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ADOPCIN DE MAYORES DE EDAD.

1. Introduccin.
2. Antecedentes
3. La adopcin del mayor en la ley italiana
4. Fundamentos de la adopcin de mayores de edad.
5. Se debe citar a los padres de sangre del adoptando en el supuesto de adopcin de
mayores de edad?
6. Se debe citar a los hijos y al cnyuge del adoptante?
7. Conclusiones de Jornadas y Congresos
8. Estado de hijo adoptado.
a. Concepto de estado de familia
b. Posesin de estado del hijo adoptado
c. La posesin de estado de hijo debe ser tenida en la menor edad?
d. Fundamento de la adopcin de quien tiene posesin de estado
e. Fraude a la ley
1. Introduccin.
La ley 24799 incorpora al Cd. Civil la posibilidad de adoptar a personas mayores de
edad, no solo cuando se trate del cnyuge del hijo del adoptante sino tambin cuando existe
estado de hijo del adoptado. El nuevo rgimen dedica una sola parte de un solo artculo al
supuesto excepcional de la adopcin del mayor de edad. La brevedad de la normativa suscita a
dudas acerca de los requisitos que resultan necesarios para otorgar la adopcin del mayor de
edad, como as tambin genera cuestionamientos en relacin al proceso en que esta va a estar
acordada, por ello nos ha parecido importante el estudio de la adopcin de mayores de edad.
Para a partir de sus antecedentes en la doctrina nacional, de su anlisis comparado respecto a
la Ley Italiana y teniendo en cuenta los fundamentos del instituto dar respuesta a los
interrogantes puntuales como ser si se debe citar a los padres de sangre del adoptado en el
supuesto de adopcin de los mayores de edad o si se debe citar a los hijos y cnyuges del
adoptante, como as tambin qu ha de entenderse por estado de hijo del adoptado y si la
posesin de estado de hijo debe ser tenida en la menor de edad.
2. Antecedentes
La adopcin de mayores de edad estaba contemplada en el proyecto de Cdigo Civil
de l936 y fue recomendada por la Primera Conferencia de Abogados de la Ciudad de Buenos
1

Aires, reunida en l943, donde se propuso que se aceptara la adopcin de mayores cuando
mediara tenencia de varios aos o justos motivos que la determinen y excluyan toda maniobra
ilcita.
La adopcin del mayor de edad fue duramente criticada por Coll y Estivill quienes
sealaban que:
Ninguna necesidad psicolgica, ni tica justifican la apropiacin de un estado civil que se
adquiri por la sangre o la crianza.
Es absurdo y perturbador que se adopte a una persona de 30 o 40 aos para que se cambie
su nombre.
La adopcin del mayor de edad para otorgarle derechos sucesorios le dara mejores
derechos que a travs de un testamento dado que el testamento es revocable y la adopcin
no.
La adopcin de mayores en general se funda en mviles utilitarios como ser captar
herencias, anular legtimas o eludir el pago de impuestos.
La adopcin del mayor de edad carece utilidad social y que favorece, las ms de las veces
el fraude fiscal del sucesorio o el alimentario.1
Aceptando la crtica de los autores antes citados, la ley 13.252, no acept la adopcin
de los mayores. Es recin con la legislacin dictada en el ao 1971, que se acepta por primera
vez la adopcin del hijo del cnyuge.
Con la nueva ley 24.779 se acepta la adopcin del mayor de edad en dos supuestos:
La adopcin del hijo del cnyuge.
La adopcin de quien hubiera tenido estado de hijo.
Antes de adentrarnos al tratamiento en particular de nuestra ley nos parece importante
hacer referencia a la ley italiana que reglamenta claramente la adopcin del mayor de edad.
Este antecedente de derecho comparado es til para advertir las deficiencias que contiene
nuestra legislacin.
3. Adopcin del mayor en la ley italiana.
El cdigo italiano permite la adopcin del mayor de edad siempre y cuando el
adoptante no tuviera descendientes legtimos y hubieran prestado su consentimiento:
1

COLL, Jorge, ESTIVILL, Luis, La Adopcin, Tea. 1947, pag. 62.

2

El cnyuge del adoptante, si estuvieren casados y no separados.

El cnyuge del adoptado si lo hubiere.
Los ascendientes del adoptante.
Los progenitores del adoptado.
La falta de asentimiento de los padres del adoptante o del cnyuge no es superable por
va judicial, cualquiera sea el motivo de la oposicin.
La adopcin de personas mayores da derechos sucesorios al adoptado, pero no le da
ningn derecho hereditario al adoptante.
La adopcin del mayor de edad no permite el cambio de apellido pero s permite que el
adoptado utilice el apellido del adoptante conjuntamente con el suyo, anteponindolo, en su
caso.
4. Fundamentos de las adopciones de mayores de edad.
Si bien mediante la institucin de la adopcin se pretende proteger y beneficiar a
menores que carecen de padres, la ley 24.779 dispensa, en casos excepcionales, de cumplir
con el requisito de la menor edad y de la no emancipacin en el adoptado.
As es que el art. que comentamos dispone que:
"...La adopcin de un mayor de edad o de un menor emancipado puede otorgarse,
previo consentimiento de stos, cuando:
1. Se trate del hijo del cnyuge del adoptante.
2. Exista estado de hijo del adoptado, debidamente comprobado por la autoridad
judicial."
Parte de la doctrina considera errnea la introduccin de la posibilidad de adoptar a
mayores de edad. El fundamento de esta postura radica en que la adopcin es una institucin
tpica de proteccin de menores, y que, por lo tanto, resulta contradictorio que la ley autorice
este tipo de adopciones, quedando, de este modo, desvirtuada su naturaleza.2
Por nuestra parte, creemos que, la adopcin es una institucin que adems de tutelar
los intereses del menor, cumple una funcin de asistencia familiar y social. Por este motivo, el
2 D'ANTONIO, Daniel Hugo, "Rgimen Legal de la Adopcin, Ley 24.779", ed. abril l997, Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, pag. 17.

objetivo referido a la proteccin de los menores, que indiscutiblemente persigue dicha

institucin, no tiene porque ser necesariamente excluyente de otros, ntimamente relacionados
con la problemtica de la filiacin adoptiva.
Desde sta ptica, resulta lgico permitir la adopcin de mayores de edad o menores
emancipados cuando se trate del hijo del cnyuge, o posesin de estado de hijo del adoptado
durante la menor edad, porque, cuando media un pedido de esta naturaleza, hay un inters
individual y social al que resulta preciso proteger jurdicamente.
Es absurdo negar dicha posibilidad, fundamentalmente cuando la falta de adopcin en
la menor edad se origin en la inaccin del guardador.
Adems, pensamos que nada obsta a que la adopcin de menores de edad y la de
mayores de edad y de menores emancipados sean reguladas por una misma ley, mxime
cuando estas dos ltimas fueron previstas como excepcin a la primera.
Sin embargo, estimamos que la norma en tratamiento se torna poco clara en algunos
aspectos, al punto de generar varios interrogantes:
SE REQUIEREN LOS DOS REQUISITOS?,
SI EL ESTADO DE HIJO DEBIO EXISTIR EN LA MENOR EDAD?
POR CUANTO TIEMPO DEBI EXISTIR?
Corresponde tratar cada una de stas cuestiones por separado.
5. Se debe citar a los padres de sangre del adoptando en el supuesto de adopcin de
mayores de edad?
La citacin de los padres de sangre del adoptado slo es requerida expresamente a fin
de que presten consentimiento para el otorgamiento de la guarda con fines de adopcin de sus
"hijos menores" (art. 317 de la ley 24.799).
El artculo en anlisis, que es el que trata expresamente el tema de la adopcin de
mayores de edad, dispone que solo se requiere el consentimiento del adoptando.
En ningn otro punto la nueva ley de adopcin exige o prev la citacin de los padres
del adoptado, ni siquiera al juicio de adopcin, por lo tanto, no existe norma que obligue a
citarlos.

Adems, los mayores de edad ya no se encuentran bajo la patria potestad de persona

alguna, y son personas aptas para valorar las distintas opciones que se les presentan, y pueden
decidir libremente sobre sus propios destinos.
Pero, cabe preguntarse si con ello no se estuviese violando la garanta constitucional de
defensa en juicio de los padres del adoptando, ya que ellos podran verse privados de:
De derechos hereditarios.
De derechos alimentarios.
Nosotros pensamos que es necesario la citacin de los padres biolgicos para evitar
fraudes a la legtima o al derecho alimentario.
Pongamos como ejemplo el caso de una persona que ha cumplido debidamente con sus
deberes y obligaciones como padre durante la menor edad de su hijo. Cuando ste llega a la
edad de 25 aos tiene una fuerte discusin con su padre, que provoca un quebrantamiento de
su relacin afectiva. Paralelamente el hijo desarrolla con el nuevo cnyuge de su madre un
vnculo que, desde el punto de vista emocional, sustituye al de su padre de sangre. A los pocos
aos el esposo de su madre solicita la adopcin del hijo de ella, y el hijo presta el
consentimiento.
Si en este supuesto se hiciera lugar al pedido de adopcin el padre de sangre perdera
los derechos hereditarios sobre los bienes de su hijo si ste falleciera sin descendencia (art. 333
de la ley 24.799), y tambin perdera los derechos alimentarios (art. 367 del Cd. Civil). Aqu
no slo se trata de la ruptura del vnculo jurdico con el padre biolgico, sino que, adems ello
traera como consecuencia la prdida de un derecho para ste, con la gravedad que ello
conlleva.
Por ello, siendo probable que se d un supuesto como el del ejemplo, consideramos
que corresponde citar al progenitor del adoptando mayor de edad a fin de brindarle la
oportunidad de ser escuchado, y garantizarle as la defensa en juicio de sus derechos.
6. Se debe citar a los hijos y al cnyuge del adoptante?
El art. 320 establece que las personas casadas slo pueden adoptar si lo hacen
conjuntamente, excepto cuando medie sentencia de separacin personal. Ello implica que el
cnyuge separado puede adoptar un mayor de edad. La cuestin radica en determinar si se
debe citar al cnyuge separado del adoptante al juicio de adopcin.

Entendemos que cuando ste mantiene derechos sucesorios por ser inocente de la
separacin judicial o tiene derechos alimentarios por ser cnyuge enfermo que no dio causal a
la separacin, debe ser citado al juicio en el cual su ex cnyuge pretenda adoptar un mayor de
edad por iguales consideraciones a las expuestas en el punto anterior.
La ley no impide que quien tenga descendientes legtimos adopte a un mayor de edad,
por lo tanto cabe preguntarse si se debe or en el juicio de adopcin a los descendientes del
adoptando. Indiscutiblemente los descendientes tienen derecho a ser escuchados porque la
adopcin de un mayor de edad va a vulnerar sus expectativas hereditarias y su legtima.
En todos estos casos el juez deber valorar los motivos de oposicin para determinar si
ellos justifican la negativa a la adopcin, y si as lo fuere creemos que la adopcin debe ser
desestimada.
7. Conclusiones de Jornadas y Congresos
Las V Jornadas Interdisciplinarias de Derecho de Familia y Sucesiones de Morn, en
Comisin Nro. 1 Rol de progenitores y familia de sangre en el proceso de adopcin
recomend por unanimidad que en la adopcin de personas mayores de edad resulta
conveniente la intervencin en el juicio de adopcin de los padres del adoptante y adoptado y
en su caso de los cnyuges del adoptado y adoptante a los fines de evitar fraudes a la legtima
o al derecho alimentario. Esta intervencin puede ser suplida con el consentimiento prestado
por escritura pblica, poder u otro medio fehaciente contemporneo con el requerimiento.
8. Estado de hijo del adoptado
Como habamos sealado la nueva ley 24.799 acepta dos excepciones al principio
general que la adopcin debe ser conferida sobre menores de edad, ellos son: 1. La adopcin
del hijo del cnyuge; 2. La adopcin de quien hubiera tenido estado de hijo.
La segunda excepcin a la necesidad de ser menores para poder ser adoptados se da
cuando:
Exista estado de hijo del adoptado, debidamente comprobado por la autoridad
judicial.

Creemos que es necesario precisar qu ha querido decir el legislador al utilizar la

expresin estado de hijo del adoptado, para lo cual es necesario partir de la nocin de estado
de familia.
a. Concepto de estado de familia
El estado de familia es la posicin que ocupa el sujeto con relacin a la familia que
acta como causa de relaciones jurdicas familiares cuyo contenido son deberes y derechos
generalmente recprocos.
Zannoni define el estado como el conjunto de derechos subjetivos y deberes
correlativos que corresponden a las personas en razn de su emplazamiento familiar, los que,
por estar a ella atribuidos, procuran la tutela de su individualidad familiar (como persona) ante
el orden jurdico.3
Para tener estado de hijo se debe tener ttulo y posesin de estado. El ttulo est
constituido por la partida o por la sentencia que acrediten el emplazamiento en la calidad de
hijo.
Si una persona tiene el ttulo de hijo adoptado y la posesin de estado de hijo adoptado,
tiene el estado de hijo adoptado, y no requiere ser adoptado porque posee un vnculo jurdico
debidamente acreditado. Sin embargo el legislador exige estado de hijo adoptado para poder
adoptar un mayor de edad, lo que resulta un contrasentido.
Aparentemente lo que se exige es que haya tenido posesin de estado, es decir que se
le haya dado el trato de hijo pblicamente durante un tiempo antes de la adopcin. En
definitiva creemos que cuando la ley alude a estado de hijo adoptado ha de entenderse que
quiso decir posesin de estado, porque reiteramos, quien tiene estado de hijo no tiene por qu
ser adoptado, ya que posee el ttulo que lo demuestra.4
b. Posesin de estado del hijo adoptado
La posesin de estado consiste en el disfrute de un determinado estado de familia, sin
que la persona tenga ttulo para ese estado.

3
4

Zannoni Eduardo Tratado de Derecho de familia, t. I, p.

BELLUSCIO, Augusto Csar Adenda de la obra de Manual de Derecho de Familia, Depalma, 1997, p. 12
7

As, goza de posesin del estado de hijo quien no est inscripto como tal, recibe de otra
persona el trato de hijo, pudiendo tambin llevar su apellido, pblicamente o no. Tambin
existe posesin de estado de cnyuges entre quienes aparentan serlo pero en realidad conviven
en situacin de concubinato. Con ello dejamos expuestos que la posesin de estado de familia
no se limita a la filiacin.
Con relacin al estado de hijo, histricamente se han requerido por lo menos tres
elementos para que la persona goce de la posesin de un estado civil. Ellos son:
. nomen: es decir que la persona lleva el apellido de aqul con respecto al cual se
comporta como hijo;
. tractatus: la persona recibe el trato de hijo;
. fama: el sujeto recibe pblicamente tal trato y ello hace que el resto de la gente
conozca tal

circunstancia.

Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han reelaborado estos elementos,

apuntndose que tanto el nomen como la fama son menos trascendentes que el trato,
particularmente cuando se pretenda acreditar una relacin de filiacin.5
En definitiva para poder adoptar un mayor de edad, este tiene que haber tenido el
estado aparente de hijo; ello indica que se le debe haber dado el trato de hijo y debe haber sido
conocido como hijo de quien lo pretende adoptar.
c. Antecedentes jurisprudenciales
La reforma legislativa tiene como antecedente un caso jurisprudencial que llev al
conocimiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. 6 Se trataba del caso de dos
menores hermanos que haban estado en guarda de las mismas personas; uno de ellos fue
adoptado y al otro se lo omiti hacerlo durante la minoridad. El Superior Tribunal otorg la
adopcin en la mayoridad en un fallo contra legen fundado en ..
d. La posesin de estado de hijo debe ser tenida en la menor edad?

5
6

Rivera Julio Csar Instituciones de Derecho Civil, t. I, p. 558

CSJN 16-10-86, fallos 308, 1978, LL 1987-E-46; J.A. 1987-II-533
8

En el derecho romano y en el derecho francs se exiga que la posesin de estado se

tuviera durante la menor edad.
La nueva ley no exige que la posesin de estado se haya tenido durante un tiempo
determinado, ni durante la minoridad; lo lgico sera que para poder adoptar al mayor de edad
se exigiera que ste hubiera sido tratado como hijo durante un tiempo determinado, antes de
haber llegado a la mayora de edad. Pero lo cierto es que la ley no exige que la posesin de
estado se tenga en la minoridad; por lo cual aparentemente se podra adoptar a una persona
que haya adquirido posesin de estado

de hijo adoptado a los 30 o a los 40 aos.

Consideramos que la ley debi haber sido ms clara y haber exigido que la posesin se tuviere
en la minoridad, como ello no lo exigi los jueces debern examinar en cada caso concreto si
la adopcin tiene una causa lcita que la justifique, es decir debern buscar la causa fin y evitar
el fraude a la ley.
e. Fundamento de la adopcin de quien tiene posesin de estado
De las discusiones parlamentarias surge que el fundamento tenido en miras por el
legislador para permitir la adopcin del mayor de edad con posesin de estado fue la de dar
solucin a los supuestos en los cuales una persona tena en guarda a un nio durante la
minoridad sin haber requerido la adopcin. En la legislacin anterior esta situacin no tena
solucin ya que la nica excepcin para la adopcin de menores era la adopcin del hijo del
cnyuge. Ello constitua una injusticia para quien haba sido tratado como hijo sin ser
adoptado.
El fin que tuvo en cuenta el legislador fue dar respuesta a los supuestos que se gozaba
de posesin de estado en la infancia sin que se llegara a otorgar la adopcin, pero como el
legislador no estableci cundo deba tenerse la posesin de estado, la norma tal cual ha
quedado redactada admite la adopcin del mayor de edad que haya adquirido posesin de
estado en la edad adulta.
f. Fraude a la ley
El fraude a la ley se produce cuando mediante la utilizacin de una ley de cobertura
se viola a otra ley defraudada.

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En el caso de adopcin de mayores de edad de quienes adquieran posesin de estado

durante la mayora de edad, el juzgador que otorgue la adopcin deber observar
detenidamente si este tipo de adopcin no es utilizada como un medio de fraude a la ley, por
ejemplo fraude a la legtima hereditaria de los herederos forzosos. Para ello debern tener en
consideracin cul es la causa fin de la adopcin.
De todas maneras si la adopcin es utilizada con fines defraudatorios siempre
quedar el remedio de la nulidad por falta de causa art. 499 y 500 del Cd. Civil.
9. Conclusiones
La adopcin de mayores de edad que cuenten con posesin de estado de hijo, fue
pensada para supuestos en que se haba tenido al menor bajo la guarda en la
menor edad y no se lo haba adoptado. Si bien esta aparece como la intencin del
legislador, lo cierto es que la norma tal cual est redactada permite la adopcin de
mayores de edad que tengan posesin de estado, sin importar cuando esta fue
adquirida. La amplitud con la que est redactado el nuevo regimen de adopcin
de mayores de edad no es objetivamente malo, pero al contemplar un supuesto
ms amplio de aquel que le daba fundamento conlleva la necesidad de que se
extremen las precauciones en su otorgamiento para no utilizar esta institucin
como forma de defraudar otros institutos de orden pblico, como son los derechos
alimentarios o la legtima.

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