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Julio B. J. maier

El control abstracto de
constitucionalidad
I. Introduccin
El Art. 113, Inc. 2, de la CCABA resulta, a mi juicio, de suma importancia. La facultad all concedida al TSJ auxilia sobremanera para aclarar la
concepcin que, en nuestra ley fundamental, presidi la creacin del TSJ.
En conjunto con las dems instituciones judiciales de la Ciudad permite
comprender aquello que se propusieron quienes enhebraron las vrtebras del Poder Judicial de la Ciudad. Me refiero a la creacin del Consejo
de la Magistratura porteo, con sus facultades de gobierno, administracin y disciplina de todos los tribunales de la Ciudad salvo el TSJ, la
atribucin al TSJ, en competencia originaria y exclusiva, de la solucin
del conflicto de poderes y de la tramitacin de las acciones emprendidas por la Auditora General de la Ciudad en cumplimiento de su papel
constitucional (CCABA, 113, Inc. 1) y, por fin, en competencia recursiva
extraordinaria, la atribucin del llamado recurso de inconstitucionalidad
(CCABA, 113, Inc. 3) para aquellos casos que versen sobre la interpretacin o aplicacin de normas pertenecientes a la Constitucin. Este haz de
facultades concedidas y de facultades ausentes permite perfilar, como
veremos al final, una definicin institucional del TSJ, incluso en comparacin con tribunales semejantes de las provincias argentinas y del orden
internacional.
Pero de todas las competencias atribuidas al TSJ y de las ausentes de
su competencia se destaca la accin declarativa de inconstitucionalidad
como la ms sugerente poltica e institucionalmente, ms all del desafo
tcnico, hoy abordado por la Ley 402, cuya importancia se realza dado
el medio en el que la institucin se desarrolla, esto es, la compaa de
las dems instituciones constitucionales y el carcter general atribuible a
la Constitucin de la Ciudad1. La accin declarativa que estudiamos no
es desconocida en nuestro pas y proviene ya de desarrollos culturales
1 Cf. Said, Jos, Accin de inconstitucionalidad, Revista Jurdica del Centro de Estudiantes, n 21,
ao 2001, con un breve pero extraordinario despliegue de su significado.

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ajenos que, aun parcialmente, imitamos y con los cuales siempre nos
medimos. Sin embargo, esos desarrollos no son idnticos, ya porque no
fueron concebidos de idntica manera, o bien porque el medio en el cual
se desenvolvieron esos institutos permiti tan slo el desarrollo de otras
caractersticas2.
En nuestro pas merecen destacarse las constituciones ms modernas
(siglo XX), de las nuevas provincias, por ejemplo, Ro Negro (Art. 208),
Chubut (Art. 159) y Tierra del Fuego (Art. 175). Con diferencias menores,
ellas posibilitan que la reiteracin en ocasiones mltiple de sentencias
adversas a la validez constitucional de una norma de Derecho comn,
sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia en casos litigiosos concretos, involucra la abrogacin, la suspensin de la vigencia de
la norma o la facultad de suspender su vigencia, claro precedente de
nuestra regla constitucional, aunque derivado del sistema de control difuso. Quizs el precedente ms claro y casi sinnimo resulta de la llamada
accin popular de inconstitucionalidad establecida en la Constitucin de
la Provincia de Salta, Art. 92, a decidir por el TSJ de la provincia, Art. 159,
II, pues all es clara la autonoma de la accin, la competencia del TSJ,
el efecto derogatorio de la sentencia adversa y, quizs, la amplitud de la
legitimacin para demandar, conforme al nombre del instituto. Pero debe
recordarse siempre que los TSJ provinciales son, en principio, tribunales
de casacin respecto del Derecho comn, cuya interpretacin, ordinariamente, fenece en la provincia de la que son rgano judicial mximo.
Pero, ms all de estos precedentes nacionales, el instituto de nuestra
Constitucin procede, para mal o para bien, del genio de Hans Kelsen,
quien fue juez y relator del tribunal constitucional austriaco3. Despus de
la catstrofe que signific en Europa la Segunda Guerra Mundial, varias
fueron las constituciones que introdujeron tanto la accin como su tribunal especfico. Sin embargo, esos precedentes siempre tuvieron como
finalidad la necesidad del Estado de establecer burocrticamente la vigencia firme de normas generales, cuando ella era discutida, con el claro
objetivo de proveer a la seguridad jurdica, finalidad que no concuerda
con nuestro sistema, establecido en homenaje al sbdito del Estado, al
sujeto titular de derechos, para defender, bsicamente, su derecho a
convivir segn un modelo social democrtico y abierto.
2 Para comprender el hallazgo y el desarrollo del control de constitucionalidad y de la jurisdiccin
constitucional que le es tributaria, ampliamente, Viturro, Paula, Sobre el origen y el funcionamiento
de los sistemas de control de constitucionalidad, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002; resumidamente, el
modelo continental-europeo, Crdoba, Gabriela E., El control abstracto de constitucionalidad en
Alemania, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, n 1 a 3, p. 23 y ss.
3 Junto al instituido por la Constitucin de la Repblica Checa, los primeros en aparecer en Europa
continental, all por el ao 1920; cf. Viturro, Paula, ob. cit., 2.2 y 2.3, p. 30 y ss.

Julio B. J. Maier

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II. Las caractersticas principales del sistema

La accin de inconstitucionalidad, instituida en la ley fundamental como
competencia del TSJ y reparen no establecida como derecho ciudadano4, resulta reglamentada por la ley 402. Debo decir que tal reglamentacin de su ejercicio no altera, al menos en trminos generales, la institucin incorporada por la ley fundamental de la Ciudad, razn por la cual el
sistema que expondr resulta tanto de ella como de la ley reglamentaria
citada y, mientras no se discuta la reglamentacin conforme a los lmites
del modelo, se debe entender que aquella es racional.

1. Amplia legitimacin para demandar

La caracterstica ms sobresaliente de nuestra accin de inconstitucionalidad es, sin duda, la ms que amplia legitimacin para deducirla5. Ella
le ha valido, con justicia, el rtulo de accin popular, que no surge de la
propia Constitucin, al menos con una claridad incontrastable6, sino que,
antes bien, es producto del tratamiento procesal que mereci la accin
por parte de nuestro legislador, a travs de la Ley 402, Art. 18. De all
tambin su parentesco con el mecanismo previsto por la Constitucin de
la provincia de Salta para el control popular de constitucionalidad de las
normas de alcance general, a pesar de que nuestro constituyente originario, como fue dicho, no incluy esta herramienta entre los derechos del
ciudadano.
Su afirmacin como tal ha sido tarea, en primer lugar, del vaco legislativo
que, con distinta extensin, debi resolver el TSJ, y, con posterioridad,
4 Como trmino comparativo utilcese el juicio por jurados de la CN (Arts. 24, 15, Inc. 12, y 118)
y la Constitucin saltea: en el primer caso, la institucin est prevista como derecho ciudadano
adems de como modelo legislativo e institucin judicial; en el segundo caso, se trata de una
accin popular por definicin. Ello dice acerca de las posibilidades de la ley reglamentaria de haber
optado por otra regulacin de esta accin, distinta a la actual que la conforma, pero igualmente
racional constitucionalmente (no alterada por la ley que reglamenta su ejercicio).
5 Acerca de detalles y del adjetivo que preside su caracterizacin, Daz, Mariana, La accin declarativa de inconstitucionalidad, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, 3.3, p. 95 y ss.
6 Cuando decid tratarla de esa manera (cf. Constitucin y Justicia, Fallos del TSJ Baires, t. I, p.
366 y ss., Farkas, Roberto y otro, Expte. n 7/99, res. 16/9/1999, y t. I, ps. 381 y ss., Defensora
del Pueblo de la Ciudad, Expte. n 18/99, res. 16/9/1999, y t. I, p. 813 y ss., Expte. n 168/99,
res. 29/12/1999), en conjunto con mi colega Ruiz, antes de la sancin de la Ley 402 competencia
y procedimientos del TSJ me pareci que, a ms de principios hermenuticos en materia jurdica
(ubi lex non distinguere, ne noc distinguere habemus), jugaba, en principio, una clara opcin poltica por el sistema europeo-continental del legislador constitucional porteo, en el sentido de aquello que dio en llamarse accin abstracta de inconstitucionalidad, ms la definicin de democracia
participativa de variados textos de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires. La ley 402 vino
a darnos la razn, aunque, a decir verdad, esta opinin en minora se diferenciaba bien poco de
la opinin de la mayora que apenas exiga algn inters en la pretensin: bastaba, al parecer, con
asumir que el actor estaba dentro del mbito de aplicacin de la norma cuya constitucionalidad se
cuestiona (cf. Daz, ob. cit., p. 98).

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labor de la ley que estatuy sobre su funcionamiento procesal. Tal opcin, sin embargo, resulta absolutamente legtima para el legislador comn, pues se halla dentro del marco de libertad previsto por la CCABA
y coincide con la puesta en marcha de una democracia participativa,
finalidad poltica confesa de nuestra ley fundamental.
Por lo dems, esta caracterstica aparta claramente a nuestra accin de
inconstitucionalidad de los sistemas europeo-continentales que, al reducir la legitimacin a ciertos funcionarios de primer orden del Estado, por
regla general, conceden a esta accin un tinte burocrtico consistente en
la necesidad del Estado de acordar certeza y unidad a su sistema jurdico y de consagrar el rgano que, por sobre los dems, proporcionar
esa certeza y esa unidad (el llamado guardin, custodio o defensor de
la Constitucin) a pedido, bsicamente, de otros rganos estatales de
primer orden7.
Por lo contrario, al menos como producto de la regla constitucional y de
su reglamentacin legal, estamos ubicados ms prximos a la concepcin de que el control de las reglas comunes de convivencia en relacin
con las leyes bsicas de la organizacin social corresponde, en primer
trmino, a los ciudadanos. En este sentido, nos aproximamos al constitucionalismo americano, pero con la importante diferencia del sabor altruista de nuestro mecanismo de control que, sin dejar de lado el egosmo
de quien tiene inters en la derogacin de una regla, apto tambin para
pretenderlo, procura extender el beneficio de una decisin de tal envergadura expulsin de nuestro orden jurdico de una norma objetivamente
contraria a la ley fundamental para aquellos que no lo han demandado
(efecto erga omnes de la sentencia del TSJ). Vale la pena aqu advertir
que este mecanismo funciona entre nosotros sin mcula para el control
de constitucionalidad llamado difuso, ste s de ntegro cuo americano
del norte, con lo cual se atiende, al mismo tiempo, al inters lesionado
por la norma que se reputa ilegtima o invlida constitucionalmente, en el
caso concreto.

2. Competencia del TSJ

Yo creo que el segundo sealamiento en orden de importancia resulta de
haber conferido la competencia para esta accin al TSJ objeto propio
del Inc. 2, del Art. 113, CCABA, al tiempo de desposeerlo de competencia para fijar la aplicacin correcta de la ley comn, infraconstitucional. En
7 Cf. entre nosotros y en este punto Daz, ob. cit., 1., p. 15 y ss.; Crdoba, ob. cit., 5.1, p. 33 y
ss., sobre el sistema alemn.

Julio B. J. Maier

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general, los TSJ de las provincias argentinas son, en principio, tribunales

de casacin, por ello, interesados en la correcta solucin de los casos
segn el orden jurdico vigente en el territorio del cual deriva su poder,
posicin que refiere a la interpretacin del Derecho comn aplicable, aun
cuando, en ocasiones, resuelva tambin conflictos relativos a la ley constitucional. En cambio, si unimos la competencia para esta accin abstracta de inconstitucionalidad, con el recurso de inconstitucionalidad ambas
en conjunto prcticamente el ciento por ciento de casos decididos por el
TSJ, e, incluso, con la encomienda de resolver los conflictos entre poderes del Estado, tambin una cuestin constitucional, hallamos la idea
de la creacin de un tribunal constitucional en la Ciudad de Buenos Aires,
esto es, la voluntad constituyente de originar un cuerpo de jueces ocupado tan slo de resolver aquellos problemas y casos en los cuales se
debate centralmente la correcta inteligencia de una regla bsica, sobre
derechos ciudadanos u organizacin poltica, anudada a una situacin
jurdica concreta y particular (es decir, subjetiva) o desde el punto de vista
puramente objetivo, sin unin alguna con un caso real. Auxilia esta comprensin del concepto constitucional del TSJ el hecho de que l, pese a
la declaracin de que integra el Poder Judicial de la Ciudad, no posee
atribuciones de gobierno, de administracin o de disciplina respecto de
los dems tribunales de mrito de la Ciudad.
El TSJ es una pequea burbuja en s mismo, con presupuesto propio,
administrado por l mismo y con poder disciplinario slo sobre sus funcionarios y empleados.
Por lo dems, el hecho de haber atribuido todo el control constitucional
a jueces, incluso el abstracto que hoy caracterizamos, por intermedio de
un procedimiento judicial, habla a las claras acerca de la preferencia del
legislador constitucional por una definicin jurdica y jurisdiccional de ese
control, idea en principio contraria a la preferencia por el control poltico,
cualquiera que sea el grado de error o de acierto de esa definicin8.
La competencia del TSJ para decidir esta accin es de orden pblico;
en otros trminos, ello significa que esa competencia, atribuida constitucionalmente, no slo es originaria el litigio, si as se lo puede llamar,
comienza y termina en ese mbito sino tambin exclusiva (imposible de
prorrogar por alguna va)9. De ello da cuenta el carcter concentrado que
se atribuye a este sistema de control de constitucionalidad, con un nico
rgano encargado por la ley de tramitar la accin y decidirla.
8 Cf. Daz, ob.cit., 1.5, p. 31 y 37.
9 Estas caractersticas adicionales son importantes, sobre todo, para examinar la posibilidad de
admitir un recurso judicial en contra de las decisiones del TSJ.

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3. Efecto general de la sentencia

Otra de las caractersticas salientes de esta accin consiste en el valor de
la sentencia que finaliza el procedimiento, en rigor, en el efecto de aquella
que, de conformidad con la demanda, estima que la norma atacada no
se adecua a alguna regla constitucional, de rango superior, aspecto que
supone la invalidez de la norma controlada. Este efecto de la sentencia
que acoge la demanda, usualmente sealado como valor erga omnes de
la decisin esto es, ms all de la concepcin del procedimiento judicial
como proceso de partes, que slo extiende el valor de la sentencia a los
protagonistas del litigio aparece claramente definido en la segunda oracin de la regla de competencia mltiplemente citada: la norma atacada
pierde vigencia cuando es declarada inconstitucional por el TSJ, lo que
equivale a decir que su sentencia posee efecto derogatorio. As lo ha interpretado la reglamentacin de la Ley 402, Art. 24, que, criteriosamente,
ha establecido que ese efecto se produce a partir del da de su publicacin en el Boletn Oficial (anulacin ex nunc10).
No obstante, otra de las particularidades de esta accin est representada por aquel caso particular en el que la norma derogada por la sentencia es una ley parlamentaria quizs tambin una ordenanza del antiguo Concejo Deliberante11o una ley del Congreso de la Nacin operando
como legislatura local, caso en el cual la norma legal atacada slo pierde
vigencia genrica si dentro de los tres meses siguientes a la notificacin
de la sentencia derogatoria a la Legislatura de la Ciudad, ella no la ratifica
por mayora de dos tercios de los miembros presentes; en ese preciso
caso, la norma derogada por la sentencia pierde vigencia desde el momento de la publicacin en el Boletn Oficial de la sentencia que declar
la inconstitucionalidad (eventual retroactividad por omisin).
Esta reglamentacin de detalle es, a mi juicio, de la mxima importancia.
Ella importa, al menos, aminorar el valor de la crtica poltica a este tipo de
acciones y procedimientos, en tanto l tiende a normativizar en exceso el
juicio sobre las polticas parlamentarias, mediante su sometimiento a todos los mecanismos de hermenutica jurdica, y, ms all de ello, tiende
asimismo a judicializar la poltica, esto es, a colocar en manos de un gremio judicial la valoracin final de las acciones polticas desarrolladas por
los otros poderes del Estado. Si, adems, se advierte que los miembros
de ese gremio son juristas, que ellos no poseen legitimacin popular,
sino, a lo sumo, alguna legitimacin derivada de los rganos de nombra10 Cf. Constitucin y Justicia, Fallos del TSJ, Ortiz Basualdo, Susana Mercedes, Expte. 32/99,
res. el 4/6/1999, t. I, p. 76 y ss.
11 As opina Daz, ob.cit., p. 121.

Julio B. J. Maier

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miento que intervienen en su eleccin y que perduran en sus funciones

sine die, esto es, con estabilidad absoluta, mientras no sean desaforados
por causas graves, se comprender el temor profundo de que tal poder
desequilibre el equilibrio promiscuo entre los diversos poderes del Estado republicano. El mecanismo de ratificacin eventual por una mayora
calificada de representantes con legitimacin popular, que no es propio de la jurisdiccin constitucional, ni de la instauracin de tribunales
constitucionales en el Derecho comparado, resulta todo un hallazgo de
nuestro legislador constitucional originario. l, antes de judicializar la poltica, politiza racionalmente las decisiones sobre la vigencia general de las
leyes parlamentarias, conforme a parmetros de oportunidad tmporoespaciales y culturales ms reducidos y reales que aquellos que emplea
un juicio jurdico.
Para finalizar el punto, es preciso sealar que la ratificacin legislativa de
la vigencia de la norma atacada: a) no altera el valor de la sentencia para
quien promovi la accin y refiri como ejemplo su caso individual o situacin jurdica particularizada, de donde emanaba un inters egosta en
la declaracin de invalidez de la norma atacada12 y b) tampoco impide la
utilizacin con xito del llamado control difuso, perteneciente a la competencia de cualquier tribunal en los fundamentos de la decisin, en litigios
por situaciones jurdicas particularizadas. Pero ratificada la vigencia de la
norma por la mayora especial a que hace referencia la segunda oracin
del Art. 113, Inc. 2, CCABA, una accin declarativa posterior, que pretenda el control concentrado por el TSJ desde el mismo punto de vista,
es inadmisible, salvo que el litigio verse sobre la validez o invalidez de la
norma en razn del cumplimiento de las condiciones de la ratificacin13.
Por ltimo, la sentencia de rechazo de la accin por inadmisibilidad o
por el fondo no causa estado, esto es, no impide una accin declarativa
posterior14, sin perjuicio de la aplicacin racional de la clusula rebuc sic
stantibus.

12 No puedo extenderme al respecto debido a los lmites temporales de mi discurso. Pienso, sin
embargo, que la accin no puede ser rechazada porque el actor eche mano a un caso particular
de aplicacin de la norma como ejemplo para lograr su derogacin con alcance universal, caso
que deber ser tenido en cuenta por el TSJ al dictar sentencia conforme a la ltima oracin del Art.
113, Inc. 2, de la CCABA. Algo distinta es el concepto que desarrolla Diaz, ob. cit., p. 126, quien
atribuye a la sentencia que finaliza el procedimiento efectos personales hacia el futuro, notables en
el caso de ratificacin de una ley por la Legislatura que invalida el efecto erga omnes de la decisin
del TSJ, favorable a la prdida de vigencia de la norma.
13 En contra, con dudas, Daz, ob. cit., p. 125.
14 Daz, ob. cit., p. 113 y s.

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4. Naturaleza del control

Se ha designado como control abstracto el tipo de examen que los tribunales constitucionales realizan15. Proveniente del efecto que se procura
con la accin, la anulacin o derogacin erga omnes de una regla de
Derecho positivo, el control se establece por una comparacin entre una
regla sealada como contraria a la Constitucin y la norma constitucional
cuyo texto invalidara a aquella.
Es correcto afirmar que cualquier condicin establecida por la Constitucin para la vigencia de reglas de Derecho comn infraconstitucional
es apta para fundar el juicio negativo, pero es tambin correcto afirmar
que, en la mayora de los casos, el examen no se reduce a constatar
las condiciones formales segn las cuales una norma rige, sino, antes
bien, la cuestin debatida representa a una comparacin de los contenidos materiales de ambas normas: una, la constitucional, con decisiones
polticas limitantes de la libertad parlamentaria; la otra, la parlamentaria,
tachada de invalidez por superar o lesionar de algn modo aquellos
contenidos, esto es, el mbito de discrecionalidad poltica conferido al
parlamento por la Constitucin.
Yo prefiero llamar a este tipo de control objetivo, en tanto prescinde de
situaciones jurdicas concretas, reales y relativas a un sujeto de derechos, caractersticas stas que dominan, precisamente, el llamado control difuso o relativo a un caso concreto. Sin embargo, cabe dudar de la
intencin de nuestro legislador constitucional en el sentido de instalar en
la Ciudad un sistema de control de este tipo, pues el texto de la CCABA,
Art. 113, ltima oracin, dispone que la ratificacin legislativa en el caso
de las leyes ... no altera sus efectos [los de la sentencia derogatoria del
TSJ] en el caso concreto..., con lo cual es posible imaginar que nuestra
asamblea constituyente pens, al disear la institucin, en una accin
declarativa incoada por un interesado, portador de un derecho subjetivo
al cual afectaba la norma comn, tachada de inconstitucional, situacin
litigiosa presentada de la mano de un caso en el cual esa norma tena
aplicacin o pretenda ser aplicada.
Ello conduce a un control concentrado muy parecido al control difuso,
aunque ofrecido por la va de una accin meramente declarativa y para
lograr una sentencia derogatoria que, en principio, tiene valor universal16.
15 Cf. Crdoba, ob. cit., 4, p. 28 y ss.
16 La conjuncin del control abstracto (abstrakte Normenkontrolle) con el control concreto (konkrete Normenkontrolle), por la va de algo similar a nuestro recurso de inconstitucionalidad (Verfassungsbeschwerde gegen ein Gerichtsurteil o Urteilsvervassungsbechwerde), ambos siempre concentrados como poder en un tribunal constitucional me refiero al Bundesverfassungsgericht,
sintetiza el control de constitucionalidad en la Repblica Federal de Alemania. Para que se entien-

Julio B. J. Maier

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No obstante, una vez dictada la Ley 402, reglamentaria de los procedimientos ante el TSJ y, por ende, de esta accin, resulta correcta la opinin que admite una legitimacin amplsima para demandar, fijada por su
Art. 18, pues se trata de una opcin elegida por el legislador dentro del
marco de sus potestades17, esto es, vlida constitucionalmente.
Conviene aclarar que el poder del TSJ se agota en la posibilidad de decidir la prdida de vigencia de la norma cuestionada. Se conoce esa aptitud bajo el nombre de legislador negativo. Ella permite excluir normas
del orden jurdico vigente en la Ciudad, pero, de manera alguna, faculta
a integrar la regla cuestionada con otro texto normativo o a reformarla de
cualquier manera, esto es, impide desarrollar el papel de un legislador
positivo. La razn de ser de esta limitacin es clara: daara al sistema
republicano de gobierno y, de paso, a la legitimacin popular de los otros
dos poderes estatales, la sobreestimacin del poder de quienes, a pesar
de cualquier crtica, son jueces del Poder Judicial.

5. Objeto y fin de la accin

La accin declarativa tiene por objeto el control de una norma jurdica de
Derecho positivo18, v. gr., una norma de carcter general que puede estar
inserta en una ley de la Legislatura, en un decreto del Poder Ejecutivo
o en una disposicin de la Administracin, incluso en un reglamento o
acordada judicial. La utilizacin del adjetivo general, al lado de la palabra
norma, resulta, a mi juicio, un pleonasmo19. Sin embargo, debo reconoda el sistema de esta manera resumida en extremo, debe agregarse: a) que el control concreto
no slo se puede producir por recurso contra la sentencia de una de las partes del procedimiento,
sino que admite tambin la peticin de decisin del tribunal constitucional provocada directamente
por un juez en un caso de su competencia (Richtervorlage), ya que un juez perteneciente a otro
tribunal distinto del constitucional est inhibido de dejar de aplicar la ley comn o parlamentaria
por estimarla inconstitucional no existe, entonces, control difuso; y b) que tanto el llamado
control abstracto (altruista) como el nombrado como concreto (egosta) se dirigen a obtener el
mismo resultado, pues el Tribunal Constitucional Federal, si declara a la norma atacada contraria
al estatuto constitucional, lo hace, en el ltimo de los casos, con abstraccin del caso particular
del que parti, y fulmina a la norma controlada con la invalidez. En el recurso contra la sentencia
no slo revoca la decisin fundada en la norma declarada inconstitucional, sino que, adems, la
declaracin de inconstitucionalidad adquiere valor universal. Cf. Schlaich, Klaus, Das Bundesverfassungsgericht, 4. edicin, Ed. Beck, Mnchen (R.F.A.), 1997, 4. Teil, III, n 112, p. 84 y ss.
17 Diaz, ob.cit., p. 102.
18 No son normas, por ejemplo, las instrucciones o criterios de actuacin de un organismo con
organizacin vertical: cf. Expte. n 6136/08, Boico, Roberto Jos c/ GCBA s/ accin declarativa
de inconstitucionalidad, sentencia del 19/11/2008; carecen del carcter general las instrucciones
dadas por el jerarca a subordinados individualizables, segn mayora, Expte. n 3975/05, Fundacin Ambiente y Recursos Naturales (FARN) y otros c/ GCBA s/ accin declarativa de inconstitucionalidad, res. 14/9/2005.
19 Cf. Maier, Julio B. J., La funcin normativa de la nulidad, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1980,
2 y 3, p. 13 y ss., en especial, 3, p. 105 y s.; y Derecho procesal penal. Fundamentos, Ed. Del
Puerto (2. edicin, 1. reimpresin), Buenos Aires, 1999, t. I, 1, p. 3 y ss., en especial, B, 2, c
y d, p. 27 y ss.

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cer que, en ocasiones, la diferenciacin de esta caracterstica del acto,

de aquella correspondiente a un acto de alcance meramente individual
genera problemas, debates y discusiones, y necesidades de explicacin.
Ms all de mi concepto general de que las normas no poseen, en verdad, destinatario, pues cualquiera que hoy no resulte comprendido por
la hiptesis fijada en ella puede ocupar maana ese lugar20, la caracterstica de sujeto receptor indeterminado todos, aqul que ocupe el lugar
previsto en la hiptesis de la regla en algn momento de su vigencia
permanente es una de aquellas que nos permite afirmar la presencia de
una norma21.
Y a ello se agrega la posibilidad de que el contenido de la norma, esto
es, la hiptesis en la que ella consiste, se pueda verificar repetidamente
en el futuro. De all que mis votos en el TSJ indiquen estas necesidades:
universalidad conceptual de los destinatarios o generalidad subjetiva y
repetibilidad del contenido normativo o generalidad objetiva, en funcin
de la ocasin. A veces, las diferenciaciones con los actos de valor singular, carentes de valor normativo, relativas a estas exigencias, aparecen
ocultas tras generalizaciones o agrupaciones de personas alcanzadas
por la disposicin: no resulta imprescindible la perfecta individualizacin
de las persona o personas a las cuales se refiere el acto, sino, tan slo,
que esa persona o personas sean determinables conforme a la mencin
del acto22. De la misma manera, tampoco se oculta bajo el nombre de
ley, que se adjudica por la Legislatura a casi todo acto procedente de
ella, el hecho de que su contenido no es repetible, como sucede con una
amnista o con clusulas de la ley de presupuesto23. No bien se observa,
ambas exigencias pueden ser resumidas en una, el carcter preceptivo
del acto, su direccin hacia conductas futuras, todava no sucedidas,
que el precepto valora para prohibirlas, cuando no desea su ejecucin,
para mandarlas, cuando desea su ejecucin, o para establecer una fa20 As, el funcionario pblico, en los delitos especiales cuyo autor debe ser uno de ellos, o el juez,
en el prevaricato. Quienes hoy no son funcionarios o jueces, pueden serlo maana. Y entonces la
norma va dirigida tambin a ellos.
21 Cf. Constitucin y Justicia (Fallos TSJ Baires), Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, t. III, p. 221 y
ss., Expte. n 366/00 Alegre Pavimentos SACICAFI c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
s/ accin declarativa de inconstitucionalidad, res. el 15 de mayo de 2001. All se dijo que: ...la
resolucin 4809/98 es un acto de alcance particular en la medida en que sus disposiciones estn
referidas a un nmero determinable de individuos....
22 Cf. la sentencia individualizada en la nota anterior.
23 Cf. Expte. n 5524, Sidoli, Osvaldo c/ GCBA s/ accin declarativa de inconstitucionalidad,
res. el 11/12/2007 (prrroga del mandato de auditores generales de la Ciudad); Expte. n 5640/07
Hourest Martn y otra c/ GCBA s/ accin declarativa de inconstitucionalidad, res. el 19/3/2008
(amnista); Expte. n 5466, Brusca, Vicente c/ GCBA s/ accin declarativa de inconstitucionalidad
y Expte. n 5467/07 Epszteyn, Eduardo Ezequiel y otros c/ GCBA s/ accin declarativa de inconstitucionalidad, res. el 6/11/2007 (precepto presupuestario).

Julio B. J. Maier

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cultad con el fin de obtener ciertos efectos jurdicos determinados en la

ley. El destinatario universal, no bien se halle el receptor nombrado en la
situacin que la norma comprende, no es ms que una consecuencia
necesaria de la repetibilidad de la hiptesis de la regla y, antes bien, del
carcter permanente de la vigencia de la norma.
El TSJ slo est autorizado para controlar normas procedentes de las
autoridades de la Ciudad; expresado negativamente, por este mtodo
no son controlables normas emanadas de autoridades de otro Estado,
nacional, federal o provincial. La razn de ser de la exigencia se entiende
por s misma y ella no precisa mayor aclaracin conceptual. Sin embargo,
honesto es advertir que esa condicin de procedencia puede presentar
algn problema: slo nombro, por ejemplo, a las antiguas ordenanzas del
Concejo Deliberante y a las leyes locales del Congreso de la Nacin (como
legislador local de la capital de la Repblica) todava hoy vigentes24.
Precisamente, el concepto de vigencia s ha dado pie a opiniones encontradas en el mismo TSJ25.
Yo he sostenido siempre la opinin de que una norma est vigente
mientras ella sea an aplicable. Ello sucede cuando la norma, pese a estar
derogada por otra norma, se aplica an a ciertas situaciones sucedidas
durante su perodo de vigencia26.
Importante es advertir el nico fin que persigue la accin, el destino que
debe tener, necesariamente, la pretensin del actor: slo se trata aqu de
hacer perder vigencia a la norma general atacada por inconstitucional,
de manera de expulsarla del orden jurdico local, vigente en el mbito
territorial de la Ciudad de Buenos Aires.

6. Procedimiento
Las caractersticas procesales de la accin no revelan la importancia,
incluso institucional, que posean las anteriormente detalladas. Dentro de
ellas, la ms importante est representada por la legitimacin de los amici
curiae para intervenir en el procedimiento y sumar su voz y, con ello,
sus conocimientos y argumentos a aquellos que tendrn en cuenta los
jueces en la sentencia (Ley 402, Art. 22). Esa intervencin resulta racional, dadas las caractersticas de la accin, porque su destino eventual, la
24 Cf. Daz, ob. cit., p. 78 y ss.
25 Cf. Ibdem.
26 No es el criterio de mayora del TSJ, quien debi decidir tempranamente este problema: cf.
Expte. 32/99, Ortiz Basualdo, Susana Mercedes y otra c/ GCBA s/ accin declarativa de inconstitucionalidad, res. el 4/6/1999; tal doctrina de mayora fue reiterada luego el 8/6/1999 y el
8/9/1999 en las causas 31/99 y 81/99 respectivamente.

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contextos

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supresin de la norma del orden jurdico vigente en la Ciudad, afectar a

todos en ms o en menos.
Se debe resaltar, tambin, la publicidad y oralidad del procedimiento (Ley
402, Art. 6 y ss). Pero de esta caracterstica no se ha extrado, a mi juicio,
todos los efectos nobles que sugiere un procedimiento por audiencias,
quizs porque entre nosotros ese tipo de procedimiento judicial resulta,
todava hoy, algo extrao.

III. Caracterizacin institucional del TSJ

Y as llegamos al final, a fuerza de eludir algunas cuestiones y varias problematizaciones que involucra el tema. Creo que esta accin, comprendida all la que emerge de un conflicto entre poderes a pesar de que ellas
no representan estadsticamente la principal tarea del TSJ, en conjunto
con algunos otros factores jurdicos que mencionar, sella la caracterizacin institucional del TSJ, por cierto discutible tanto de lege lata como de
lege ferenda. De all su importancia.
Segn ya lo hemos dicho, tanto el mecanismo procesal, como la
competencia originaria y exclusiva de un tribunal, y, en especial, el destino
de la accin y el efecto de su sentencia de acogimiento, recuerdan
fcilmente a los tribunales constitucionales europeo-continentales,
maguer las diferencias razonables con cada uno de ellos, diferencias
que, incluso, pueden observarse tambin si los ltimos mencionados
son comparados entre s. Si se agrega a estos factores, por un lado, la
posicin del TSJ en el Poder Judicial de la CABA, segn la Constitucin,
que no est concebida como la cspide de ese Poder estatal, ni desde
el punto de vista administrativo me refiero a los poderes de gobierno,
administracin y disciplinarios sobre tribunales inferiores, ni desde el
punto de vista jurdico-judicial el TSJ no es, a semejanza de sus pares
provinciales, un tribunal de casacin que abarca la interpretacin de la ley
comn (infraconstitucional), sino que, por lo contrario, agrega a aquella
competencia, bsicamente27, la del recurso absolutamente limitado de
inconstitucionalidad cspide, esta vez s, del control difuso, a la manera
angloamericana, su configuracin como tribunal constitucional resulta
precisa e indiscutible.
Debo agregar ahora dos caractersticas importantes. En la discusin,
propia de los tribunales constitucionales, acerca de si son verdaderos
27 Salvo las demandas de la Auditora General, las dems competencias originarias y exclusivas
pueden resumirse en las dos indicadas.

Julio B. J. Maier

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tribunales judiciales o, por lo contrario, representan a un rgano poltico

con una labor nica definida, ser custodios de la Constitucin, debe
triunfar, al menos por puntos, la opinin que hace hincapi en que el TSJ
ejerce jurisdiccin. Entre nosotros, a ello conduce no slo su competencia
de control de constitucionalidad por recurso en casos concretos, llamada
control difuso, propia del sistema judicial angloamericano, sino tambin
el procedimiento caracterstico de la accin declarativa, semejante al
judicial, y, por ltimo y principalmente, el hecho de que sus jueces, sean
eso: jueces, juristas con antecedentes judiciales en el amplio sentido de
la palabra: juristas prcticos y designados ad vitam, segn es comn
entre nosotros para los jueces, por razones relativas a la garanta de la
independencia judicial.
La segunda caracterstica se vincula a la correccin de las exageraciones
a las que puede conducir la mencin anterior: se trata de la posibilidad
de que las mismas sentencias del TSJ, en ciertos casos leyes de la
Legislatura, puedan ser dejadas sin efecto por una mayora calificada de
quienes representan al pueblo de la Ciudad. Esta segunda caracterstica,
a ms de confirmar el papel de legislador negativo correspondiente al
valor de la sentencia del TSJ, impide aunque ms no sea parcialmente
la llamada judicializacin de la poltica en grado extremo.

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contextos