendo estas
circunstancias habr lugar a lo prevenido en el artculo precedente. En
definitiva ambas normas establecen la solemnidad de escritura pblica para la
validez de una promesa de venta, cuando el contrato que se promete requiere
de tal solemnidad para su validez. En este caso, como queda dicho,
empleando la figura de un contrato de tiempo compartido, se estaba
prometiendo por las partes vender y comprar una cuota en un bien raz, por lo
cual el contrato deba haberse celebrado necesariamente mediante escritura
59

pblica. Por tanto, al no habrselo celebrado con tal solemnidad, se lo mirar

como no ejecutado ni celebrado, conforme al artculo 1745 del Cdigo Civil,
aun cuando las partes se hubieren comprometido a reducirlo a instrumento
pblico, como efectivamente aparece en el documento en cuestin, en la
clusula dcima quinta, lo cual tampoco se hizo, pues solamente se procedi a
protocolizar una de las copias de este documento. En definitiva, por las
razones anotadas, ese documento, llamado promesa de compra y venta,
debe mirarse como no ejecutado ni celebrado, ni capaz de surtir efecto civil
alguno. Se est en este caso frente a un acto que la doctrina considera de
ineficacia mxima o inexistencia, es decir cuando el acto carece de los
requisitos esenciales para que tenga vida y que, por tanto, no puede ser
convalidado ni necesita ser invalidado. Se ha sostenido que en nuestra
legislacin no se distingue la inexistencia y la nulidad absoluta y que, por
tanto, los actos llamados por la doctrina inexistentes deben ser incluidos entre
los absolutamente nulos. Sin embargo, tratadistas chilenos, como Alessandri
Rodrguez, y colombianos como Ospina Fernndez y Ospina Acosta, con
referencia a la legislacin de sus pases, que en esta materia es exactamente
igual a la nuestra, aceptan que en ciertos casos s cabe hablar de actos
inexistentes que son ms bien una apariencia, un aborto, una tentativa de acto,
ms que un acto mismo. Los citados autores colombianos escriben: Ciertas
condiciones generales son indispensables para la formacin de los actos
jurdicos; sin ellas, stos no pueden nacer, no existen, son nada frente al
derecho. Tales condiciones son: la voluntad manifestada, el consentimiento, el
objeto y la forma solemne. Sin la voluntad manifestada, o sin el
consentimiento no hay, por definicin, acto jurdico. Lo propio ocurre cuando
falta el objeto, porque, tambin por definicin, la voluntad que constituye la
sustancia del acto debe encaminarse a un objeto jurdico que puede consistir
en la creacin, o en la modificacin, o en la extincin de una o ms relaciones
de derecho. En casos excepcionales, la ley prescribe la observancia de ciertas
60

solemnidades para el perfeccionamiento de los actos jurdicos, lo que

equivale a exigir que la voluntad se exprese en forma predeterminada para
que se tenga por emitida. La falta de dichas solemnidades obstaculiza la
formacin o perfeccionamiento de tales actos jurdicos y conduce a que estos
se reputen inexistentes (Guillermo Ospina Fernndez y Eduardo Ospina
Acosta, Teora General del Contrato y de los dems Actos y Negocios
Jurdicos, Editorial Temis, Santa Fe de Bogot, 1994, pginas 83 y 84). Esta
opinin encuentra sustento en varias disposiciones de nuestra legislacin que
permiten hablar de la inexistencia de un acto jurdico por faltar alguno de sus
elementos esenciales, tal el caso del artculo 1745 del Cdigo Civil, ya citado.
Cuando la ley requiere la solemnidad de un instrumento pblico, y no se lo ha
otorgado, el acto o contrato se mirar como no ejecutado o celebrado, es decir
que, jurdicamente, ese acto no existe. En resumen: la promesa de venta de un
inmueble mediante un documento distinto a una escritura pblica, aunque
luego se lo haya protocolizado en una notara, se mirar como no ejecutada o
celebrada, es decir jurdicamente inexistente. Este mismo criterio ha sido
recogido en los fallos de casacin No. 188-2001 publicado en el Registro
Oficial No. 362 del 4 de julio del 2001 y No. 215-2001 publicado en el
Registro Oficial No. 378 del 27 de julio del 2001. SPTIMO: Corresponde
ahora analizar la eficacia jurdica del acta de finiquito celebrada por las
partes, en la cual se rescili la llamada promesa de compra y venta. El
galicismo resciliacin o resiliacin se viene utilizando en nuestra prctica
jurdica para denominar aquellos casos de mutuo disenso de las partes de un
contrato. Al respecto, los ya citados tratadistas Ospina Fernndez y Ospina
Acosta sealan: De otro lado, los civilistas franceses, seguidos por
comentaristas de otras legislaciones, complican todava ms el lxico jurdico
pertinente. Llaman resiliation (sin traduccin castiza al espaol) la prdida de
eficacia de una convencin o contrato por el mutuo disentimiento de las
partes; llaman revocacin el mismo hecho, pero ya no convencional, sino
61

determinado por la voluntad de una sola de las partes o del agente nico.
Adems emplean el trmino resiliation para significar que, en los contratos de
ejecucin

sucesiva,

la

resolucin

por

incumplimiento

no

opera

retroactivamente (Obra citada, pgina 517). En este caso, la convencin que

se ha denominado acta de finiquito o resciliacin suscrita por las partes, tena
efectivamente el propsito de dejar sin efecto la promesa de compra y
venta. Pero qu validez puede tener tal acta? Esta Sala, en sentencia
pronunciada dentro del Expediente No. 221-98, publicada en el Registro
Oficial 319, de 18 de mayo de 1998, sostuvo: El mutuo disenso, al que en el
fallo impugnado y en el recurso de casacin se denomina utilizando el
galicismo 'resciliacin', est reconocido en el artculo 1588 del Cdigo Civil,
cuando dice: 'Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o
por causas legales'; es decir, es una convencin destinada a dejar sin efecto un
contrato legalmente celebrado y a tornar ineficaces las relaciones obligatorias
nacidas del mismo, por ello el artculo 1610 del antes citado cuerpo legal, en
su ordinal primero dice: 'Las obligaciones se extinguen, en todo o en parte:
1o.) Por convencin de las partes interesadas, que sean capaces de disponer
libremente de lo suyo'; sobre el tema, Guillermo Ospina Fernndez y Eduardo
Ospina Acosta, en su obra 'Teora General del Contrato y de los dems Actos
o Negocios Jurdicos', Temis, Santa Fe de Bogot, 1994, pgina 516,
advierten que la voz legal 'invalidar' ha sido empleada en el texto legal en su
aceptacin general y etimolgica, cual es la de dejar sin efecto un acto, y no,
como sinnima de la privacin de la eficacia de un acto que adolece de un
defecto para su formacin su validez, pues el citado artculo 1588 'parte del
supuesto de que el acto susceptible de ser invalidado por la voluntad de los
agentes ha sido legalmente celebrado, o sea, sin defecto que lo condene a la
ineficacia'; ms adelante los mismos tratadistas sealan: 'Si las convenciones
y los contratos son el resultado de un acuerdo de voluntades entre dos o ms
62

personas, especficamente denominado consentimiento (consensus in idem

placitum) por aplicacin del aforismo clsico, segn el cual 'todo lo que se
contrae conforme a derecho perece por el derecho contrario', la revocacin de
tales convenciones o contratos requiere otra convencin entre todos los que
participaron en la celebracin de stos, encaminada directa y reflexivamente a
privarlos de la eficacia que estuvieron llamados a producir. Con otras
palabras: 'el acto plurilateral formado por el consentimiento mutuo de varios
(mutum consensus) debe deshacerse tambin por el concurso de voluntad de
todos ellos (mutum disensus).' En consecuencia, siendo una convencin el
mutuo disenso, ha de reunir todos los requisitos previstos en la ley para su
existencia y validez. Ahora bien , de conformidad con lo que dispone el
artculo 1488 ordinal tercero del Cdigo Civil, en todo negocio jurdico es
necesario que el mismo recaiga sobre un objeto lcito, y en el mutuo disenso
su objeto es el contrato que las partes deciden dejar sin efecto, por lo tanto
este contrato ha de ser vlido, ha de haber sido 'legalmente celebrado', como
imperativamente exige el artculo 1588, porque si el contrato que se pretende
dejar sin efecto fuera de aquellos prohibidos por la ley, el mutuo disenso o
'resciliacin' adolecera de objeto ilcito al tenor de lo que dispone el artculo
1509 del Cdigo Civil. De otra parte, si un contrato es nulo de nulidad
absoluta por contravenir una expresa prohibicin legal, no se puede mediante
una convencin acordarse que no se produzcan los efectos que el
ordenamiento legal ha previsto para los casos de nulidad, y si se diera valor a
un mutuo disenso o 'resciliacin', se estara contraviniendo lo que dispone el
artculo 1512 del Cdigo Civil que dice: 'Los actos o contratos que la ley
declara invlidos, no dejarn de serlo por las clusulas que en ellos se
introduzcan y en que se renuncie la accin de nulidad'. En efecto, para que las
partes decidan dejar sin efecto un contrato es necesario que las mismas
puedan disponer libremente de los derechos que les pertenecen; pero de un
acto nulo no nacen derechos, mal pueden en consecuencia, disponer de
63

aquello de lo que carecen. En la misma forma, si un Juez acepta la validez de

un mutuo disenso o 'resciliacin' relativo a un contrato nulo, estara dotando
de eficacia a tal contrato, puesto que por ello las partes podran disponer de
los derechos que haban emergido del mismo de haber sido vlido, pero al
actuar de esta manera el juzgador habra violado el artculo 10 del Cdigo
Civil, que dice: 'En ningn caso puede el Juez declarar vlido un acto que la
ley ordena que sea nulo'. Debe advertirse, para evitar confusiones, que es
distinta la situacin de aquellos contratos que adolecen de vicio de nulidad
relativa y posibles, por lo tanto, de una accin rescisoria, ya que en tales
hiptesis, si las partes ratifican expresa o tcitamente el contrato rescindible y
acuerdan dejarlos sin eficacia, este mutuo disenso valdr. Igualmente, se
precisa que, en caso de que un negocio jurdico adolezca de vicio de nulidad
absoluta, aunque goce de una apariencia de validez respecto de terceros
mientras no haya sentencia ejecutoriada que declare la nulidad, sin embargo
el negocio carece de sus elementos estructurales, por lo que no produce los
efectos jurdicos que estaba destinado a producirlos de haberse celebrado
vlidamente. Si esto sostuvo esta Sala respecto de contratos que adolecen de
nulidad absoluta, con mayor razn si se trata de un acto o contrato de
ineficacia mxima, que jurdicamente nunca existi y que era por lo mismo
incapaz de surtir efecto alguno. Es decir, no se puede acordar, mediante una
convencin, que un contrato deje de producir determinado efecto, cuando ese
contrato, que debe entenderse como no ejecutado ni celebrado, no tena
capacidad de producir efecto jurdico alguno. Por esta razn, igual que el
llamado contrato de promesa de compra y venta, el acta de finiquito no
origin para las partes que lo suscribieron derechos y obligaciones recprocos
de ninguna clase. OCTAVO: La sentencia impugnada rechaza la demanda,
por cuanto el actor, a pesar a de estar consciente de que existe una obligacin
contractual, invoca como fundamento de derecho la norma del artculo 2241
del Cdigo Civil, que forma parte del captulo que se refiere a los delitos y
64

cuasidelitos, cuando deba reclamar por el incumplimiento del contrato y

pedir que se aplique el artculo 1599 del mismo Cdigo, que determina las
indemnizaciones que se deben cuando no se ha cumplido una obligacin, o se
la ha cumplido imperfectamente o se ha retardado su cumplimiento. Pero,
como ya se ha analizado en los considerandos precedentes, ni el llamado
contrato de promesa de compra y venta ni la llamada acta de finiquito
podan surtir efectos legales de ninguna clase, por lo que resulta indudable
que la norma citada por la Tercera Sala de la Corte Superior de Quito no era
aplicable al caso en cuestin, error jurdico que debe ser corregido por este
tribunal de casacin, conforme lo establece el artculo 14 de la ley de la
materia, casando la sentencia impugnada y expidiendo la que en su lugar
corresponda, asumiendo para este efecto las atribuciones de un tribunal de
instancia. NOVENO: Con los antecedentes que quedan sealados en este
fallo, el actor demanda a las dos compaas indicadas la restitucin del dinero
entregado a las mismas, el dao emergente, el lucro cesante, la nulidad de los
pagars suscritos por l y las costas procesales. Y, como ya se ha dicho, funda
su demanda en los artculos 2241 y siguientes, Ttulo XXXIII, del Cdigo
Civil, en el cual se trata lo relativo a los delitos y cuasidelitos. Las compaas
demandadas se excepcionan negando los fundamentos de hecho y de derecho
de la demanda y, entre stos, alegan la improcedencia de la accin, falta de
derecho del actor y contradiccin de la accin propuesta. En la etapa
correspondiente, las pruebas producidas por las partes se contraen a lo
siguiente: los llamados contrato de promesa de compra y venta y acta de
finiquito celebrados entre las partes, los comprobantes de los pagos realizados
por el actor, los pagars girados por el mismo actor y que han sido anulados,
as como las comunicaciones que establecen que el actor no pudo utilizar el
departamento que haba solicitado en conformidad con el acta de finiquito.
DCIMO: El actor considera que la conducta de las compaas demandadas,
a travs de sus representantes legales, se encuadra en la situacin que el
65

Cdigo Civil denomina cuasidelito. El artculo 1480 de este Cdigo incluye

entre las fuentes de las obligaciones a los delitos y cuasidelitos, que son los
hechos que han inferido injuria o dao a otra persona; el artculo 2211
determina que: Las obligaciones que se contraen sin convencin, nacen, o de
la Ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la Ley se
expresan en ella.- Si el hecho de que nace es lcito, constituye un
cuasicontrato.- Si el hecho es ilcito y cometido con intencin de daar,
constituye un delito.- Si el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de
daar, constituye un cuasidelito, y el artculo 2241, invocado por el actor,
determina que el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido
dao a otro, est obligado a la indemnizacin. De estas disposiciones, un
tanto dispersas, se deducen las caractersticas fundamentales del delito y del
cuasidelito en nuestra legislacin civil: a) Son una de las fuentes de las
obligaciones; b) La responsabilidad a que dan lugar es extra-contractual; c) Se
trata de hechos ilcitos cometidos por una persona; d) Debe haber una relacin
de causalidad entre tales hechos y el dao, patrimonial o no patrimonial,
inferido a otro; e) Aunque el delito es cometido con intencin de daar, es
decir con dolo, y el cuasidelito sin tal intencin, pero s con culpa, la ley no
distingue esta diferente situacin de intencionalidad para efectos de la
responsabilidad del hechor; f) Esta responsabilidad se concreta en la
obligacin de indemnizar a la vctima por el dao sufrido, obligacin que
debe entenderse como la manera de reparar dicho dao. DCIMO
PRIMERO: A las precisiones anteriores conviene agregar los comentarios
del tratadista Arturo Alessandri Rodrguez sobre el origen de la
responsabilidad en estos casos: La responsabilidad delictual o cuasidelictual
civil proviene de un delito o cuasidelito civil, es decir, de un hecho ilcito,
intencional o no, que ha inferido injuria o dao a la persona o propiedad de
otro. Esta responsabilidad no deriva de la inejecucin de una obligacin
preexistente; ninguna existe entre la vctima y el autor del dao, y si la hay,
66

ste se produjo al margen de ella y no resulta de su infraccin... Mientras la

responsabilidad contractual supone una obligacin anterior, se produce entre
personas ligadas por un vnculo jurdico preexistente, a cuya violacin sirve
de sancin, la responsabilidad delictual o cuasidelictual supone la ausencia de
obligacin, se produce entre personas jurdicamente extraas, por lo menos en
cuanto al hecho de que deriva, y es ella la que crea la obligacin de reparar el
dao. La responsabilidad delictual o cuasidelictual es, por lo mismo, fuente de
obligaciones; con anterioridad no exista entre las partes ninguna obligacin
con la cual se relacione el hecho que la genera (De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno, Tomo I, Ediar Editores Ltda.,
Santiago, 1983, pgina 42). DCIMO SEGUNDO: La cuestin que debe
dilucidarse en este caso es si la conducta atribuida a las compaas
demandadas, a travs de sus representantes corresponde o no a un cuasidelito
con las caractersticas que se sealan en los dos considerandos anteriores. Al
respecto se hacen las siguientes observaciones: a) El actor, al fundamentar su
demanda en el cometimiento de un cuasidelito y, al mismo tiempo, sostener
que ese cuasidelito consisti en el incumplimiento de lo acordado en un acta
de finiquito, confunde la naturaleza de la responsabilidad que nace de un
cuasidelito, o sea extra-contractual, con la responsabilidad contractual, que se
origina en la celebracin de un contrato o convencin; b) Es cierto que dicha
acta de finiquito y su antecedente, el llamado contrato de promesa de compra
y venta, no tienen validez jurdica alguna, como ya se ha sealado, pero
demuestran de todos modos que las partes estuvieron relacionadas entre s,
por lo cual, aunque no estaban vinculadas por un contracto que estableciera
derechos y obligaciones mutuos, no eran tampoco personas jurdicamente
extraas una de otra, pues inclusive el actor haba entregado sumas de dinero
a las demandadas y haba firmado pagars a la orden de las mismas; c) Si bien
puede presumirse que las compaas que celebraron con el actor el llamado
contrato de promesa de compra y venta lo hicieron a sabiendas de que, al
67

hacerlo, no se generaba obligacin alguna para las partes, por la falta de

solemnidades que le volva de ineficacia mxima, conducta que en otras
circunstancias hasta podra ser calificado como un caso de abuso del derecho,
hay que advertir que el actor, abogado de profesin, acept y firm ese
contrato en forma libre y voluntaria, pues no se ha probado lo contrario, lo
cual implica al menos un acto imprudente de su parte; d) Por otra parte, la
primera y sin duda la principal pretensin del actor es la restitucin de los
valores entregados a las compaas demandadas y restituir es, segn lo define
el Diccionario de la Lengua Espaola en las acepciones que nos interesan:
Volver una cosa a quien la tena antes; restablecer o poner una cosa en el
estado que antes tena. En cambio, cuando una accin se funda en un delito u
cuasidelito, lo que debe reclamar el perjudicado es una indemnizacin o
reparacin por el dao causado e indemnizar es, conforme al Diccionario
resarcir de un dao o perjuicio, concepto que coincide con exactitud con lo
que prescribe la ley. Por estas consideraciones, esta Primera Sala de lo Civil y
Mercantil, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA
REPBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, aceptando la excepcin
de improcedencia de la accin planteada por Margarita Erazo de Herdoza y
Germn Ortega Luere, en su calidad de representantes legales de las
Compaas World Vacation Wortion S.A. y Time Sharing S.A., rechaza la
demanda propuesta por el doctor Tito Ypez Jimnez, dejando a salvo el
derecho que le pudiera asistir para formular su reclamacin en la forma que
considere pertinente. Sin costas. Notifquese, publquese y devulvase.
f) Drs. Galo Galarza Paz.- Santiago Andrade Ubidia.- Ernesto Albn
Gmez.

III

68

Resolucin N 334-2001
Juicio N 193-2001
R.O. N 471 de 11 diciembre 2001
Juicio ordinario por revocatoria de donacin seguido por Francisca Namcela
contra Juan Carlos Medina:
SNTESIS:
La Sala puntualiza que entre la donacin y la sucesin existen
diferencias, entre ellas que el donatario tiene todo por voluntad del
donante, mientras que el sucesor fundamentalmente "debe a la ley su
derecho"; es por ello que la ingratitud del donatario es ms grave que la
del heredero, de ah que el legislador trate a la ingratitud con ms
severidad. La ingratitud, la indignidad y el desheredamiento son una
especie de sancin a ciertas personas beneficiarias bien sea de una
donacin o de una herencia o legado que han descuidado sus deberes
morales al tener un mal comportamiento frente a su benefactor o la
persona de la cual son herederos o legatarios. La indignidad y el
desheredamiento son figuras aplicables a la sucesin por causa de
muerte, mientras que la ingratitud es aplicable a la revocatoria de la
donacin. La calificacin de indignidad o desheredamiento se da slo en
los casos taxativamente sealados por la ley, en cambio la ingratitud es
una figura con una normatividad abierta, en que el legislador no
determina casos especficos de ingratitud, sino que se limita a sealar de
forma general que debe ser un hecho ofensivo, de tal gravedad que puede
hacerle indigno de heredar al donante. El tipo abierto de esta norma
permite la posibilidad de interpretacin y valoracin del juez, quien
deber estimar si determinado acto probado en juicio puede ser
considerado o no como un acto de ingratitud. La Sala considera que la
69

norma de la ingratitud no se remite a la norma de la indignidad, sino que

lo nico que pretende al decir que ingratitud "es cualquier hecho
ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante", es
otorgar al juez un criterio bsico que le permita determinar la gravedad
del acto que faculte la declaratoria de ingratitud, sin limitarle a las
causales que constan como motivos de indignidad para heredar, sino que
le da la posibilidad de valorar otros actos o hechos ofensivos que sean de
tal gravedad que puedan, a su juicio, ser suficientes para calificar la
ingratitud del donatario frente a su benefactor. En consecuencia, sin
necesidad de que exista sentencia penal previa respecto de la conducta
incorrecta del donatario, el juez puede analizar la misma y declarar la
revocacin de la donacin por causa de ingratitud.
PRIMERA INSTANCIA.
JUZGADO DCIMO TERCERO DE LO CIVIL DE LOJA. Saraguro, a siete
de noviembre del ao dos mil, las 14h30.
VISTOS: Los seores Manuel Agustn Medina Suquilanda y Mara Francisca
Namcela Japn, en juicio ordinario demandan al seor Juan Carlos Medina
Namcela, para que en sentencia se declare revocada la donacin de dos lotes
de terreno denominados San Jos y otro terreno denominado Bebederos,
ubicados en el barrio Mater de la parroquia Tenta del cantn Saraguro,
provincia de Loja, por los linderos que se indican en la demanda. Donacin
realizada a favor de su citado hijo Juan Carlos Medina Namcela, mediante
escritura pblica de fecha 16 de noviembre de 1989 e inscrita en el Registro
de la Propiedad del cantn Saraguro, con el N 353 el 23 de noviembre de
1989; tambin demandan la restitucin y entrega de los tres lotes de terreno
singularizados en la demanda a los actores; y, el pago de costas procesales.
Basan su demanda en lo prescrito en el Art. 1471 del Cdigo Civil. Aceptada
70

la demanda a trmite, se ha citado al demandado, quien comparece a juicio

oponiendo las excepciones constantes a fojas 11 y vuelta de los autos. Y
reconviene a los actores el pago de doscientos millones de sucres por una casa
de dos pisos que ha construido en el terreno San Jos de la litis. A la
reconvencin planteada se le ha dado el trmite previsto en la Ley. Agotado el
procedimiento, el estado del juicio es el de resolver, para hacerlo, se
considera: PRIMERO: Que a la demanda se le ha imprimido el trmite
previsto en la ley; y, no existe omisin de solemnidad sustancial alguna por lo
que se declara la validez del juicio. SEGUNDO: Del examen de las
declaraciones de los testigos presentados por los actores seores Luis
Armijos, fojas 60 y vuelta y 61, Sara Pacheco fojas 61 y vuelta de los autos,
se justifica que el autor de los golpes y herida en la nariz con emanacin de
sangre en la persona del seor Manuel Agustn Medina Suquilanda, es su hijo
seor Juan Carlos Medina Namcela; hechos que han tenido lugar en el
domicilio del agraviado, ubicado en Mater de la parroquia Tenta del cantn
Saraguro, provincia de Loja, el primero de mayo de mil novecientos noventa
y nueve. TERCERO: Con los hechos descritos en el considerando
precedente, se ha justificado los actos de ingratitud perpetrados por el seor
Juan Carlos Medina Namcela en la persona de su seor padre don Manuel
Agustn Medina Suquilanda. CUARTO: Con la escritura pblica que corre a
fojas 1 y 2 de los autos, celebrada el diecisis de noviembre de mil
novecientos ochenta y nueve; en la Notara Segunda del cantn Saraguro e
inscrita el veintitrs de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve, en el
Registro de la Propiedad del cantn Saraguro, con el N 353, se justifica la
existencia del contrato de donacin de dos terrenos denominados San Jos y
otro terreno denominado Bebederos, ubicados en el barrio Mater de la
parroquia Tenta del cantn Saraguro, provincia de Loja. Contrato de donacin
otorgado por Manuel Agustn Medina Suquilanda y Mara Francisca Namcela
Japn a favor de Juan Carlos Medina Namcela, cuya revocacin se demanda.
71

QUINTO: No se ha justificado en los autos que los actores del presente juicio
se han obligado a pagar al demandado la casa construida por los accionados
en el terreno, San Jos de la litis. SEXTO: Examinadas las declaraciones de
los testigos seores Jos Eugenio Vera Abrigo, fojas 48 y vuelta y 49, Mara
Delia Suquilanda, fojas 49 vuelta, Rosa Esperanza Suquilanda Suquilanda,
fojas 49 vuelta y 50, Ren G. Armijos, fojas 50 y vuelta, y 51, y Manuel Eloy
Ordez Armijos, fojas 51 y vuelta de los autos, presentados por el
demandado, no desvirtan los hechos probados por las actores y descritos en
los considerandos precedentes. SPTIMO: Se tiene por acto de ingratitud
cualquier hecho ofensivo del donatario, que le hiciere indigno de heredar al
donante. Por lo que la donacin entre vivos puede revocarse por ingratitud.
(Art. 1471 del Cdigo Civil). Por lo expuesto y procediendo en conformidad a
lo ordenado en los Arts. 119, 404 y siguientes del Cdigo de Procedimiento
Civil,

ADMINISTRANDO

JUSTICIA

EN

NOMBRE

DE

LA

REPBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se acepta la demanda y

se declara revocado el contrato de donacin de tres lotes de terreno, ubicados
en el barrio Mater de la parroquia Tenta del cantn Saraguro, provincia de
Loja; dos lotes de terreno denominados San Jos. El uno comprendido en
estos linderos: por la cabecera con un camino pblico; por el un costado con
terrenos de Luis Armijos, cerco de piedras por divisin; por el otro costado,
con una acequia de agua, cerco de piedras por divisin; y, por el pie, con un
carretero pblico. El otro lote de terreno comprendido en estos linderos: Por
la cabecera, con camino pblico; por el un costado con predio de Luis
Armijos, cerco de piedras por divisin; por el otro costado, con propiedad de
los comparecientes Manuel Medina y Mara Namcela; y, por el pie, con
terrenos de Luis Armijos, cerco de piedras por divisin. Un lote de terreno
denominado Bebedero, comprendido en los siguientes linderos: Por la
cabecera una jarata que separa terrenos comunales; por el un costado, terrenos
de Herminio Vera, jarata por divisin; por el otro costado, con un bordo alto
72

que separa terrenos de Dionisio Namcela; y, por el pie, con propiedad del
mismo Dionisio Namcela, cerca de madera y jarata por divisin". Igualmente
se declara nula y sin ningn valor legal la escritura pblica que contiene dicho
contrato de donacin otorgado por Manuel Agustn Medina Suquilanda y
Mara Francisca Namcela Japn a favor de Juan Carlos Medina Namcela, en
la Notara Segunda del cantn Seraguro, en fecha 16 de noviembre de 1989.
As mismo, se dispone se cancele la inscripcin del mencionado contrato de
donacin del Registro de la Propiedad del cantn Saraguro, constante con el
N 353 de fecha 23 de noviembre de 1989. Se rechaza la Reconvencin
planteada por el demandado por lo expuesto en el considerando Quinto del
presente fallo. Por cuanto del certificado del seor Registrador de la
Propiedad del cantn Saraguro que corre a fojas 3 y 76 de los autos, consta
que las referidas propiedades soportan Hipoteca Abierta, inscrita el 31 de
agosto de 1998 con el N 45; y, prohibicin de enajenar inscrita el 31 de
agosto de 1998, con el N 96, a favor de la Cooperativa Manuel Esteban
Godoy Ltda., notifquese con esta resolucin al seor Gerente de la citada
Cooperativa MEGO en la ciudad de Loja, con originales por despacho,
mediante deprecatorio al seor Juez Segundo de lo Civil de Loja, ofrecindole
reciprocidad en casos anlogos, para que el seor Gerente de la mencionada
Cooperativa haga valer los derechos de su Representada en la forma de Ley.
Ejecutoriada que sea la presente sentencia, notifquese con esta sentencia a la
seora Notaria Segunda de este cantn para que tome nota en la escritura
matriz la revocacin del contrato de donacin descrito en los considerandos
precedentes. As mismo notifquese con la sentencia al seor Registrador de la
Propiedad del cantn Saraguro para que cancele la inscripcin del contrato de
donacin que se declara revocado en el presente fallo. En el plazo de siete
das, luego que el presente fallo alcance ejecutoria, el demandado seor Juan
Carlos Medina Namcela, restituya y entregue los dos lotes de terreno de
nominados San Jos y el lote de terreno denominado Bebedero,
73

singularizados en la parte resolutiva de esta sentencia, a los actores seores

Manuel Agustn Medina Suquilanda y Mara Francisca Namcela Japn. De lo
contrario la entrega de los terrenos de la litis a los actores lo har el seor
Alguacil Mayor del cantn Saraguro, con auxilio de la Fuerza Pblica. Con
costas a cargo del demandado. En quince dlares se regulan los honorarios del
doctor Fredy Aguilera Ramn y en veinte dlares se regulan los honorarios
del doctor Edgar Flores, por su labor profesional en la defensa del presente
juicio de lo cual se descontar el cinco por ciento para el Colegio de
Abogados de Loja.
f) Dr. Victoriano Tutillo Silva.
SEGUNDA INSTANCIA.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LOJA. SEGUNDA SALA. Loja, a
treinta de marzo del dos mil uno; a las nueve horas con quince minutos.
VISTOS: Para resolver la apelacin de la sentencia dictada por el seor Juez
Dcimo Tercero de lo Civil de Loja, con sede en la ciudad de Saraguro,
provincia de Loja, en el juicio ordinario que sigue Manuel Agustn Medina
Suquilanda y Mara Francisca Namcela Japn, en contra del seor Juan
Carlos Medina Namcela para que en sentencia se declare revocada la
donacin de dos lotes de terreno denominados San Jos y Bebederos. Una vez
que se ha radicado la competencia en esta sala en virtud del sorteo de Ley, se
considera: PRIMERO: El juicio es vlido por cuanto se ha tramitado con
sujecin a las normas legales y de procedimiento. SEGUNDO: Manuel
Agustn Medina Suquilanda y Mara Francisca Namcela Japn, demandan el
juicio ordinario al seor Juan Carlos Medina Namcela, para que en sentencia
se declare revocada la donacin de dos lotes de terreno denominados San Jos
y otro terreno denominado Bebederos, ubicados en el barrio Mater de la
parroquia Tenta del cantn Saraguro, provincia de Loja, conforme los linderos
74

que constan en su demanda que obra a fojas 4 y 4 vuelta del cuaderno de

primera instancia. La donacin es realizada a favor de su hijo Juan Carlos
Medina Namcela, mediante escritura pblica de fecha 16 de noviembre de
1989 e inscrita en el Registro de la Propiedad del cantn Saraguro con el N
353 el 23 de noviembre de 1989, y solicita la restitucin de los tres lotes de
terreno antes descritos, y el pago de las costas procesales y honorarios de su
abogado defensor. Su demanda la basa en lo que dispone el Art. 1471 del
Cdigo Civil. Citado el demandado de conformidad con la ley, y este ha
comparecido con su escrito de fojas 11 y 11 vuelta y al contestar la demanda
opone las excepciones all constantes trabndose de este modo la litis.
TERCERO: Del testimonio de la escritura de donacin otorgada por Manuel
Agustn Medina Suquilanda y Mara Francisca Japn que obra a fojas 1 y 2
del cuaderno de primera instancia a favor de su hijo legtimo Juan Carlos
Medina Namcela celebrada el da diecisis de noviembre de mil novecientos
ochenta y nueve en la Notara Segunda del Cantn Saraguro, e inscrita el
veintitrs de noviembre de 1989, en el Registro de la Propiedad del mismo
Cantn, han donado a su hijo en forma gratuita e irrevocable a perpetuidad
como herencia anticipada, dos lotes de terreno denominados "San Jos y
Bebedero" ubicados en la parroquia Tenta barrio Mater del cantn Saraguro
provincia de Loja. CUARTO: Con el objeto de justificar los fundamentos de
la accin planteada, los actores han solicitado se practique las siguientes
diligencias: a) De la diligencia de inspeccin judicial practicada por el
Juzgado de lo Civil de Saraguro en los dos lotes materia de este litigio, se ha
observado que se trata de dos terrenos ubicados en el barrio Mater, de la
parroquia Tenta, del cantn Saraguro, con los linderos y caractersticas que
consta en el acta de inspeccin judicial que obra a fojas 68 y 70 de los autos,
adems se hace constar una casa de dos plantas construida de adobe, madera y
teja en el inmueble denominado "San Jos" perteneciente al barrio Mater. Los
peritos nombrados para esta diligencia presentan sus informes en el trmino
75

concedido por el Juez A-quo. El seor Even Mauricio Jaramillo Abad, perito
designado por la parte actora, presenta su informe a fojas 71 y 72 el mismo
que realiza el avalo de la casa de dos plantas; en la suma de siete millones de
sucres, el Lcdo. Fabin Mauricio Lavanda Lavanda, parte por la parte
demandada, avala la casa de dos plantas en ciento ochenta millones de
sucres. Por no existir conformidad con los informes presentados por los
peritos, el seor juez nombra en calidad de perito dirimente al seor Ingeniero
Reinaldo Medina quien emite su informe a fojas 84 y 85, de conformidad con
las caractersticas de construccin y por encontrarse en el sector rural el
avalo de la casa por metro cuadrado es de ochocientos ochenta mil sucres la
casa tiene aproximadamente 142 metros cuadrados de construccin lo que da
un total de ciento veinte y cuatro millones novecientos sesenta mil sucres ms
cinco millones de sucres de la construccin del bao, da un gran total de
ciento veinte y nueve millones novecientos sesenta mil sucres; b) Se ha
receptado las declaraciones de los testigos Luis Armijos fojas 60 y 61, Sara
Pacheco fojas 61 y 61 vuelta, quienes coinciden en expresar que el autor
responsable de los golpes y heridas en la persona del seor Manuel Agustn
Medina Suquilanda es su hijo Juan Carlos Medina Namcela, hecho ocurrido
el primero de mayo de mil novecientos noventa y nueve, en el domicilio del
agraviado, ubicado en el barrio Mater, parroquia Tenta del cantn Saraguro,
provincia de Loja. Por otra parte los actores han justificado en el proceso la
agresin fsica de la cual fue objeto de parte de sus hijo Juan Carlos Medina
Namcela, con la copia de auto dictado por el seor Juez Octavo de lo Penal de
Loja, con sede en la ciudad de Saraguro de fecha veintinueve de diciembre de
mil novecientos noventa y nueve, quien declara abierta la etapa del plenario
en contra de Juan Carlos Medina Namcela, por considerarlo autor y
responsable del delito previsto y sancionado por el Art. 463 del Cdigo Penal,
en concordancia con lo preceptuado por el Art. 471 del mismo cuerpo de
leyes en contra de su padre Manuel Agustn Medina Suquilanda, que consta a
76

fojas 99 y 100 de autos que ha sido reconocida en su favor en el trmino

probatorio. QUINTO: Por su parte el demandado ha presentado los
testimonios de Jos Eugenio Vera Armijos fojas 48, 48 vuelta y 49, Mara
Delia Suquilanda, fojas 49 y 49 vuelta, Rosa Esperanza Suquilanda
Suquilanda fojas 49 vuelta 50, Ren Armijos fojas 50 y 51, Manuel Eloy
Ordez Armijos fojas 51 y 52 vuelta poco o nada han aportado para el
establecimiento de los hechos. SEXTO: El Dr. Guillermo Cabanellas en su
"Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual". Expresa: Al excluir en
principio la Ley de Suceder por indignidad se est articulando una institucin
similar, pero aqu en cuanto a la tramitacin de los bienes, a la ingratitud que
permite revocar las donaciones. En uno y otro caso. Por lgica jurdica, que
no quiere o no merece lo ajeno quien agravia u ofende a su titular la
dignidad". En autos los actores han probado con prueba plena los actos de
ingratitud perpetrados por su hijo legtimo Juan Carlos Medina Namcela en la
persona de su padre Manuel Agustn Medina Suquilanda, para que de lugar a
la revocatoria del contrato de donacin entre padres e hijos, conforme lo
dispone el Art. 1471 del Cdigo Civil. Por estas consideraciones,
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPBLICA Y
POR AUTORIDAD DE LA LEY, con las puntualizaciones que anteceden,
se confirma la sentencia venida en grado. Sin costas en segunda instancia.
Notifquese.
f) Drs. Rodrigo Castro O.- Arturo Piedra A.- Eduardo Andrade
Jaramillo.
RESOLUCIN DEL RECURSO DE CASACIN.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- PRIMERA SALA DE LO CIVIL Y
MERCANTIL.- Quito, 23 de octubre del 2001; las 11h30.-

77

VISTOS: Juan Carlos Medina Namcela interpone recurso de hecho ante la

negativa de su recurso de casacin de la sentencia dictada el 30 de marzo del
2001 por la Segunda Sala de la Corte Superior de Justicia de Loja, dentro del
juicio ordinario que por revocatoria de donacin siguen en su contra Mara
Francisca Namcela Japn y Manuel Agustn Medina Suquilanda. Concedido
el recurso, su conocimiento correspondi por el sorteo legal a esta Primera
Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, que lo admiti
mediante auto expedido el 28 de agosto del 2001. Una vez cumplido el
trmite previsto en la Ley de Casacin, estando la causa en estado de
resolverla, se considera lo siguiente:- PRIMERO: El recurrente seala que la
causal en que se funda el recurso es la primera del artculo 3 de la Ley de
Casacin, pues afirma que: El art. 1471 del Cdigo Civil tras referirse a la
ingratitud como antecedente para la revocatoria de la donacin, seala en su
inc. 2, como acto de ingratitud cualquiera de los hechos referidos en el 1032
ibid. Mas, el citado Art. 1032 en su num. 2 al referir <<El atentado grave
contra la vida...>> del donante por parte del donatario exige que tal hecho
deber ser declarado previamente en <<sentencia ejecutoriada>> En la
especie no se ha agotado esa declaratoria prejudicial, encontrndose
pendiente, segn aparece de autos juicio penal inconcluso sobre la presunta
infraccin. En consecuencia, en el peor de los casos, en contra ma hay una
<<litis pendiente>> que debe decidir si el (sic) soy o no culpable.
SEGUNDO: El autor espaol Jos Castn Tobeas, al referirse a la
revocacin de una donacin dice lo siguiente: Las donaciones inter vivos
son, como todo contrato, irrevocables, en el sentido de que no pueden quedar
sin efecto por la sola voluntad del donante. Pero no se opone a esa
irrevocabilidad que pueda la donacin, ya perfecta, quedar ineficaz por virtud
de causas especiales, que pueden depender de la voluntad de las partes o de la
disposicin de la ley. En el primero de estos casos se trata, como dice Chironi,
de una resolucin; en el segundo, de una revocacin. La resolucin de las
78

donaciones proviene del cumplimiento de condiciones resolutorias y no

constituye una teora especial, sino una aplicacin de doctrinas comunes a
toda clase de contratos. La revocacin, en cambio, constituye una de las
especialidades ms caractersticas de la donacin. Algunos autores la fundan
en una presuncin de voluntad, entendiendo que, de haberlo conocido el
donante, le hubiera hecho abstenerse de ella. Otros, en una tcita clusula
rebus sic stantibus, en cuanto las causas de la revocacin dan lugar a un
estado de cosas distinto al que exista al tiempo de hacer la donacin
(Derecho Civil Espaol, Comn y Foral, Reus S.A., 10ma ed., tomo IV,
Madrid, 1977, pg 240). TERCERO: Como vemos, si bien es principio
general que la donacin no admita revocatoria, sin embargo el carcter
especial de esta figura jurdica, en la que se se ofrenda sin contraprestacin...
ha inducido a la ley a fijar lmites a su eficacia, y en particular a salir al paso
de las promesas precipitadas oponindoles exigencias de forma; adems, ha
atenuado los deberes jurdicos del donante por comparacin con los propios
de los negocios onerosos, y finalmente ha aflojado los vnculos de la
donacin estableciendo una excepcin o un derecho de repeticin a causa de
necesidad del donante y de un derecho de revocacin por ingratitud del
donatario (Ludwig Enneccerus, Derecho de Obligaciones, Casa Editorial
Bosch, Tomo II, Barcelona, pgina 193). Es por estas particularidades que se
han instaurado distintos sistemas para regular las causales de ingratitud. Un
primer sistema que establece normas cerradas cuyo contenido es de aplicacin
taxativa y un segundo sistema en el cual existe una normatividad abierta. En
el primer caso estn aquellas legislaciones, como la espaola, que sealan de
manera expresa las causales nicas y expresas que permiten la revocatoria de
la donacin, entre las cuales estn: el incumplimiento de las cargas o de las
condiciones impuestas por el donante, la superviniencia de hijos al donante, y
la ingratitud del donatario. En cuanto, a sta ltima, el Cdigo Civil espaol
(artculo 648) seala de forma taxativa los casos que por su gravedad son
79

considerados causales de ingratitud; estos son: 1 Si el donatario cometiere

algn delito contra la persona, la honra o los bienes del donante. 2 Si el
donatario imputare al donante alguno de los delitos que dan lugar a
procedimiento de oficio o acusacin pblica, aunque lo pruebe; a menos que
el delito se hubiese cometido contra el mismo donatario, su mujer o los hijos
constituidos bajo su autoridad.- 3 Si le niega indebidamente los alimentos.
En el segundo caso, se encuentran las legislaciones alemana y francesa,
anotndose que sta ltima inspira el Cdigo Civil chileno, del cual nuestra
legislacin recogi la norma referente al tema. En estos sistemas, la ley seala
de manera general, como causa para la revocacin, a la ingratitud. En
efecto, el artculo 1471 del Cdigo Civil ecuatoriano dice lo siguiente: La
donacin entre vivos puede revocarse por ingratitud. Se tiene por acto de
ingratitud cualquier hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de
heredar al donante. A diferencia de la norma espaola, la ecuatoriana no
determina los casos especficos que el legislador ha considerado como
demostrativos de ingratitud, sino que se limita a sealar de forma general que
puede corresponder a un hecho ofensivo, que debe ser de tal gravedad que
puede hacerle indigno de heredar al donante. En consecuencia, el tipo abierto
de esta norma permite la posibilidad de interpretacin y valoracin del juez,
quien deber estimar si determinado acto probado en juicio puede ser
considerado o no como un acto de ingratitud, advirtindose que en nuestro
cdigo no se admite como causal de revocatoria, como en el Cdigo espaol,
la superviniencia de hijos sino que se la considera como un motivo para la
resolucin del contrato, siempre y cuando se haya establecido expresamente
esta excepcin en el contrato de donacin (artculo 1467 del Cdigo Civil).
Manuel Somarriva Undurraga en su anlisis del Cdigo Civil chileno,
desarrolla una tesis distinta y argumenta: Como sabemos, la donacin siendo
un contrato es, por regla general, irrevocable, salvo ciertas excepciones, la
principal de las causales la contempla el artculo 1428 (1471), en cuya virtud
80

<<la donacin entre vivos puede revocarse por ingratitud>>. El mismo

precepto se encarga de decirnos cundo existe ingratitud: <<se tiene por acto
de ingratitud cualquier hecho ofensivo del donatario que le hiciere indigno de
heredar al donante>>. Dicho de otra manera, el Cdigo se remite
directamente a las causales de indignidad para suceder, contempladas en los
artculos 968 y siguientes, y otros preceptos del Cdigo. (Derecho Sucesorio,
Editorial Nacimiento S.A., Santiago de Chile, 1961, pgina 695). Esta
posicin doctrinal coincide con lo sostenido por el recurrente, quien considera
que el artculo 1471 del Cdigo Civil hace una remisin expresa al artculo
1032 del Cdigo Civil, y que por tanto se deben considerar como causales de
ingratitud las que permiten declarar la indignidad del heredero, y por ello si la
presente causa se ha iniciado amparada en la causal segunda de dicho artculo,
que se refiere al que cometi atentado grave contra la vida, la honra o los
bienes de la persona de cuya sucesin se trata, o de su cnyuge, o de
cualquiera de sus ascendientes o descendientes, para que proceda la
declaratoria de ingratitud es necesario que dicho atentado haya sido declarado
mediante sentencia ejecutoriada. CUARTO: Cabe en este punto hacer ciertas
precisiones. Para ello esta Sala considera necesario citar a F. Laurent, quien
dice: Hay entre las donaciones y las sucesiones una diferencia que en vano
se ha puesto en duda. El donatario tiene todo del donador; el sucesor debe a la
ley su derecho, o mejor dicho, a la sangre que corre por sus venas; y se le
considera, en teora, como propietario de los bienes que hereda. As, pues, la
ingratitud del donatario es ms negra que la del heredero, y por esto el
legislador la trata con ms severidad (Principio de Derecho Civil, Editor J.B.
Gutirrez, 2da edicin, tomo XIII, Puebla, 1913, pgina 5). Sin duda, tanto la
indignidad como la ingratitud tienen caractersticas similares, que tambin las
aproximan a otra figura jurdica denominada desheredamiento, ya que las tres
constituyen una especie de pena, que se aplica a ciertas personas
beneficiarias, ya sea de una herencia, legado o donacin, que han descuidado
81

sus deberes morales al tener un mal comportamiento frente a su benefactor o

a la persona de la cual son herederos o legatarios. Sin embargo, la indignidad
y al desheredamiento son figuras aplicables a la sucesin por causa de muerte,
mientras la ingratitud es aplicable nicamente a la revocatoria de donacin.
Ahora bien, la indignidad es una de las cuestiones previas que deben
resolverse ante la justicia en el momento de hacer la particin de los bienes
hereditarios y que opera con relacin a los herederos forzosos, ya sea en
sucesin testamentaria o abintestato; y que puede ser pedida por cualquier
persona interesada. En cambio, el desheredamiento es un acto realizado por el
mismo testador, que consiste en una disposicin testamentaria que determina
que un legitimario sea privado de todo o de parte de su legtima, cuando ha
incurrido en ciertas causales expresamente sealadas. En ambos casos, el
legislador ha credo necesario, que los casos que motivan declarar, ya sea la
indignidad o el desheredamiento, sean expresos y taxativos, es decir que esta
calificacin proceda nica y exclusivamente en los casos sealados por la ley.
Todo esto porque se considera de suma gravedad privar a un heredero de su
derecho sucesorio y por ende slo se lo podr hacer cuando su acto sea de
aquellos calificados por la ley. En el caso de la donacin, esta Sala tiene una
opinin contraria a la del tratadista Somarriva, pues considera que la norma
de la ingratitud no se remite a la norma de la indignidad, sino que tiene un
carcter abierto y que por tanto lo nico que pretende, al sealar lo que se
entiende por ingratitud y decir que es cualquier hecho ofensivo del
donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante, es otorgar al juez un
criterio bsico que le permita determinar la gravedad del acto que faculte la
declaratoria de ingratitud. Esto se debe a que, como vimos en la cita de
Laurent, la voluntad del legislador al redactar esta norma abierta es posibilitar
que no slo aquellas causales que constan como motivadoras de la
declaratoria de indignidad sean contempladas para provocar la revocatoria,
sino que la ley debe ser ms severa en la calificacin del comportamiento
82

incorrecto y que, por tanto, no se debe limitar la declaratoria de ingratitud a

ciertos casos previstos en la ley, sino que hay que darle al juez la posibilidad
de valorar otros actos o hechos ofensivos de tal gravedad que pueden a su
juicio ser suficientes para calificar la ingratitud del donatario frente al
benefactor. En consecuencia, esta Sala estima que no existe remisin entre las
normas, como afirma el recurrente en contra de la sentencia impugnada y que,
por consiguiente, para declarar la ingratitud del donatario, no se necesita de
sentencia ejecutoriada, pues los hechos que se castigan no corresponden a la
violacin de una responsabilidad penal sino de una civil. QUINTO: Otra de
las alegaciones del recurrente consiste en afirmar que se ha inaplicado el
artculo 1472 del Cdigo Civil, por cuanto si bien esta norma dice que: el
donatario ser considerado poseedor de mala fe desde la perpetracin del
hecho ofensivo que ha dado lugar a la revocacin, el fallo en cambio, me
niega el derecho a cobrar las mejoras introducidas en uno de los lotes
donados, antes del presunto hecho de ingratitud. Al respecto, esta Sala
considera que, para que sea aplicable al caso el artculo 1472 del Cdigo
Civil, era necesario, en primer lugar, que se hubiese probado en el juicio que
el recurrente fue el autor de las mejoras, es decir que stas hubiesen sido
realizadas durante el tiempo en que, por efectos de la donacin, el inmueble
fue de su propiedad, aunque los donantes mantenan el usufructo; y en
segundo lugar que, tales mejoras hubieren sido realizadas a su costa. Al
respecto, tanto el juez de primera instancia, como el tribunal ad-quem al
valorar la prueba testimonial presentada por el demandado la han
desestimado, y as se lo expresa en el considerando quinto de la sentencia de
segundo nivel, que dice: Por su parte el demandado ha presentado los
testimonio de Jos Eugenio Vera Abrigo, fs. 48, 48vta. y 49, Mara Delia
Suquilanda fs. 49 y 49 vta., Rosa Esperanza Suquilanda Suquilanda, fs. 49
vta. 50, Ren Armijos fs. 50 y 51, Manuel Eloy Ordez Armijos, fs. 51 y 52
vta., poco o nada han aportado para el esclarecimiento de los hechos. Sobre
83

esta valoracin, nada puede hacer el tribunal de casacin, pues la facultad de

revalorizar la prueba actuada en el juicio, no le est permitida, pues conforme
ha resuelto esta Sala en un sinnmero de resoluciones, por medio del recurso
de casacin no se puede alterar la valoracin de la prueba, ni cambiar los
hechos establecidos por el juez de instancia, as como tampoco modificar su
grado persuasivo, sino que debe limitarse a verificar si existe una violacin
directa de una norma jurdica que impele a valorar la prueba de los hechos de
una forma distinta a la que ha efectuado el juez. Por otra parte, se hace notar
que, el recurrente cuando apel del fallo de primera instancia, al sealar los
puntos en los cuales se contrajo la apelacin, no determin explcitamente que
uno de esos puntos era el relativo a la reconvencin rechazada por el juez.
Nuestra legislacin, respecto de la apelacin en el juicio ordinario (artculo
417 del Cdigo de Procedimiento Civil), exige que se haga esa determinacin
dentro de los diez das hbiles despus de notificada la recepcin del proceso
por el tribunal de alzada. En caso de no cumplirse con este requerimiento se
declarar desierto el recurso y se dispone la ejecucin inmediata por el
inferior. Alfonso Troya Cevallos, procesalista ecuatoriano, sobre el tema
seala lo siguiente: Si el proceso est ante el superior, el apelante tiene la
carga de puntualizar el recurso... Queda en claro que, en cualquier caso, si se
apel slo de una parte del fallo, queda ejecutoriada la parte no apelada, o sea
aquella acerca de la cual no se reclam... En materia civil los recursos no se
han establecido en inters de solo la ley, sino en beneficio de la parte que se
supone o considera perjudicada o agraviada en su derecho por la resolucin
contra la que recurre, a fin de que el superior la revoque, enmiende o corrija;
estando, por tanto, limitada la revisin del superior a lo que es objeto del
recurso (Elementos de Derecho Procesal Civil, Tomo II, Ediciones
Universidad Catlica, Quito, 1976, pginas 461-462). Por lo tanto, conforme
a la doctrina citada y la seguida por esta Corte, se concluye que, al no haber
fundamentado su recurso de apelacin en lo referente a la reconvencin,
84

quedo conforme sobre este punto y no puede ahora solicitar que sea revisado
mediante recurso de casacin. SEXTO: Finalmente, el recurrente seala que
el fallo al ser confirmatorio <<in integrum>> del inferior, transgrede el Art.
1475 ib. Cuando dispone que se notifique al acreedor hipotecario para que
<<haga valer sus derechos en la forma de ley>>, disposicin que se asume,
seguramente, con el nimo de dejar en forma ilegal insubsistente dicha
hipoteca. Sobre esta afirmacin, esta Sala considera que la suposicin
realizada por el recurrente carece de base legal pues, en ningn momento, en
su sentencia, el juzgador dispone que se levante la hipoteca sino que, por el
contrario, reconoce el derecho de los acreedores hipotecarios sobre el bien,
conforme lo establece el artculo 1475 del Cdigo Civil. Anotndose que
efectivamente, tal como ha sealado el recurrente en su recurso, el donante
podr pagar al acreedor hipotecario el valor del gravamen y reclamarlo
posteriormente

al

donatario.

Por

las

consideraciones

sealadas,

ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPBLICA Y

POR AUTORIDAD DE LA LEY, se rechaza el recurso de casacin
interpuesto por Juan Carlos Medina Namcela. Notifquese, publquese y
devulvase.
f) Drs. Galo Galarza Paz.- Santiago Andrade Ubidia.- Ernesto Albn
Gmez.

IV
Resolucin N 341-2001
Juicio N 138-2001
R.O. N 471 de 11 de diciembre 2001

85

Juicio

verbal

sumario

que

por

cumplimiento

de

contrato

sigui

IMBASEGURIDAD Ca. Ltda., contra Empresa Regional Norte S.A.

SNTESIS:
El demandado acusa a la sentencia impugnada de indebida aplicacin del
Art. 1588 CC por cuanto el contrato celebrado voluntariamente entre la
compaa accionante y la empresa demandada, es obligatorio para las
partes, inclusive la clusula sexta, en que se autoriza al demandado dar
por terminado el contrato unilateralmente en cualquier tiempo de
vigencia, por cualquier causa que considere "justificable". La Sala
concluye que esta es una clusula que incluye una condicin meramente
potestativa. Las obligaciones contradas bajo una condicin potestativa
que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga, son nulas.
Ahora bien, si se trata de un contrato bilateral en que las partes
contratantes se obligan recprocamente, la condicin meramente
potestativa, aunque sea aduciendo incumplimiento, debe ser reputada
como nula ya que cada parte, si bien es acreedora, tambin y
correspondientemente tiene la calidad de deudora de la otra; salvo que
una de las partes haya ejecutado en su integridad el contrato y haya
cumplido todas sus obligaciones emergentes del mismo, ya que en esta
hiptesis tendra exclusivamente la calidad de acreedor. En la especie, la
clusula sexta del contrato bilateral celebrado entre las partes, impone
una condicin meramente potestativa, pues la terminacin del contrato
depende tan solo de la voluntad de una de las partes, no obstante que ella
tambin es deudora de la contraparte. La Sala recuerda que la facultad
de revocar unilateralmente el negocio jurdico procede exclusivamente
cuando la ley lo autoriza expresamente (por ejemplo en el arrendamiento
de servicios inmateriales; el mandato; en los contratos de adhesin de
prestacin de servicios, por decisin unilateral del consumidor; o el
86

contrato de trabajo a prueba), ya que constituye una negacin del

principio bsico de que una vez acordadas las partes, el contrato se
perfecciona y genera relaciones jurdicas que deben cumplirse, sin que
quede al arbitrio de las partes el liberarse de la relacin jurdica por la
sola voluntad de una de ellas. En los dems casos, hace falta una
declaracin judicial que declare la terminacin del contrato una vez
establecidas las causas legales pertinentes; y as debe entenderse el
artculo 1588 CC, cuando establece que un contrato, siendo ley para los
contratantes, slo puede invalidarse por consentimiento mutuo o por
causas legales. En la especie, siendo nula la clusula que contiene la
condicin meramente potestativa, resulta inoficioso que el contratante,
que ya hizo uso previamente de esa condicin, trate de probar en el juicio
que el otro contratante ha promovido en contra de l, que s se produjo
efectivamente una causa justificable para dar por terminado el contrato,
pues la nulidad de la condicin no depende del buen o mal uso que el
contratante haya hecho de dicha clusula.
PRIMERA INSTANCIA.
JUZGADO TERCERO DE LO CIVIL DE IBARRA. Ibarra 31 de julio de
2000, las 14h30.
VISTOS: Comparece Hernn Reimundo Alvarez Chacn, sealando sus
generales de Ley y en calidad, de gerente y representante legal de
"IMBASEGURIDAD CIA. LTDA.", deduciendo la siguiente demanda: del
contrato que adjunta signado con el nmero 273 encaminado a realizar el
servicio de seguridad privada en el edificio central de EMELNORTE en
Ibarra de la Empresa Elctrica Regional Norte EMELNORTE S.A., contrato
celebrado en esta ciudad de Ibarra el 17 de noviembre de 1998 entre el
compareciente en calidad de Gerente General de IMBASEGURIDAD CIA.
87

LTDA. y EMELNORTE representada por el gerente encargado de entonces

Ing. Patricio Granda Delgado, se desprende que el plazo de vigencia de dicho
contrato, fue por el perodo de un ao (12 meses), contado a partir del 17 de
noviembre de 1998 hasta el 17 de noviembre de 1999, agregndose que, una
vez cumplido el contrato, si las partes creyeren conveniente, se proceder a
renovarlo por un perodo igual. En fechas distintas, con idntico texto de la
clusula sexta, han celebrado vanos contratos ms de servicio de seguridad
privada, entre IMBASEGURIDAD CIA. LTDA. representada por el
compareciente y EMELNORTE S.A., representada por su Gerente General,
para brindar servicios de seguridad privada en otras dependencias e
instalaciones del contratante. Segn la clusula sexta de este contrato, la
Empresa

contratante

antes

nombrada,

podra

"dar

por

terminado

unilateralmente el contrato en cualquier tiempo de su vigencia siempre y

cuando exista causa justificable". Con oficio dirigido al actor, signado con el
N 0009 de fecha 05 de enero de 1999, suscrito por el Ing. Fabin Castillo
Aguirre Gerente de la Empresa contratante EMELNORTE S.A., de ese
entonces, que en copia certificada se permite adjuntar, se manifiesta: "con
relacin al contrato de servidos de seguridad privada que usted mantiene con
EMELNORTE S.A., me permito comunicarle que estos tendrn vigencia
hasta el 31 de enero del presente ao, fecha en la que se proceder a realizar
la liquidacin correspondiente. La decisin tomada por esta gerencia, est
basada en la clusula sexta de los respectivos contratos". De este modo, en
forma totalmente ilegal, de forma general ya que se refiere a todos los
contratos celebrados entre las partes, violando lo pactado en uno y otros,
yndose contra derecho, sin mencionar causa de ninguna clase justificable
legalmente, declar, terminados unilateralmente todos los contratos de
prestacin de servicio de seguridad privada. La vigencia de cada contrato, el
cumplimiento de las obligaciones que generan cada uno de ellos son nicos y
particulares para cada caso. Sin embargo, el mencionado seor Gerente de
88

EMELNORTE S.A. de ese entonces, a travs del ilegal oficio antes indicado,
en el cual no se menciona causa legal o justificable de ningn orden, da por
terminados de modo unilateral, todos y cada uno de los contratos, obviamente
violando el Art. 1588 del Cdigo Civil, al tenor del cual todo contrato
legalmente celebrado es una Ley para los contratantes y no puede ser
invalidado si no por su consentimiento mutuo o por causas legales. E1 texto
de la Ley es claro al determinar que las causas para la terminacin de un
contrato deben ser legales, esto es previstas en la Ley, de ninguna manera las
causas pueden obedecer a la buena o mala voluntad de una de las partes, o al
arbitrio de uno de los contratantes, como sucede en el presente caso, al
envirseme un oficio, del que se desprende con toda claridad que no existe
causa justificable alguna para dar por terminados los mencionados contratos
por lo que simplemente ni siquiera se los menciona, es ms, no existe causa
justa, por lo que jams el Ing. Fabin Castillo Aguirre, gerente y representante
legal de EMELNORTE S.A. poda fundar su decisin en la "clusula sexta"
del contrato que adjunta. En consecuencia la pretensin del contratante resulta
ser infundada e ilegal toda vez que el texto del contrato no se estipul que la
causa justificable para la terminacin de uno de los contratos pueda constituir
causa justificable parra dar por terminados en forma unilateral todos los
dems contratos. No obstante la actitud ilegal de la parte contratante, ha
realizado toda clase de gestiones tendientes a que se solucionara esta errada e
ilegal decisin del seor gerente de EMELNORTE S.A., de ese entonces, sin
obtener respuesta alguna en este sentido. DEMANDA: Con los antecedentes
indicados, con fundamento en los Arts. 1532, 1596 inciso segundo, 1988,
1599, 1600, y dems pertinentes del Cdigo Civil, en calidad de gerente y
representante legal de la Empresa IMBASEGURIDAD CIA. LTDA.
comparece en esta judicatura y demanda a la empresa Elctrica Regional
EMELNORTE S.A., representada legalmente por su gerente el seor Ing.
Antonio Campoverde Aguilar, a fin de que en sentencia, se ordene que, de
89

inmediato, de cumplimiento a todas las obligaciones provenientes de este

contrato, esto es: el pago total de los valores a que tiene derecho su
representada, desde el primero de febrero de 1999, da en que se dio por
terminado el contrato por decisin unilateral e ilegal de la demandada, hasta
la fecha de vigencia en l prevista, esto es, hasta el 17 de noviembre de 1999,
sus intereses, la indemnizacin correspondiente a daos y perjuicios
resultantes del incumplimiento del contrato, que comprender el dao
emergente y el lucro cesante, al tenor de lo dispuesto en el Art. 1599 del
Cdigo Civil. Solicita que se tramite la causa verbal y sumariamente, se fija
cuanta, se seala el lugar donde debe ser citado el demandado, fija casillero y
designa abogado defensor. Calificada que ha sido la demanda se la acepta al
trmite verbal sumario que le corresponde, se dispone citar al demandado y
agregar la documentacin aparejada. El demandado comparece a fojas 11
sealando casillero judicial. La audiencia de conciliacin y contestacin a la
demanda consta a fojas 12 vuelta, 13 y 13 vuelta el demandado al contestar la
demanda, lo hace oponiendo excepciones: negativas pura y simple de los
fundamentos; improcedencia de la accin, falta de derecho del actor,
inexistencia de causa lcita, nulidad de lo actuado, falta de citacin al seor
Procurador General del Estado, ilegitimidad de personera; las partes no han
encontrado ninguna formula conciliatoria, por lo que continuando con el
trmite de la causa se concede el respectivo trmino de prueba. El demandado
a fojas 30 impugna la prueba del actor, solicita que se agregue el suplemento
del Registro Oficial N 322 de mayo 21 de 1998, que contiene el catastro de
entidades y organismos del sector Pblico Ecuatoriano, constando como
entidad pblica, EMELNORTE, que se siente razn de que se ha citado o no
al seor Procurador General del Estado; que se reproduzca la clusula sexta
del contrato de seguridad privada, cuya copia se presenta, y en la que se
establece que EMELNORTE tiene la facultad legal para dar por terminado en
forma anticipada y unilateral el referido contrato, que se reproduzca las
90

disposiciones de los Arts. 1588 y 1589 del Cdigo Civil, que se seale da y
hora en los cuales debe comparecer el seor Hernn Alvarez Chacn para que
exhiba el documento de inscripcin de IMBASEGURIDAD CIA. LTDA. a la
Asociacin Nacional de Empresas de Seguridad; de exhibirse el documento se
dejar copia en autos, que se oficie al seor Juez 4to. de lo Civil de Ibarra a
fin de que confiera para la presente causa copia certificada del interrogatorio
y de las declaraciones testimoniales rendidas por los seores Vctor Hugo
Portilla, Armando Avellaneda y Luis Enrique Cevallos, dentro del juicio
especial N 135-99 que por Amparo Constitucional sigui Hernn Alvarez
Chacn en contra de EMELNORTE; que se enve oficio a la seora Jueza
Segunda de lo Civil de Ibarra, a fin de que confiera para esta causa copias
debidamente certificadas del interrogatorio y de la confesin judicial rendida
en esa judicatura en el ao de 1999 por el seor Ing. Fabin Castillo Aguirre
exgerente de EMELNORTE ha pedido del seor Hernn Alvarez Chacn.
Que se oficie al seor Superintendente de Compaas para que se certifique
sobre todas y cada una de las entidades pblicas que son accionistas de la
Empresa

Elctrica

Regional

Norte

EMELNORTE

indicando

e1

correspondiente porcentaje de acciones que tienen cada una de las entidades

pblicas accionistas. Que se reproduzca y tenga como prueba del demandado
la jurisprudencia que existe dictada por la Corte Suprema de Justicia de la
cual se desprende que todo contrato legalmente celebrado es Ley para las
partes y por lo mismo debe aplicarse en todo contrato lo que en ello se ha
estipulado. Que se agregue al expediente la orden de pago N 2354 y la
correspondiente

factura

presentada

por

el

seor

Gerente

de

IMBASEGURIDAD CIA. LTDA. que en copia adjunta, documentos con los

cuales justifica plenamente que el actor en esta causa, libre y voluntariamente
acepta la terminacin de los contratos de seguridad privada, entre los que
consta el que adjunta a esta demanda, aceptacin de terminacin de contrato
que consta en forma expresa. Que se agregue el oficio N 021-I.C.L.-99 de
91

fecha primero de febrero de 1999, suscrito por el demandante que en copia

notariada adjunta documento mediante el cual el actor acepta la terminacin
del contrato de seguridad privada. Que se agregue al proceso los documentos
que debidamente notariados adjunta. Que se oficie a la Dra. Alicia Soto
Montalvo, administradora de los contratos de seguridad privada de
EMELNORTE a fin de que certifique si se han liquidado y cancelado a
IMBASEGURIDAD CIA. LTDA. todos los haberes econmicos del contrato
N 273 por todo el tiempo que dicha Compaa prest los servicios de
seguridad privada a EMELNORTE. Que se seale da y hora en los cuales
comparezca a este Juzgado el seor Hernn Alvarez Chacn y exhiba la
correspondiente autorizacin conferida por el Ministro de Defensa Nacional
para que IMBASEGURIDAD CTA. LTDA. pueda prestar los servicios de
seguridad privada, debindose dejar copia en autos, debidamente certificada
de la documentacin que se exhiba, debindose indicar desde que fecha se
concedi la autorizacin, la prctica de estas diligencias se ha ordenado. El
actor a fojas 71 en su escrito de prueba solicita lo siguiente: que se reproduzca
y tenga como prueba de su parte todo cuanto de autos le sea favorable;
impugna lo adverso, especialmente el oficio signado con el N 009 de 05 de
enero de 1999 que l ha enviado el seor Gerente de EMELNORTE Fabin
Castillo Aguirre, en el cual jams se le hace conocer a su representada las
causas legales que justifiquen la terminacin de los contratos, oficio que
adjunto, a la demanda en copia notariada. Impugna la prueba del demandado,
tacha a sus testigos y solicita que se sirva agregar al proceso copias
certificadas del requerimiento judicial que acompaa. Solicita que se seale
da y hora oportunos para que el demandado exhiba el proceso legal o la
accin legal deducida en contra de su representada, para justificar las causas
legales de terminacin de contrato, hecho que sea se sentar la razn
correspondiente en el proceso. Que se seale da y hora para que se practique
la diligencia de exhibicin del libro de actas y sesiones de la Junta General o
92

del

Directorio

de

EMELNORTE

S.A.

correspondiente

al

perodo

comprendido entre el primero de noviembre de 1998 y treinta y uno de enero

de 1999, a fin de determinar cada uno de los asuntos tratados y resueltos. Que
se agregue, al proceso y tenga como prueba de su parte las copias
debidamente certificadas de fojas 24, 25, 26, 27, 44, 45 y 46 del juicio
especial de Recurso de Amparo propuesto por su representada en contra de
EMELNORTE en donde consta que EMELNORTE no es una entidad del
sector pblico, sino una entidad de derecho privado que se rige por sus
propios estatutos, por lo que dispone la Ley de Compaas y por las
resoluciones que adopta la junta general de accionistas; que se adjunte a los
autos el oficio N 3116, debidamente notariado, legalmente suscrito por el
Contralor General del Estado en se encuentra el criterio de la Procuradura
General del Estado emitido mediante oficio 4081 de 3 de marzo de 1978 y
dice: "Que en forma clara y categrica se expresa que EMELNORTE y las
dems Empresas Elctricas del pas, son sociedades annimas de derecho
privado. Que se agregue al proceso las certificaciones que acreditan el
cumplimiento de todas las obligaciones correspondientes a su representada,
provenientes del contrato. Que se seale da y hora oportuna a fin de que el
Ing. Patricio Granda Delgado exgerente de EMELNORTE y actual
funcionario de esta Empresa, reconozca la firma y rbrica del contrato para
prestacin de servido de seguridad privada, signado con el N 273, que consta
en este proceso, para este efecto se notificar al seor Ing. Patricio Granda en
las oficinas de EMELNORTE de las calles Borrero y Chica Narvez de esta
ciudad de Ibarra. Que se agregue al proceso copias certificadas de fojas 6, 7, 8
y 9, de la confesin judicial rendida por el Ing. Fabin Castillo en el Juzgado
2do. de lo Civil de Ibarra, mismas que se agregarn al proceso como prueba
de su parte, reconocimiento que se hace de su firma y rbrica en el contenido
del memorando N 05 de fecha 5 de enero de 1999 y que adjunto a este
proceso en copia notariada. Que la demandada exhiba en este Juzgado los
93

comprobantes de pago u rdenes de pago de los valores que su representada

tena derecho a percibir por concepto de contrato de servicio de seguridad
privada del primero de febrero de 1999 hasta la fecha de terminacin del
contrato, hecho del que se ordenar sentar razn que corresponda en el
proceso como prueba de su parte. Que se seale da y hora oportunos en los
cuales comparezca a este Judicatura la Dra. Alicia Soto Montalvo
administradora de contratos de seguridad privada de EMELNORTE, a fin de
que confiese a la pregunta nica que plantea. Que se seale da y hora
oportunos para que la indicada Dra. Alicia Soto Montalvo reconozca la firma
y rbrica del memorando N 123 D.R.I. de fecha 4 de febrero de 1999 que
consta de este proceso, hecho que sea se sentar razn y se tendr como
prueba de su parte. Que se seale da y hora para que el demandado exhiba
los documentos o acta de liquidacin de los contratos de seguridad, hecho que
sea se agregar al proceso como prueba de su parte. Que se oficie al seor
rocurador General del Estado para que otorgue copia certificada del oficio N
4081 de 3 de marzo de 1978 el que se agregar al proceso. Que se seale da y
hora en los cuales concurra a este Juzgado el Ing. Antonio Campoverde
Aguilar, gerente de EMELNORTE, con el fin de que confiese judicialmente al
tenor de la nica pregunta que se formula. Practicadas estas diligencias, se
agregarn al proceso como prueba del actor, quin presenta junto con este
escrito

una

extensa

documentacin

notariada

relacionada

con

las

comunicaciones de la Procuradura General del Estado, del Comando

Conjunto de las Fuerzas Armadas, del Ministerio de Gobierno y Polica, de la
Comandancia General de la Polica Nacional, de la Superintendencia de
Compaas, con lo que demuestra la personera jurdica de su representada y
de los permisos que tiene para operar prestando el servicio de vigilancia
privada. El Ing. Antonio Campoverde Aguilar no ha comparecido al Juzgado a
rendir la confesin pese a encontrarse notificado por dos ocasiones, por lo que
se le declara confeso. Habiendo concluido la etapa probatoria, para resolver se
94

considera lo siguiente: PRIMERO: Se ha dado a la causa el trmite legal que

le corresponde por lo que se declara el proceso vlido. SEGUNDO: El
accionante en tiempo hbil ha reproducido en su favor todo lo que de autos le
sea favorable e impugna lo adverso, especialmente el oficio 009 del 05 de
enero de 1999 que le ha enviado el Gerente de EMELNORTE, seor Fabin
Castillo Aguirre en el que no se le hace conocer las causas legales que
justifiquen la terminacin del contrato. TERCERO: Ha solicitado que se
agregue al proceso el requerimiento judicial practicado por intermedio del
Juzgado Quinto de lo Civil de Ibarra. CUARTO: Consta del proceso el oficio
signado con el nmero 0009 de 5 de enero de 1999 dirigido al seor Hernn R
Alvarez, gerente de la compaa IMBASEGURIDAD CIA. LTDA.
QUINTO: La Empresa EMELNORTE es una Institucin que se rige por la
Ley de Compaas, ya que en la misma son accionistas entidades del sector
pblico como entidades del sector privado y an personas naturales. SEXTO:
En el Registro Oficial del da jueves 21 de mayo de 1998, nmero 322
suplemento, consta la empresa EMELNORTE en el catastro publicado en
dicho rgano como una entidad del sector pblico, ecuatoriano la empresa
EMELNORTE. SPTIMO: La parte demandada, afirma que el actor acept
la terminacin del contrato de seguridad privada, en razn de lo que consta en
la clusula sexta del documento contractual vinculante en el que se establece
textualmente lo siguiente: "EMELNORTE S.A. por cualquier causa que
considere justificable, podr dar por terminado unilateralmente el presente
contrato en cualquier tiempo de su vigencia del mismo sin lugar al pago de
ninguna indemnizacin alguna, con la nica condicin de que se notificar
por escrito a la compaa IMBASEGURIDAD CIA. LTDA. que esta ha sido
la decisin de EMELNORTE"; ntese que esta causa se establece que la
empresa contratante deber notificar a la contratada, por escrito. OCTAVO:
La decisin de EMELNORTE dice que con relacin a los contratos de
seguridad privada celebrados con IMBASEGURIDAD CIA. LTDA., que
95

tendrn vigencia hasta el 31 de enero del presente ao "1999" fecha en la que

se realizar la correspondiente liquidacin. NOVENO: En el Art. 1588 del
Cdigo Civil se seala "que todo contrato legalmente celebrado es una Ley
para los contratantes, no puede ser invalidado sino por el consentimiento
mutuo o por causa legales". El Art. 1532 del invocado cuerpo legal, que tiene
concordancia con el 1596 Cdigo Civil dispone que "en los contratos
bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado. Pero, en tal caso, podr el otro contratante pedir a su
arbitrio, o la resolucin o el cumplimiento del contrato con indemnizacin de
perjuicios. DCIMO: La notificacin practicada por EMELNORTE no se lo
ha hecho conforme seala el inciso segundo del Art. 77 del Cdigo de
Procedimiento Civil, por lo tanto dicha notificacin no ha cumplido con los
requisitos formales. DCIMO PRIMERO: Aplicando las normas del Cdigo
de Procedimiento Civil que dispone que la prueba deber ser apreciada por el
Juez en su conjunto ADMINISTRADO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA
REPBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY se acepta la demanda
disponindose que la empresa EMELNORTE S.A. de cumplimiento al
contrato de seguridad privada que con plena capacidad han celebrado las
partes, ordenndose el pago de las obligaciones por la parte de la Empresa
contratante, con la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios, en
base al contrato que consta del proceso a fojas 3 y 4. Notifquese.
f) Dr. Mario Villegas Z.
SEGUNNDA INSTANCIA.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE IBARRA. SEGUNDA SALA. Ibarra,
a 23 de enero del 2001; las 10h15.
VISTOS: Agrguese al proceso los escritos y documentos precedentes. En lo
principal, Hernn Raimundo Alvarez Chacn en calidad de gerente y
96

representante

legal

de

IMBASEGURIDAD

Ca.

Ltda.,

comparece

manifestando que: Del contrato signado con el N 273, encaminado a realizar

el servicio de seguridad privada en el edificio central de EMELNORTE en
Ibarra de la empresa Elctrica Regional Norte EMELNORTE S.A., contrato
celebrado y suscrito en esta ciudad de Ibarra el 17 de noviembre de 1998
entre

el

compareciente,

en

calidad

de

Gerente

General

de

IMBASEGURIIDAD Ca. Ltda. y la empresa antes nombrada, representada

por su Gerente General encargado, en ese entonces Ing. Patricio Granda
Delgado, se desprende que el plazo de vigencia de dicho contrato ha sido por
el periodo de un ao, (doce meses), contado a partir del 17 de noviembre de
1998 hasta el 17 de noviembre de 1999, agregndose que "una vez cumplido
el contrato, si las partes creyeren conveniente se proceder a renovarlo por un
perodo igual". Que en distintas fechas, con idntico texto de la clusula sexta
han celebrado varios contratos ms de servicios de seguridad privada, entre
IMBASEGURIDAD Ca. Ltda. y EMELNORTE, para brindar servicios de
seguridad privada en otras dependencias o instalaciones del contratante. Que
segn la clusula sexta de este contrato, la empresa contratante antes
nombrada, podra "dar por terminado unilateralmente el contrato que en
cualquier tiempo de su vigencia siempre y cuando exista CAUSA
JUSTIFICABLE". Que con oficio dirigido al compareciente signado con el
N 0009 de fecha 5 de enero de 1999, suscrito por el Ing. Fabin Castillo
Aguirre Gerente de EMELNORTE S.A., en ese entonces, que en copia
certificada adjunta, se ha manifestado: "De mi consideracin: Con relacin a
los contratos de servicios de seguridad privada que usted mantiene con
EMELNORTE S.A., me permito comunicarle que stos tendrn vigencia
hasta el 31 de enero del presente ao, fecha en la que se proceder a realizar
la liquidacin correspondiente. La decisin tomada por esta gerencia, esta
basada en la clusula sexta de los respectivos contratos". Que de este modo,
en forma totalmente ilegal, de forma general ya que se refiere a todos los
97

contratos celebrados entre las partes, y violando lo pactado entre uno y otros,
yndose contra derecho, sin mencionar causa de ninguna clase justificable
legalmente ha declarado terminados unilateralmente todos los contratos de
prestacin de servicios de seguridad privada. Que la vigencia de cada contrato
y el cumplimiento de las obligaciones que generan cada uno de ellos, son
nicos y particulares para cada caso, sin embargo, el seor gerente de
EMELNORTE S.A. a travs del ilegal oficio antes indicado, en el cual no se
menciona causa legal y justificable de ninguna orden, da por terminados de
modo unilateral todos y cada uno de los contratos, violando el Art. 1588 del
Cdigo Civil que dice: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para
los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o
por causas legales". Que el texto de la Ley es claro al determinar que las
causas para la terminacin de un contrato deben ser legales, esto es previstas
en la Ley y de ninguna manera las causas pueden obedecer a la buena o mala
voluntad de una de las partes, o al arbitrio de uno de los contratantes, como ha
sucedido en el presente caso, al enviarse un oficio del que se desprende con
toda claridad que no existe causa justificable alguna para dar por terminados
los mencionados contratos por lo que ni siquiera se las ha mencionado; que es
ms, no existe causa justa, por lo que jams poda el Ing. Fabin Castillo
Aguirre, Gerente y representante legal de EMELNORTE S.A, fundar su
decisin en la clusula sexta del contrato. Que consecuentemente la
pretensin del contratante resulta ser infundada e ilegal toda vez que en el
texto del contrato no se ha estipulado que la causa justificable para la
terminacin de uno de los contratos pueda constituir causa justificable para
dar por terminados en forma unilateral todos los dems contratos. Que no
obstante de la actitud ilegal de la parte contratante, el compareciente ha
realizado toda clase de gestiones tendientes a que sea solucionada esta errada
e ilegal decisin del seor Gerente de EMELNORTE, sin obtener respuesta
alguna. Que con estos antecedentes y con fundamento en los Arts.1532, 1596
98

inciso segundo, 1588. 1599 y 1600 y dems pertinentes del Cdigo Civil, en
su

calidad

de

Gerente

representante

legal

de

la

empresa

IMBASEGURIDAD Ca. Ltda., demanda a la Empresa Elctrica Regional

Norte EMELNORTE S.A., representada por su Gerente seor Ingeniero
Antonio Campoverde Aguilar, a fin de que en sentencia se ordene de
inmediato, de cumplimiento a todas las obligaciones provenientes de este
contrato, esto es el pago total de los valores que tiene derecho su
representada, desde el primero de febrero de 1999, da en que se ha dado por
terminado el contrato por decisin unilateral e ilegal de la demandada hasta la
fecha de vigencia en l prevista, esto es hasta el 17 de noviembre de 1999, sus
intereses y la indemnizacin correspondiente a los daos y perjuicios
resultantes de la infraccin del contrato, que comprende el dao emergente y
el lucro cesante, al tenor de lo dispuesto en el Art. 1599 del Cdigo Civil. Que
en caso de oposicin reclama costas y honorarios de su defensor conforme lo
dispone el Art. 287 del Cdigo de Procedimiento Civil. Aceptada la demanda
a trmite, se ha citado al demandado en la forma como consta a fojas 9. El
demandado comparece, justificando su calidad y sealando casillero judicial a
fojas 10 y 11. De fojas 12 vuelta a la 14 consta el acta de la audiencia de
conciliacin en donde el demandado opone excepciones: Negativa de todos
los fundamentos de hecho y de derecho, improcedencia de la demanda por el
fondo y por la forma; alega falta absoluta de motivos de derecho del actor
para proponer la demanda, por cuanto el contrato de seguridad privada que se
ha adjuntado a la demanda ha sido dado por terminado en forma
completamente legal y por causas justificables en base a lo estipulado en la
clusula sexta que dice: "EMELNORTE por cualquier causa que considere
justificable, podr dar por terminado unilateralmente el presente contrato en
cualquier tiempo de vigencia del mismo sin dar lugar al pago de ninguna
indemnizacin con la nica condicin de que se notificar por escrito a la
compaa IMBASEGURIDAD Ca. Ltda., que esta ha sido la decisin de
99

EMELNORTE", estipulacin contractual que es una verdadera y autntica

Ley para las partes contratantes, razn por la cual EMELNORTE nada debe al
actor de esta causa; alega nulidad de todo lo actuado por la omisin de
solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias que se ha
pronunciado dentro de esta causa; alega nulidad de todo lo actuado por falta
de citacin al seor Procurador General del Estado conforme lo dispone la
Ley Orgnica del Ministerio Pblico, por cuanto EMELNORTE es una
entidad del sector pblico; alega ilegitimidad de personera. Impugna en su
totalidad los documentos que el actor ha adjuntado a su demanda. Tramitado
el proceso el seor Juez dicta sentencia en la que acepta la demanda
disponiendo que la empresa EMELNORTE S.A. de cumplimiento al contrato
de seguridad privada que con plena capacidad han celebrado las partes,
ordenndose el pago de las obligaciones por parte de la empresa contratante,
con la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios, en base del
contrato que consta del proceso, fojas 3 y 4. El Ing. Antonio Campoverde
Aguilar en su calidad de Gerente y representante legal de la Empresa
Elctrica Regional Norte S.A. interpone recurso de apelacin. El actor Hernn
Alvarez se adhiere al recurso. Por sorteo se radica la competencia en esta
Sala. La causa se encuentra en estado de resolver, para hacerlo se considera:
PRIMERO: El demandado alega nulidad del proceso por cuanto dice, que la
Empresa Elctrica Regional Norte S.A. es entidad del sector pblico de
acuerdo al Registro Oficial N 322 de mayo de 1998, por lo que deba
contarse con el Procurador General del Estado. De acuerdo al criterio emitido
por el Contralor del Estado Dr. Hugo Ordez Espinosa, fojas 55, 56, las
"empresas elctricas, independientemente de la forma en que se constituy su
capital social (sociedades annimas o empresas de economa mixtas), son
empresas jurdicas de derecho privado", consecuentemente no es necesario
contar en esta causa con el seor Procurador del Estado, y es importante
tomar en cuenta que el demandado tambin alega, en una audiencia pblica de
100

amparo constitucional, fojas 51 vuelta a la 54 que "EMELNORTE no es una

entidad del sector pblico sino una entidad de derecho privado que se rige por
sus propios estatutos, por lo que dispone la Ley de Compaas y por las
resoluciones que adopte la Junta General de Accionistas", observndose que
EMELNORTE afirma o deja de afirmar que es entidad pblica o privada
segn sus intereses. De lo anotado se encuentra que el proceso es vlido por
haberse observado las solemnidades legales y no hay nulidad que declarar.
SEGUNDO: Contrato o convenio es el acto por el cual una parte se obliga
para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, Art. 1481 del Cdigo Civil.
El Art. 1537 ibdem inciso segundo dice: "no podr el Juez, sino en casos
especiales que la Ley designe, sealar plazos para el cumplimiento de una
obligacin. Solo podr interpretar el concebido en trminos vagos u obscuros,
sobre cuya inteligencia y aplicacin discuerden las partes". El 1588 del
cuerpo de leyes antes indicado dice: "Todo contrato legalmente celebrado es
una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales." El Art. 1589 ibdem dice: "Los
contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no solo a lo
que en ellos se expresan, sino a todas las cosas que emanen precisamente de
la naturaleza de la obligacin...". En el caso que nos ocupa tenemos: que el
actor presenta el contrato o convenio, fojas 3 y 4 por el cual se obliga a
prestar servicios de seguridad a la empresa EMELNORTE S.A. Este contrato
tiene el plazo de un ao de duracin y no hay trminos vagos ni obscuros
sobre los que el Juez esta facultado a interpretar, consecuentemente siendo el
contrato legalmente reconocido, segn el acta de fojas 88 vuelta, es una ley
para los contratantes. TERCERO: En la demanda se indica que: "Segn la
clusula sexta de este contrato, la empresa contratante antes nombrada, podra
"dar por terminado unilateralmente el contrato en cualquier tiempo de su
vigencia siempre y cuando exista causa justificable", de esto se entiende que
es una facultad a futuro sujeta a comprobacin la causa justificable. En el
101

contrato, la clusula sexta dice: "EMELNORTE S.A. por cualquier causa que
considere justificable podr dar por terminado unilateralmente el presente
contrato en cualquier tiempo de vigencia del mismo sin dar lugar al pago de
ninguna indemnizacin alguna, con la nica condicin de que se notificar
por escrito a la compaa IMBASEGURIDAD Ca. Ltda., que esta ha sido la
decisin de EMELNORTE." De esto se encuentra que la compaa contratada
ha aceptado de que la empresa contratante tiene la facultad de dar por
terminado el contrato unilateralmente por cualquier causa que considere, la
empresa, justificable, es decir que la causa justificable debe ser considerada,
analizada nicamente por la empresa EMELNORTE, con la nica obligacin
de notificar a la otra parte por escrito, hecho que se ha cumplido con el
documento de fojas 1 que el actor acompaa a la demanda y que se encuentra
reproducida como prueba. CUARTO: El contrato de fojas 3 y 4 materia de la
presente causa es claro, ejecutado de buena fe, obligatorio para las partes
puesto que al ser firmado voluntariamente, en igual forma acept el
contratado y adems lo hizo con pleno conocimiento de todas las clusulas,
entre ellas la sexta que beneficia a la empresa contratante, notando que no se
ha hecho constar ninguna clusula penal, que consiste en dar o hacer algo en
casos de no cumplir la obligacin principal o de retardar su cumplimiento. La
ley seala que en todos los contratos bilaterales va envuelta la condicin
resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, Art. 1532
del Cdigo Civil, en el caso, la condicin resolutoria esta escrita en la
clusula sexta. QUINTO: Es conveniente indicar que el contrato esta
reconocido legalmente por el contratante fojas 88 vuelta, as como el
documento de fojas 5 que es el memorando N 5 de fecha 99.01.04, firmado
por el Gerente de EMELNORTE Fabin Castillo Aguirre, en el que se hace
saber que la guardia de seguridad del edificio central de la institucin, el da
30 de diciembre de 1998, luego del festejo del fin del ao se ha encontrado en
total estado de embriaguez; este documento es aceptado por el actor ya que
102

solcita, dentro del trmino de prueba de fojas 71 vuelta, acpite X, lo que

quiere decir que conoce la irregularidad que existi y es as que tambin hay
indicio de que el Gerente General de IMBASEGURIDAD acept la
terminacin del contrato como indica el documento de fojas 26. SEXTO:
Siendo obligacin del actor probar los hechos que ha propuesto
afirmativamente en la demanda, de autos aparece que hay diferencia entre lo
que se ha manifestado en la demanda y lo constante en la clusula sexta del
contrato. Por lo expuesto y tomando en cuenta lo establecido en el Art. 119
del Cdigo de Procedimiento Civil de que la prueba debe ser apreciada en
conjunto de acuerdo a la sana crtica y que el Juez no tendr obligacin de
expresar en su resolucin la valoracin de todas las pruebas producidas, sino
nicamente las que fueren decisivas para el fallo de la causa, la Sala
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPBLICA Y
POR AUTORIDAD DE LA LEY, REVOCA la sentencia dictada por el
seor Juez inferior, y desecha la demanda aceptando la excepcin tercera. De
esta manera se resuelve el recurso de apelacin interpuesto por el demandado.
Notifquese.
f) Drs. Jaime Orquera Galeano.- Luis R. Cornejo Menacho.- Rosa
Cotacachi Narvaez de G.
RESOLUCIN DEL RECURSO DE CASACIN.
CORTE

SUPREMA DE

JUSTICIA.

PRIMERA SALA CIVIL Y

MERCANTIL.- Quito, 26 de octubre del 2001; las 9h10.VISTOS: Hernn lvarez Chacn interpone recurso de hecho, una vez que se
le neg el recurso de casacin que interpuso contra la sentencia dictada por la
Segunda Sala de la Corte Superior de Justicia de Ibarra, dentro del juicio
verbal sumario que sigui el recurrente en su calidad de Gerente y
representante legal de IMBASEGURIDAD Ca. Ltda., en contra de
103

EMELNORTE S. A. Por el sorteo legal correspondi el conocimiento de esta

causa a esta Primera Sala de lo Civil y Mercantil, la cual admiti el recurso
mediante auto expedido el 13 de junio del 2001. Agotado el trmite previsto
por la ley, para resolver se considera: PRIMERO: El recurrente afirma que
en la sentencia impugnada se han infringido los artculos 1532, 1588, 1596
inciso segundo, 1599, 1600 y dems pertinentes del Cdigo Civil y propone
el recurso apoyndose en las causales primera, tercera, cuarta y quinta de la
Ley de Casacin. Sin embargo en su fundamentacin no seala de qu manera
en la sentencia se han cometido los vicios a los que se refieren las causales
tercera aplicacin indebida, falta de aplicacin o errnea interpretacin de
los preceptos jurdicos aplicables a la valoracin de la prueba, siempre que
hayan conducido a una equivocada aplicacin o a la no aplicacin de normas
de derecho en la sentencia o auto, cuarta: resolucin, en la sentencia o auto,
de lo que no fuera materia del litigio u omisin de resolver en ella todos los
puntos de la litis y quinta: cuando la sentencia o auto no contuvieren los
requisitos exigidos por la Ley o en su parte dispositiva se adoptan decisiones
contradictorias o incompatibles, y tampoco las normas citadas tienen alguna
relacin con tales vicios, pues todas ellas, extradas del Libro Cuarto del
Cdigo Civil, se refieren a las obligaciones en general y a sus efectos. Tales
acusaciones, por tanto, no pueden ser consideradas. SEGUNDO: De esta
manera, lo que toca examinar es la presunta violacin, que se habra
producido en la sentencia, subsumible en la causal primera del artculo 3 de la
Ley de Casacin, esto es la aplicacin indebida, falta de aplicacin o errnea
interpretacin

de

normas

de

derecho,

incluyendo

los

precedentes

jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido

determinantes de su parte dispositiva acusacin que, en particular, se refiere
a la indebida aplicacin del artculo 1588 del Cdigo Civil. Esta norma dice
lo siguiente: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o
104

por causas legales. En la sentencia, la Segunda Sala de la Corte Superior de

Justicia de Ibarra afirma que el contrato celebrado entre la compaa
accionante y la empresa demandada es obligatorio para las partes, puesto que
al ser firmado voluntariamente, en igual forma acept el contratado y adems
lo hizo con pleno conocimiento de todas las clusulas, entre ellas la sexta que
beneficia a la empresa contratante, pues precisamente en esta clusula se
determina que sta, EMELNORTE, puede dar por terminado el contrato
unilateralmente en cualquier tiempo de vigencia, por cualquier causa que
considere justificable. Al respecto sostiene el recurrente: A mi representada
le niegan el derecho legtimo a su defensa, el momento que ustedes
manifiestan que la causa justificable debe ser considerada y analizada
nicamente por EMELNORTE S. A., pues de acuerdo a la norma legal debo
manifestar que el texto de la ley es claro al determinar que las causas para la
terminacin de un contrato deben ser legales, esto es, previstas en la ley, y de
ninguna manera las causas pueden obedecer a la buena o mala voluntad de
una de las partes, o al arbitrio de uno de los contratantes, como ha sucedido
en el presente caso. Por su parte, la empresa demandada, al contestar el
traslado dispuesto por esta Sala, se reafirma en la posicin de que, al dar por
terminado en forma unilateral el contrato se ha actuado en forma legal bajo
el amparo estricto de la clusula sexta del contrato. TERCERO: En
definitiva la cuestin concreta que debe ser considerada en este caso tiene que
ver con la tantas veces mencionada clusula sexta del contrato firmado entre
las partes. El texto de esta clusula es el siguiente: EMELNORTE S. A., por
cualquier causa que considere justificable, podr dar por terminado
unilateralmente el presente contrato en cualquier tiempo de vigencia del
mismo sin indemnizacin alguna, con la nica condicin de que se notificar
por escrito a la Compaa IMBASEGURIDAD Ca. Ltda. que sta ha sido la
decisin de EMELNORTE. Se trata sin duda de una clusula que incluye una
condicin potestativa, conforme se regula en el Cdigo Civil, artculos 1520 y
105

1521. En el primero se la define: Se llama condicin potestativa la que

depende de la voluntad del acreedor o del deudor y en el segundo se
determina su eficacia: Son nulas las obligaciones contradas bajo una
condicin potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se
obliga.- Si la condicin consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las
partes, valdr. Sobre este punto escribe Guillermo Ospina Fernndez, con
relacin a la legislacin colombiana, idntica a la ecuatoriana en esta materia:
La condicin potestativa, o sea la que depende la voluntad del acreedor o del
deudor, es simplemente potestativa cuando consiste no solo en una
manifestacin de voluntad del interesado, sino en el cumplimiento de un acto;
por ejemplo, si el interesado estudia una profesin, si se abstiene de realizar
un negocio. Es meramente o puramente potestativa cuando consiste
exclusivamente en una manifestacin de voluntad del interesado (conditio si
voluero, si volueris); por ejemplo, pagar mil pesos si yo quiero o si t
quieres, o si t y yo lo estimamos conveniente.- Ahora bien, de acuerdo con lo
dispuesto por el inciso segundo del art. 1535 (1521, en el Cdigo
ecuatoriano), la condicin que consiste en un hecho voluntario de cualquiera
de las partes, o sea la condicin simplemente potestativa, es vlida. Por
consiguiente, la condicin de que yo, deudor, vaya a Europa, o la de que t,
acreedor, vayas a Europa, es tan eficaz como si se tratara de condicin casual
o mixta.- Por el contrario, si la condicin es puramente potestativa y es
suspensiva, hay que distinguir, segn que consista en la mera voluntad del
deudor (si voluero) o que consista en la mera voluntad del acreedor (si
volueris). En el primer caso, la obligacin es nula, como lo declara el inciso
primero del art. 1535: la condicin destruye el carcter obligatorio que es
esencial de todo vnculo jurdico; decir que me obligo si quiero, es lo mismo
que decir: yo hago lo que quiera pero no reconozco obligacin alguna; la
estipulacin carece de seriedad. En el segundo caso, la obligacin es vlida,
porque dependiendo la obligacin de la sola voluntad del acreedor, el vnculo
106

obligatorio puede llegar a formarse sin que el deudor pueda sustraerse

arbitrariamente; cuando yo me obligo a venderte mi casa el ao entrante si t
quieres (opcin), mi obligacin queda en suspenso, pero puede nacer, que es
lo que no ocurre cuando la condicin potestativa consiste en la mera voluntad
del deudor (Rgimen General de las Obligaciones, Editorial TEMIS, Bogot,
1993, pginas 245-246). CUARTO: Una interpretacin literal de la clusula
sexta del contrato que se examina en este caso permite leerla de la siguiente
manera: Yo puedo dar por terminado el contrato, cuando a m me parezca
que existe una causa justificada; y de hecho la empresa contratante,
conforme consta en el oficio 0009, de 5 de enero de 1999 (foja 1), procedi a
notificar a la empresa contratada que se daba por terminado el contrato, sin
sealar cual era la causa que a su entender justificaba dicha terminacin. Es
decir la terminacin unilateral del contrato, prevista en el mismo, encaja
claramente en la denominada condicin meramente potestativa, pues depende
tan solo de la voluntad de una de las partes. Esta Sala en fallo anterior
sostuvo: Esta facultad de revocar unilateralmente el negocio jurdico es del
todo excepcional, procede exclusivamente cuando la ley lo autoriza
expresamente, ya que constituye una negacin del principio bsico de que una
vez acordadas las partes, el contrato se perfecciona y genera relaciones
jurdicas que debern cumplirse, salvo que por las causas extraordinarias que
la ley prev se frustre, sin que quede al arbitrio de las partes el liberarse o no
de la relacin jurdica establecida dejando sin efecto el contrato vlidamente
celebrado, por su sola voluntad (Resolucin 324, publicada en el Registro
Oficial 201, de 10 de noviembre del 2000). Aquellos casos en que la
legislacin admite la terminacin del contrato por decisin unilateral que
opera directa e inmediatamente, sin necesidad de previa declaracin judicial,
o sea por revocacin o renuncia, son de una naturaleza particular que explica
esa posibilidad. As ocurre, por ejemplo, con el arrendamiento de servicios
inmateriales (Cdigo Civil, artculo 1970) o el mandato (artculo 2094); o en
107

los contratos de adhesin de prestacin de servicios, por decisin unilateral

del consumidor (Ley Orgnica de Defensa del Consumidor, artculo 44); o, en
otro mbito jurdico, con el contrato de trabajo a prueba (Cdigo del Trabajo,
artculo 15). En definitiva, salvo expresa disposicin legal, hace falta una
declaracin judicial que declare la terminacin del contrato una vez
establecidas las causas legales pertinentes; y as debe entenderse el artculo
1588 del Cdigo Civil, cuando establece que un contrato, siendo ley para los
contratantes, slo puede invalidarse por consentimiento mutuo o por causas
legales. Siendo ste el rgimen general de los contratos, hay que preguntarse
si las partes podran pactar una frmula conforme a la cual una de las partes
tiene la atribucin discrecional de dar por terminado el contrato por su sola
voluntad; es decir si es jurdicamente vlido establecer a favor de ella una
condicin potestativa con este alcance. Aqu debe tomarse en cuenta la
distincin que hace el artculo 1521 del Cdigo Civil: si se la establece a
favor del acreedor es una condicin vlida, pero es nula si se la establece a
favor del deudor. Ahora bien, si se trata de un contrato bilateral en que las
partes contratantes se obligan recprocamente (artculo 1482), es decir cada
una es mutuamente acreedora y deudora de la otra, la condicin potestativa
que consista en la mera decisin de una de las partes, aunque sea aduciendo
incumplimiento, debe ser reputada como nula; salvo que una de las partes
haya ejecutado en su integridad el contrato y haya cumplido todas sus
obligaciones emergentes del mismo, ya que en esta hiptesis tendra
exclusivamente la calidad de acreedor. QUINTO: Si la condicin potestativa
es nula, resulta inoficioso que el contratante, que ya hizo uso previamente de
esa condicin, trate de probar, en el juicio que el otro contratante ha
promovido en contra de l, que s se produjo efectivamente una causa
justificable para dar por terminado el contrato, pues la nulidad de la condicin
no depende del buen o mal uso que el contratante haya hecho de dicha
clusula. No se pierda de vista que, con las excepciones puntuales que la ley
108

puede establecer en forma expresa, segn se ha sealado, cualquiera de los

contratantes est en capacidad de ejercer la accin resolutoria, si el otro ha
dejado de cumplir lo pactado, conforme lo prev el artculo 1532 del Cdigo
Civil. Pero debe reiterarse que la condicin resolutoria tcita que este artculo
regula, y que surge de la naturaleza misma de los contratos bilaterales,
solamente opera cuando se ha producido por una de las partes un
incumplimiento imputable de la obligacin pactada, mientras la otra s la ha
cumplido o est dispuesta a cumplirlo, condicin que de ninguna manera
puede equipararse al contenido de la clusula sexta del contrato en referencia,
como equivocadamente se afirma en la sentencia impugnada. Y aunque se
entendiera que en esta clusula la condicin resolutoria tcita se ha vuelto
expresa en forma de un pacto comisorio, tampoco este acuerdo habilita a dar
por terminado un contrato en forma unilateral, sino que debe intentrselo
mediante la respectiva accin judicial. SEXTO: Por estas consideraciones,
aceptando el recurso propuesto por Hernn lvarez Chacn, en su calidad de
Gerente y representante legal de IMBASEGURIDAD Ca. Ltda., corresponde
casar la sentencia pronunciada por la Segunda Sala de la Corte Superior de
Justicia de Ibarra y, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 14 reformado de
la Ley de Casacin, esta sala de casacin debe asumir circunstancialmente la
calidad de tribunal de instancia y proceder a expedir la sentencia que
corresponda. SPTIMO: Hernn lvarez Chacn, en su calidad de Gerente y
representante legal de IMBASEGURIDAD Ca. Ltda., con fundamento en los
artculos 1532, 1588, 1596 inciso segundo, 1599, 1600 y dems pertinentes
del Cdigo Civil, demanda a EMELNORTE S. A. el cumplimiento de las
obligaciones provenientes del contrato celebrado entre las dos empresas, y,
segn seala expresamente, el pago total de los valores establecidos en el
contrato, desde la fecha en que la demandada dio por terminado el contrato en
forma unilateral, hasta la fecha de vigencia prevista en el mismo; los intereses
de tales valores, indemnizacin de daos y perjuicios y, en caso de oposicin,
109

las costas judiciales. Entre las excepciones que la empresa demandada

propone al contestar la demanda, aparte las alegaciones que en forma casi
automtica suelen plantearse, como son la negativa pura y simple de los
fundamentos de hecho y de derecho de la demanda, la improcedencia de la
demanda o la nulidad, hay tres que deben considerarse y que inclusive la
demandada alega nuevamente al contestar el traslado dispuesto por esta Sala:
a) derecho a dar por terminado el contrato, en virtud de la facultad que le
concede la clusula sexta del mismo contrato; b) ilegitimidad de personera; y
c) falta de citacin al Procurador General del Estado. La primera, que fue
aceptada por la Segunda Sala de la Corte Superior de Justicia de Ibarra para
rechazar la demanda, ha sido ya examinada en los considerandos tercero y
cuarto de este fallo. Se analizar a continuacin las otras dos. OCTAVO: La
empresa demandada seala como excepcin la ilegitimidad de personera (sin
determinar si de la parte actora o de la demandada), pero esta alegacin
implica una contradiccin con la fundamental excepcin que plantea: el
derecho de EMELNORTE a dar por terminado el contrato, en conformidad
con la clusula sexta del mismo. Es decir, admite la validez del contrato
suscrito precisamente con la misma persona que comparece al juicio como
actor, en su calidad de Gerente de IMBASEGURIDAD Ca. Ltda. Dicho de
otro modo, la actuacin de Hernn lvarez Chacn fue legtima y
jurdicamente eficaz al firmar el contrato en representacin de dicha persona
jurdica, pero no lo es al comparecer en este juicio como demandante en la
misma calidad. La ilegitimidad se habra producido por cuanto el actor no
habra

justificado

en

forma

legal

su

calidad

de

Gerente

de

IMBASEGURIDAD Ca. Ltda., ya que el documento con que comparece no

est certificado por autoridad competente, como es un notario, de acuerdo a lo
que dispone el artculo 18 de la Ley Notarial. En definitiva considera que el
actor no tena la capacidad para actuar en el juicio, es decir careca de lo que
la doctrina llama legitimatio ad processum, puesto que en el caso de las
110

personas jurdicas, stas slo pueden actuar procesalmente por medio de su

representante legal. El artculo 72 del Cdigo de Procedimiento Civil seala
en el numeral tercero que a la demanda debe acompaarse la prueba de la
representacin de la persona jurdica si sta fuere actora y el artculo 73
dispone que, en el caso de que no se reunieren los requisitos en el artculo
anterior, el juez dispondr que el actor complete la demanda. En este caso el
juez al calificar la demanda consider que estaba completa y, con ello, no
infringi la ley, pues sta no exige ninguna prueba especfica de la
representacin de una persona jurdica y menos una certificacin notarial, aun
cuando sea costumbre extendida el protocolizar en una notara el
nombramiento inscrito del gerente de una compaa de comercio, y obtener
luego copias certificadas para que sean utilizadas en los diversos actos en que
deba actuar el representante de la compaa. Pero en este caso, aplicando la
sana crtica, el juez estim que era suficiente la certificacin conferida por la
correspondiente funcionaria de la propia compaa. NOVENO: En cuanto a
la falta de citacin al Procurador General del Estado, se alega que habra
provocado la nulidad del proceso, por cuanto EMELNORTE sera una entidad
del sector pblico, ya que consta en el catastro de entidades y organismos de
dicho sector. Sin embargo consta en el proceso (fojas 55 a 57) la opinin
vertida por el Contralor General del Estado, en consonancia con la del
Procurador General del Estado, que sostienen que las empresas elctricas,
independientemente de la forma en que se constituya su capital social, estn
sujetas a la Ley de Compaas y su naturaleza jurdica es de personas
jurdicas de derecho privado. Cabe anotar adems, que al tramitarse una
accin de amparo en contra de EMELNORTE, la copia de cuyo expediente se
ha adjuntado al proceso (fojas 51 a 54), el representante de dicha empresa
sostuvo en forma terminante que sta no es una entidad del sector pblico
sino una entidad de derecho privado, contradiciendo la excepcin propuesta
en el presente juicio. Por todas estas consideraciones, la Primera Sala de lo
111

Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, ADMINISTRANDO

JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPBLICA Y POR AUTORIDAD
DE LA LEY, casa la sentencia pronunciada por la Segunda Sala de la Corte
Superior de Justicia de Ibarra y desechando las excepciones propuestas por la
empresa demandada, acepta la demanda planteada por IMBASEGURIDAD
Ca. Ltda., y en conformidad con lo dispuesto en el artculo 1532 del Cdigo
Civil, ordena que EMELNORTE S. A., en cumplimiento de las obligaciones
contradas en el contrato celebrado entre las partes, pague a la compaa
demandante los valores establecidos en la clusula segunda, que se calcularn
desde la fecha en que se dio por terminado el contrato, 1 de febrero de 1999,
hasta la fecha de vigencia del mismo, 17 de noviembre de 1999; ms los
intereses legales a partir de la fecha de citacin con la demanda y que se
liquidarn en conformidad con las normas que establecen el nuevo sistema
monetario en la Ley para la Transformacin Econmica del Ecuador y con las
regulaciones expedidas por la autoridad monetaria. Como no se ha probado en
el juicio los perjuicios sufridos por el actor, no se acepta su pretensin de que
se le indemnice. Con costas, fijndose en cuatrocientos dlares los honorarios
de los defensores del actor, que previos los descuentos de ley, se repartirn en
partes iguales. Notifquese, publquese y devulvase.
f) Drs. Galo Galarza Paz.- Santiago Andrade Ubidia.- Ernesto Albn
Gmez.

V
Resolucin N 366-2001
Juicio N 187-2001
R.O. N 490 de 9 enero 2002

112

Juicio verbal sumario que por pago de cnones de arrendamiento mercantil

sigui el Banco del Pacfico contra Hctor Acurio Reyes y otros.
SNTESIS:
La Sala establece que el concepto de "vida til", empleado por la Ley de
Arrendamiento Mercantil, no se refiere al tiempo de duracin fsica del
bien mueble arrendado. Del contexto de la Ley de Arrendamiento
Mercantil, se colige que el trmino vida til ha sido usado en un sentido
estrictamente contable, es decir como el "perodo en el cual un bien de
capital extingue el valor por el cual fue contabilizado mediante las
amortizaciones realizadas". Las Normas Ecuatorianas de Contabilidad
(NEC), aplicables a instituciones bajo control de la Superintendencia de
Bancos, que realizan operaciones de arrendamiento mercantil, definen el
concepto de vida til en el mismo sentido. En conclusin, debe entenderse
que vida til, en el sentido legal, es el tiempo en el cual deber
depreciarse en la contabilidad el bien mueble objeto de arrendamiento
mercantil. Lo que sin duda concuerda plenamente con la forma de
operar del arrendamiento mercantil, pues en este contrato existe un plazo
inicial forzoso, durante el cual el arrendador pone a disposicin de la
parte arrendataria un determinado bien, y la arrendataria debe pagar un
canon mensual por su uso; y un segundo plazo, que depende de la
decisin del arrendatario de hacer o no uso de la opcin de prrroga del
contrato. Si se aceptara el concepto de vida til propuesto por el
recurrente, es decir que, luego de tal plazo el bien es ya obsoleto o
inservible, sera imposible y aun absurdo ejercitar tres de las cuatro
opciones establecidas en la ley al concluir el plazo inicial forzoso:
comprar el bien por el valor residual previsto en el contrato, prorrogar el
contrato por un plazo adicional o recibir una parte inferior al valor
residual del precio en que el bien sea vendido a un tercero, pues el bien
113

estara en tal estado de deterioro, que ya no le interesara al arrendatario

ejercer su derecho de compra, tampoco prorrogar el contrato ni habra
tercero interesado en adquirirlo.
PRIMERA INSTANCIA.
JUZCADO OCTAVO DE LO CIVIL DE PICHINCHA. Quito, 21 de octubre
de 1999. Las 09H00.
VISTOS: Norma Ximena Margarita Contreras Cevallos de Chvez,
representante legal del Banco Continental, conforme lo acredita con la
documentacin adjunta, demanda a los seores: Hctor Germn Acurio
Reyes, Lupe Mary Marn Caizares y Mario Eduardo Bejarano Fuentes, la
terminacin de la relacin contractual originada en los contratos de
arrendamiento mercantil aparejados a la demanda y se les condene al pago de:
1. Los cnones de arrendamiento devengados, calculados en los trminos de
las clusulas cuarta y dcimo novena de los Contratos de Arrendamiento
Mercantil; 2. Los cnones mensuales de arrendamiento por vencerse, de
conformidad con lo que se estipula en las clusulas cuarta, dcimo octava,
dcimo novena y vigsima primera de los contratos de arrendamiento
mercantil; 3. Los intereses moratorios de las rentas vencidas y por vencerse
calculados en los trminos que se estipula en la clusula cuarta de los
contratos de arrendamiento mercantil, hasta la total solucin de las mismas; 4.
El valor de la opcin de compra determinado en el literal "a" de la clusula
cuarta de los contratos de arrendamiento mercantil; 5. El valor del Impuesto
al Valor Agregado y ms recargos legales y reglamentarios de cada una de las
rentas vencidas, por vencerse y de la opcin de compra; 6. La indemnizacin
de los daos y perjuicios causados, conforme a las estipulaciones
contractuales y legales pertinentes; 7. Costas procesales y 8. Honorarios
profesionales. Aceptada a trmite la demanda y citados legalmente los
114

demandados, se convoca a la audiencia de conciliacin, en la que los

demandados proponen las siguientes excepciones: 1. Falsedad de los
fundamentos de la accin, tanto de hecho como de derecho, razn por la cual
las niegan; 2. Incompetencia del Juzgado, y consiguientemente nulidad del
procedimiento; 3. Indebida acumulacin de acciones; 4. Novacin de las
obligaciones por las cuales se les ha demandado; 5. Alegan falta de derecho
para demandar en la forma que esta planteada la demanda; 6. Los valores
reclamados en la demanda han sido los requeridos para adquirir los bienes
que luego han sido de propiedad de los acreedores quienes ejerciendo las
acciones contempladas en la Ley de Arrendamiento Mercantil, los han
recaudado en su totalidad, surgiendo de bulto la grave injusticia que se
demuestra con haberlos retirado todos los bienes materia del arrendamiento y
causa nica de la obligacin crediticia, para continuar, a pesar de ello,
reclamndonos el valor total de los arrendamientos por el plazo convenido
pretendiendo el cobro desmesurado e irreal y excesivo, en evidente no solo
duplicacin sino multiplicacin de los valores que se nos quiere cobrar. 7. El
contrato de arrendamiento mercantil, que, al tenor de una de excepciones,
qued extinguido, por la novacin contena una exagerada ilegalidad, desde
que el plazo del arrendamiento sobre los bienes a que tales contratos se
contraan debi de ser por un lapso mucho mayor al de meses por que la
invocada Ley, manda que tal plazo debe coincidir con el lapso de vida til de
los equipos cosa que, de haberse cumplido habra determinado que el canon
mensual de arrendamiento fuese diez u ocho veces menor del que se nos
impuso en el contrato un trmino de colocarnos en imposibilidad de realizar
los pagos y conducirnos a la ruina, a la que se pretende mediante injusta
demanda a la que han dado contestacin; y, en tanto que el actor, en la calidad
que comparece; y, por intermedio de su abogado defensor, se ratifica en el
contenido de la demanda. Encontrndose la causa en estado de resolver para
hacerlo se considera: PRIMERO: Que se ha dado a este juicio el trmite
115

pertinente, observndose las solemnidades sustanciales de Ley por lo que se

declara su validez procesal. SEGUNDO: A las partes les corresponde la
demostracin de los hechos que afirman; para ello el actor, reproduce los
documentos sobre los que fundamenta la demanda, documentos que renen
todos los requisitos previstos por la Ley de Arrendamiento Mercantil; y que
analizados en relacin con el Art. 202 el Cdigo de Comercio y 1481 del
Cdigo Civil, constituyen una obligacin suceptible de pago cohercitivo, en
correlacin con el Art. 843 del Cdigo de Procedimiento Civil. La prueba se
refuerza con el acta de inspeccin judicial, practicada a las oficinas del Banco
Continental Divisin Contileasing, en el cual el actor exhibe la
documentacin con la que demuestra que los arrendatarios no han pagado los
cnones de arrendamiento correspondiente al dcimo mes, esto es desde el 17
de octubre de 1994 inclusive hasta su terminacin, del contrato de
arrendamiento mercantil N 940600624403, celebrado por los seores Hctor
Germn Acurio Reyes y Lupe Mary Marn Caizares, el 13 de junio de 1994,
inscrito en el Registro Mercantil el 25 de julio de 1994, en cuya clusula
cuarta, los arrendatarios se han obligado a pagar por concepto de canon de
arrendamiento la suma de un milln setecientos catorce mil ochocientos
ochenta y tres 19/100 sucres mensuales a partir del 14 de junio de 1994 y por
adelantado el da 14 de cada mes, durante todo el plazo forzoso estipulado en
la clusula tercera por el lapso de 24 meses. Consta en los mismos contratos,
en la clusula dcimo octava que el arrendador tendr derecho a exigir en
caso de incumplimiento del contrato de pago de la rentas vencidas y por
vencer, durante el plazo forzoso estipulado. Exhibe los documentos en los
cuales consta que los arrendatarios han dejado de pagar, con referencia a este
contrato desde el canon con vencimiento 14 de octubre de 1994 inclusive y
todos los posteriores. Expresa el actor que aparejado al proceso se encuentra
el contrato de arrendamiento mercantil N 931101124600, celebrado por los
mismos demandados con la actora el 27 de junio de 1994, inscrito en el
116

Registro Mercantil el 1 de agosto de 1994. Que, en la clusula cuarta del

mencionado contrato, los arrendatarios se han obligado a pagar al arrendador,
por concepto de renta la suma de dos millones novecientos cincuenta y cinco
mil trescientos cinco sucres, a partir del 25 de noviembre de 1994, por
adelantado el 25 de cada mes, y durante el plazo forzoso de 24 meses
estipulado en la clusula tercera. Que en la clusula cuarta, en la clusula
dcimo octava se ha estipulado que el arrendador tendr derecho en caso de
incumplimiento del contrato por parte de los arrendatarios, para exigir el pago
total de las letras vencidas y por vencer durante el plazo forzoso estipulado.
Exhibe tambin los documentos con los que justifica que los arrendatarios y
demandados han dejado de pagar con referencia a este contrato desde el
primer canon con vencimiento 25 de noviembre de 1994 y todos los
posteriores inclusive. La parte demandada no aporta prueba alguna en su
favor, por lo que el Juzgado, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN
NOMBRE DE LA REPBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,
acepta la demanda y dispone que los arrendatarios HECTOR GERMAN
ACURIO REYES y LUPE MARY MARIN CAIZARES y su garante
MARIO EDUARDO BEJARANO FUENTES, paguen solidariamente a
CONTILEASING S.A. (BANCO CONTINENTAL), los siguientes valores: 1.
Los cnones mensuales de arrendamiento devengados calculados en los
trminos de las clusulas cuarta y dcimo novena, de los contratos de
arrendamiento mercantil; 2. Los cnones mensuales de arrendamiento por
vencerse de conformidad con lo que se estipula en las clusulas cuarta,
dcimo octava, dcimo novena y vigsima primera de los contratos de
arrendamiento mercantil; 3. Los intereses moratorios, de las rentas vencidas,
por vencerse calculados en los trminos que se estipula en la clusula cuarta
de los contratos de arrendamiento mercantil, hasta la total solucin de las
mismas; 4. El valor de la opcin de compra determinado en el literal "a" de la
clusula quinta de los contratos de arrendamiento mercantil; 5. El valor del
117

impuesto al Valor Agregado y ms recargos legales y reglamentarios de cada

una de las rentas vencidas, por vencerse y de la opcin de compra. Con
costas. En el cinco por ciento de la liquidacin a practicarse se regulan los
honorarios del defensor del actor por su trabajo profesional en este juicio; y
que se le entregar con la deduccin del 5% para el Colegio da Abogados.
Liqudese pericialmente. Notifquese.
f) Dra. Beatriz Surez.
SEGUNDA INSTANCIA.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE QUITO. QUINTA SALA. Quito, 05
de marzo del 2001. Las 16h40.
VISTOS: Hctor Germn Acurio Reyes, en calidad de procurador comn de
la parte demandada interpone recurso de apelacin de la sentencia
pronunciada por la Jueza Octava de lo Civil de Pichincha, que acepta la
demanda y dispone que los arrendatarios Hctor Germn Acurio Reyes y
Lupe Mary Marn Caizares, y su garante Mario Eduardo Bejarano Fuentes,
paguen solidariamente a CONTILEASING S.A. (Banco Continental), los
siguientes valores: 1. Los cnones mensuales de arrendamiento devengados,
calculados en los trminos de las clusulas cuarta y dcima novena de los
contratos de arrendamiento mercantil; 2. Los cnones mensuales de
arrendamiento por vencerse, de conformidad con lo que se estipula en las
clusulas cuarta, dcimo octava, dcimo novena y vigsima primera de los
contratos de arrendamiento mercantil; 3. Los intereses moratorios, de las
rentas vencidas y por vencerse, calculados en los trminos que se estipula en
la clusula cuarta de los contratos de arrendamiento mercantil, hasta la total
solucin de las mismas; 4. El valor de la opcin de compra determinado en el
literal a) de la clusula quinta de los contratos de arrendamiento mercantil; 5.
El valor del impuesto al Valor Agregado y ms recargos legales y
118

reglamentarios de cada una de las rentas vencidas, por vencerse y de la opcin

de compra. Con costas. En el cinco por ciento de la liquidacin a practicarse
se regula los honorarios del defensor del actor. Encontrndose la presente
causa en estado de resolver, para hacerlo se considera: PRIMERO: La
competencia se halla legalmente radicada en esta Sala en virtud del sorteo
efectuado. SEGUNDO: En el trmite de la causa se han observado las
solemnidades legales razn por la que declara la validez procesal.
TERCERO: La demandante Norma Ximena Margarita Contreras Cevallos de
Chvez, en su calidad de Gerente a cargo del rea de crdito de la divisin
CONTILEASING en la regin Sierra y representante legal del Banco
Continental, calidad que acredita con el instrumento que en copia certificada
obra a fojas 27 y 28 de los autos, manifiesta, en el libelo de fojas 32 y 33, lo
que a continuacin consta: Mediante contrato celebrado el da 27 de mayo de
1994, legalmente inscrito en el Registro Mercantil del cantn Quito el 25 de
julio de 1994, CONTILEASING S.A. dio en arrendamiento mercantil los
bienes que se detallan y especifican en la clusula segunda del contrato; y, por
este contrato, los arrendatarios seores Hctor Germn Acurio Reyes y Lupe
Mary Marn Caizares, en la clusula cuarta del referido contrato, se
obligaron a pagar a la arrendataria, durante el plazo forzoso estipulado en la
clusula tercera del mismo contrato (24 meses), por concepto de renta la suma
de cuatro millones trescientos noventa y seis mil seiscientos setenta y un mil
(Sic) sucres (S/. 4'396.671,00) mensuales a partir del 17 de enero de 1994 y
que debieron ser pagados por adelantado el 17 de cada mes. Mediante
contrato celebrado el da 13 de junio de 1994, legalmente inscrito en el
Registro Mercantil del cantn Quito el 25 de julio de 1994. CONTILEASING
S.A. dio en arrendamiento mercantil los bienes que se detallan y especifican
en la clusula segunda del contrato; y, por este contrato, los arrendatarios
seores Hctor Germn Acurio Reyes y Lupe Mary Marn Caizares, en la
clusula cuarta del referido contrato, se obligaron a pagar a la arrendadora,
119

durante el plazo forzoso estipulado en la clusula tercera del mismo contrato

(24 meses), por concepto de renta la suma de un milln setecientos catorce
mil ochocientos ochenta y tres 19/100 sucres (S/. 1'714.883,19) mensuales a
partir del 14 de junio de 1994 y que debieron ser pagados por adelantado el
14 de cada mes. Mediante contrato celebrado el 27 de junio de 1994,
legalmente inscrito en el Registro Mercantil del cantn Quito el 1 de agosto
de 1994, CONTILEASING S.A. dio en arrendamiento mercantil los bienes
que se detallan y especifican en la clusula segunda del contrato; y, por este
contrato, los arrendatarios seores Hctor Germn Acurio Reyes y Lupe Mary
Marn Caizares, en la clusula cuarta del referido contrato, se obligaron a
pagar a la arrendadora, durante el plazo forzoso estipulado en la clusula
tercera del mismo contrato (24 meses) por concepto de renta la suma de dos
millones novecientos cincuenta y cinco mil trescientos cinco sucres (S/.
2'955.305) mensuales a partir del 25 de noviembre de 1994 y que debieron ser
pagados por adelantado el 25 de cada mes. En la clusula cuarta de los
contratos de arrendamiento mercantil que, en el nmero de tres, acompao, se
estipula que para el caso de mora en la cancelacin de las rentas, los
arrendatarios se obligaron a pagar adicionalmente los intereses a la tasa
mxima que para el efecto determina las regulaciones de la Junta Monetaria
vigente a la fecha del vencimiento de la obligacin de pago, por todo el
tiempo que dure la mora y hasta la completa cancelacin. En la clusula
diecinueve de los contratos de arrendamiento mercantil, que se acompaan,
las partes convinieron de manera expresa someterse al mecanismo de tasas
reajustables previsto en las regulaciones de la Junta Monetaria, para cuyo
efecto los arrendatarios autorizaron de manera expresa, incondicional e
irrevocablemente a la arrendadora, para que en virtud en la variacin de la
tasa positiva referencial proceda a reajustarla en los perodos convenidos, esto
es, en ciento ochenta das a contarse de la fecha de suscripcin de los
contratos y as en adelante en perodos iguales y sucesivos, cada ciento
120

ochenta das. En las clusulas cuarta, dcima octava y vigsima primera, de

los contratos de arrendamiento mercantil que se acompaa, se estipul que en
todos los casos por culpa de los arrendatarios se diere por terminado el
contrato, estos estarn obligados al pago de la indemnizacin de perjuicios y
al pago de las rentas devengadas y por devengarse por todo el tiempo que
faltare para la terminacin del plazo contractual. Los arrendatarios se
encuentran en mora en el pago de ms de una de las rentas estipuladas en los
contratos de arrendamiento mercantil, que se adjuntan, consecuentemente han
incurrido en el incumplimiento del contrato. El seor Mario Eduardo
Bejarano Fuentes, se constituy garante solidario de Hctor Germn Acurio
Reyes y Lupe Mary Marn Caizares, a favor de CONTILEASING S. A.
respecto de todos y cada una de las obligaciones que por el mrito de los
contratos

de

arrendamiento

mercantil

han

contrado

favor

de

CONTILEASING S.A. La Superintendencia de Bancos mediante resolucin

N SB-94-1732 de 2 de diciembre de 1994 e inscrita en el Registro Mercantil
del cantn Guayaquil el 20 de diciembre de 1994, que debidamente
protocolizada acompao, aprob la fusin por absorcin de CONTILEASING
S.A. por parte del Banco Continental S.A., en tal virtud en los literales A y B
del artculo 2 de la referida resolucin se prescribe que CONTILEASING
S.A. transfiere en el bloque a ttulo universal todos los bienes propios,
patrimonio, el pasivo, el activo y dems cuentas al Banco Continental S.A.; y,
el Banco Continental S.A. por efecto de la fusin asume todos los derechos y
obligaciones a partir de la fecha en que se perfeccione dicha fusin e
intervendr en todos los juicios, reclamos o trmites administrativos en que
CONTILEASING S.A. aparezca como actor, demandado o tercerista, sin que
pueda alegarse ilegitimidad de personera. Con los antecedentes expresados
que son parte integrante y esencial de esta demanda, con fundamento en los
Contratos de Arrendamiento Mercantil que debidamente inscritos y vigentes
se acompaa, en los clusulas cuarta, dcimo octava, dcimo novena y
121

vigencia primera de los mismos contratos de arrendamiento mercantil,

aseverando y afirmando que los arrendamientos, Hctor Germn Acurio
Reyes y Lupe Mary Marn Caizares, han dejando de cancelar ms de una de
las rentas a las que se obligaron a pagar durante el plazo forzoso de los
contratos, que por lo mismo han incurrido en incumplimiento de los
contratos; vengo ante usted y en juicio verbal sumario, demando,
solidariamente, a los seores Hctor Germn Acurio Reyes, Lupe Mary Marn
Caizares y Mario Eduardo Bejarano Fuentes, con la finalidad de que
reconociendo, en sentencia, la causa que determinan incumplimiento del
contrato por parte de los arrendatarios, consecuentemente declarando
terminada la relacin contractual originada en los contratos de arrendamiento
mercantil que se aparejan, les condene al pago de: 1. Los cnones mensuales
de arrendamiento devengados, calculados en los trminos de las clusulas
cuarta y dcimo novena de los contratos de arrendamiento mercantil. 2. Los
cnones mensuales de arrendamiento por vencerse, de conformidad con lo
que se estipula en las clusulas cuarta, dcimo octava, dcimo noveno y
vigsima primera de los contratos de arrendamiento mercantil. 3. Los
intereses moratorios, de las rentas vencidas y por vencerse calculados en los
trminos que se estipula en la clusula cuarta de los contratos de
arrendamiento mercantil, hasta la total solucin de las mismas. 4. El valor de
la opcin de compra determinado en el literal "a" de la clusula cuarta de los
contratos de arrendamiento mercantil. 5. El valor del impuesto al Valor
Agregado y ms recargos legales y reglamentarios de cada uno de las rentas
vencidas, por vencerse y de la opcin de compra. 6. La indemnizacin de los
daos y perjuicios causados, conforme a las estipulaciones contractuales y
legales pertinentes. 7. Costas procesales. 8. Honorarios profesionales.
CUARTO: Los demandados Hctor Germn Acurio Reyes, Lupe Mary Marn
Caizares y Mario Eduardo Bejarano Fuentes son citados con la demanda y a
fojas 42 comparecen sealando domicilio judicial. En la audiencia de
122

conciliacin y contestacin a la demanda cuya acta a fojas 43 deducen las

siguientes excepciones; 1. Falsedad de los fundamentos de la accin, tanto de
hecho como de derecho, razn por la cual los negamos; 2. Incompetencia del
Juzgado, y consiguientemente nulidad del procedimiento. 3. Indebida
acumulacin de acciones. 4. Novacin de obligaciones y por consiguiente
extincin e inexistencia de las obligaciones por las cuales se nos ha
demandado. 5. Alegamos falta de derecho para demandar en la forma que est
planteada la demanda. 6. Los valores reclamados en la demanda fueron los
requeridos para adquirir los bienes que luego fueron de propiedad de los
acreedores quienes ejerciendo las acciones contempladas en la Ley de
Arrendamiento Mercantil, los recaudaron en su totalidad, surgiendo de bulto,
la grave injusticia que se demuestra con haberlos retirado todos los bienes
materia del arrendamiento y causa nica de la obligacin crediticia, para
continuar, a pesar de ello, reclamando el valor total de los arrendamientos por
el plazo convenido pretendiendo el cobro desmesurado, irreal y excesivo, en
evidente no solo duplicacin sino multiplicacin de los valores que se nos
quiere cobrar. 7. El contrato de arrendamiento mercantil, que, al tenor de una
de nuestras excepciones, qued extinguido, por la novacin contena una
exagerada ilegalidad, desde que el plazo del arrendamiento sobre los bienes a
que tales contratos se contraan debi de ser por un lapso mucho mayor al de
24 meses porque la invocada ley, manda que tal plazo debe coincidir con el
lapso de vida til de los equipos, cosa que, de haberse cumplido habra
determinado que los cnones mensuales de arrendamiento fuesen diez y ocho
veces menor del que nos impuso en el contrato un trmino de colocarnos en
imposibilidad de realizar los pagos y de conducirnos a la ruina, a la que se
pretende mediante la injusta demanda a la que hemos dado contestacin.
Como consecuencia de todo lo anterior esperamos que la demanda sea
rechazada, y que se condene en costas a su proponente, juntamente con los
honorarios del abogado defensor que patrocina esta causa, y que se regular.
123

QUINTO: Con sujecin a los Arts. 117 y 118 del Cdigo de Procedimiento
Civil, actor y demandados estaban en el deber de probar los hechos que
propusieron afirmativamente, el uno en su demanda y los otros al contestarla.
A este efecto han solicitado la prctica de las diligencias que han estimado
convenientes a sus intereses. SEXTO: Apreciada la prueba en conjunto, de
acuerdo con las reglas de la sana crtica, tal como lo precepta el Art. 119 de
este Cdigo, se concluye: a) El actor ha probado la existencia de los contratos
de arrendamiento mercantil, mencionados en su demanda, con los originales
de stos, aparejados a su demanda; todos los cuales se encontraban vigentes,
segn las razones de fojas 9, 17 y 26. b) Con los mismos contratos y el acta
de la diligencia de inspeccin judicial, practicada en las oficinas del Banco
Continental, divisin CONTILEASING S.A., que obra a fojas 82 -en la que
se exhibe la documentacin de fojas 62 a 81-, el demandante ha justificado
que los arrendatarios no han pagado los cnones arrendaticios, sealados en
las clusulas cuarta de dichos contratos, en la forma sealada en cada uno de
ellos. c) El actor ha recuperado las cosas a que se refieren los indicados
contratos de arrendamiento mercantil, en diversas fechas, como aparece de las
copias de los juicios de aprehensin seguidos contra los arrendatarios. Esto lo
ha hecho, en uso de lo dispuesto en el Art. 7 del Decreto Supremo N 3121,
publicado en el R.O. 745, de 5 de enero de 1979, que en el Cdigo de
Comercio aparece inserto a continuacin del Art. 202, que dice: "El
arrendador tendr derecho, en caso de incumplimiento del contrato por parte
del arrendatario o en el de terminacin de plazo, en el de muerte o disolucin
del arrendamiento o en el de embargo o prohibicin de enajenar originados en
obligaciones del arrendatario hacia terceros, a recuperar inmediatamente la
cosa arrendada. A estos efectos bastar la afirmacin hecha en la demanda, a
la que se adjuntar un ejemplar debidamente inscrito del contrato de
arrendamiento, y cuando sea del caso, documentos pblicos que pruebe el
hecho alegado. El Juez dispondr que, con intervencin de uno de los
124

alguaciles del cantn, se entregue la cosa al arrendador, en el caso de

muebles; y en el de inmuebles, dispondr el lanzamiento en la forma prevista
por la Ley para los juicios de inquilinato". d) Los arrendatarios han efectuado
algunos pagos por concepto de los cnones fijados en los contratos
mercantiles aparejados a la demanda. SPTIMO: Las excepciones de
falsedad de los fundamentos de la accin, tanto de hecho como de derecho; de
incompetencia del Juzgado; de indebida acumulacin de acciones; de
novacin de obligaciones y, por consiguiente, extincin e inexistencia de las
mismas, por las cuales se los ha demandado, no han sido justificadas, y la de
falta de derecho para demandar en la forma que esta planteada la demanda,
han

quedado

como

meros

enunciados.

Por

estas

consideraciones,

ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPBLICA Y

POR AUTORIDAD DE LA LEY, reformndose la sentencia venida en
grado, se dispone que los demandados paguen al actor los cnones
arrendaticios devengados, calculados en los trminos de la clusula cuarta de
los contratos de arrendamiento mercantil, sealados antes, hasta la fecha de
aprehensin de los bienes muebles objeto de los mismos, esto es, hasta el 3 de
abril de 1995, conforme constan justificadas estas aprehensiones en el
cuaderno de la segunda instancia, prueba que fue solicitada dentro del trmino
correspondiente; debiendo imputarse a dichos cnones arrendaticios los pagos
efectuados por los mencionados demandados; a los saldos adeudados en
concepto de dichos cnones arrendaticios se aadir los intereses,
correspondientes a la mora, a partir de las fechas en que dejaron de pagarse
cada uno de ellos, debiendo aplicarse las normas sobre el desagio de intereses
vigentes, especialmente la Ley N 2030-4. "Para la Transformacin
Econmica del Ecuador", promulgada en el R.O. N 34 de 13 de marzo del
2000; se aadir, tambin, el impuesto al Valor Agregado de cada una de las
rentas vencidas. Se rechaza el pago de los otros rubros reclamados en la

125

demanda. Sin las costas ni honorarios de ninguna de las instancias, por haber
plus petitio en los reclamos. Notifquese.
f) Drs. Jaime Flor Rubianes.- Ruth Amores Salgado.- Jorge W. Cevallos
Salas.
RESOLUCIN DEL RECURSO DE CASACIN.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. PRIMERA SALA CIVIL Y
MERCANTIL.- Quito, 8 de noviembre del 2001; las 9h10.VISTOS: Hctor Germn Acurio Reyes interpone recurso de casacin de la
sentencia pronunciada por la Quinta Sala de la Corte Superior de Justicia de
Quito, dentro del juicio verbal sumario que por pago de cnones de
arrendamiento mercantil sigue en su contra el Banco del Pacfico. Elevado el
proceso a la Corte Suprema de Justicia, en virtud del sorteo legal se ha
radicado la competencia en la Primera Sala de lo Civil y Mercantil la que,
agotado el trmite legal, para resolver hace las siguientes consideraciones:
PRIMERA: El recurso de casacin interpuesto se fundamenta en la causal
primera del artculo 3 de la Ley de Casacin, ya que el recurrente considera
que es grave la omisin y falta de aplicacin del Art. 2 de la Ley de
Arrendamiento Mercantil, cuya violacin realizada por el arrendador,
constante en los contratos de arrendamiento mercantil, a los cuales por
necesidad me adher, aparejados a la demanda, materias del presente
enjuiciamiento, precisamente produce este litigio, el quebrantamiento de mi
empresa y por ende mi ruina econmica, toda vez que en estos contratos me
vi obligado a someterme al plazo forzoso de veinte y cuatro meses, cuando de
acuerdo al Art. 3 de la Ley de Arrendamiento Mercantil, ste debi ser por un
plazo que oscilaba entre los cinco y diez aos, por cuanto ese es el tiempo de
vida til, que tiene los bienes muebles dados en arrendamiento mercantil por
Contileasing S.A., de acuerdo a las certificaciones conferidas por las casas
productoras de dichos bienes, certificados constantes como prueba en los
cuadernos de primera y segunda instancia de esta causa, argumentacin que
reitera lo expresado por el demandado, ahora recurrente, en la sptima
excepcin que propuso, as sea imperfectamente al contestar la demanda.SEGUNDA: El contrato de arrendamiento mercantil, o leasing, es una figura
jurdica nueva y compleja, cuya naturaleza debe ser analizada y entendida
para la correcta aplicacin de la ley que la regula. Opera cuando una entidad
financiera, a peticin de su cliente, adquiere el bien previamente seleccionado
por este ltimo y le facilita su utilizacin durante un perodo determinado de
comn acuerdo. Durante el perodo de utilizacin del bien el cliente debe
pagar -peridicamente- a la entidad financiera una suma preestablecida en
126

concepto de precio por la financiacin acordada que le permite acceder al uso

del bien que necesita. Paralelamente la entidad financiera reconoce al cliente,
al vencimiento del perodo contractual, el derecho de adquirir el bien
utilizado, debindose pagar en ese acto una suma de dinero pactada de
antemano que constituye el valor residual de la operacin. Al contrario, si el
cliente no ejerce dicho derecho, al vencimiento del contrato debe restituir el
bien objeto del mismo. (El contrato de leasing, Eduardo Boneo Villegas y
Eduardo Barreira Delfino, Contratos Bancarios Modernos, Buenos Aires,
Recopilacin bibliogrfica de la Superintendencia de Compaas, Leasing,
Quito Ecuador, 1994, pgina 42 y 43). La descripcin operativa de esta figura
contractual permite entender el contenido del artculo 2 de la Ley de
Arrendamiento Mercantil, cuyo texto es el siguiente: El plazo forzoso en los
contratos de arrendamiento mercantil de bienes inmuebles, no podr ser
inferior a 5 aos. En los dems bienes se entender que ha de coincidir con su
lapso de vida til. Conforme ha sealado el recurrente, en el presente caso, al
haber versado el contrato de arrendamiento mercantil en un bien mueble, el
plazo de duracin del mismo debe coincidir con su vida til, por lo cual
indudablemente la cuestin que debe examinarse en concreto es el sentido
que la ley da a esta expresin vida til. TERCERA: El demandado
pretendi probar la duracin de la vida til de los bienes dados en
arrendamiento mediante los documentos entregados por l que obran a fojas
47 a 49 del cuaderno de primera instancia. Estos documentos estn redactados
en idioma extranjero, y aunque su traduccin fue pedida y ordenada por el
juez, nunca se efectu dentro del proceso. En forma tarda, al realizarse en
segunda instancia una audiencia en estrados, se entreg una traduccin
realizada como diligencia previa ante un juzgado de lo civil, que por tanto no
ha sido incorporada en debida forma al proceso. De otro lado, la parte actora
impugn oportunamente la autenticidad de dichos documentos y aunque
stos, por ser de carcter mercantil, no estn comprendidos en la limitacin
del artculo 203 del Cdigo de Procedimiento Civil, en todo caso, por ser
instrumentos privados, oportunamente impugnados, quien los entreg estaba
obligado a demostrar su autenticidad mediante uno de los procedimientos
admitidos por la ley, lo cual tampoco ha ocurrido en la presente causa. En
definitiva, los documentos en los cuales fundament su punto de vista el
demandado no pueden ser admitidos como prueba de sus afirmaciones.
CUARTA: En cuanto al concepto mismo de vida til, empleado por la Ley
de Arrendamiento Mercantil, hay que establecer que debe ser entendido en
una forma distinta a la sealada por el recurrente, esto es que la vida til no se
refiere al tiempo de duracin fsica del bien mueble arrendado. La doctrina
sostiene que hay dos maneras de entender este concepto: Existe pues, una
vida til contable, y una vida til real de los bienes, consistente esta ltima en
el perodo de utilizacin econmica efectiva de un equipo, coincidente o no
con el lapso de su amortizacin para los fines fiscales. (Carlos Carmona
127

Gallo, Contrato de Leasing Financiero, Editorial Jurdica de Chile, pgina

54). Ahora bien, de la redaccin del artculo 2 de la Ley de Arrendamiento
Mercantil invocado, en relacin con todo el contexto de la ley, se colige que
el trmino vida til ha sido usado en un sentido estrictamente contable,
vinculado al objetivo econmico de este tipo de contrato, es decir como el
perodo en el cual un bien de capital extingue el valor por el cual fue
contabilizado mediante las amortizaciones realizadas (Carlos Carmona
Gallo, ob cit. pgina 78). Las Normas Ecuatorianas de Contabilidad (NEC)
que son aplicables a las instituciones bajo el control de la Superintendencia de
Bancos, que realizan operaciones de arrendamiento mercantil, segn la
Codificacin de Resoluciones de la Superintendencia de Bancos y Junta
Bancaria, Ttulo VIII, Subttulo I, Captulo VIII, artculo 1 (Registro Oficial
No. 273, 9 de septiembre de 1999), definen el concepto de vida til, en el
mismo sentido, como: (a) el perodo de tiempo durante el cual espera una
empresa usar un activo; o (b) el nmero de unidades de produccin o
similares que una empresa espera obtener de un activo (NEC No. 12,
definiciones, R.O. 291, 5 de octubre de 1999). En conclusin, debemos
entender que vida til en el sentido legal es el tiempo en el cual deber
depreciarse en la contabilidad el bien mueble objeto de arrendamiento
mercantil. Lo que sin duda concuerda plenamente con la forma de operar del
arrendamiento mercantil, pues en este contrato existe un plazo inicial forzoso,
durante el cual el arrendador pone a disposicin de la parte arrendataria un
determinado bien, y la arrendataria debe pagar un canon mensual por su uso;
y un segundo plazo, que depende de la decisin del arrendatario de hacer uso
de la opcin de prrroga del contrato. Se colige que en los contratos de
leasing, existen dos plazos perfectamente definidos: el inicial, y el
prorrogado. El primero es forzoso e irrevocable. El segundo se sujetar a las
disposiciones contenidas en el respectivo documento que tiene su nacimiento
en el ejercicio por el arrendatario de uno de los derechos alternos
contemplados en la Ley.(El arrendamiento mercantil en el Ecuador, Manuel
Jurdico Financiero, Econ. Mauricio Laniado Castro y Dra. Martha Zorrilla de
Durn, Imprenta Jomar, Guayaquil, 1986, pg 32). - QUINTA.- Si se aceptara
el concepto de vida til propuesto por el recurrente, es decir el que considera
que, luego de tal plazo el bien es ya obsoleto o inservible, sera imposible y
aun absurdo ejercitar tres de las cuatro opciones establecidas en el artculo 1
de la Ley de Arrendamiento Mercantil, al concluir el plazo inicial forzoso, es
decir: comprar el bien por el valor residual previsto en el contrato, prorrogar
el contrato por un plazo adicional o recibir una parte inferior al valor residual
del precio en que el bien sea vendido a un tercero, pues el bien estara en tal
estado de deterioro que ya no le interesara al arrendatario ejercer su derecho
a compra, ni tampoco prorrogar el contrato, ni habra tercero interesado en
adquirirlo. Por todo esto se concluye que no existe inaplicacin de la norma
invocada y que la sentencia ha sido dictada conforme a derecho, ya que el
128

plazo de duracin de contrato de arrendamiento mercantil pactado por las

partes era el legal. - Por lo expuesto, esta Primera Sala de lo Civil y
Mercantil, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA
REPBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, rechaza el recurso de
casacin interpuesto por Hctor Germn Acurio Reyes. En cumplimiento de
lo que dispone el reformado artculo 17 de la Ley de Casacin, proceda el
Tribunal Ad quem a entregar el valor de la caucin a la parte perjudicada por
la demora en la ejecucin del fallo. Sin costas. Notifquese, devulvase y
publquese.f) Drs. Galo Galarza Paz.- Santiago Andrade Ubidia.- Ernesto Albn
Gmez.

129