Direitos Fundamentais Sociais Na Jurisdição Constitucional (Dissertação)

UNIVERSIDADE LUTERANA DO BRASIL
PR-REITORIA DE PESQUISA, PS-GRADUAO E EXTENSO

PROGRAMA DE MESTRADO EM DIREITO
CRISTIANE ZINELLE FERREIRA
DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS NA JURISDIO CONSTITUCIONAL: UMA

CONTRIBUIO SOBRE A APLICAO DOS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS
NA INTERPRETAO E NA EFETIVIDADE NO MBITO DO STF.
CANOAS
2007

CONTRIBUIO SOBRE A APLICAO DOS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS
NA INTERPRETAO E NA EFETIVIDADE NO MBITO DO STF.
Dissertao apresentada ao Programa de

Mestrado em Direito da Universidade
Luterana do Brasil como requisito para
obteno do ttulo de Mestre em Direito.
rea
de
Concentrao:
Direitos
Fundamentais.
Orientadora: Prof. Doutora Elaine Harzheim
Macedo.
CANOAS
2007

CONTRIBUIO SOBRE A APLICAO DOS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS
SOCIAIS NA INTERPRETAO E NA EFETIVIDADE NO MBITO DO STF.
Dissertao apresentada ao Programa de

Mestrado em Direito da Universidade Luterana
do Brasil como requisito para obteno do ttulo
de Mestre em Direito.
rea de concentrao: Direitos Fundamentais.
Aprovada em: 19/12/2007.
Dra. Elaine Harzheim Macedo

(ULBRA, Presidente e Orientadora)
Dr. Rogrio Gesta Leal

(UNISC, Membro Externo)
Dra. Andrea Nrriman Cezne

(ULBRA)
Dra. Denise Estrella Tellini

(ULBRA)
Prof. Dr. Wilson Steinmetz

Coordenador do PPGDir
DEDICATRIA
minha famlia, por tudo.
AGRADECIMENTOS
Este estudo somente se tornou possvel em
virtude do auxlio inigualvel de uma srie de pessoas,
que, cada qual sua maneira, permitiram a escolha do
tema, o desenvolvimento das idias, a redao do texto e
as concluses finais. Infelizmente, sempre que se busca
nome-las, a fim de lhes prestar a devida homenagem,
arrisca-se deixar importantes nomes de fora. Assim, de
incio, agradeo a todos aqueles com quem convivi
durante os dois anos do curso de Mestrado, pois todos,
por certo, auxiliaram-me a trilhar este caminho.
Agradeo, primeiramente, querida Professora
Orientadora Elaine Harzheim Macedo, por ter ajudado a
direcionar o presente trabalho, sempre contribuindo com
inigualvel conhecimento e experincia.
As professoras Andrea Nrriman Cezne e Denise
Estrella Tellini pela contribuio cientfica para com a
elaborao das idias que tornaram este trabalho
possvel.
A todos professores do Programa de PsGraduao do Direito, colegas e funcionrios da
Universidade Luterana do Brasil, Campus Canoas,
expresso a minha gratido.
Aos amigos Jairo Martins e Marcio Biolchi, pela
tolerncia com as ausncias no gabinete, e por todo o
incentivo e apoio.
A todos os colegas do gabinete, pela pacincia e
colaborao.
Ao Dr. Rinez da Trindade, pessoa a quem sou
muito grata.
minha famlia, que apesar da distncia,
representou um abrigo seguro e impulsionador dos meus
esforos. Em especial, a Gilberto, Carme e Joo Gilberto,
minhas fortalezas.
Em especial minha cunhada, Priscila e a seus
pais, Regina e Flvio, pelo apoio e compreenso.
Enfim, a Deus, pela oportunidade, e pelas foras.
RESUMO
Os direitos fundamentais sociais, normas de carter predominantemente

principiolgico, estabelecem obrigaes prima facie de prestar algo, de modo que
sua aplicao geralmente requer ponderao com bens jurdicos ou direitos em
sentido contrrio, mediante anlise da proporcionalidade, a exigir a distino entre
princpios e regras. Como consequncia o processo de interpretao constitucional
inerente aos direitos sociais, requer um dinamismo evolutivo quando da utilizao
dos princpios fundamentais sociais nas decises judiciais pelo Supremo Tribunal
Federal. Porm, apesar do reconhecimento dos direitos sociais pelo Judicirio, a
efetividade destes direitos na prtica ainda est acanhada, pois sofre restrio
quando da atuao estatal, atravs da reserva do possvel, que na maior parte dos
casos, diz respeito a recursos escassos em virtude de escolhas alocativas
promovidas pelo Estado. Mas isso no afasta que os tribunais, sempre que
demandados, detenham legitimidade para decidir racionalmente pelo cumprimento
dos direitos fundamentais sociais, e suas decises devem observar os dados da
realidade. Neste diapaso, o mnimo existencial e a proporcionalidade como
proibio da insuficincia podem representar parmetros de constitucionalidade da
alocao de recursos, e determinar o afastamento da reserva do possvel como
restrio dos direitos fundamentais sociais. Constata-se, que as pessoas ao
demandarem do Estado, prestaes materiais, cujo contedo econmico inegvel,
o que acaba por influenciar sua efetividade. Afirma-se que so direitos sob a reserva
do possvel, podendo ser exigidos diante da disponibilidade de recursos suficientes.
Palavras-chave:
direitos sociais interpretao - efetividade jurisdicional
ABSTRACT
The fundamental social rights, norms predominantly principle-based,

established prima facie obligations of rendering something, in a way that its
application usually requires pondering with juridical assets or rights in the opposite
direction, through analysis of proportionality, demands distinction between principles
and rules. As a consequence the process of constitutional interpreting inherent to the
social rights requires an evolutionary dynamism when it comes to using the
fundamental social principles by the Supreme Federal Tribunal (Supremo Tribunal
Federal, in Portuguese). However, despite the acknowledgement of the social rights
by the Judiciary, the effectiveness of these rights in practice is still insufficient, for it is
restricted when it comes to state acting, which in most cases is related to scant
resources due to allocative choices promoted by the State. But it does not means
that the tribunals, when needed, do not have legitimacy to decide rationally on the
complying of the fundamental social rights, and its decisions shall be according to
data from reality. In this range, the minimal existential and proportionality as
prohibition of insufficiency can represent parameters of constitutionality in allocation
of resources, and determine the not considering of the cost of rights as restriction of
the fundamental rights. It is acknowledged that people demand from the State
material renderings, which have an inarguable economic content, and that it ends up
influencing its effectiveness. It is stated that those are rights under the cost of
rights, which can be demanded according to the availability of the sufficient
resources.
Key words:
social rights interpretation - jurisdictional effectiveness
SUMRIO
RESUMO.....................................................................................................................5
ABSTRACT .................................................................................................................6
SUMRIO....................................................................................................................7
INTRODUO ............................................................................................................9
1 ESTRUTURA NORMATIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: PRINCPIOS E
REGRAS ...................................................................................................................13
1.1 A DISTINO ENTRE PRINCPIOS E REGRAS ...............................................16
1.1.1 A distino entre princpios, valores e direito fundamental...............................21
1.1.2 A eficcia dos princpios e das regras ..............................................................26
1.1.3 Dissociao entre princpios e regras...............................................................29
1.1.4 Enquadramento dos direitos fundamentais sociais no modelo dos princpios e
das regras .................................................................................................................31
1.2 SISTEMAS DAS TEORIAS .................................................................................33
1.2.1 Teoria dos Princpios e das Regras .................................................................35
1.2.2 Teoria da Argumentao Jurdica ....................................................................36
1.2.2.1 Consideraes sobre a Teoria da Argumentao Jurdica de Robert Alexy .38
1.2.2.2 Princpio da Universalidade...........................................................................40
1.2.2.3 Princpio da Razoabilidade............................................................................41
1.2.2.4 Princpio da Proporcionalidade......................................................................43
1.2.2.5 Princpio da Igualdade...................................................................................46
1.2.3 Teoria dos Direitos Fundamentais....................................................................47
1.2.3.1 Coliso de Princpios e Lei da Coliso ..........................................................49
1.2.3.2 Elo da Teoria dos Direitos Fundamentais Teoria da Argumentao Jurdica
..................................................................................................................................51
1.2.3.3 Estrutura dos Direitos Fundamentais ............................................................52
1.2.3.4 Direitos Fundamentais Sociais: direitos de defesa e direito a prestaes.....54
2 CONCEITUAO E CARACTERSTICAS DOS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS
SOCIAIS....................................................................................................................59
2.1 PREVISO DOS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS ...............................60
2.2 DIREITOS SOCIAIS COMO DIREITOS FUNDAMENTAIS.................................62
2.2.1 A doutrina alem dos Direitos Fundamentais Sociais no Brasil .......................65
2.2.2 A recepo dos Direitos Fundamentais Sociais no Brasil ................................66
2.3 EFICCIA E APLICABILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS ...69
2.4 RESTRIES AOS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS ..........................73
2.4.1 Consideraes acerca das Restries diante da configurao dos direitos

fundamentais.............................................................................................................74
2.4.2 Tipos de restries ...........................................................................................76
2.4.2.1 Nas relaes especiais de sujeio ..............................................................78
2.4.2.2 Nas relaes jurdicas entre particulares.......................................................80
2.4.3 As restries aos direitos fundamentais sociais na Constituio Federal de
1988 ..........................................................................................................................83
2.4.3.1 Direitos fundamentais sociais a prestaes com reservas ............................84
2.4.3.2 Direitos fundamentais sociais sem reservas expressamente autorizadas pela
Constituio...............................................................................................................85
2.4.3.3 Proporcionalidade no controle das restries aos direitos fundamentais ......87
3 Processo de Interpretao Constitucional..............................................................90
3.1 TEORIA DA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL .........................................95
3.2 NOVOS MTODOS DE INTERPRETAO .......................................................98
3.2.1 Os Direitos Sociais diante da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen ...........100
3.2.2 Realismo e Pragmatismo Jurdico ..................................................................103
3.2.3 Crtico-Dialtico ..............................................................................................106
3.2.4 Os Direitos Sociais e a nova Hermenutica Constitucional Jurdica ..............107
3.3 A IMPORTNCIA DA INTERPRETAO JURDICA A PARTIR DA
CONFRONTAO COM DEMAIS MTODOS.......................................................111
3.4 DINAMISMO DA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL EVOLUTIVA DOS
DIREITOS SOCIAIS................................................................................................113
4 EFETIVIDADE DA JURISDIO CONSTITUCIONAL.........................................122
4.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS E ATUAO ESTATAL ......................125
4.2 UTILIZAO DOS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS PELO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL .............................................................................................128
4.3 ANLISE DE JURISPRUDNCIA DO STF.......................................................130
4.4 EFETIVIDADE E SEGURANA JURDICA QUANDO DA APLICAO DOS
PRINCPIOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS ...............................................................135
4.4.1 Atuao da jurisdio constitucional na realizao dos direitos fundamentais
sociais .....................................................................................................................137
4.4.2 Reserva do Possvel ......................................................................................138
4.4.3 Preceito da Proporcionalidade .......................................................................141
4.4.4 A garantia do mnimo existencial....................................................................143
4.4.5 Proibio do Retrocesso ................................................................................145
CONSIDERAES FINAIS ....................................................................................148
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ........................................................................152
INTRODUO
Este trabalho trata da aplicao dos direitos fundamentais sociais na

interpretao e na efetividade da jurisdio constitucional, enquadrando-se na linha
de pesquisa do desenvolvimento e proteo e exigibilidade dos direitos
fundamentais no Estado Social Democrtico de Direito, deste programa de
mestrado.
Aborda-se a aplicao dos direitos fundamentais sociais na interpretao,
utilizando-se da distino entre princpios e regras a partir de uma anlise terica e
posteriormente analisando a efetividade jurisdicional diante de casos prticos
referentes, principalmente ao direito sade trazidos pela jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal.
A problemtica em questo refere-se a diferenciao entre princpios e
regras, a partir da se verificar a utilizao dos princpios fundamentais sociais na
efetividade
jurisdicional,
notadamente
nas
decises
judiciais
atinentes
concretizao de direitos sociais sade.

Diante deste problema da distino entre princpios e regras, utilizou-se para
tanto a doutrina de Ronald Dworkin que aborda duas formas para diferenci-los,
chamado por ele de distino lgica. Na primeira forma, regras e princpios apontam
para uma deciso particular sobre obrigao jurdica em circunstncias particulares,
eles diferem no carter da direo que do, pois as regras so aplicveis de maneira
disjuntiva, num modo tudo ou nada, conferindo uma resposta precisa a uma
situao especfica, enquanto os princpios jurdicos, no seguem automaticamente
conseqncias jurdicas pr-determinadas, pois estes se limitam a dispor sobre uma
razo que indica uma direo, sem exigir uma deciso em particular. Enquanto na
10
segunda forma, os princpios, diversamente das regras, conceitualmente tm uma

dimenso de peso ou importncia, que ir influenciar a deciso quando da
ocorrncia de conflito de princpios. Assim, o conflito de regras resolve-se, por estas
no terem uma dimenso de peso, no plano da validade, devendo ser considerada
uma das regras colidentes invlidas, e o conflito de princpio resolvido em funo
do peso e da importncia destes.
Para elaborar esta distino, a doutrina Dworkiana, parte da utilizao, na
prtica judiciria norte-americana, de standards que no funcionam como regras,
mas
como
princpios,
diretrizes
polticas
outros
fundamentos
para
reconhecimento de direitos nos casos difceis, hard cases, contrariando o

positivismo. Ento, diante desta teoria, princpios so standards que devem ser
observados no porque favorea ou assegure uma situao econmica, poltica ou
social considerada desejvel, mas por ser uma exigncia da justia, eqidade ou
alguma outra dimenso da moralidade.
Por outro lado, a corrente doutrinria que tem como seguidor Robert Alexy,
considera que a distino entre regras e princpios o marco de uma teoria
normativo-material dos direitos fundamentais, adota, inicialmente, a concepo de
corrente Dworkiana, no sentido de que a aludida diferenciao de ordem
qualitativa. No entanto, o segmento doutrinrio de Alexy considera que a posio de
que todas as regras tm carter definitivo, e prima facie, conquanto diverso da dos
princpios, em virtude de ser possvel num mesmo caso concreto normatizado por
um ordenamento jurdico brando, introduzir uma clusula de exceo.
Portanto, a concretizao dos direitos fundamentais sociais, levados a efeito
com base no sistema de ponderao de princpios exsurgem com a anlise de casos
julgados pelo poder judicirio, principalmente no Supremo Tribunal Federal.
Diante destas consideraes iniciais, o presente trabalho justifica-se, pois se
almeja demonstrar a importncia da utilizao dos princpios fundamentais sociais
nas decises judiciais do Supremo Tribunal Federal, utilizando-se da Teoria dos
Princpios.
Da decorre o objetivo desta dissertao que analisar o papel dos direitos
fundamentais sociais na interpretao de acordo com as concepes da distino
entre princpios e regras e da ponderao de princpios fundamentais, traando um
elo entre a aplicao dos direitos fundamentais sociais e a efetividade na jurisdio
11
constitucional, atravs da anlise de decises judiciais principalmente das que

envolvam direitos sociais sade.
Apresenta como objetivos especficos: o estudo do emprego dos princpios
fundamentais e regras na interpretao jurdica para a soluo de questes
jusfundamentais dos direitos sociais; anlise das diferentes formas de interpretao
e argumentao jurdica e dos direitos fundamentais sociais, aprofundando o estudo
da efetividade da prestao jurisdicional no Supremo Tribunal Federal; compreender
o problema da concretizao e restries dos direitos fundamentais sociais;
Com isso, pretende-se demonstrar que necessria e importante a
aplicao dos princpios fundamentais sociais nas decises judiciais, partindo-se da
problemtica da diferenciao entre princpios e regras.
Em razo do que se almeja, a dissertao est estruturada em quatro
captulos. No captulo primeiro feito considerao sobre a estrutura normativa dos
direitos fundamentais, fazendo diferenciao entre princpios e regras, bem como se
descreve o sistema das teorias dos princpios e das regras, analisando tambm o
sistema da argumentao jurdica.
O captulo segundo apresenta o histrico dos princpios fundamentais
sociais, consideraes concernentes a estes princpios, tais como os direitos sociais
como direito fundamental, a recepo destes princpios na Alemanha e no Brasil,
bem como sua eficcia, aplicabilidade e restries.
No captulo terceiro so feitas algumas consideraes sobre o processo de
interpretao constitucional, aborda-se a teoria da interpretao, os mtodos
interpretativos, tipos de interpretao, seu dinamismo e a interpretao evolutiva dos
direitos fundamentais sociais.
O captulo quarto trata da questo da efetividade jurisdicional, ou seja, os
direitos fundamentais sociais frente atuao estatal, a utilizao destes princpios
pelo STF, principalmente nas questes que envolvam o direito sade, atravs da
anlise de jurisprudncia deste tribunal. Por fim, trabalhou-se a segurana jurdica
quando da aplicao destes princpios.
Utiliza-se como mtodo de abordagem, o dialtico, pois a partir da
problemtica da diferenciao entre princpios e regras que se demonstra a
importncia da utilizao dos princpios fundamentais sociais na interpretao e na
efetividade jurisdicional, analisando a teoria e trazendo para a prtica, atravs da
verificao de julgados do Supremo Tribunal Federal.
12
E quanto aos mtodos de procedimentos, recorre-se ao interpretativo

(hermenutico), o comparativo e o monogrfico. Considerando que esta dissertao
consiste no amplo levantamento bibliogrfico sobre a questo, compilando e
interpretando a opinio de doutrinados e juristas, bem como procedendo a anlise
de casos julgados no Supremo Tribunal Federal, por isso, desenvolvido o enfoque
do tema tambm a partir de acrdos paradigmticos.
Nessa linha, pretende-se demonstrar o comportamento da doutrina e
jurisprudncia constitucional brasileira no mbito da efetividade dos direitos
fundamentais sociais na jurisdio.
13
1 ESTRUTURA NORMATIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: PRINCPIOS E

REGRAS
O termo direitos fundamentais apareceu pela primeira vez na Constituio

alem, ratificada em 1848 na Igreja de So Paulo em Frankfurt. Mas foi na
Constituio de Weimar que se iniciou a estruturao de uma doutrina prpria dos
direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais so considerados como categoria dogmtica do
direito constitucional, por isso podem ser compreendidos a partir de diferentes focos.
Primeiramente podem ser analisados sob dois sentidos, o formal e o material. De
acordo com o sentido formal, os direitos fundamentais so aqueles expressamente
referidos na Constituio Federal. Conforme o sentido material, os direitos
fundamentais so aqueles que ostentam maior importncia e so reconhecidos por
qualquer Constituio legtima.
Segundo Jos Joaquim Gomes Canotilho1 apresentam trs sentidos, o
formal, o material e o direito fundamental meramente formal2. Entende que no plano
jurdico-constitucional, trata-se de uma distino dificilmente compatvel o regime
geral dos direitos fundamentais positivamente consagrados3. Assim, esta distino
entre direitos fundamentais materiais e direitos fundamentais formais, tal como
proposta, no tem quaisquer resultados prticos, porque a constituio consagrou,
com o mesmo ttulo e a mesma dignidade, ambos os tipos de direitos.
Tambm se revestem de um enfoque funcional e de uma perspectiva
estrutural. O primeiro traz a idia de que os direitos fundamentais possuem dupla
funo, uma no plano subjetivo que garante a liberdade individual e a outra no plano
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio. Coimbra:

Almedina, 1998. p.404. Nesse sentido verifica que no mbito dos direitos fundamentais, a distino
reconduz-se ao seguinte: h direitos fundamentais consagrados na constituio que s pelo facto de
beneficiarem da positivao constitucional merecem a classificao de constitucionais (e
fundamentais), mas o seu contedo no se pode considerar materialmente fundamental; outros, pelo
contrrio, alm de revestirem a forma constitucional, devem considerar-se materiais quanto sua
natureza intrnseca (direitos formal e materialmente constitucionais). Ento a base desta distino
est alicerada numa persistente tradio doutrinal, ou seja, na subjetividade pessoal, no radical
subjetivo, caracterizador dos direitos fundamentais materiais.
2
Conforme o comentrio constante na obra de Canotilho, op. cit, p. 404. Este sentido foi desenvolvido
por Vieira de Andrade, partindo de uma pr-compreenso tpica do subjetivismo axiolgico e de um
individualismo metodolgico prximo das teorias atomsticas da sociedade, expulsa do catlogo
material de direitos todos aqueles que no tenham um radical subjetivo, isto , no pressuponham a
idia-princpio da dignidade da pessoa humana.
3
CANOTILHO, op. cit., p. 404.
14
objetivo que diz respeito aplicao subjetivo-individual, porque orientam atuao

do Estado. Enquanto a segunda orienta para a apreciao morfolgica das normas
que vinculam os direitos fundamentais, a partir da surge questo de analisar se
estas normas devem ser entendidas como regras ou como princpios.
Dando prosseguimento s investidas contra o positivismo, Ronald Dworkin4
acabou por enveredar-se para a anlise da estrutura das normas jurdicas,
defendendo que nos casos difceis, em que se depara com a ausncia de uma regra
prpria para solucionar um caso concreto, o juiz no se encontra totalmente livre
para julgar de forma discricionria, tendo em vista que ele deve pautar sua sentena
nos princpios jurdicos.
O princpio , de acordo com Dworkin, um modelo a ser seguido porque
uma exigncia de justia ou eqidade ou alguma outra dimenso da moralidade5. O
autor introduziu mtodos diferenciadores entre regras e princpios ao estabelecer
que: a) regras se aplicam se forem vlidas e, se invlidas, no se aplicam, ou seja,
elas so aplicadas maneira do tudo ou nada; b) princpios podem ou no reger
uma situao concreta, isto depender da existncia ou no de outros princpios
com maior peso em sentido contrrio, mas, mesmo assim todos eles continuam
inseridos no ordenamento jurdico; c) regras tm ou no tm importncia em termos
funcionais, mas havendo uma coliso entre elas porque uma delas no deve ser
aplicada; d) princpios, ao contrrio, possuem uma medida de fora ou relevncia e,
quando um vai de encontro ao outro, prevalecer aquele que possuir uma maior
importncia para a deciso do caso concreto.
Valendo-se das reflexes do Dworkin, Robert Alexy6 inicia a construo da
doutrina dos direitos fundamentais, tendo como alicerce a teoria dos princpios e das
posies jurdicas bsicas. Para ele, os princpios e as regras divergem no s em
grau, mas tambm em qualidade. O aspecto primordial da dessemelhana entre
essas duas espcies de normas est no fato de que os princpios prescreverem que
alguma coisa seja executada na maior medida possvel, de acordo com o exeqvel
ftica e juridicamente. Deste modo, os princpios so mandados de otimizao,
individualizados em razo de poderem ser realizados em graus variveis.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 59.
DWORKIN, op. cit., p. 36.
6
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Traduzido por Ernesto Garzn Valds.
Madrid: Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 2002. p. 79.
5
15
Da decorre o fato das normas de direito fundamental apresentarem em sua

estrutura formas de princpios e de regras: esta noo parece ser simples, porm
detm diversas controvrsias inerentes interpretao dos direitos fundamentais,
principalmente a que diz respeito a suas restries.
A possibilidade dos princpios e regras serem objeto de restries surge em
razo dos mtodos hermenuticos a serem utilizados para determinar sua esfera de
proteo, bem como sobre o papel que os Tribunais desempenham ao interpretar a
Constituio, e isto fica bem demonstrado conforme os ensinamentos de Robert
Alexy7.
A questo de restringibilidade tambm est evidenciada nos conceitos de
princpios e regras que so polmicos e imprecisos, bem como diante dos critrios
utilizados para distingui-los. Esta distino uma chave para a soluo de
problemas medulares da dogmtica de direitos fundamentais8. Para entender esta
diferenciao se faz necessrio analisar a norma de direito fundamental, que se trata
de uma descrio do conceito de norma. A norma o conjunto de significados que
se extrai dos enunciados jurdicos, enquanto a norma de direito fundamental o
significado atribudo aos dispositivos de direito fundamental.
Diante das definies exaradas anteriormente constata-se que o conceito de
norma de direito fundamental simples, porm no deve ser visto desta forma, pois
as discusses sobre suas espcies so temas de interminveis controvrsias e os
juristas parecem ter uma grande dificuldade para chegar ao menos perto de algum
denominador comum acerca do objeto de sua disciplina, por exemplo, como da
fixao do salrio mnimo, a norma dita a frmula a ser atendida quando da
definio do valor, porm sempre que se traz a baila a fixao do salrio mnimo
este assunto sempre alvo de grande polmica, pelo fato da no observncia desta
norma de direito fundamental.
Por estas razes, tratar da diferena entre princpios e regras de
fundamental importncia para as normas de direitos fundamentais, e estas por sua
Madrid: Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 2002. p. 81, afirma que a distino entre
princpios e regras constitui a base da fundamentao e uma chave para a soluo de problemas
centrais da dogmtica dos direitos fundamentais. Sem ela, no pode existir uma teoria adequada dos
limites, nem uma teoria satisfatria da coliso e tampouco uma teoria suficiente acerca do papel que
jogam os direitos fundamentais no sistema jurdico.
8
Madrid: Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 2002.p. 81.
16
vez so de extrema relevncia ao estudo das restries e limites dos direitos

fundamentais. A partir da verifica-se que os problemas hermenuticos envolvendo
direitos decorrem da forma que se concebe os princpios e sua ligao com as
regras.
1.1 A DISTINO ENTRE PRINCPIOS E REGRAS

Conforme os ensinamentos de Humberto vila9, os princpios jurdicos e sua
distino relativamente s regras dependem do critrio em funo do qual a
diferenciao estabelecida. Que pode ser demonstrado no critrio distintivo
empregado (se quanto formulao, ao contedo, estrutura lgica, posio no
ordenamento jurdico, funo na interpretao e aplicao do Direito, etc.), ou pelo
fundamento terico (se positivista, jusnaturalista, normativista, realista, etc.), e ainda
pela finalidade para a qual se destina (se descritiva, aplicativa, etc.). Da a afirmao
de Guastini10, segundo a qual no se deveria sequer buscar uma definio unitria
dos princpios jurdicos, mas apenas aceitar, primeiro, que alguns autores o utilizam
com um significado e outros com outro e, segundo, que o termo princpio pode
referir-se a vrios fenmenos, e no somente a um s.
Isso explica porque h tanta divergncia quanto ao significado dos
princpios. Chega-se mesmo a afirmar que haveria quase tantas definies de
princpios quantos so os autores que sobre eles escrevem, no entanto no se
pretende tecer crticas sobre a adequao da definio formulada por este ou aquele
autor, e sim se busca uma definio mais precisa de princpios jurdicos para
posteriormente diferenci-los diante das regras.
A definio de princpio foi elaborada por Esser11 j em 1956. Para ele os
princpios, ao contrrio das normas (regras), no contm diretamente ordens, mas
apenas fundamentos, critrios para justificao de uma ordem. A distino entre
princpios e regras no seria, portanto, apenas com base no grau de abstrao e
generalidade da prescrio normativa relativamente aos casos aos quais elas devem
VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios
jurdicos. 5.ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 40.
10
GUASTINI, Ricardo. Das fontes s normas. So Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 90.
11
ESSER, Josef. Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado.
Barcelona: Bosch, 1961. p. 98.
17
ser aplicadas, e os princpios no possuem uma ordem vinculada estabelecida de

maneira direta, seno apenas fundamentos para que essa seja determinada.
Diante do critrio do fundamento de validade adotado por Wollf-Bachof12 e
Forsthoff13, os princpios seriam diferentes das regras por serem dedutveis
objetivamente do princpio do Estado de Direito, da idia de Direito ou do princpio
da justia. Eles funcionariam como fundamentos jurdicos para as decises. Ainda
que com carter normativo, no possuiriam a qualidade de normas de
comportamento, dada a sua falta de determinao.
Karl Larenz14 define os princpios como normas de grande relevncia para o
ordenamento jurdico, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para
a interpretao e aplicao do Direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente,
normas de comportamento.
As definies citadas assemelham-se na medida em que procuram distinguir
os princpios das regras com base em dois critrios: grau de abstrao e
generalidade da prescrio normativa, em funo do qual os princpios se
distinguiriam das regras por serem dirigidos a um nmero indeterminado de pessoas
e a um nmero indeterminado de circunstncias, enquanto as regras seriam menos
gerais e conteriam mais elementos de concretude relativamente conduta; e
fundamento de validade, a partir do qual os princpios se distinguiriam das regras por
serem dedutveis do Estado de Direito, ao passo que as regras seriam dedutveis de
textos normativos.
Verifica-se na prtica que as decises judiciais so tomadas tambm com
fundamento em argumentos no-recondutveis diretamente a textos normativos, mas
reconduzveis a prescries normativas e dedutveis da idia mesma de Direito. Por
outro lado, e como conseqncia, redefini-se o prprio Direito, ento confundido com
um conjunto de prescries normativas aplicveis subsuntivamente (s de regras).
Dessa forma, as normas jurdicas pertencem ao Direito, possuindo validade,
no apenas aquelas normas que possuem uma prescrio determinada (regras),
mas tambm aquelas que estabelecem prescries ligadas indiretamente a valores,
fins, idias, institucionalmente determinadas (princpios).
12
WOLFF, 1975 apud VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princpios: da definio aplicao
dos princpios jurdicos. 5.ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 47.
13
FORTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. 5.ed. Traduzido por Garrido Falla e
Gmez de Ortega e Junge. Madri: Instituto de Estdios Polticos, 1958. p. 94.
14
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1989. p. 26.
18
Inicia-se a partir deste momento a distino entre princpios e regras, atravs

da determinao dos critrios objetivos para melhor fundamentar a interpretao e a
aplicao baseada neles.
Ainda que a distino entre princpios e regras no seja recente, no h
dvida de que a grande discusso sobre esse problema ganhou a fora atual com os
pensadores Ronald Dworkin e Robert Alexy.
De acordo com Humberto vila15, Ronald Dworkin tentou fazer um ataque
geral ao positivismo, sobretudo no que se refere ao modo aberto de argumentao
permitido pela aplicao do que ele viria a definir como princpios.
Para Ronald Dworkin, as regras so aplicadas do modo tudo ou nada, no
sentido de que se a hiptese de incidncia de uma regra preenchida, ou a regra
vlida e a conseqncia normativa deve ser aceita ou ela no considerada vlida.
No caso de coliso entre regras, uma delas deve ser considerada invlida. Os
princpios, ao contrrio, no determinam vinculativamente a deciso, mas somente
contm fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros fundamentos
provenientes de outros princpios16.
Constata-se que os princpios, ao contrario das regras, possuem uma
dimenso de peso, verificada na hiptese de coliso entre os princpios, caso em
que o princpio com peso relativo maior sobrepe-se ao outro, sem que este perca
sua validade. Refora Humberto vila que a distino elaborada por Ronald Dworkin
no consiste em distino de grau, mas na diferenciao quanto estrutura lgica,
baseada em critrios classificatrios, em vez de comparativos, como demonstra
Robert Alexy17. Nesse sentido ao referir-se a Dworkin e Alexy, Andrea Nrriman
Cezne18, conclui que
as diferenciaes entre os dois autores podem ser explicadas tanto pelas
opes tericas exercidas- o direito como integridade, e a busca da
resposta correta dentro do sistema jurdico, para Dworkin, e a busca de uma
teoria de argumentao racional para Alexy- como pelo contexto diverso
vivenciado pelos autores.
15
VILA, Humberto Bergmann. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de

proporcionalidade. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 215, p. 8-10, 1999.
16
VILA, op. cit., p. 9.
17
ALEXY, Robert. Teoria de la argumentacin juridical. Traduzido por Manuel Atienza e Isabel
Espejo. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1997. p. 35.
18
CEZNE, Andra Nrriman. A teoria dos direitos fundamentais: uma anlise comparativa das
perspectivas de Ronald Dworkin e Robert Alexy. Revista de Direito Constitucional e Internacional,
So Paulo, n. 52, p. 51-67, 2005.
19
Para Robert Alexy os princpios jurdicos consistem apenas numa espcie de

normas jurdicas por meio das quais so estabelecidos deveres de otimizao
aplicveis em vrios graus, segundo as possibilidades normativas e fticas. A partir
da apresentam apenas uma dimenso de peso, e no determinam as
conseqncias normativas de forma direta, ao contrrio das regras. s a aplicao
dos princpios diante dos casos concretos que os concretiza mediante regras de
coliso. Em razo disso a aplicao de um princpio deve ser vista sempre com uma
clusula de reserva.
Isto significa dizer que a ponderao dos princpios conflitantes resolvida
mediante a criao de regras de prevalncia. Essa espcie de tenso e o modo
como ela resolvida o que distingue os princpios das regras, enquanto no conflito
entre regras preciso verificar se a regra est dentro ou fora de determinada ordem
jurdica, o conflito entre princpios j se situa no interior desta mesma ordem.
A definio de princpios como deveres de otimizao aplicveis em vrios
graus segundo as possibilidades normativas (a aplicao dos princpios depende
dos princpios e regras que a eles se contrapem) e fticas (quando o contedo dos
princpios como normas de conduta s pode ser determinado diante dos fatos). Por
outro lado, as regras jurdicas, so normas cujas premissas so, ou no, diretamente
preenchidas, e no caso de coliso, ser a contradio solucionada, seja pela
introduo de uma exceo regra, de modo a excluir o conflito, seja pela
decretao de invalidade de uma das regras envolvidas.
Porm cabe referir a distino entre princpios e regras, segundo Robert
Alexy19, para quem no pode ser baseada no modo tudo ou nada de aplicao
proposta por Ronald Dworkin, mas deve resumir-se, sobretudo, a dois fatores:
diferena quanto coliso, na medida em que os princpios colidentes apenas tm
sua realizao normativa limitada reciprocamente, ao contrrio das regras, cuja
coliso solucionada com a declarao de invalidade de uma delas ou com a
abertura de uma exceo que exclua a antinomia; diferena quanto obrigao que
instituem, as regras instituem obrigaes absolutas, no superadas por normas
contrapostas, enquanto os princpios instituem obrigaes prima-facie, na medida
em que podem ser superadas ou derrogadas em funo dos outros princpios
colidentes.
19
ALEXY, op. cit., p. 39-41.
20
Retomando as principais idias deste item do trabalho. Dworkin argumenta

que, ao lado das regras jurdicas, h tambm os princpios. Estes, ao contrrio
daquelas, que possuem apenas a dimenso da validade, possuem tambm uma
outra dimenso: o peso. Assim, as regras ou valem, e so, por isso, aplicveis em
sua inteireza, ou no valem, e portanto, no so aplicveis. No caso dos princpios,
essa indagao acerca da validade no faz sentido. No caso de coliso entre
princpios, no h que se indagar sobre problemas de validade, mas somente de
peso.
Alexy parte de um pressuposto semelhante ao de Dworkin, o de que a
distino entre princpios e regras uma distino qualitativa e no de grau. Sua
principal contribuio foi precisar algumas premissas bsicas dessa idia e,
principalmente desenvolver a idia de princpios como mandamentos de otimizao,
pois eles so normas que estabelecem que algo deve ser realizado na maior medida
possvel, diante das possibilidades fticas e jurdicas presentes. As regras, ao
contrrio dos princpios, expressam deveres e direitos definitivos, ou seja, se uma
regra vlida, ento deve se realizar exatamente aquilo que ela prescreve, nem
mais, nem menos.
Humberto vila sustenta que a diferena entre regras e princpios reside na
diferena no grau de abstrao, sendo os princpios mais abstratos do que as
regras. Com sustentao para sua tese, argumenta ele que as regras no so
aplicadas seguindo o modelo tudo ou nada, pois, tanto quanto os princpios, devem
passar elas por um processo interpretativo.
Portanto, a diferena marcante entre regras e princpios reside no seguinte:
a regra cuida de casos concretos, por exemplo, o inqurito policial destina-se a
apurar a infrao penal e sua autoria; os princpios norteiam uma multiplicidade de
situaes, tais como o princpio da presuno de inocncia que trata da forma de
tratamento do acusado bem como de uma srie de regras probatrias, entre elas, o
nus da prova cabe a quem faz a alegao, a responsabilidade do acusado s pode
ser comprovada constitucional, legal e judicialmente. A partir da surge a
necessidade de demonstrar a diferena entre princpios, valores e direito
fundamental.
21
1.1.1 A distino entre princpios, valores e direito fundamental
A doutrina jurdica costuma convergir quanto descrio dos princpios

como normas que possuem maior abstrao e generalidade, que traduzem os
fundamentos do ordenamento jurdico, imprimindo-lhe a caracterstica de sistema.
J quanto aos valores segundo a interpretao constitucional, no existe
espao de consenso nem no plano conceitual nem no terminolgico, porque a
prpria admisso da existncia deles na realidade jurdica insere-se no complexo
problema referente s relaes entre tica e Direito.
Entende-se que os valores constituem o contedo dos princpios, mas isso
gera uma certa confuso entre os doutrinadores o que se passa a verificar. Por
exemplo, segundo a Corte Constitucional Alem, a Constituio um catlogo de
valores, do que discorda Jos Joaquim Gomes Canotilho20 princpios e valores
constituem categorias diferentes, por isso, o prembulo da Constituio Brasileira
elege nossos valores supremos, quer dizer nossas principais diretrizes polticas,
sociais, jurdicas.
Por outro lado a Constituio Espanhola forma-se de valores superiores, tais
como a justia, a igualdade, a liberdade e o pluralismo poltico. A da Rssia refere-se
a valores supremos e a Romena emprega o termo valores superiores, tais como os
previstos na Espanhola.
Segundo a viso coincidente de vrios autores espanhis, principalmente
como demonstra em sua obra, Francisco Javier Daz Revorio21, a positivao dos
valores est demonstrada de forma explicita na Constituio Espanhola, ou seja, traz
em seu bojo a expresso valores superiores, a prpria terminologia expressa o
quanto os valores so respeitados diante da efetivao jurisdicional. Por exemplo, a
dignidade da pessoa humana, no ordenamento jurdico espanhol, no s se constitui
em um valor superior ela mesma o prprio fundamento tico, axiolgico,
justificao e o valor central e legitimador, ou ainda, a norma fundamental e
fundamentadora deste ordenamento.
20
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra:

Almedina, 1998. p. 42.
21
DAZ REVORIO, Francisco Javier. Valores superiores e interpretacin constitucional. Madrid:
Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 1997. p. 117-8.
22
Reconhece Robert Alexy22 que fcil vislumbrar que os princpios e os

valores esto estreitamente vinculados entre si, apesar disso, existe uma diferena
importante que reside em trs grupos de conceitos (deontolgico, axiolgico e
antropolgico)23 o que delimita caso ocorra alguma confuso entre ambos. Tambm
serve para diferencia-los a questo dos juzos de valores que subdividem em trs
tipos: classificatrio (por exemplo, quando uma Constituio vista como boa ou
ruim), comparativo (ocorre quando se diz que um objeto tem valor superior a outro
ou que ambos tm o mesmo valor, ou seja, expressa juzo de preferncia ou
equivalncia) e mtrico ( utilizado quando se atribui ao objeto um nmero que
indica um valor).
De acordo com Willis Santiago Guerra Filho24:
Os princpios integram a categoria deontolgica (do mandar,
proibir, determinar, permitir, etc.), enquanto os valores compem a categoria
axiolgica, do bom, da otimizao das qualidades, da potenciao dos bens
jurdicos. Com efeito, os bens jurdicos devem ser vistos sob dois anglos:
como de direito e como valor. Como direito, realizam-se no limite da
normatividade; como valor, so potencializados, para uma inesgotvel
busca de sua mxima realizao.
Os valores so fundantes do grau deontolgico da normatividade, so como

a alma da norma. So eles que mantm a atualidade das normas jurdicas. A
valorao do legislador estanca no tempo, pra com a edio da norma, mas a do
aplicador da norma permanente, mantendo-se viva e atual.
Conquanto
integrem
categorias
diferentes,
princpios
valores
se
completam. Os valores fundamentam os princpios e, por meio destes revelam-se e

realizam-se. A partir da apresentam os seguintes pontos de contato25: ambos
integram a conceito de Direito (fato, valor e norma); em vrias referncias no texto
constitucional, ambos assumem a configurao de normas jurdicas; ambos
possuem carter finalstico (objetivos a alcanar) e permanente (definem regras de
organizao e funcionamento do sistema jurdico); ambos podem fundamentar
22
23
ALEXY, op. cit., p. 139 Conceptos deontolgicos son los de mandato, prohibicin, permisin y del
derecho a algo, al concepto de mandato de deber ser; Conceptos axiolgicos estn caracterizados
por el hecho de que su concepto fundamental no es el de mandato o deber ser, sino el de lo bueno;
conceptos antropolgicos son los de voluntad, inters, necesidad, decisin y accin.
24
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e direitos fundamentais. 2.ed. So
Paulo: Celso Bastos, 2001. p. 78.
25
GUERRA FILHO, op. cit., p. 72.
23
recursos e questes de inconstitucionalidade; as normas infralegais que colidem

com valores e princpios constitucionais podem ser objeto de controle judicial
ordinrio.
Refora Jos Joaquim Gomes Canotilho26 que apesar de se completarem,
tambm apresentam algumas diferenas tais como: o valor integra a categoria
axiolgica, do bom, o princpio a deontolgica, do dever-ser; os valores so
apreendidos por intuio racional, brotam do sentir, os princpios, pela razo,
constatados ou construdos a partir da lgica; os valores encerram maior contedo
axiolgico, os princpios maior carga poltica; princpios vlidos obrigam seus
destinatrios, sem exceo e em igual medida, a um comportamento que preenche
expectativa generalizadas, ao passo que os valores expressam preferncias tidas
como dignas de serem desejadas em determinadas coletividades, mediante um agir
direcionado a um fim; os princpios nascem com uma pretenso de validade binria
vlidos/invlidos, enquanto os valores determinam relaes de preferncia, as quais
qualificam os bens como mais atrativos que outros; a validade deontolgica dos
princpios tem sentido absoluto de uma obrigao incondicional e universal que
pretende ser igualmente bom para todos, os valores tem sentido relativo de
apreciao de bens, segundo formas de vida ou de cultura.
Por isso, Robert Alexy27 preconiza que levando em conta que a Constituio
apresentada como uma ordem concreta de princpios, que nada mais so do que
valores objetivamente considerados em ltima instncia, o nico mecanismo de se
solucionar a coliso entre princpios seria a de escolher qual valor possui mais peso.
Por outro lado, cabe mencionar que esta perspectiva lanada por Alexy
suscitou inmeras controvrsias no mbito jurdico. Ao tratar como uma ordem
concreta de valores28 a Constituio, devendo os casos prticos ser solucionados
por intermdio da ponderao. Jngen Habermas29 critica a posio defendida por
Alexy, pois acaba levando sua argumentao a problemas extremamente delicados
quando analisada a sistemtica jurdica em uma sociedade complexa. Uma das
peculiaridades essenciais de acepo desse pensamento se d sob a perspectiva
26
GUERRA FILHO, op. cit., p. 93.

28
ALEXY, op. cit., p. 133.
29
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia. Entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1997. p. 19.
27
24
de que, ao se tratar princpios como valores, ponderando-os para encontrar-se a

soluo adequada ao caso concreto, ao descer do nvel da abstrao terica para a
prtica, verifica-se que a multiplicidade e o antagonismo de valores acabam por
transformar a deciso judicial em um artifcio arbitrrio por excelncia, pois em cada
magistrado residem concepes diferentes da realidade social, um valor possui mais
valor o que outro em seu ntimo. Sustenta Jrgen Habermas30, que princpios e
valores no podem se confundir, posto que aqueles assumem carter normativo no
julgamento dos casos concretos.
Destarte, cabe referir os ensinamentos consagrados por Peces-Barba31,
entende que impede considerar os valores superiores da Constituio como
autntica norma jurdica, ainda que a sua positivao no os expresse em sua
totalidade, pois, emerge uma moralidade crtica no positivada, por ele designada de
norma hipottica fundamentale, que exerce presso sobre os valores como Direito
Positivo para enriquece-los e complementa-los progressivamente atravs de seu
desenvolvimento e interpretao pelo legislador, pelo julgador e demais operadores
jurdicos, includos os cidados.
O valor que define a pena entre a mnima e a mxima; orienta com quem
deve ficar a guarda dos filhos do casal em litgio; estabelece os parmetros para a
definio da convenincia administrativa; fornece parmetros de fixao do valor
indenizatrio por danos morais; e o mais importante: fornece as bases para a
dissipao das antinomias reais das normas.
Assim, os valores consubstanciam o contedo moral das normas jurdicas, e
por essa via integram o processo de interpretao. Isto implica em admitir que os
valores superiores so a clula vital da Constituio material com todos os seus
matizes, em especial a sua necessria complementariedade concepo do
ordenamento como conjunto de poderes e deveres.
Diante dos direitos fundamentais, Robert Alexy32 constata que a vigncia
das normas jusfundamentais significa que o sistema jurdico um sistema aberto
frente moral. Isto se aprecia de maneira sumamente clara nos conceitos
jusfundamentais materiais bsicos, como dignidade, liberdade e igualdade. Estes
30
HABERMAS, op.cit., p. 23.

PECES-BARBA. Gregrio. Curso de Derechos Fundamentales: teoria geral. Madrid: Universidad
Carlos III, 1995. p. 104.
32
31
25
so ao mesmo tempo, conceitos da filosofia prtica. Com eles foram incorporados

Constituio e, assim, ao direito positivo, os princpios mais importantes do direito
moderno.
Segundo Jos Joaquim Gomes Canotilho33 direitos fundamentais so os
direitos do homem, jurdico-institucionalmente garantidos e limitados espaciotemporalmente. Para Peces- Barba34 os direitos fundamentais so um conceito do
mundo moderno resultantes exatamente das condies que surgem justamente na
poca de trnsito da Idade Mdia para a Idade Moderna, onde a obrigao moral de
obedecer ao direito justo uma obrigao derivada da obrigao moral de ser justo.
Significa dizer que o direito justo aquele vinculado a um Estado democrtico de
direitos.
O prprio Norberto Bobbio35 ressalta a importncia do adensamento dos
direitos fundamentais, com o intuito de se alcanar a paz perptua kantiana, pois
assevera que os direitos do homem, democracia e paz so trs momentos
necessrios do mesmo movimento histrico, reitera que sem direitos do homem
reconhecidos e protegidos, no h democracia; sem democracia, no existe a
condio mnima para a soluo pacfica dos conflitos que surgem quando deixam
de ser respeitados os direitos fundamentais. Por fim, entende que os princpios e os
valores aliceram os direitos fundamentais.
Nota-se que os direitos fundamentais so aqueles inscritos no ordenamento
jurdico, que devem ser compreendidos dentro do sistema cultural, social e
econmico no qual esto inseridos, no se restringindo apenas aos direitos naturais,
visto que muitos deles so desenvolvidos pelo prprio legislador, tendo em vista as
necessidades e as condies de cada Estado.
Assim sendo, os magistrados, ao interpretarem e aplicarem os direitos
fundamentais sero constantemente obrigados a recorrer a processos de
argumentao, ponderao e racionalizao, destinados a capturar o sentido jurdico
de preceitos ticos-legais (princpios, valores e direitos fundamentais) incorporados
pela constituio, isto poder proporcionar vislumbrar a eficcia dos princpios ou
33
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra:

Almedina, 1998. p. 398.
34
PECES-BARBA. Gregrio. Curso de Derechos Fundamentales: teoria geral. Madrid: Universidad
Carlos III, 1995. p. 145.
35
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduzido por Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:
Campus, 1992. p. 37.
26
das regras.
1.1.2 A eficcia dos princpios e das regras
Os princpios, ao lado das regras, so normas jurdicas, mas uns e outros

exercem papis distintos dentro do sistema normativo. As regras possuem a ntida
funo de regular, direta ou indiretamente, as relaes jurdicas que se enquadrem
nas molduras tpicas por elas descritas. Os princpios tratam de normas
generalssimas dentro do sistema.
A partir da verifica-se a ntida noo de que a eficcia um atributo
associado s normas e consiste na conseqncia jurdica que deve resultar de sua
observncia, podendo ser exigida judicialmente se necessrio36.
Diz-se que os princpios tm eficcia positiva e negativa, bem como podem
apresentar a eficcia interpretativa e a vedativa do retrocesso.
A eficcia positiva dos princpios entende-se como a inspirao, a luz
hermenutica e normativa lanada no ato de aplicar o Direito, que conduz a
determinadas solues em cada caso, segundo a finalidade perseguida pelos
princpios que iro incidir no caso.
Enquanto a eficcia negativa dos princpios observa-se nas decises,
regras, ou mesmo, subprincpios que se contraponham a princpios por contraste
normativo.
Segundo Ana Paula de Barcellos37 a eficcia interpretativa trata-se daquela
que se pode exigir do Judicirio que as normas de hierarquia inferior sejam
interpretadas de acordo com as de hierarquia superior a que esto vinculadas. Por
isso, esta eficcia serve para orientar a interpretao das regras em geral, sejam
elas constitucionais ou infraconstitucionais, no deixando a escolha nica e
exclusivamente ao intrprete.
36
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios: o princpio da Dignidade da
Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 59 et seq.
37
Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 27. Traz como exemplo, o que ocorre entre leis e
seus regulamentos e entre as normas constitucionais e a ordem infraconstitucional como um todo.
Podendo operar inclusive dentro da prpria Constituio, em relao aos princpios, embora eles no
disponham de superioridade hierrquica sobre as demais normas constitucionais, possvel
reconhecer-lhes uma ascendncia axiolgica sobre o texto constitucional em geral, at mesmo para
dar unidade e harmonia ao sistema.
27
Observa-se que a vedao do retrocesso tem sua origem na eficcia

negativa,
particularmente
ligada
aos
princpios
que
envolvem
os
direitos
fundamentais, busca-se exigir do Judicirio a invalidade da revogao de normas

que, regulamentando o princpio, concedam ou ampliem direitos fundamentais, sem
que a revogao em questo seja acompanhada de uma poltica substitutiva ou
equivalente, o que ocorre segundo as palavras de Ana Paula de Barcellos a
invalidade, por inconstitucionalidade, ocorre quando se revoga uma norma
infraconstitucional concessiva de um direito, deixando um vazio em seu lugar.
Salienta a referida autora que a substituio mencionada no se trata de
uma forma de atingir o fim constitucional por outra, que se entenda mais apropriada,
e sim da revogao pura e simples da norma infraconstitucional, pela qual o
legislador esvazia o comando constitucional.
As regras apresentam eficcia interna e externa. A eficcia interna das
regras fica demonstrada na medida que oferecem uma soluo decisiva, ainda que
provisria. Isto ocorre quando delimitam o comportamento que dever ser adotado
para concretizar as finalidades estabelecidas pelos princpios. O que fica claro diante
do seguinte exemplo, trazido por Humberto vila em sua obra38 as regras legais do
procedimento parlamentar devero especificar, para situaes mais concretas, a
abrangncia do princpio democrtico. Em razo desta eficcia, diz-se que as
regras s podem ser superadas se houver razes extraordinrias para isso.
Por exemplo, quanto a exterioridade da eficcia fala-se em duas formas:
seletiva ou argumentativa. Na seletiva as regras estabelecem condutas, que so
chamadas de normas de conduta, bem como atribuem a determinado indivduo a
propriedade de ser competente para realizar algo sobre o que lhe foi dado,
conhecidas como regras de comportamento.
Segundo Norberto Bobbio39 estas normas de conduta so as que prevem
um fato e a ele atribuem uma conseqncia que um comportamento que deve se
cumprido pelo homem, so as chamadas pelo referido autor como normas
hipotticas. So as dos tipos: Se queres A, deves B ou Se A, deve ser B. Estas
normas de conduta podem existir em qualquer sistema de normas tcnicas ou de
38
39
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Braslia: Universidade de Braslia, 1991. p.
105-6.
28
normas condicionadas, Se voc quer comprar selos, deve ir aos correios, Se

comprar, deve pagar.
Ao tratar das regras de conduta, Herbert Hart40 deixa claro que a moral pode
incorporar regras de condutas no jurdicas. Sob a alegao de que no raro
encontrar, regras ou princpios morais em conflito com as regras ou normas
jurdicas. Ou seja, aquilo que pode ser moralmente correto, pode ser juridicamente
ilcito, ou aquilo que juridicamente lcito pode ser reprovado moralmente. Logo,
para o autor, a moral nem sempre est de acordo como os regulamentos jurdicos,
mas que so, em verdade, duas esferas distintas de controle social. Hart, com tal
raciocnio defendeu, contudo, a premissa de que no sistema do Direito deve,
preferentemente, estar presente o prisma da moralidade ou conter um dever, sendo
este uma obrigao moral a obedecer.
No entanto, atravs da eficcia argumentativa das regras, observa-se que as
regras tm a funo de gerar uma soluo para um conflito, pois descrevem a
conduta a ser adotada ou a contribuio a ser exercida para quem se destina,
conforme exemplifica Humberto vila41 uma norma que, em vez de se limitar a
proteger a sade, vai alm, e define o modo como essa proteo ser buscada,
uma regra. Porm, para est eficcia ser aceita, preciso respeitar os ditames
fixados na Constituio, no podendo o legislador ultrapassar os limites trazidos por
ela.
Os princpios ainda funcionam como limites de atuao do jurista, pois ao
mesmo tempo em que agem como vetor de interpretao, tm como funo limitar a
vontade subjetiva do aplicador do direito, dessa forma, os princpios estabelecem
balizamentos dentro dos quais o jurista exercitar sua criatividade, seu senso do
razovel e sua capacidade de fazer a justia do caso concreto.
Destarte, para garantir a eficcia e a aplicabilidade dos direitos
fundamentais, mostra-se imprescindvel que se conceba o Direito Constitucional
como um sistema normativo, composto por princpios e regras. Uma vez assim
concebido, torna-se possvel superao dos conflitos jurdicos e verifica-se uma
adequada aplicao dos preceitos constitucionais, fazendo com que as disposies
constantes na Constituio Federal de 1988 possam interagir com a realidade ftica.
40
HART, Hebert L. A. O Conceito de Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002. p. 201.
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 5.ed.
So Paulo: Malheiros, 2006. p. 108.
41
29
Diante deste sistema normativo possvel constatar a dissociao entre princpio e

regras.
1.1.3 Dissociao entre princpios e regras

Segundo os ensinamentos de Humberto vila42, na dissociao justificante,
os princpios podem ser vistos sob dois ngulos. No primeiro ngulo os princpios
so analisados de modo a exaltar os valores por eles protegidos; enquanto no
segundo examina-se a estrutura dos princpios, almejando encontrar um
procedimento racional de fundamentao. Ento um demonstra a importncia dos
princpios, ou seja, so considerados como pilares do ordenamento jurdico, e o
outro se constitui na legitimao de critrios que permitam aplicar de forma racional
os valores.
Pode-se verificar que os princpios remetem o intrprete a valores e a
diferentes modos de promover resultados. Embora os valores dependam de
avaliao subjetiva, tal no impossibilita o encontro de comportamentos que sejam
obrigatrios em decorrncia da positivao de valores nem a incapacidade de se
distinguir entre a aplicao racional e a utilizao irracional desses valores.
Pela dissociao abstrata, a distino entre a categoria de princpios e
regras, apresenta dupla finalidade fundamental, uma visa a antecipar caractersticas
das espcies normativas o que possibilitar ao operador a interpretao e aplicao
do Direito, a outra aliviar de forma estruturada o nus da argumentao do aplicador
da cincia jurdica.
Na dissociao heurstica, a diferena entre princpios e regras se
transforma numa distino que privilegia o valor heurstico43, pois funciona como
modelo ou hiptese provisria de trabalho para uma posterior estruturao de
contedos normativos.
A dissociao baseada em alternativas inclusivas pauta-se no sentido de
que os dispositivos podem gerar, simultaneamente, mais de uma espcie normativa.
Esta dissociao prope um modelo tripartite (regras/princpios/postulados). Os
postulados aqui referidos podem ser entendidos como instrumentos normativos
42
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios, da definio aplicao dos princpios jurdicos.
5.ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 64.
30
metdicos, isto , como categorias que impem condies a serem observadas na

aplicao das regras e dos princpios, com eles no se confundindo44.
Estas
dissociaes
apresentam
trs
critrios:
da
natureza
do
comportamento prescrito, o da natureza da justificao exigida e o da medida de

contribuio para a deciso.
O critrio da natureza do comportamento prescrito dita que as regras
instituem o dever de adotar o comportamento descritivamente prescrito, e os
princpios o dever de adotar o comportamento necessrio para realizar o estado de
coisas, ou seja, as regras prescrevem um comportamento para atingir determinado
fim, e os princpios estabelecem o dever de realizar, prevendo fins cuja realizao
depende de condutas necessrias.
Pelo critrio da natureza da justificao exigida, vislumbra-se que as regras
e princpios divergem relativamente sua fora justificativa e ao seu objeto de
avaliao, na medida que as regras agem como normas imediatamente descritivas e
mediatamente finalsticas, neste caso a justificao da deciso de interpretao ser
feita mediante a construo conceitual dos fatos e das normas. J os princpios
agem como normas imediatamente finalsticas e mediatamente de conduta, neste
caso a justificao da deciso de interpretao ser feita atravs da avaliao dos
efeitos da conduta entendida pela norma como ideal a ser realizada.
J o critrio da medida de contribuio para a deciso demonstra que os
princpios tm a pretenso de complementaridade, porque abrange apenas parte
dos aspectos relevantes para uma deciso, no visa a uma soluo especfica,
apenas contribui para a deciso. As regras possuem pretenso terminativa, pois
trata de todos os aspectos relevantes para a tomada da deciso, pretende gerar
uma soluo nica e especfica para a questo.
Para Claus Canaris45 a dissociao reside nica e exclusivamente em duas
caractersticas que diferenciam os princpios das regras: o contedo axiolgico, dado
que os princpios possuiriam contedo axiolgico explcito, carecendo de regras para
a sua concretizao; e o modo de integrao com outras normas, pois os princpios
43
Sobre o significado de valor heurstico por FERRAZ JNIOR, Trcio. Funo Social da
Dogmtica Jurdica. So Paulo: Max Limonad, 1997. p. 123.
44
FERRAZ JNIOR, op. cit, p. 75.
45
CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Traduzido por Ingo W. Sarlet
e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2003. p. 89.
31
receberiam seu contedo de sentido somente por meio de um processo dialtico de

complementao e limitao.
Cabe informar que durante muito tempo houve uma dissociao dos
conceitos de normas e princpios, o que leva, ainda hoje, a grandes juristas
incorrerem no erro primrio de igualar as regras as normas. Graas, em grande
parte, aos estudos de Robert Alexy e Ronald Dworkin referidos no item 1.1 deste
trabalho, essa dissociao foi superada.
A dogmtica moderna avaliza o entendimento de que as normas jurdicas,
em geral, e as normas constitucionais, em particular, podem ser enquadradas em
duas categorias diversas: as normas-princpios e as normas-disposio46.
Seguindo esta trilha Norberto Bobbio47 faz uma clara anlise dos princpios
gerais do direito, inserindo-os no amplo conceito de normas, os princpios gerais
so apenas, a meu ver, normas fundamentais ou generalssimas do sistema, as
normas mais gerais, dessa forma, para mim no h dvida que estes princpios so
normas como todas as outras.
Dessume-se, por conseguinte, que, na atual classificao, de cunho pspositivista, norma o gnero do qual so espcies as regras e os princpios (e os
valores, para os que aceitam essa tese), que se diferenciam lgica e
qualitativamente, por isso, pode-se enquadrar os direitos fundamentais sociais no
modelo dos princpios e das regras.
1.1.4 Enquadramento dos direitos fundamentais sociais no modelo dos

princpios e das regras
Ao tratar especificamente dos direitos fundamentais sociais os direitos

fundamentais a prestaes sociais Alexy os enquadra no modelo de princpios48, j
que na Lei Fundamental Alem eles correspondem a normas adscritas s normas
jusfundamentais da Constituio. No caso da Lei Fundamental, para conceber
direitos prestacionais como direitos subjetivos, se faz necessrio adscrev-los s
46
BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 4.ed. Rio de Janeiro:

Renovar, 2001. p. 141. As normas-disposio, tambm referidas como regras, tm eficcia restrita s
situaes especficas as quais se dirigem. J as normas-princpios, ou simplesmente princpios, tm,
normalmente, maior teor de abstrao e uma finalidade mais destacada dentro do sistema.
47
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Braslia: Universidade de Braslia, 1991. p.
123.
32
demais normas de direitos fundamentais instituidoras de direitos subjetivos. Para

tanto, Alexy sugere tomar por fundamento o princpio da dignidade da pessoa
humana, o princpio do Estado Social, o princpio de proteo da famlia e do
matrimnio e o princpio da equiparao entre os filhos, como substratos objetivos
para esta adscrio. Assim, os direitos fundamentais sociais no estariam
positivados a fim de que a literalidade de suas normas pudesse servir como
parmetro hermenutico.
Contrrio ao modelo de direitos a prestaes e direitos fundamentais sociais,
Ronald Dworkin49 com base na tradio liberal clssica trouxe a idia do conceito de
princpio somente como direito individual, denomina este padro de deciso como
poltica pblica50.
No Brasil, dada a positividade das normas de direitos fundamentais sociais,
o que no exclui a dimenso principiolgica, torna-se necessrio adotar um modelo
que considere as normas escritas, especialmente quando assumem o carter de
regra como a regra estampada no art. 212 da Constituio Federal, que
instrumentaliza o direito educao prevendo cotas mnimas de investimento do
oramento da Unio, dos Estados e dos Municpios, na manuteno e
desenvolvimento do ensino.
Nestas
condies,
parece
mais
adequado
considerar
os
direitos
fundamentais sociais de carter prestacional como pertencentes a um modelo

normativo de regras e princpios. Importante esclarecer que adotar este modelo no
significa escalonar hierarquicamente as normas de direitos fundamentais sociais no
sentido de que aquelas previstas sob a forma de princpios teriam grau superior em
relao quelas previstas sob a forma de regras, e que estas ltimas ainda seriam,
necessariamente, especificaes das normas principiolgicas51. Mesmo que os
48
49
50
CEZNE, Andra Nrriman. A teoria dos direitos fundamentais: uma anlise comparativa das
perspectivas de Ronald Dworkin e Robert Alexy. Revista de Direito Constitucional e Internacional,
So Paulo, n. 52, p. 51-67, 2005. Para Dworkin, argumentos de poltica justificam uma deciso
poltica demonstrando que a deciso avana e proteger alguma meta coletiva da comunidade como
um todo. Argumentos de princpios justificam uma deciso poltica demonstrando que a deciso
respeita ou assegura algum direito, individual ou do grupo (a exemplo dos argumentos contra a
discriminao racial, sustentando que uma minoria tem direito a igual considerao e respeito).
51
Este escalonamento defendido por Celso Antnio Bandeira de Mello, ao afirmar que violar um
princpio muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desateno ao princpio implica
ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a
mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido,
33
princpios maiores atingem maior densidade e transparncia atravs das

concretizaes operadas por princpios menores e regras, e ainda em outro nvel,
pela concreo legislativa e jurisprudencial. Todas estas normas, na medida em que
configuram normas constitucionais, encontram-se sob a mesma hierarquia, e o
desrespeito
ao
quanto
preceituam
traduz
violao
Constituio, sujeita ao controle de constitucionalidade com o mesmo rigor.

A questo que os direitos fundamentais sociais podem assumir uma ou
outra forma, a partir da atividade hermenutica a ser desempenhada pelo intrprete,
e neste sentido, a posio jurdica na qual investe seu titular ter maior ou menor
definitividade prima facie. Vale lembrar que os princpios se realizam em diferentes
graus; as regras, por sua vez, devem ser aplicadas integralmente se presente sua
hiptese de incidncia. Todas estas normas buscam efetividade, e neste sentido
que sero abordadas por este estudo, porm antes de aprofundar este assunto
necessrio abordar a questo dos sistemas das teorias.
1.2 SISTEMAS DAS TEORIAS
Foi atravs da distino qualitativa entre princpios e regras, que o sistema

das teorias surgiu, pois existiam duas formas distintas de abordar o catlogo dos
direitos fundamentais, da clamavam por uma terceira que viesse a conciliar as duas
noes.
A primeira sustenta que todos os direitos fundamentais so tutelados por
normas que ostentam a natureza de regras. A segunda situa-se no extremo oposto,
entende que as normas de direito fundamental so sempre princpios.
A partir da criou-se a terceira que se trata do sistema das teorias dos
princpios, essa defende que os catlogos de direitos fundamentais tm contedos
mistos, compreendendo tanto normas-regras como normas-princpios52. Esse ponto
pe em evidncia como a qualificao de uma norma como regra ou como princpio
porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais,
contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra. Isto porque, com
ofend-lo, abatem-se as vigas que o sustm e alui-se toda a estrutura nelas esforada por BASTOS,
Celso Ribeiro. Hermenutica e Interpretao Constitucional. So Paulo: Celso Bastos, 1997. p.
127.
52
34
corresponde a uma deciso interpretativa, que ocorre na fase da preparao das

premissas da deciso.
O modelo puro de regras entende que todas as normas de direito
fundamental devem ser utilizadas como comandos absolutos e incondicionais.
Significa dizer que a tcnica da ponderao nunca pode ser utilizada como
mecanismo para definir sua aplicabilidade.
Por isso, uma mesma disposio que enuncia um direito fundamental pode
conter uma norma-regra e uma norma-princpio. Da, o nosso ordenamento jurdico
utilizar-se do modelo hbrido, que compreende princpios e regras.
No mbito da Teoria dos Direitos Fundamentais as teorias mais difundidas
so: a teoria liberal, a teoria institucional, a teoria axiolgica, a teoria democrticofuncional, a teoria do Estado Social, a teoria conservadora e a teoria socialista dos
direitos fundamentais. Comenta sobre as teorias Jorge Miranda53. Para Jos
Joaquim Gomes Canotilho54 uma das crticas s teorias prende-se ao fato de que
cada uma delas foca apenas um aspecto funcional dos direitos fundamentais, sendo
que hoje, sabe-se que estes direitos agregam uma pluralidade de funes. Assim,
essas construes tericas devem ser utilizadas somente como apoio interpretativo
para um entendimento substancial dos direitos fundamentais.
Tais teorias ainda apresentam uma reduzida serventia se analisadas
isoladamente de uma ordem jurdica positiva. Desta forma, aduz Jos Joaquim
Gomes Canotilho55 a necessidade de uma doutrina constitucional dos direitos
fundamentais, construda com base numa constituio positiva, e no apenas uma
teoria de direitos fundamentais de carter exclusivamente teortico.
53
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra, 1993. p. 49. Tomo IV
Muito em resumo, pode dizer-se que: a teoria liberal tende a reconduzir os direitos fundamentais a
direitos de autonomia e de defesa, individuais e fortemente subjectivados; a teoria institucionalista
tende a reconduzi-los ou a inseri-los em instituies, em enquadramentos objectivos e funcionais; a
teoria conservadora tende a subordinar a liberdade individual autoridade e tradio a partir de
uma viso pessimista da natureza humana e orgnica da sociedade; a teoria dos valores tende a
identifica-los com valores, com princpios ticos difundidos na comunidade poltica e a que fica
subordinada a ao individual; a teoria democrtica tende a identifica-los com direitos de participao,
ligados realizao da democracia e conformao por ela da vida coletiva; a teoria social tende a
afirmar a dimenso social e positiva de todos os direitos, inclusive as liberdades, e a salientar a
natureza de direitos subjetivos dos direitos sociais; a teoria socialista tende a realar a dimenso
econmica e concreta de todos os direitos, a dependncia das condies materiais do seu exerccio e
a sua necessria adstrio estrutura da sociedade.
54
Almedina, 1998. p. 1386-7.
55
CANOTILHO, op. cit., p. 1387.
35
Ademais, as doutrinas mais recentes expressam a indispensabilidade de se

fazer integrao da teoria dos direitos fundamentais em um mtodo argumentativo
que inclua as regras e os princpios, ou seja, teoria dos princpios e das regras.
1.2.1 Teoria dos Princpios e das Regras

Humberto vila56 sustenta que a diferena entre regras e princpios uma
mera diferena no grau de abstrao, ou seja, os princpios so normas comum grau
de abstrao relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma
abstrao relativamente reduzida.
J Robert Alexy57 na sua teoria sobre princpios e regras, objetiva descobrir
as estruturas dogmticas e revelar os princpios e valores que se escondem atrs
das codificaes e da jurisprudncia. Em sua teoria os princpios so conceituados
como mandados de otimizao, sendo que mandados (proibio e permisso)
fazem parte da deontologia, ou seja, fazem parte do que obrigatrio.
Diante disso, se pode considerar que regras e princpios so normas, uma
vez que ambos dizem o que deve ser. Os princpios, como as regras, so
fundamentos para os casos concretos, mas com aplicaes distintas.
A distino apontada por Robert Alexy a que se refere s regras como
normas que podem ser cumpridas ou no, e aos princpios como normas que
ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades
jurdicas e fticas. Isso no significa dizer que os direitos fundamentais no contm
regra, isto , que no contm definies precisas e definitivas. Afirma apenas que os
direitos fundamentais enquanto basiladores de definies precisas e definitivas
possuem estrutura de regras, como tambm acentua que o nvel das regras precede
ao nvel dos princpios.
Enquanto as regras pertencem ao mundo do juridicamente existente e do
peremptoriamente vlido, os princpios esto no indefinido mundo do possvel ou do
concomitantemente possvel.
A partir da surge o conflito de regras, no qual uma elimina a outra, por
questo de invalidade. E a coliso entre princpios, onde um apenas afasta o outro
56
36
no momento da resoluo do embate, quando as possibilidades jurdicas e fticas de

um deles forem maiores do que as do outro.
Constata-se que a teoria proposta por Robert Alexy se apia, tambm no
postulado da proporcionalidade, ou seja, visa a impedir o esvaziamento dos direitos
fundamentais sem introduzir uma rigidez excessiva. Nunca esquecendo que idia e
conceito tm origem discursiva e prope modelos procedimentais de justificao
racional sintonizado com valores. A teoria tica de Alexy a teoria do discurso que,
aplicada ao Direito, apresentada como uma teoria processual da argumentao
jurdica.
Bem como, observa-se que o procedimento de ponderao ou sopesamento
resulta uma regra, aplicvel ao caso concreto, cujo enunciado seria: dadas s
condies x,y, e z, o direito honra prevalece sobre a liberdade de expresso.
essa regra que dever ser realizada no todo. Mas ela no se confunde com o
contedo de dever-ser dos princpios, j que aplicvel somente no caso concreto.
Diante da existncia, na prtica, das mais variadas colises entre princpios,
fica difcil afirmar que o contedo de dever-ser dos princpios ter que ser sempre
realizado totalmente. Como o prprio Humberto vila reconhece, os princpios
podem ser vistos como espcie de normas jurdicas que prescrevem contedos
direta ou indiretamente relacionados conduta humana. Na aplicao concreta
deles, contudo, o dever definitivo poder diferir do dever prima facie expressado
pelos princpios isoladamente considerados, da face necessrio examinar a teoria
da argumentao jurdica.
1.2.2 Teoria da Argumentao Jurdica
Na verdade, h vrias teorias sobre argumentao, mas suas preocupaes

concentram-se em elementos comuns, de modo que se estar fazendo referncia a
elas de forma unificada.
Segundo Manuel Atienza58:
57
58
ATIENZA, Manuel. As razes do Direito. Teorias da argumentao jurdica. So Paulo: Landy,
2002. p. 40 et seq.
37
Praticamente todas as teorias que se tm desenvolvido acerca dos
parmetros que a argumentao deve observar para ser considerada vlida
reconhecem que, muitas vezes, no haver uma resposta certa, mas um
conjunto de solues plausveis e razoveis.
A partir da se verifica a existncia de diversas teorias acerca dos

parmetros que a argumentao deve observar para ser considerada vlida.
Para Luis Roberto Barroso59:
A argumentao jurdica deve ser capaz de apresentar
fundamentos normativos que a apiem e lhe dem sustentao, ou seja,
no basta o bom senso e o sentido de justia pessoal, necessrio que o
intrprete apresente elementos da ordem jurdica que referendem tal ou
qual deciso.
Entende-se que a argumentao jurdica deve preservar exatamente seu

carter jurdico.
Humberto vila60, nessa mesma linha, entende que um conflito normativo
deve ser resolvido em favor da soluo que apresenta em seu suporte o maior
nmero de normas jurdicas. No entanto, para se tentar dar uma soluo mais
adequada ao problema apresentado, toda deciso judicial deve ser motivada quanto
aos fatos e quanto ao direito, utilizando se da tcnica da ponderao.
Quando a deciso judicial envolver a tcnica da ponderao, o dever de
motivar torna-se ainda mais grave, o julgador percorrer um caminho muito mais
longo e repleto de percalos para chegar concluso.
Tambm se vislumbra a possibilidade de universalizao dos critrios
adotados pela deciso, isso far com que a argumentao desenvolvida para o caso
concreto em um conjunto maior de hipteses, facilite a visualizao de desvios e
inconsistncias.
Outra forma de se balizar a argumentao jurdica, especialmente a
constitucional, formada por dois conjuntos de princpios: o primeiro composto de
princpios instrumentais ou especficos de interpretao constitucional; o segundo,
por princpios materiais propriamente ditos, que trazem em si a carga ideolgica,
axiolgica e finalstica da ordem constitucional. Dessa forma, perfeita a afirmao de
59

Renovar, 2001. p. 38.
60
38
Luis Roberto Barroso61 o intrprete, diante de vrias solues igualmente

plausveis, dever utilizar-se dos princpios instrumentais e realizar o estado ideal
pretendido pelos princpios materiais.
Os estudiosos da argumentao jurdica, ainda se deparam com outros dois
problemas: o da seleo das normas e o da seleo dos fatos que sero
considerados em uma determinada situao. Essa problemtica sanada medida
que a argumentao assume, um papel decisivo, atravs do carter aberto de
muitas normas, do espao de indefinio de conduta deixado pelos princpios e os
conceitos indeterminados que conferem ao intrprete o grau de subjetividade, surgiu
ento, a teoria da argumentao jurdica proposta por Robert Alexy.
1.2.2.1 Consideraes sobre a Teoria da Argumentao Jurdica de Robert Alexy
Para Robert Alexy no so possveis teorias morais materiais, que forneam

uma nica resposta, mas que so possveis teorias morais procedimentais, que
formulam regras ou condies da argumentao ou da deciso prtica racional.
A vantagem da teoria do discurso consiste em que muito mais fcil
fundamentar suas regras que as regras morais materiais. Uma verso especialmente
promissora de uma teoria moral procedimental seria a do discurso prtico racional,
que Robert Alexy desenvolve em sua Teoria da Argumentao Jurdica.
Segundo Robert Alexy, o ponto de partida da teoria da argumentao
jurdica que, na fundamentao jurdica, do que se trata sempre de questes
prticas, dizer, do que est ordenado, proibido e permitido. Por isso, o discurso
jurdico um caso especial do discurso prtico geral62. Como tal est caracterizado
pelo fato de que se leva a cabo sob uma srie de condies restritivas que
brevemente podem ser chamadas de sujeio lei, ao precedente e dogmtica.
Entretanto, essas sujeies no conduzem, em todos os casos, a um s
resultado, o que consubstancia uma deficincia que no pode ser superada no nvel
61

Renovar, 2001. p. 43.
62
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Traduzido por Ernesto Garzn Valds.
39
da teoria moral, sendo necessrio vincular a teoria da moral com a teoria do direito.
Essa vinculao possvel dentro do marco de um modelo procedimental de quatro
graus: o discurso prtico geral; o procedimento legislativo; o discurso jurdico; e o
procedimento judicial63.
O sistema de regras do discurso prtico geral formula um cdigo geral da
razo prtica, mas, pelos limites do conhecimento prtico, no conduz em cada caso
a um s resultado, o que necessrio para a resoluo de conflitos sociais.
O procedimento legislativo um procedimento institucionalizado de criao
do direito em que no s se argumenta, mas tambm se decide. justificvel dentro
do marco do primeiro procedimento.
O discurso jurdico no est institucionalizado, mas se encontra sujeito lei,
aos precedentes judiciais e dogmtica, o que diminui sensivelmente a insegurana
do discurso prtico geral, mas tambm no elimina totalmente a segurana do
resultado.
Assim, evidencia-se a necessidade do procedimento judicial, que
institucionalizado em sentido estrito, sendo que, como no legislativo, no s se
argumenta, mas tambm se decide. Seus resultados so razoveis se suas regras e
sua realizao satisfazem as exigncias dos trs primeiros procedimentos, com
observncia das sujeies.64
Especificamente em relao s bases da argumentao jusfundamental,
Robert Alexy sustenta que desaparece o fator de sujeio mais importante, a lei
ordinria, pois a argumentao jusfundamental no est sujeita s decises
tomadas no procedimento legislativo. Aparecendo em seu lugar disposies
jusfundamentais, que so muito abstratas, abertas e ideologizadas. Significa que ao
invs da sujeio lei, h a sujeio ao texto das disposies jusfundamentais e
vontade do legislador constitucional. H sujeio, tambm, aos precedentes, que
formam uma rede relativamente ampla e densa de regras prima facie, pelo princpio
da universalidade, sendo que, para no aplica-los h que se livrar da carga de
argumentao.
A terceira base da argumentao jusfundamental a dogmtica, sendo que
Robert Alexy considera as teorias materiais, que so as teorias gerais, possuindo um
grau relativamente alto de abstrao. So fundamentadas fazendo referncias s
63
64
Ibidem, p. 531.
40
disposies jusfundamentais e aos precedentes, mas so algo mais. No so

apoiadas pela autoridade, mas pela argumentao jusfundamentalmente correta.
Essas teorias somente so possveis como uma teoria dos princpios,
associada a uma correspondente teoria axiolgica dos direitos fundamentais,
baseada nas decises do Tribunal Constitucional Federal. Mas, diversamente de
Ronald Dworkin65, Robert Alexy afirma que essa teoria nunca poder fornecer uma
soluo em cada caso, pois, para tanto deveria haver uma relao concreta de
prioridade para cada caso66. Aparece, a partir da a questo da utilizao dos
princpios da universalidade, razoabilidade, proporcionalidade e da igualdade.
1.2.2.2 Princpio da Universalidade
o princpio da universalidade basilar tanto para a teoria da argumentao

jurdica como para a teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy, sendo
especificado em inmeras regras.
Quando se trata das regras e formas do discurso prtico geral, que constitui
o marco dentro do qual se justifica o discurso jurdico, Robert Alexy classifica-as do
seguinte modo: regras fundamentais, regras da razo, regras sobre a carga da
argumentao, as formas de argumentos, as regras de fundamentao e as regras
de transio67.
A validade das regras fundamentais condio para qualquer comunicao
lingstica em que se trate da verdade ou da correo. Essas regras enunciam os
princpios de no contradio, sinceridade, universalidade e uso comum da
linguagem68. So as seguintes:
(1.1) Nenhum falante pode se contradizer;
(1.2) Todo falante s pode afirmar aquilo em que ele prprio cr;
65
Ibidem, p. 532.
67
ALEXY, Robert. Teoria de la rgumentacin jurdica. Traduzido por Manuel Atienza e Isabel
68
2002. p. 243.
66
41
(1.3) Todo falante que aplique um prejudicado F a um objeto A, deve estar

disposto a aplicar F tambm a qualquer outro objeto igual a A, em todos os aspectos
relevantes;
(1.4) Falantes distintos no podem usar a mesma expresso com
significados distintos69.
Verifica-se que a regra fundamental da universalidade ir encontrar, no bojo
de sua teoria da argumentao jurdica, especificaes nas regras sobre a carga da
argumentao e nas regras de fundamentao.
Dentre as regras sobre a carga da argumentao, cujo sentido o de
facilitar a argumentao, Robert Alexy entende que quem pretende tratar uma
pessoa A de maneira diferente da adotada para uma pessoa B, est obrigado a
fundamentar isso70. Nota-se que esta regra estabelece igualdade de todos os
participantes do discurso.
Nas regras de fundamentao, Robert Alexy formula trs variantes do
princpio da universalidade, que se ligam, respectivamente, s concepes de Hare
(troca de papis), de Habermas (princpio do consenso) e de Baier (princpio da
publicidade):71
- Quem afirma uma proposio normativa que pressupe uma
regra para a satisfao dos interesses de outras pessoas deve poder aceitar
as conseqncias dessa regra tambm no caso hipottico de que se
encontrasse na situao daquelas pessoas;
- As conseqncias de cada regras para a satisfao dos
interesses de cada um devem poder ser aceitas por todos;
- Toda regra deve poder ser ensinada de forma aberta e geral;
Portanto, ao que concerne teoria da argumentao jurdica, Robert Alexy

entende que a fundamentao de uma deciso jurdica, deve-se apresentar, pelo
menos, uma norma universal, bem como esta deciso deve decorrer logicamente de,
pelo menos, uma norma universal, junto com outras proposies72.
1.2.2.3 Princpio da Razoabilidade
69
ALEXY, Robert. Teoria de la rgumentacin jurdica. Traduzido por Manuel Atienza e Isabel
70
71
Ibidem, p. 197.
72
42
A utilizao do conceito de razoabilidade com sentido autnomo e diverso

em relao ao de proporcionalidade bastante difundida no Direito Pblico
contemporneo73. Numa primeira acepo, de acordo com Gilmar Ferreira Mendes74
o conceito de razoabilidade empregado como antnimo de arbitrariedade, significa
que est ligado noo de que os atos do Poder Pblico, especialmente aqueles
que restringem direitos individuais, devem ser sempre motivados por razes
relevantes do ponto de vista jurdico.
De acordo com uma segunda acepo, este princpio diz respeito
necessidade de respeitar a justia do caso concreto, sendo assim pode ser visto
como sinnimo de eqidade. Na sntese de Humberto vila75, a razoabilidade,
segundo essa forma de aplicao, exige que na interpretao dos fatos descritos
nas normas jurdicas seja considerado o que normalmente acontece, e no o
excepcional; na aplicao das prescries normativas, devem ser tidos em
considerao os aspectos presentes no caso concreto, quando a generalidade da lei
no os leva em conta. Dessa forma, entende-se que as leis, em sua aplicao,
devem ser amoldadas s exigncias particulares dos casos que regulam.
Segundo a terceira acepo76 o princpio da razoabilidade pode ser aplicado
como uma exigncia de consistncia e de coerncia lgica das leis e das decises
judiciais, exprimindo um dever genrico de no contradio. Em razo deste sentido
pode ser entendido como ausncia de contradio entre os diversos elementos
contidos no ato normativo ou na sentena (coerncia interna) e como existncia de
harmonia entre o ato controlado e os valores imanentes ao ordenamento jurdico
(coerncia externa).
Diante da quarta acepo, a razoabilidade pode ser associada noo de
equivalncia, diz respeito imposio constitucional de que haja uma relao de
correspondncia equilibrada entre certas grandezas, por exemplo, o que ocorre na
fixao do valor de taxas no campo tributrio e de dosimetria das penas no mbito
do direito penal.
73
Vejam-se, exemplo, por VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princpios: da definio
aplicao dos princpios jurdicos. 5.ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 101-3; STEINMETZ, Wilson
Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001. p. 183.
74
MENDES, Gilmar Ferreira. O Princpio da proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal: novas leituras. IOB: Repertrio de Jurisprudncia, So Paulo, n. 14, p. 361-72, jul. 2000.
75
MENDES, op. cit., p.150.
76
TCITO, Caio. Razoabilidade das leis. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1996. p. 3-7. v. 335.
43
Em face das acepes referidas, constata-se que a razoabilidade ser

aplicada em caso de conflito entre uma situao geral e outra especial, ou para
aproximar a norma da realidade. Por isso, a razoabilidade vai servir como diretriz na
relao entre uma norma geral e o caso concreto, impondo ao jurista a considerao
daquilo que normalmente acontece frente o caso individual.
Assim, Humberto vila77, ao se referir razoabilidade menciona:
A razoabilidade deve ser vista como congruncia, dever de
harmonizao dos direitos com suas condies externas para referir tanto
necessidade de que as medidas legislativas ostentem um suporte emprico
como exigncia de que haja uma relao congruente entre critrio de
diferenciao estabelecido na lei e a medida adotada.
Quando importar aproximao da norma com a realidade pretende

harmonizar um enunciado normativo com as condies materiais indispensveis a
concretizar um direito formalmente estipulado, o que ficou evidenciado na proposta
de reajuste dos salrios e aposentadorias dos servidores pblicos apresentada ao
Congresso Nacional pelo Presidente da Repblica78, onde o ndice sugerido foi de
0,1%. O projeto de lei do Executivo Federal cumpre formalmente o dispositivo
inscrito no art. 37, X da Constituio Federal/8879, mas materialmente no tem
correspondncia com a realidade de desvalorizao dos salrios pela perda do
poder aquisitivo da moeda nacional diante dos aumentos de preos e da elevada
carga tributria.
1.2.2.4 Princpio da Proporcionalidade
O princpio da proporcionalidade nasce no sculo XVIII com vistas a se

tornar uma justa medida capaz de guiar os passos do poder executivo, impondo
limites, portanto, sua atuao, destacando-se, nessa poca, nas reas
administrativa e penal. A partir do sculo XIX, entretanto, ganha espao, no direito
77
78
Disponvel em: <http:jbonline.terra.com.Br/jb/papel/Brasil/2005/02/28/jorbra20050228008.html>.
79
Art.37 da Constituio Federal de 1988: A remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de
que trata o 4 do art. 39 somente podero ser fixados ou alterados por lei especfica, observada a
iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso geral anual, sempre na mesma data e sem
distino de ndices.
44
administrativo para, finalmente, firmar-se na doutrina constitucional alem em meado

do sculo XX.
Apesar do inegvel prestgio que o princpio da proporcionalidade assume
no direito contemporneo, grande parte dos textos constitucionais no o mencionam
expressamente, o que suscita o problema de determinar seu fundamento normativo.
Humberto vila80 procura demonstrar que o dever de proporcionalidade no
pode ser qualificado como regra nem como princpio, sustentado que se trata, em
verdade, de um postulado normativo aplicativo. Para o autor, os postulados so
meta-normas ou normas de segundo grau, as quais operam como estrutura para
aplicao de outras normas.
Entende Humberto vila que estes no podem, a seu ver, ser confundidos
com os princpios, porque no prescrevem indiretamente comportamentos, mas
modos de raciocnio e de argumentao em relao a normas que indiretamente
prescrevem comportamentos. Tambm no podem ser identificados com as regras,
porquanto no descrevem comportamentos nem demandam um mero exame de
correspondncia entre a hiptese normativa e os elementos de fato.81
Tambm assiste razo as palavras de Lus Virglio Afonso da Silva82,
quando afirma:
Quando se fala em princpio da proporcionalidade, o termo
princpio pretende conferir a importncia devida ao conceito, isto ,
exigncia de proporcionalidade. Em vista disso, e em vista da prpria
plurivocidade do termo princpio, no h como esperar que tal termo seja
usado somente como contraposto regra jurdica. No h como querer, por
exemplo, que expresses como princpio da anterioridade ou princpio da
legalidade sejam abandonadas, pois, quando se trata de palavras de forte
carga semntica, como o caso do termo princpio, qualquer tentativa de
uniformidade terminolgica est fadada ao insucesso.
Quanto ao postulado da proporcionalidade pode-se verificar que o tema

bastante complexo tanto na doutrina quanto na jurisprudncia. H divergncias
quanto origem e controvrsia sobre o modo de funcionamento desse postulado
que na teoria aparenta uma simplicidade sem equivalncia quando de sua aplicao
na prtica.
80
VILA, Humberto. A distino entre princpio e regras e a redefinio do dever de

proporcionalidade. Revista Dilogo Jurdico, v. 1, n. 4, p. 27-35, 2001. Disponvel em:
<http://www.direito
publico.com.br>. Acesso em: 20 jan. 2007.
81
45
A origem do postulado pode ser encontrada no direito norte-americano a

partir da clusula do devido processo legal ou no direito alemo na teoria do Estado
de Direito. Segundo Raquel Denize Stumm83 o aproveitamento deste postulado est
concentrado em aferir a compatibilidade de medidas legislativas com os fins
constitucionalmente previstos.
Ao que diz respeito ao modo de funcionamento o postulado da
proporcionalidade precisa para ser operacionalizado de uma relao de causalidade
entre o meio, quer dizer, a medida concreta adotada para a realizao de um direito
e o fim, a finalidade, enquanto realizao de um estado desejado de coisas84.
O exame que deve ser procedido consiste na resposta a questes
pertinentes a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito na
vinculao entre meio e fim. Por isso, de acordo com Suzana de Toledo Barros85:
Avaliao da adequao perquire se o meio abstratamente
projetado para assegurar um direito consegue promover o fim pretendido;
quanto ao aspecto da necessidade o postulado vai levar o interprete a
questionar a existncia de meios alternativos ao que foi concretamente
adotado e, por terceiro, relativo a proporcionalidade em sentido estrito as
perguntas formuladas visam descortinar se as vantagens na adoo da
medida superam as desvantagens.
O princpio da proporcionalidade em nvel de Supremo Tribunal Federal

recebe destaque nos julgamentos, por exemplo, um deles serviu para amparar
declarao de inconstitucionalidade da Lei 1949 de 22 de janeiro de 1999, do Estado
do Mato Grosso do Sul que instituiu benefcio de assistncia social no valor de um
salrio mnimo pagvel ao filho gerado de estupro. Em deciso no unnime
prevaleceu posio reconhecendo a inadequao do meio (benefcio de
assistncia social) para atingir o fim (atender a quem necessita), o fato da gravidez
decorrer de estupro no permite enquadrar o filho nascido como necessitado de tal
benefcio86.
82
SILVA, Lus Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, So Paulo,
ano 91, v. 798, p. 23-50, abr. 2002.
83
STUMM, Raquel Denize. Princpio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995. p. 42.
84
85
BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000.
p. 28.
86
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2019-6/MS. Tribunal
Pleno. Governador do Estado de Mato Grosso do Sul e Assemblia Legislativa do Estado de Mato
46
Joo Batista Lopes87 entende que a efetividade da tutela jurisdicional no

deve ser vista exclusivamente sob a perspectiva do autor, mas, tambm, da do ru,
uma vez que a ao, garantia constitucional, tem carter bilateral. Ento a
proporcionalidade em sentido estrito deve ser igualmente entendida como juzo de
conformao, constitui na ponderao entre os nus impostos pela medida e o
benefcio por ela trazido.
1.2.2.5 Princpio da Igualdade
A Constituio Federal de 1988 revela a importncia da idia de igualdade,

pois j no prembulo eleva-se ao status de um dos valores supremos da ordem
jurdica nacional.
Observa-se que enquanto postulado normativo, a servio do dever de
estruturar a aplicao das regras ou dos princpios, importa considerar que o exame
da igualdade depende do relacionamento entre sujeitos, da existncia de um critrio
a tratar diferentemente desses sujeitos e da existncia de uma finalidade
justificadora da diferenciao.
Nessa mesma linha, Humberto vila88, refere que:
A igualdade pode funcionar como regra, prevendo a proibio de
tratamento discriminatrio; como princpio, instituindo um estado igualitrio
como fim a ser promovido; e como postulado, estruturando a aplicao do
Direito em funo de elementos (critrios de diferenciao e finalidade da
distino) e da relao entre eles (congruncia do critrio em razo do fim).
Da decorre que a concretizao do princpio da igualdade depende do

critrio-medida objeto de diferenciao89, porque o princpio da igualdade, ele
prprio, nada diz quanto aos bens ou aos fins de que se serve a igualdade para
diferenciar ou igualar as pessoas. Verifica-se que as pessoas ou situaes so
Grosso do Sul. Relator Min. Ilmar Galvo. 02 de agosto de 2001. In: Supremo Tribunal Federal,
Ementrio n 02074-01, DJ 21/06/2002.
87
LOPES, Joo Batista. Princpio da Proporcionalidade e efetividade do processo civil. In:
MARINONI, Luiz Guilherme (coord.). Estudos de direito processual civil: homenagem ao Professor
Egas Dirceu Moniz de Arago. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 137-143.
88
89
Sobre o tema, cf., por todos, o livro de MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O contedo jurdico
do princpio da igualdade. 3.ed. So Paulo: Malheiros, 2005.
47
iguais ou desiguais em funo de um critrio diferenciador, o que se pretende

demonstrar de forma exemplificativa.
Considerando os elementos vinculados aos sujeitos de direito, por exemplo,
o sexo, a idade, a capacidade mental, a capacidade econmica, que podem ser
admitidas previses em editais de concursos pblicos limitando a idade para
ingresso em certas carreiras profissionais.
Outro exemplo de bastante repercusso e debates envolvendo a idia de
igualdade deu-se na tramitao e julgamento perante o Supremo Tribunal Federal
da
Ao
Direta
de
Inconstitucionalidade
332490,
questionando
inconstitucionalidade de artigo da Lei Federal 9536/97 com a alegao da ocorrncia

de tratamento diferenciado quando das transferncias dos militares garantindo-lhes
o
ingresso,
ou
de
seus
dependentes,
em
universidades
pblicas,
independentemente da instituio de origem.

O critrio que a Suprema Corte utilizou em sua deciso unnime perante
este caso, no foi o fato do servidor ser militar ou civil, pois todo o servidor pblico
tem direito a transferncia obrigatria, o que determinou o tratamento igualitrio foi o
critrio da congeneridade da instituio de ensino superior, de universidade pblica
para pblica e de universidade privada para privada. Ainda assim, trata-se de um
critrio a distinguir sujeitos.
O postulado da igualdade pondera relaes entre o critrio diferenciador e a
finalidade da diferena estabelecida entre sujeitos; enquanto o postulado da
razoabilidade investiga a normalidade de uma medida adotada, sua vinculao com
a realidade; o da proporcionalidade avalia a relao causal entre meio e fim, pelo
exame da adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito entre os
dois elementos; por fim o postulado da universalidade de fundamental importncia
tanto para a teoria da argumentao jurdica como para a teoria dos direitos
fundamentais, atravs da anlise da carga da argumentao e fundamentao
apresentada pelas regras.
1.2.3 Teoria dos Direitos Fundamentais
90
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3324/DF. Tribunal

Pleno. Procurador Geral da Repblica e Congresso Nacional. Relator: Min. Marco Aurlio. 16 de
dezembro de 2004. In: Supremo Tribunal Federal, Ementrio n 02199-01, DJ 05/08/2005.
48
As dimenses da problemtica jurdica segundo o modelo de Dreier-Alexy se

propem a formatar uma Teoria dos Direitos Fundamentais. Desse modo, estar-se-ia
diante de uma tridimensionalidade do jurdico, a saber: analtica (formal), de
contedo lgico; normativista, esta por sua vez, axiolgica; e emprica, que se
entende epistemolgica91.
Nesse sentido, esclarece Willis Santiago Guerra Filho92. A Teoria dos
Direitos Fundamentais no se trata de algo j posto, numa frmula acabada, mas
suscetvel a ser desenvolvido. Trata-se, a bem da verdade, de uma metodologia
dinmica e unificante, de modo que possa abarcar a mltipla dimensionalidade do
fenmeno jurdico. Com efeito, um mtodo singular de abordagem do problema
jurdico, tal como ele se nos apresenta no mundo dos fatos.
Ressalta-se que depois das posturas extremadas do empirismo e do
racionalismo, representadas na cincia jurdica pelo juspositivismo e jusnaturalismo,
respectivamente, enquanto modelos epistemolgicos que reconheciam to somente
ora a experincia ora a razo como caminhos para o conhecimento, de crer-se que
uma teoria cientfica sempre estar sujeita sua prpria falseabilidade. Em outras
palavras:
Toda teoria constitui mera hiptese de trabalho, uma simples
conjectura, a ser submetida refutao da comunidade cientfica e das
demais teorias com ela conflitantes, e o progresso cientfico, assim, dar-se93
ia atravs da progressiva eliminao dos erros contidos nas teoria.
Postular a juridicidade de uma Teoria dos Direitos Fundamentais significa,

portanto, reconhecer a necessidade de abranger o direito em sua dimensionalidade
91
Convm salientar, por oportuno, que a dimenso normativista de Robert Alexy no se confunde
com o normativismo Kelseniano, tampouco com este ltimo se acha encadeado.
92
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 2.ed. So
Paulo: Celso Bastos, 2001. p. 47. A primeira dimenso em que devem se realizar os estudos da
Teoria dos Direitos Fundamentais dita analtica, sendo aquela onde se burila o aparato conceitual
a ser empregado na investigao, num trabalho de distino entre as diversas figuras e institutos
jurdicos situados em nosso campo de estudo. Uma segunda dimenso denominada emprica, por
ser aquela em que se toma por objeto de estudo determinadas manifestaes concretas do direito, tal
como aparecem no apenas em leis e normas do gnero, mas tambm- e, principalmente- na
jurisprudncia. Finalmente, a terceira dimenso a normativa, enquanto aquela em que a teoria
assume o papel prtico e deontolgico que lhe est reservado, no campo do direito, tornando-se o
que com maior propriedade se chamaria de doutrina, por ser manifestao de poder, apoiada em um
saber, com o compromisso de complementar e ampliar, de modo compatvel com suas matrizes
ideolgicas, a ordem jurdica estudada.
93
GONALVES, Flvio Jos Moreira. Notas para a caracterizao epistemolgica da teoria dos
direitos fundamentais. In: GUERRA FILHO, Willis Santiago (coord.). Dos Direitos Humanos aos
Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 34-41.
49
rica e diversificada, mltipla e ao mesmo tempo dinmica, tornando-se habilitada a

oferecer solues mais prximas plena apreenso dos problemas jurdicos em
busca da soluo mais justa. E poder ser atravs do princpio da universalidade,
que ser possvel permear toda a teoria da argumentao jurdica de Robert Alexy,
que um elemento basilar tambm da teoria dos direitos fundamentais,
concretizando-se na lei de coliso.
Vale resgatar a seguinte colocao de Flvio Jos Moreira Gonalves94:
Hoje, a nosso ver, a circunstncia histrica clama por uma teoria
dos direitos fundamentais engajada, que sirva de instrumento de
transformao e luta das minorias ainda discriminadas, mormente nos
pases capitalistas perifricos. Uma teoria dos direitos fundamentais que
seja capaz de extrair das normas constitucionais todo o seu contedo social,
dando-lhes o alcance que deveriam ter e possibilitando a eficcia que se
almeja delas. Uma teoria dos direitos fundamentais que expurgue a
Constituio-smbolo e faa emergir a Constituio-instrumento-decidadania.
Destarte, uma Teoria dos Direitos Fundamentais multidimensional e sua

cientificidade no se circunscreve a um campo prprio do conhecimento. Ele vai do
pblico ao privado e do subjetivo ao objetivo. A partir da no resta dvida, da
importncia dessa teoria para o conhecimento jurdico. No entanto, inseridos na
teoria dos direitos fundamentais, princpios e regras, podem se conflitar, o que fica
demonstrado na coliso de princpios e na lei da coliso.
1.2.3.1 Coliso de Princpios e Lei da Coliso
A noo de princpios e a importncia da distino entre princpios e regras

para a teoria normativo-material dos direitos fundamentais de Robert Alexy que j foi
tratada anteriormente nesse trabalho, cabendo agora referir as questes atinentes
coliso de princpios e lei de coliso.
Em virtude de no haver hierarquia entre princpios constitucionais, a
prevalncia de um determinado princpio perante outro que lhe seja conflitante ser
determinada pelo peso que possui no caso concreto. Assim, a coliso de princpios
resolvida na dimenso de peso de que estes se revestem, estabelecendo-se uma
94
Ibidem, p. 40.
50
relao de precedncia condicionada, com a indicao das condies sob as quais

um princpio precede ao outro95.
Para ilustrar essa relao de precedncia condicionada, Robert Alexy
formula um enunciado de preferncia nos seguintes termos96:
(P1, P P2) C, onde P1 e P2 so os princpios colidentes. P o smbolo
para a relao de precedncia. C a condio de precedncia, desempenhando
um papel duplo, ou seja, representa as condies da prevalncia do P1 sobre o P2
e o suporte ftico de uma norma decorrente da lei de coliso. Dessa forma, a lei da
coliso uma regra que expressa a conseqncia jurdica do princpio precedente.
Considerando o princpio da universalidade, de toda relao de precedncia
condicionada possvel extrair uma regra que tem C como suporte ftico e a
conseqncia jurdica que resulta de P1 sob as circunstncias C, representadas
por R, como conseqncia de C, que pode ser assim representada: (C R). Isto
significa que pode haver casos, contudo, em que o princpio, no caso concreto, no
produza, em virtude das restries jurdicas decorrentes da proporcionalidade em
sentido estrito, todas as suas conseqncias, sendo necessrio recortar as suas
conseqncias jurdicas.
Assim, Robert Alexy97 formula a lei de coliso, atinente conexo de
relaes de precedncia condicionadas e regras, na seguinte forma sinttica: las
condiciones bajo las cuales um principio precede a outro constituyen el supuesto de
hecho de uma regla que expresa la consecuencia jurdica del principio precedente.
Relativamente ao princpio da universalidade, concretizado na lei de coliso,
Robert Alexy
98
assevera que: Em virtud del principio de universabilidad, de cada
decisin del TCF puede obtenerse uma regla de decisin ms o menos concreta
referida al caso decidido (...). Cuando los casos son suficientemente iguales, tales
reglas de decisin son siempre aplicadas. Diante dessas consideraes, constatase que se pode resumir todas as regras de deciso dos Tribunais Superiores, as
quais proporcionaram a obteno de uma rede relativamente ampla e densa de
normas, o que pode ser demonstrado pelo elo da teoria dos direitos fundamentais
teoria da argumentao jurdica.
95
96
97
Ibidem, p. 94.
98
Ibidem, p.537.
51
1.2.3.2 Elo da Teoria dos Direitos Fundamentais Teoria da Argumentao Jurdica
A lei de ponderao e a lei de coliso, por se revestirem de um carter

estritamente formal, no servem determinao do princpio prevalente, tampouco
embasam essa determinao, o que levou alguns crticos de Robert Alexy a
sustentarem que no passariam de frmulas vazias. Este, ao responder tais
crticas, sustenta que a lei de ponderao99- apesar de, por isso, no servir
aferio da correo da ponderao- no uma frmula vazia, pois
el modelo de ponderao como um todo proporciona um critrio al vincular
la ley de ponderacin com la teoria de la argumentacin jurdica racional. La
ley de ponderacin dice que lo que tiene que ser fundamentao
100
racionalmente.
Ou seja, o controle da ponderao efetivado na fundamentao do

enunciado de preferncia. A assume relevo a Teoria da Argumentao Jurdica101,
que ir nortear a fundamentao, a qual poder ser: no referida especificamente
ponderao, em que podem utilizar-se de todos os argumentos possveis na
argumentao jusfundamental, exceo dos argumentos semnticos, em virtude
de que, com a constatao da coliso, j se decidiu, em virtude do texto literal,
acerca da aplicabilidade das normas em questo; referida especificamente
ponderao, consubstanciada na concernente lei de ponderao, sendo que
Robert
Alexy
observa
que
se
existissem
argumentos
no
referidos
especificamente ponderao, poder-se-ia renunciar ao enunciado de preferncia e

referir a fundamentao exclusivamente regra que dele se segue.
No que tange ao princpio da universalidade, Robert Alexy, ao rebater as
crticas de que as ponderaes levariam a decises particulares, expresso no
sentido de que: de acuerdo com la ley de colisin, sobre la base de la decisin de
99
A lei da ponderao assim formulada: Cuanto maio es el grado de la no satisfacin o de

afectacin de um principio, tanto mayor tiene que ser la importncia de la satisfacion del outro, sendo
til para indicar o que deve ser fundamentado. Trabalha Alexy, assim, com enunciados acerca dos
graus de importncia e afetao, sendo que os argumentos para a fundamentao desses
enunciados no tm nenhum carter especfico de ponderao, podendo consistir em cualquier
argumento de la argumentacin jurdica por ALEXY, Robert. Teoria de los derechos
fundamentales. Traduzido por Ernesto Garzn. Madrid: Centro de Estdios Polticos y
Constitucionales, 2002. p. 161.
100
52
ponderacin, siempre es posible formular uma regla102. Dessa forma, a ponderao

no caso particular e a universalidade no so inconciliveis, esto vinculadas. Essa
vinculao faz com que surjam elementos que se entrelaam, no entanto, podem ser
dissociados quando da anlise no caso concreto, dessa forma, como neste trabalho
o objeto principal o direito fundamental social, torna-se necessrio analisar a
estrutura dos direitos fundamentais, aps mais especificamente os direitos sociais de
defesa e de prestaes.
1.2.3.3 Estrutura dos Direitos Fundamentais
A consagrao dos direitos fundamentais assumiu algumas fases: os direitos

de primeira dimenso tm origem na fase inicial no constitucionalismo ocidental do
sculo XVIII, originou-se da revolta do povo contra a supremacia das classes mais
abastadas, cujos privilgios encontravam modulao na prpria lei; os direitos de
segunda dimenso estes tm como princpio essencial igualdade e so os direitos
sociais, culturais e econmicos, bem como os coletivos e de coletividade; os de
terceira dimenso preocupa-se com a proteo dos direitos individuais, essencial
nova dimenso do universalismo; os de quarta dimenso correspondem ao direito
democracia, informao e ao pluralismo, que pertencem derradeira fase de
institucionalizao do Estado Social.
Desta forma, o grau de concretizao dos direitos fundamentais depender
da ordem socioeconmica vigente em cada pas, ou seja, ocorrer onde situao
socioeconmica permitir alcanar os parmetros jurdicos.
Segundo Gilmar Ferreira Mendes103 os direitos fundamentais apresentam
mltiplos significados perante a ordem jurdica.
Enquanto direitos de defesa, os direitos fundamentais asseguram a esfera
de liberdade individual contra interferncias ilegtimas do Poder Pblico, provenham
elas do Executivo, do Legislativo ou, mesmo, do Judicirio. Se o Estado viola esse
princpio, dispes o indivduo da correspondente pretenso que pode consistir,
fundamentalmente, em uma pretenso de absteno, pretenso de revogao,
pretenso de anulao, pretenso de considerao (impe ao Estado o dever de
101
102
Ibidem, p. 160.
Ibidem, p. 167.
53
levar em conta a situao eventual) ou a pretenso de defesa ou proteo (impe ao

Estado, nos casos extremos, o dever de agir contra terceiros).
Como normas de proteo de institutos jurdicos, a Constituio outorga, no
raras vezes, garantia a determinados institutos, isto , a um complexo coordenado
de normas, tais como a propriedade, a herana, o casamento, etc. Outras vezes,
clssicos direitos de liberdade dependem, para sua realizao, de interveno do
legislador. Ingo Wolfgang Sarlet104 assinala como autnticas garantias institucionais
no catlogo da nossa Constituio a garantia da propriedade, o direito da herana, o
tribunal do jri, a lngua nacional portuguesa, os partidos polticos e sua autonomia.
Tambm constata as garantias institucionais, tais como a garantia de um sistema de
seguridade social, da famlia, bem como da autonomia das universidades, etc.
Outra peculiaridade dessas pretenses a prestaes de ndole positiva a
de que elas esto voltadas mais para a conformao do futuro do que para a
preservao do status quo. Estes direitos encontraram uma receptividade sem
precedentes no constitucionalismo ptrio, resultando, inclusive, na abertura de um
captulo especialmente dedicado aos direitos sociais no catlogo dos direitos e
garantias fundamentais.
Pelo sentido como direito organizao e ao procedimento, trata-se daquele
que designa todos os direitos fundamentais que dependem, na sua realizao, tanto
de providncias estatais com vistas criao e conformao de rgos, setores ou
reparties (direito organizao), como de outras, normalmente de ndole
normativa, destinadas a ordenar a fruio de determinados direitos e garantias,
como o caso das garantias processuais- constitucionais (direito de acesso
justia; direito de proteo judiciria; direito de defesa)
Como direito de igualdade, hiptese de excluso de benefcio incompatvel
com o princpio da igualdade ocorre se a norma afronta ao princpio da isonomia,
concedendo vantagens ou benefcios a determinados segmentos ou grupos sem
contemplar outros que se encontram em condies idnticas. De acordo com Gilmar
Ferreira Mendes105
103
FERREIRA MENDES, Gilmar. Os direitos fundamentais e seus mltiplos significados na

ordem constitucional. Braslia: Revista Jurdica Virtual, v. 2, n. 13, 1999, p. 32.
104
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005. p.187.
105
FERREIRA MENDES, op. cit., p. 33.
54
Essa excluso pode verificar-se de forma concludente ou explcita.
Ela concludente se a lei concede benefcios apenas a determinado grupo;
a excluso de benefcios explcita se a lei geral que outorga determinados
benefcios a certo grupo exclui sua aplicao a outros segmentos.
A concepo que identifica os direitos fundamentais como princpios

objetivos legtima a idia de que o Estado se obriga no apenas a observar os
direitos de qualquer indivduo em face das investidas do Poder Pblico, mas tambm
a garantir os direitos fundamentais contra agresso propiciada por terceiros.
1.2.3.4 Direitos Fundamentais Sociais: direitos de defesa e direito a prestaes
Somente a partir da estrutura da norma jusfundamental possvel identificar

se o direito sob anlise no caso, os direitos fundamentais sociais encontram-se
enquadrados na categoria de direito a uma absteno (direito de defesa), ou de
direito a uma ao positiva (direito a prestao). Para tanto, vale observar os
ensinamentos trazidos por Robert Alexy.
Segundo o mestre alemo, os direitos a abstenes podem ser subdivididos
entre direitos ao no impedimento de aes, direitos a no afetao de propriedades
e situaes, e direitos a no eliminao de posies jurdicas.
Os primeiros dizem respeito ao investimento do titular do direito em uma
posio jurdica na qual ele pode exigir do Estado que este no impossibilite
faticamente o exerccio da ao protegida juridicamente, ou que no crie
circunstncias capazes de impedir a realizao da ao. Estas duas hipteses
estariam inseridas no conceito de turbar a ao.
No se trata, por certo, da nica classificao possvel. A ttulo de exemplo,
Jorge Miranda classifica os direitos fundamentais em (1) direitos de proteo da
pessoa singular em virtude de sua personalidade, como o direito vida; (2) direitos
da pessoa singular em sociedade, como os direitos sociais, econmicos e culturais,
que permitem a satisfao de suas necessidades dentro do convvio social; (3)
direitos da pessoa frente ao Estado ou no Estado, que correspondem aos direitos de
participao na vida pblica e na vida poltica.
Alm disso, o Estado no poderia tornar juridicamente impossvel a
realizao da ao atravs da revogao, por exemplo, de normas jurdicas que
criariam as condies necessrias ao seu exerccio, normas de carter constitutivo.
Segundo Alexy, o enunciado deste direito poderia ser assim traduzido: a tem frente
55
ao Estado um direito a que este no lhe turbe a realizao da ao h106. Neste

sentido, possvel enquadrar uma srie de direitos fundamentais sociais nesta
categoria, como seria o caso do direito de greve (art. 9, CF), e o direito de liberdade
de associao sindical (art. 8, CF), para citar os exemplos mais evidentes.
Os direitos no afetao de propriedades e situaes correspondem a
direitos atravs dos quais seu titular pretende se ver protegido de aes estatais que
lhe afetem propriedades jurdicas (como o direito revogao da lei que estabelece
o patamar do salrio mnimo, nos termos do inciso IV, do art. 7, CF), ou situaes
jurdicas (como o descanso semanal remunerado, previsto no inciso XV, do art. 7,
CF). O enunciado normativo de direitos como estes seriam da seguinte forma: a tem
frente ao Estado um direito a que este no afete a propriedade A ou a situao B de
a107.
Finalmente, o direito no eliminao de posies jurdicas investe seu
titular em um direito a que o Estado no elimine posies jurdicas por ele
conquistadas, as quais so configuradas por determinadas normas jurdicas
constitutivas. Seu enunciado seria o seguinte: a tem frente ao Estado um direito a
que este no elimine a posio jurdica PJ de a108. Logo, no poderia o Estado
revogar normas constitutivas de posies jurdicas. Nesta situao pode se
identificar o direito previsto no inciso I do art. 7, que trata da proteo contra a
despedida arbitrria, mediante indenizao nos termos da lei complementar, ou
ainda naquele previsto no inciso XII, que trata do salrio-famlia, atualmente
regulamentado pela Lei n 8.213 de 24/07/1991 e pelo Decreto n 2.172, de
05/03/1997.
H que se admitir que o constituinte no estabeleceu, necessariamente,
normas de direito fundamental social que se encaixassem na forma pura dos
enunciados acima apresentados. Todavia, a partir da redao dos diversos
dispositivos constitucionais, possvel deduzir as posies jurdicas mencionadas, a
fim de permitir a classificao de diversos direitos fundamentais sociais como
direitos negativos, direitos absteno do Estado.
106
Madrid: Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 2002. p. 189-91.
107
ALEXY, op. cit., p.192.
108
56
O mestre argentino Victor Abramovich, ao lado do mestre americano,

tambm professor em Buenos Aires, Christian Courtis, ressaltam a dimenso
negativa dos direitos fundamentais sociais:
En sentido simtrico, los derechos sociales tampoco se agotam en
obligaciones positivas: al igual que en el caso de los derechos civiles,
cuando los titulares hayam ya accedido al bien que constituye el objeto de
esos derechos salud, vivienda, educacin, seguridad social el Estado
109
tiene la obligacin de abstenerse de realizar conductas que lo afecten .
indiscutvel, entretanto, que muitas normas de direitos fundamentais

sociais correspondem, prima facie, a direitos a prestaes positivas. Na definio de
Ingo Sarlet, os direitos a prestaes impem ao Estado a incumbncia:
[...] de colocar disposio os meios materiais e implementar as
condies fticas que possibilitem o efetivo exerccio das liberdades
fundamentais, os direitos fundamentais a prestaes objetivam, em ltima
anlise, a garantia no apenas da liberdade-autonomia (liberdade perante o
Estado), mas tambm da liberdade por intermdio do Estado, partindo da
premissa que o indivduo, no que concerne conquista e manuteno de
sua liberdade, depende em muito de uma postura ativa dos poderes
110
pblicos .
Os direitos a prestaes podem ser catalogados entre dois grandes grupos:

aqueles que demandam do Estado uma determinada prestao ordem ftica (no
caso, os direitos sociais em sentido estrito, como bem observou Ingo Wolfgang
Sarlet), e aqueles que demandam uma prestao de ordem normativa111, o que
corresponderia aos direitos proteo.
Esta classificao j foi objeto de crtica por Flvio Galdino, que entende que
todas as prestaes so fticas, na medida em que mesmo que haja a previso de
direito a uma determinada norma de proteo do direito, esta pressupor a
existncia de um Congresso habilitado para cri-la e vot-la, deputados e senadores
109
ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Apuntes sobre la Exigibilidad Judicial de Los

derechos Sociales. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de
Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 138-145.
110
Advogado, 2005. p. 205.
111
Esta classificao j foi objeto de crtica por Flvio Galdino, que entende que todas as prestaes
so fticas, na medida em que mesmo que haja a previso de direito a uma determinada norma de
proteo do direito, esta pressupor a existncia de um Congresso habilitado para cri-la e vot-la,
deputados e senadores remunerados para este mister, o que correspondem a prestaes fticas por
GALDINO, Flvio. O Custo dos Direitos. In: TORRES, Paulo Lobo (org.) Legitimao dos Direitos
Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. 180-1.
57
remunerados e os direitos participao na organizao e no procedimento (direitos

a prestao em sentido amplo, segundo a classificao de Sarlet).
No caso do direito a prestao ftica, deve o Estado adotar determinada
conduta a fim de prover ao titular do direito o bem jurdico tutelado pela norma
jusfundamental. Nestas condies, em princpio, o Estado seria livre para escolher a
melhor forma de atender a este objetivo, prestando o bem jurdico em questo em
conformidade com outros interesses, como o da menor onerosidade, e o da
equidade. No poderia escolher, entretanto, por certo, entre uma conduta que atinge
a finalidade constitucional, prestando o bem jurdico, e outra que no a alcance, ou
seja, que resulte na no satisfao do direito. Sobre o tema, voltaremos no momento
oportuno.
O mesmo no se verifica quando se trata de prestao de ordem normativa,
pois neste caso importar como o Estado vai editar a norma que garantir a
realizao do direito fundamental, a qual, por certo, estar submetida ao controle de
constitucionalidade material.
O direito a proteo pode implicar a obrigao de criao de determinadas
normas jurdicopenais pelo Estado que protejam a esfera jurdica do cidado, como
tambm a criao de normas de organizao e procedimento.
Neste sentido, o direito fundamental sade tem na Constituio Federal de
1988 uma regulamentao que lhe permite atribuir posies jurdicas inerentes a
direitos a prestao em sentido estrito no caso, o direito ao tratamento em
hospitais, e a medicamentos como a prestao em sentido amplo como o direito
edio de leis que regulamentem o Sistema nico de Sade112.
A identificao de um determinado direito fundamental social como um
direito a uma prestao normativa depende do afastamento preliminar da categoria
direito de defesa, e para este mister, o que correspondem a prestaes fticas.
Direito a prestaes fticas, quando da anlise da norma correspondente. Nestas
condies, verifica-se que a identificao das normas a prestaes normativas tem
natureza residual113.
O que ocorre com mais freqncia a interligao das diversas categorias
de direitos a prestaes em uma s norma jurdica. Significa dizer que um mesmo
dispositivo normativo pode investir seu titular em posies jurdicas de exigncia de
112
113
Lei n 8.080, de 19/09/1990, e Lei n 8.142, de 28/12/1990.

SARLET, op. cit., p. 211.
58
prestaes fticas como uma vaga na rede de ensino pblico fundamental e

prestaes normativas como normas que regulamentem o acesso ao ensino
pblico e o funcionamento das escolas, que garantam a participao indiscriminada
de todos os interessados nas redes de ensino, que determinem a responsabilidade
civil do Estado pelo no cumprimento do mandamento constitucional.
De qualquer forma, pode-se concluir que os direitos fundamentais sociais
previstos na Constituio Federal seja aqueles do catlogo, seja os dispersos ao
longo do texto constitucional podem assumir a estrutura dentica de direitos de
defesa e de direitos a prestaes, sendo que, um mesmo direito fundamental poder
investir seu titular nas duas categorias de posies jurdicas. Os princpios
fundamentais sociais no Brasil apareceram a partir da Constituio de 1934
permaneceram e evoluram nas demais.
59
2 CONCEITUAO E CARACTERSTICAS DOS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS

SOCIAIS
Na Constituio de 1934, conforme elenco constante de seu art. 121, direitos

sociais eram os direitos do trabalhador face relao de emprego. Entre outros,
salrio-mnimo, limite mximo da jornada de trabalho, repouso semanal, etc. Na
Constituio de 1937, o art. 137 arrolava os preceitos mnimos que a legislao
trabalhista deveria observar, entendiam que os direitos sociais eram os direitos dos
empregados, tendo como base relao de trabalho. Na Constituio de 1946, no
era diferente, o art. 157 se limitava a direitos trabalhistas. Enquanto que a
Constituio de 1967, ainda sob a epgrafe da ordem econmica e social, tambm
apresentava normas de direitos trabalhistas, que visavam melhoria da condio
social do trabalhador e realizao da justia social.114
Por outro lado a Constituio Federal de 1988 trouxe a previso de diversos
direitos sociais, como o trabalho (art.7), a sade (art. 196), a previdncia social
(art.194), a assistncia social (art.203), a cultura (art.215) e o desporto (art.217), no
entanto, debate-se em diversos ramos do conhecimento, como no meio jurdico,
sociolgico e na mdia, que no Brasil por demais baixa a efetividade desses
direitos.
Em razo disso, Andras Krell115 verifica que constitui um paradoxo que o
Brasil esteja entre os dez pases com a maior economia do mundo e possua uma
Constituio extremamente avanada no que diz respeito aos direitos sociais,
enquanto dados do IBGE revelam que, em 1988, cerca de 14% (21 milhes) da
populao brasileira so famlias com renda inferior linha de indigncia e 33% (50
milhes) linha de pobreza. Por isso, a grande maioria desse grupo imenso de,
hoje, mais do que 75 milhes de pessoas no encontram um atendimento de mnima
qualidade nos servios pblicos de sade, de assistncia social, vivendo em
condies precrias de habitao, alimentando-se mal ou passando fome.
A partir da as garantias constitucionais dos direitos sociais podem ser
efetivadas por vrios caminhos, que partem da eleio dos governantes, passando
114
NASCIMENTO, Tupinamb Miguel Castro do. Comentrios Constituio Federal - Direitos e

Garantias Fundamentais- art. 5 a 17. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 85.
115
KRELL, Andras J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha. Porto Alegre:
Srgio Antonio Fabris Editor, 1998. p. 17.
60
pela fiscalizao e controle do governo atravs da participao popular, at a

afirmao de que o cidado est habilitado a exigir do Estado a prestao de seu
direito constitucionalmente reconhecido, seja diretamente, seja por compensao
indenizatria. Tratando-se de direitos transindividuais, o caminho ser o das aes
coletivas, onde, no caso brasileiro, o Ministrio Pblico assume um papel de
primordial importncia.
Porm, por mais que ainda no se tenha alcanado a efetivao dos direitos
fundamentais sociais da maneira almejada por todos, verifica-se diante da
efetividade jurisdicional, que o Poder Judicirio Brasileiro est preparando-se para
exercer um papel mais expressivo no controle das polticas pblicas que organizam
os servios sociais bsicos, desde que utilizem em suas decises os princpios
fundamentais sociais.
2.1 PREVISO DOS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

O art. 6 da Constituio Federal de 1988116 preceitua os direitos sociais e,
deste texto surge uma infinidade de questes, dentre as quais podemos destacar:
necessitam estes direitos de regulamentaes, ou so diretamente aplicveis?; Tem
o cidado a faculdade de exigir, de forma imediata, as prestaes constitutivas
desses direitos?; Tem o Estado o dever de criar os pressupostos materiais,
indispensveis ao exerccio desses direitos?; Em casos de omisso do Poder
Pblico, pode o Poder Judicirio determinar o cumprimento daquelas prestaes,
individualmente ou atravs de Polticas Pblicas, ou tal determinao viola o
princpio da separao dos poderes, pois tratar-se-ia de uma opo poltica do
Legislativo e do Executivo, cabendo ao Judicirio apenas o controle da
razoabilidade, sendo-lhe defeso entrar no mrito da escolha?
Diante desses questionamentos verifica-se porque a doutrina tem adotado
posies dspares e, no raro, extremadas acerca do assunto em tela. Num extremo,
diz-se que o texto constitucional apenas obriga o poder pblico de fazer o mnimo
necessrio. Haveria um mero dever objetivo prima facie do Estado a outorgar
116
Art. 6 da CF/88: So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a

previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma
desta Constituio".
61
prestaes. No outro extremo, conferiria direitos definitivos, ou seja, o poder pblico

no poderia se negar a cumpri-los.
Neste quadro, entende-se que merece ser acolhida a tese de Robert
Alexy117, consoante a qual o problema dos princpios no pode ser tratado como
uma questo de tudo ou nada.
No entanto, atualmente os direitos sociais garantidos constitucionalmente
sofrem at mesmo para serem reconhecidos, mesmo estando contemplados
explicitamente na CF/88. E para os que conseguem se beneficiar diretamente de
uma atuao estatal especfica, como prestao da sade, moradia e previdncia,
recebem esses direitos em condies precrias. Isso porque o Estado dispe de
limitada capacidade de dispor sobre o objeto das prestaes reconhecidas pelas
normas definidoras dos direitos fundamentais sociais, de tal maneira que a limitao
dos recursos, segundo alguns autores118, constitui verdadeira limitao ftica
realizao dos direitos sociais.
Constata-se que para que haja a concretizao dos direitos fundamentais
sociais na prtica torna-se necessrio o magistrado no se considerar como um
Hrcules Dworkiniano119: um juiz dotado de capacidade, cultura, pacincia e
inteligncia sobre-humanas, que conhece todos os princpios e polticas, capaz de
combin-los de modo a encontrar sempre a nica resposta correta. A teoria do
Ronald Dworkin120 mostra-se falha porquanto no demonstra qual o critrio lgico ou
racional que justifica a adoo de um princpio ou outro diante dos casos difceis no
regulamentados. Poderia-se dizer que isto tambm culmina numa discricionariedade
do juiz, pois lhe resta escolher fundamentadamente, pois estamos num Estado
Democrtico, mas mesmo assim seria uma escolha baseada em pensamentos
prprios. A fundamentao, por si s, no afasta critrios irracionais e sem
obedincia da lgica.
O caminho que melhor se apresenta o do magistrado considerar-se como
membro de uma sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, na qual todos os
117
ALEXY, Robert. Teoria de la argumentacin jurdica. Traduzido por Manuel Atienza e Isabel
118
SARLET, Ingo Wolgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005. p. 288.
119
HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio: uma contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio.
Traduzido por Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997. p. 13.
120
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo:
Martins Fontes, 1999. p. 67.
62
rgos estatais, todos os cidados e grupos encontram-se potencialmente

envolvidos no processo de interpretao constitucional, com os quais ele deve estar
em constante dilogo.
Esta sociedade aberta dos intrpretes foi a proposta por Peter Hberle121 na
qual afirma todo intrprete orientado pela teoria e pela prtica, mas essa prtica,
na sua essncia no se forma unicamente dos intrpretes oficiais da Constituio.
Assim, a sociedade dos intrpretes , frise-se, aberta, inclusive observa os direitos
sociais como direitos fundamentais. Como meio de concretizao adequada
natureza aberta das normas constitucionais, defende novas formas de participao
do cidado a serem regulamentadas.
2.2 DIREITOS SOCIAIS COMO DIREITOS FUNDAMENTAIS
A Constituio Federal de 1988 inaugurou uma nova ordem jurdica no

Brasil, em reflexo aos anseios e expectativas das camadas mais diversas da
populao, e voltada, especialmente, para o respeito aos direitos humanos,
dignidade da pessoa humana, em um ambiente plural e democrtico. Estruturada de
uma forma compreensiva ela amalgamou valores do Estado Liberal e do Estado
Social, buscando, com isso, criar mecanismos capazes realizar um ideal de
sociedade plural, justa e igualitria122.
Neste contexto, uma das inovaes mais marcantes do texto constitucional
de 1988 foi o enquadramento de uma srie de direitos antes relegados ordem
social e econmica como autnticos direitos fundamentais: os chamados direitos
Com isso, buscou evidenciar a desigualdade econmica que marca a
sociedade brasileira, bem como atribuir direitos que contemplassem todos os
cidados de modo a lhes garantir condies dignas de sobrevivncia e participao
nos processos democrticos. o que se depreende, por exemplo, do artigo 6 da
Constituio, segundo o qual todos tm direito educao, sade, moradia,
assistncia social, previdncia, ao lazer.
121
HBERLE, op.cit., p. 53.

CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra:
Coimbra, 2005. p. 105.
122
63
Os direitos sociais so enfocados a partir da cidadania nas sociedades

modernas e da conseqente obrigao imposta ao Estado para garantir os direitos
do cidado. Da a caracterizao dos direitos fundamentais sociais como aqueles
que exigem uma interveno do Estado, uma ao estatal, gerando, portanto,
obrigaes positivas, onde se destaca a imperiosa necessidade da realizao de
polticas pblicas para concretizao destes direitos.
No por outra razo a lio de Jos Afonso da Silva123 de que os direitos
fundamentais sociais no so direitos contra o Estado, mas sim direitos atravs do
Estado, exigindo do poder pblico, prestaes materiais. A partir da so os direitos
fundamentais do homem-social dentro de um modelo de Estado que tende cada vez
mais ser social, dando prevalncia aos interesses coletivos.
importante considerar a questo das normas programticas sobre direitos
sociais que se encontram nos textos constitucionais. Segundo Pontes de Miranda124,
as normas constitucionais programticas so dirigidas aos trs poderes estatais,
defendendo que elas (normas constitucionais programticas) informam os
Parlamentos ao editar leis, bem como a Administrao e o Judicirio ao aplic-las,
de ofcio ou contenciosamente. Por isso, vislumbra-se que a legislao, a execuo
e a prpria jurisdio ficam sujeitas a esses ditames, que so como programas
dados sua funo.
Assim apura-se que o Estado, mediante leis parlamentares e atos
administrativos, deve definir, executar e implementar as polticas sociais que
facultem o gozo efetivo dos direitos constitucionalmente protegidos. No entanto,
cumpre-nos lembrar que as polticas pblicas no podem ser configuradas
simplesmente dentro do mbito de oportunidade e convenincia do agente estatal.
Impe-se, que o Judicirio possa, em princpio no apenas rever aquelas polticas
pblicas j adotadas, mas analisar a sua juridicidade e constitucionalidade. Deve-se
admitir, pois o Poder Judicirio tambm pode determinar a elaborao de tais
polticas no caso de omisso administrativa.
Os direitos fundamentais sociais trazidos na Constituio Federal de 1988
esto longe de formar um grupo homogneo no que diz respeito a seu contedo e
123
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3.ed. So Paulo:
Malheiros, 1998. p. 115.
124
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios Constituio Federal de 1969. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1970. p. 127. Tomo I.
64
a forma de sua positivao125. Da percebe-se a heterogeneidade dos direitos

fundamentais sociais que funda-se no crescimento do grau de complexidade das
relaes sociais. Por isso, o constituinte no seguiu na sua composio nenhuma
linha ou teoria especfica, mas acabou criando um captulo bastante contraditrio no
tocante relao interna dos direitos e garantias.
A Constituio confere ao legislador uma margem substancial de autonomia
na definio da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado,
chamado livre espao de conformao. Essa funo legislativa seria degradada se
entendida como mera funo executiva da constituio126.
Todavia, os direitos fundamentais sociais tm resistido bravamente tal como
um dos ltimos pilares que sustentavam a ponte para o Estado do Bem-Estar Social,
frente inundao do neoliberalismo. Este esforo de concretizao constitucional
impulsionado por doutrinadores como Paulo Bonavides, Lus Roberto Barroso, Eros
Roberto Grau, dentre muitos outros, gerou uma atividade jurisdicional que est
despertando para os valores sociais. E como decorrncia, prestaes materiais
passaram a ser impostas aos poderes pblicos sem que as conseqncias reais
fossem efetivamente medidas.
Nesse sentido, merece serem acolhidos os ensinamentos de Ingo Sarlet127
ao referir:
Cremos ser possvel afirmar que os direitos fundamentais sociais,
mais do que nunca, no constituem mero capricho, privilgio ou liberalidade,
mas sim, premente necessidade, j que a sua supresso ou
desconsiderao fere de morte os mais elementares valores da vida,
liberdade e igualdade.
Esta necessidade constatada por Ingo Sarlet tem como base a doutrina
alem, e aqui no Brasil implantou-se com caractersticas desta corrente, que foram
os percussores no mbito dos direitos fundamentais sociais, bem como adaptou-se a
realidade brasileira.
125
SARLET, Ingo W. A eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005. p. 199.
126
127
SARLET, Ingo W. Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituio de 1988. Revista Dilogo
Jurdico, Salvador, v. 1, n. 1, p. 40-51, 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>.
Acesso em: 16 jun. 2007.
65
2.2.1 A doutrina alem dos Direitos Fundamentais Sociais no Brasil

Segundo Andras Krell128 a Constituio de Weimar nasceu num perodo de
profundas perturbaes sociais. Para analisar o contexto histrico em que se deu o
advento dessa Constituio, deve-se remeter vitria alem, liderada por Bismarck,
na Guerra Franco-Prussiana (1870) e no estmulo que esta vitria representou para
o incio da luta de unificao federalizada dos principados e das cidades livres de
lngua alem na Confederao Germnica.
Concretizada sob o reinado do Kaiser Guilherme II, na criao do primeiro
Reich, a Alemanha experimentou um notvel crescimento urbano-industrial, o que
gerou um aumento em sua classe operria militante e, conseqentemente, nas
reivindicaes por ela manifestadas.
Essa realidade de prosperidade interna representou, tambm, um dos
fatores que impulsionaram a Alemanha a tomar parte na acirrada disputa Europia
por fatias de mercado consumidor e, conseqentemente, a participar da primeira
Grande Guerra, da qual saiu como grande derrotada. A entrada da Alemanha na
Primeira Guerra, no entanto, trouxe profundas conseqncias internas, causadas
pelo elevado nmero de mortos e feridos e, tambm, pela profunda crise econmica
que se abateu sobre um pas totalmente voltado a atividades blicas.
De acordo com Srgio Moro129 a referida Constituio tida, no mundo
inteiro, como uma das primeiras Cartas que incorporaram os direitos sociais a
prestaes no seu texto, no entanto, vista pela doutrina constitucional alem psguerra, como um modelo de Carta Fracassada porque considerando que os
modernos artigos da Carta de Weimar sobre direitos sociais foram ridicularizados
por parte dos integrantes da extrema direita e esquerda poltica, como promessas
vazias do Estado burgus e contos de lenda.
O contrrio ocorreu no Brasil, pois a Constituio Federal de 1988, apesar
de ter tido forte influncia da legislao alem, difere bastante, porque contm um
alto nmero de normas de cunho programtico, mandamentos, diretivas, fixao de
128
SARLET, op. cit. p. 52.

MORO, Srgio Fernando. Desenvolvimento e
Constitucionais. So Paulo: Max Limonad, 2001. p. 27.
129
Efetivao
Judicial
das
Normas
66
metas e do menos valor a uma normatividade estrita, obrigatoriedade e

justiciabilidade130.
Ento, o Poder Constituinte de 1988, face aos enormes desafios do poder
pblico na rea social, inseriu uma vasta gama de direitos sociais na sua Carta
Magna. Bem como os considera como direitos fundamentais, com todas as
conseqncias dessa sua natureza.
Nota-se que apesar da forte inspirao social de diplomas legais de outros
pases, como, por exemplo, a Constituio de Weimar, na realidade os avanos
obtidos em tema de direitos sociais que foram recepcionados na Constituio de
1988, passaram por algumas opresses antes de serem concretizados, o que no os
abalou totalmente e sim os fortaleceu, por isso, hoje os operadores do direito e os
beneficiados com esses direitos clamam pela aplicao dos princpios fundamentais
sociais na efetividade jurisdicional.
2.2.2 A recepo dos Direitos Fundamentais Sociais no Brasil
A Constituio Federal de 1988 contemplou os direitos sociais de forma mais

efetiva que as anteriores, entre os quais os seguintes: no prembulo da CF/88 os
direitos sociais como valores de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos; a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho como
fundamento da Repblica brasileira (art.1, incisos III e IV); a construo de uma
sociedade livre, justa e solidria, a erradicao da pobreza e da marginalizao, a
reduo das desigualdades sociais e regionais; e a promoo do bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao - tudo isso como objetivos fundamentais da repblica (art.3, incisos I,
III e IV); a garantia dos direitos sociais como direitos e garantias fundamentais
(art.6, Captulo II do Ttulo II); a funo social da propriedade, a reduo das
desigualdades sociais e a busca do pleno emprego como princpios da ordem
econmica (art.170, incisos III, VII e VIII); a garantia estatal da previdncia, da sade
e da assistncia social (arts. 194, 196 e 203), bem como da educao, da cultura e
do desporto (arts. 205, 215 e 217).
130
67
Por outro lado, deve-se mencionar uma constatao importante trazida por
Abli Lzaro Castro de Lima131:
Ainda h muitos setores sociais que do os primeiros passos,
ostentando ndice de Desenvolvimento Humano pior do que o de pases
ainda em organizao tribal, o Brasil ainda no conseguiu garantir aos seus
nacionais sequer os direitos a liberdades pblicas ditas de primeira
dimenso, como a liberdade e a vida. Nesse sentido pode-se citar o
Programa de Combate Fome, partindo da sociedade para o Estado, e o
Programa Comunidade Solidria percorrendo o caminho inverso. Ambos, no
entanto, sofrendo do mal crnico das polticas e programas sociais no
Brasil: insuficincia e instabilidade de recursos disponveis, uma vez que
continuam a prevalecer os ditames econmicos sobre os sociais. Enquanto
for assim, os programa e as polticas de combate pobreza, por mais que
pensadas como polticas compensatrias das desigualdades geradas pelo
mercado, estaro condenados a uma reduzida efetividade dos direitos
Esta constatao surge desde o momento que se acompanha nos noticirios

as violaes cometidas, muitas vezes pelas prprias instituies pblicas, contra a
vida das pessoas, como nos grupos de extermnio, a morte dos mendigos no centro
da cidade de So Paulo e os menores abandonados mortos em frente Candelria
no Rio de Janeiro.
A partir da se faz necessrio o surgimento das polticas sociais que so
constitudas de transferncias de renda, seja na sua forma monetria ou por meio da
proviso de servios, que independem do poder de barganha individual ou de
grupos scio-ocupacionais. Da entender-se o Estado do bem-estar, ou welfare,
como um regime especfico de transferncias sociais, de base fiscal, cujo objetivo
promover o bem-estar dos indivduos mediante uma redistribuio da renda e da
riqueza comprometida com a idia de justia132.
O debate acerca das polticas sociais no Brasil vem ganhando destaque
nesse perodo mais recente, suscitado tanto pelos brutais indicadores que traduzem
uma sociedade marcada por profundas desigualdades sociais, condenando
pobreza largas parcelas da populao, quanto pela candente questo da reforma do
Estado, identificado como historicamente ineficiente.
131
LIMA, Abili Lzaro Castro de. Globalizao Econmica Poltica e Direito. Anlise das mazelas
causadas no plano poltico-jurdico. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2002. p. 31.
132
Vale lembrar a definio social por SANTOS, Wanderlei Guilherme dos. trgica condio da
poltica social. Poltica Social e Combate Pobreza. Rio de Janeiro: Zahar, 1987. p. 37. Chama-se
de poltica social a toda poltica que ordene escolhas trgicas segundo um princpio de justia
consistente e coerente.
68
Segundo Daniel Sarmento133:

Esses principais eixos temticos, articula-se uma imbricada rede
de questes que traz tona a relao Estado/Sociedade e Estado/Mercado,
em um contexto em que predominam, de um lado, polticas econmicas
voltadas para a estabilizao da moeda e o ajuste estrutural da economia e,
de outro, a complexa relao entre democracia poltica e democracia social.
Na lio de Flvia Piovesan134, ao se discutir as polticas sociais na atual

conjuntura brasileira, a questo da lgica do seu financiamento e da prestao de
benefcios e servios e, neste caso, da sua produo, ocupa lugar central no debate
atual, e que se desdobra em termos da compatibilidade entre os objetivos propostos
por cada poltica setorial da rea social; da disponibilidade, origem e constncia dos
recursos disponveis e previstos para sua efetivao; e da sua eficincia quanto a
atingir os objetivos e o pblico-alvo previamente definido. E se no novidade que
as polticas e programas sociais no Brasil no preenchem esses quesitos, entender
sua lgica e buscar elementos que permitam imprimir-lhes outra racionalidade tornase tarefa mais urgente para a construo de uma sociedade mais igualitria, vale
dizer, mais democrtica.
Maria Helena Almeida135 assinala que imprimir uma nova orientao s
polticas sociais no sentido de torn-las mais equnimes, e, portanto, capazes de
contemplar a diversidade das necessidades dos diferentes segmentos sociais,
confronta-se com a herana de um sistema de proteo social no pas, caracterizado
por alto grau de centralizao, com definio de prioridades e diretrizes ditadas pelo
nvel federal; oneroso, pela superposio de programas, clientelas e servios intra e
entre a esfera federal, estadual e municipal; acentuadamente privatizado, com
parcela significativa dos servios sendo prestada pelo setor privado- lucrativo e/ou
filantrpico; discriminatrio e injusto, porque nvel de renda e/ou insero no
mercado de trabalho acabam por se transformarem, na prtica, no principal critrio
de acesso aos benefcios e servios prestados; com fontes instveis de
financiamento, proveniente de recursos fiscais e tributrios complementados por
133
SARMENTO, Daniel. Direitos Sociais e Globalizao: Limites tico-Jurdicos ao Realinhamento

Constitucional. In: Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 223, p. 153-68, jan.-mar.
2001.
134
PIOVESAN, Flvia. A desconstitucionalizao dos direitos sociais na Amrica Latina.
Curitiba: Genesis, ago. 2000. p. 213-23.
135
ALMEIDA, Maria Helena T. de. Federalismo e polticas sociais. Revista Brasileira de Cincias
Sociais, So Paulo, Anpocs, ano 10, n. 28, p. 88-108, jun. 1995.
69
outros de variada natureza, compondo um conjunto desarticulado e fragmentado,

alm de varivel quanto sua vinculao ou no a gastos especficos; entre outros.
Embora atualmente continue prevalecendo a restrio de recursos para a
rea social, assiste-se a uma multiplicidade de experincias na resoluo dos
histricos impasses que marcam a atuao nessa rea. Considerando, outrossim, o
fato que se herda no presente um enorme aparato institucional voltado para aes
na rea social e que, tomado em seu conjunto, na prtica acabam por reproduzir as
desigualdades sociais ao invs de se traduzirem em polticas sociais compensatrias
das desigualdades originadas no mercado.
Conforme os ensinamentos de Paulo Evans136 em razo da diversidade dos
rumos que vm tomando as distintas polticas sociais neste perodo mais recente
sinaliza que, em um pas com tamanho grau de desigualdade social, no se coloca a
questo Estado versus mercado, uma vez que aquele assume papel central na
garantia de acesso a servios e benefcios sociais bsicos, fator fundamental para a
superao da pobreza. Clama-se pela implementao dessas polticas investidas
pelos direitos sociais, atravs da interpretao constitucional evolutiva que propugna
pela alterao do texto constitucional no em seu texto, mas na compreenso
sistemtica e axiolgica conceitual.
Significa dizer que ao aplicar normas constitucionais aos casos concretos
examinados, devem ser propostas solues que estejam em consonncia com as
linhas mestras reconhecidas no direito e na Constituio Federal de forma a dar
materialidade s garantias s quais o Constituinte de 1988 se props a perseguir,
quais sejam os valores de uma sociedade fraterna, pluralista, a reduo das
desigualdades sociais e regionais e a garantia dos direitos sociais como direitos e
2.3 EFICCIA E APLICABILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS
Quando se fala em direitos sociais significa falar dos dilemas cruciais do

Brasil e do mundo contemporneo. Suscita a pergunta, e dvida, sobre as
136
56.
EVANS, Paulo. O Estado como problema e como soluo. So Paulo: CEDEC, 1993. p. 107-
70
possibilidades de uma sociedade mais justa e mais igualitria. Nesse sentido Luis
Guilherme Marinoni137 expressa seu posicionamento ao dizer o seguinte:
Ganha uma especial urgncia diante da convergncia
problemtica entre uma longa histria de desigualdades e excluses, as
novas clivagens e diferenciaes produzidas pela reestruturao produtiva e
que desafiam a agenda clssica de universalizao de direitos, e os efeitos
ainda no inteiramente conhecidos do atual desmantelamento dos precrios
servios pblicos, mas que leva ao agravamento da situao social das
maiorias e vem se traduzindo em um estreitamento do horizonte de
legitimidade dos direitos.
Por isso, a par da atividade legislativa ordinria, extremamente importante

para o desenvolvimento da efetividade dos direitos fundamentais sociais, se
encontra a atividade do Estado-Administrao, o qual, por intermdio de polticas
pblicas, contribui de forma decisiva, para a eficcia real de tais direitos.
Um dos grandes obstculos, entretanto, plena eficcia dos direitos sociais,
com o conseqente abandono do velho dogma de sua estrita natureza de
exortaes pblicas, tem sido, e mais uma vez socorre-se a feliz expresso do
constitucionalista germnico Konrad Hesse138 a falta de vontade de constituio dos
Administradores Pblicos, em geral, mais preocupados com seus prprios interesses
polticos, os quais raramente detm identidade com a vontade do Constituinte
Originrio. Para tanto, buscam se escudar sob o mito da discricionariedade
administrativa, acusando qualquer reao sua inrcia inconstitucional, mormente
quando oriunda de demandas postas sob a cognio do Judicirio, guardio maior
da Constituio, de violadora do mrito administrativo e, por conseguinte, da prpria
separao dos Poderes.
Tais reaes no encerram invaso ao mrito administrativo, como
constantemente apregoado. Significa identificar, de acordo com os parmetros
traados pelo Constituinte Originrio, os limites em que pode ser exercida a
discricionariedade administrativa, principalmente no que concerne s polticas
pblicas voltadas efetividade dos direitos fundamentais.
137
MARINONI, Luiz Guilherme. O direito efetividade da tutela jurisdicional na perspectiva da teoria

dos direitos fundamentais. Revista de Direito Processual Civil, So Paulo, Gnesis, v. 8, n. 28, p.
24-31, abr.-jun. 2003.
138
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduzido por Gilmar Ferreira Mandes.
Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1991. p. 28.
71
Constata-se que o ato administrativo, como emanao do poder estatal,

usualmente classificado, entre as diversas classificaes doutrinrias, em duas
espcies, os vinculados e os discricionrios.
Os atos vinculados, na autorizada lio de Celso Antnio Bandeira de Mello:
Seriam aqueles em que, por existir prvia e objetiva tipificao
legal o nico possvel comportamento da Administrao em face de situao
igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administrao,
139
ao expedi-los, no interfere com apreciao subjetiva alguma .
Nota-se que no tocante aos atos administrativos vinculados no teria o

administrador qualquer liberdade de escolha, enquanto que, em relao aos
discricionrios, haveria uma certa liberdade concedida ao titular do ente estatal para,
dentro de um juzo seu de convenincia e oportunidade, agir, sempre voltado para o
interesse pblico.
Dessa forma, de acordo com os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles140:
O conceito de interesse pblico, em virtude de seu alto grau de
fluidez, tem sido considerado, pelos prprios administradores pblicos, e por
parte da doutrina, diga-se se rechaando, qualquer possibilidade de
interveno do Judicirio. Bem como as reaes a insindicabilidade do
mrito administrativo, ainda no mbito exclusivo do prprio direito
administrativo, se identificam com o surgimento das teorias do desvio de
poder e dos motivos determinantes, sem olvidar-se o prprio princpio da
proporcionalidade.
Na realidade, na medida em que todo e qualquer ato administrativo deve se

dirigir satisfao do interesse pblico, identificado como bem comum, essncia
do prprio Estado Democrtico de Direito, no ser possvel se falar em
discricionariedade absoluta a cargo do administrador, o qual deve se pautar nos
termos da Constituio e da legislao infraconstitucional.
Assinala Konrad Hesse141 que no restam muitas controvrsias quanto s
hipteses em que, de forma objetiva e indubitvel, apresentar-se- apenas uma
possibilidade de conduta. A grande problemtica reside nos casos em que mais de
uma soluo vislumbrada, hiptese em que haver de se confrontar as diversas
alternativas disponveis com os princpios regentes da atividade administrativa
139
MELLO, Celso Antnio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 14.ed. So Paulo: Malheiros,
2003. p. 243.
140
MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33.ed. So Paulo: Malheiros, 2007.
p. 57.
72
estatal (razoabilidade, moralidade, efetividade, etc.), e que apontam no somente

para a boa administrao, mas tambm para a melhor administrao.
Nesses ltimos casos, poder o Judicirio verificar a adequao da soluo
escolhida com o prprio sistema jurdico, impedindo solues que no sejam as mais
adequadas, mas sem apresentar, por si s, uma outra soluo, pois no lhe cabe
administrar, e sim, podar os atos em desacordo com o ordenamento constitucional.
Pode-se verificar que o conceito de interesse pblico reside justamente nos
direitos fundamentais e na sua efetividade. para esta que deve se voltar
atividade administrativa estatal no campo das polticas pblicas, cabendo ao
administrador a escolha para atingir tais metas, residindo a discricionariedade.
No entanto, se no adotar qualquer poltica pblica de efetividade dos
direitos fundamentais, seja por adotar polticas claramente deficitrias, privilegiando
outras metas que no as constitucionalmente estabelecidas142, poder incidir
controle jurisdicional, preservando-se a prpria fora normativa da Constituio.
Com efeito, de acordo com Luiz Guilherme Marinoni143:
Diante da falta de vontade de constituio dos administradores, e
tambm dos legisladores, cresce o papel do Poder Judicirio, cuja misso
primordial fiscalizar e zelar pelo respeito Constituio e aos valores
fundamentais por ela albergados, ou seja, impor o prprio Direito, coibindo
os abusos dos detentores do poder pblico, sejam tais abusos de cunho
comissivo, sejam de cunho omissivo.
Por outro lado, no decorrer desta rdua, e muitas vezes incompreendida

misso, sugere-se que deve o Judicirio, e tambm aqueles que ho de provocar,
mormente o Ministrio Pblico, o qual exerce um papel polarizador do acesso
justia da prpria sociedade a quem serve, agir com cautela, malgrado sem olvidar a
coragem necessria, para que no finde deturpada sua misso, caindo-se na
tentao de se substituir aos outros Poderes.
Entende-se que, ao que concerne a eficcia e aplicabilidade dos princpios
fundamentais sociais, deve o Judicirio, como guardio maior da Constituio
Federal, possibilitar a prevalncia das escolhas feitas pelo real detentor do poder, o
141
MEIRELLES, op. cit. p. 35.

Merece registro que havendo divergncia sobre se uma determinada norma constitucionalmente
prioritria, a deciso final ser do Poder Judicirio, guardio da Constituio Federal, no
funcionando, portanto, tal divergncia como bice a sindicabilidade das polticas pblicas sociais.
143
MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdio no Estado Constitucional. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina.texto.asp?id=6550>. Acesso em: 20 mai. 2007.
142
73
Povo, opes estas perenes com o ideal constitucional, e, no, meramente

ocasionais,
as
quais,
embora
possam
estar
fundadas
em
suposta
discricionariedade, jamais podem contrariar ou desatender Lei Fundamental,

apenas podem sofrer algum tipo de restrio, jamais serem excludos.
2.4 RESTRIES AOS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS
As restries de direitos fundamentais so normas que estabelecem

privaes ou supresses de certas formas de exerccio dos direitos que, partindo-se
de uma interpretao ampliativa144, estariam compreendidos no mbito de proteo
dos preceitos constitucionais que os consagram.
Por essa razo, quando se fala que restries so normas, cabe referir as
lies de Robert Alexy145 ao destacar que uma norma pode ser uma restrio de
direito fundamental s se constitucional; se no constitucional, sua imposio
pode, por certo, ter o carter de uma interveno, mas no de uma restrio.
Constata-se que as restries para serem entendidas como tais, devem
mostrar-se constitucionalmente legtimas. A partir da, a restrio poder ser
demonstrada em lei geral ou ser produto da interpretao jurdica levada a efeito
pelo Judicirio. Significa que a restrio pode surgir no apenas em abstrato, no ato
legislativo, mas pode tambm aparecer no momento aplicativo. No entanto, no plano
hermenutico, a restrio ser toda interpretao e aplicao do direito que
conduza a uma excluso da proteo jusfundamental146.
Conforme Jorge Reis Novais:147
Os direitos fundamentais podem ser restringidos em carter geral
por meio de lei em sentido formal. A reserva de lei formal em matria de
direitos fundamentais significa a impossibilidade de a Administrao Pblica
adotar medidas restritivas de direitos sem fundamento legal. A reserva de lei
parlamentar circunscreve o poder do Executivo de restringir ou limitar os
direitos fundamentais, mas este poder, independentemente da existncia
de lei, atuar no sentido de promove-los e tutela-los.
144
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de

Janeiro: Renovar Ltda, 2006. p. 38.
145
146
ALEXY, op.cit., p. 292.
147
NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente
autorizadas pela Constituio. Coimbra: Coimbra, 2003. p. 48.
74
Reitera-se, pois, que a atuao do Executivo no mbito dos direitos

fundamentais deve estar sempre pautada em uma autorizao legal que tenha
adotado as decises bsicas, que surge atravs da diferena entre restries e a
configurao dos direitos fundamentais.
2.4.1 Consideraes acerca das Restries diante da configurao dos direitos

fundamentais
Primeiramente deve-se traar diferenas entre restries e a configurao

dos direitos fundamentais. Com referncia a tais conceitos Jane Reis Gonalves
Pereira148, com muita propriedade, busca estremar que a atividade de mera
regulamentao ou concretizao dos direitos (no restritiva) da sua autntica
limitao. Entende a doutrinadora que esta ltima teria efeito constritivo e supressivo
das faculdades e posies jurdicas abrangidas pelos direitos fundamentais,
enquanto aquela teria escopo apenas desenvolve-los e densific-los.
Observa-se que a distino entre configurao e restrio no assume
contornos excludentes, tratando-se de duas dimenses de um mesmo fenmeno. De
qualquer modo, caber estremar configurao e restrio naqueles casos em que a
disciplina legal no afete nenhum direito, sendo neutra em relao a todos os
direitos fundamentais149.
Ento, os princpios fundamentais sociais podem ser restringidos em
decorrncia da atuao interpretativa do Judicirio ou por meio da ao legislativa.
Constata-se que todas as intervenes legislativas que possam constituir obstculos
ao exerccio de direito fundamental devem ser entendidas como restries, ainda
que sejam, ao mesmo tempo, configuraes.
148

149
BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Colmbia: Univerdad
Extrenado de Colmbia, 2003. p. 97.
75
Segundo assinala Menelick Carvalho Netto150, em certos casos, o Executivo,

ao aplicar lei e a Constituio, restringe os direitos fundamentais no plano concreto.
Assim, tendo em vista os sujeitos constitucionais competentes para promover
restries aos direitos fundamentais, estas podem ser: legislativas, judiciais e
administrativas. Fala-se, de modo semelhante, em restries: no momento legislativo
e no momento aplicativo.
Por isso, deve-se considerar o entendimento de Robert Alexy151, ao referir
que imperioso distinguir as normas legais que estabelecem restries, dirigidas
aos cidados, das normas que conferem competncia ao legislador para estatuir
restries aos direitos fundamentais, pois atravs delas, o legislador fica autorizado
a impor restries a direitos fundamentais, ento a competncia do legislador
corresponde a sujeio do titular de direito fundamental.
As reservas legais apostas a certos direitos fundamentais no so
restries, mas apenas estabelecem e fundamentam a possibilidade jurdica de
restries152, que afinal sero estabelecidas pelos sujeitos constitucionais153
competentes. Embora seja certo que, a partir da perspectiva do titular do direito, as
reservas legais tm algo de restringente, essa natureza restringente apenas
potencial e mediata.
A restrio liga-se dimenso negativa da norma de direito fundamental. O
aspecto positivo do direito corresponde a seu mbito de proteo, que h de ser
identificado mediante interpretao extensiva. Esse mbito de proteo compreende
a parcela da realidade correlativa aos bens tutelados pelos direitos fundamentais
sociais, ou, em outras palavras, o conjunto de condutas, estados de coisas154 e
posies jurdicas que, por serem necessrias para tutela dos bens jurdicos
inerentes aos direitos fundamentais, ho de ser cobertas pelos efeitos da norma
jurdica que o consagra.
150
CARVALHO NETTO, Menelick. A hermenutica constitucional e os desafios postos aos direitos

fundamentais. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (coord.). Jurisdio Constitucional e Direitos
Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 37-42.
151
152
A expresso de CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e a teoria da
Constituio. Coimbra: Almedina, 1998. p. 767.
153
A expresso de CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e a teoria da
Constituio. Coimbra: Almedina, 1998. p. 767.
154
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos.
76
Segundo Jorge Reis Novais155 em algumas situaes as restries aos

princpios fundamentais sociais so justificadas pelo fato de os respectivos titulares
encontrarem-se no mbito de relaes especiais de sujeio com o Poder Pblico.
Nestes casos a limitao dos direitos decorre da necessidade de viabilizar o
adequado funcionamento de determinadas instituies estatais. Pode-se citar como
exemplo desse tipo de relao jurdica aquelas em que se inserem os funcionrios
pblicos, os presos, os estudantes de escolas pblicas e militares.
2.4.2 Tipos de restries

Segundo Robert Alexy156 as restries podem ser classificadas como, a)
restries diretamente constitucionais que so aquelas que derivam de forma
imediata de normas com hierarquia constitucional, emanam de clusulas restritivas
constitucionais que podem ser expressas (preceito que consagra o direito de reunirse, o qual, nas diversas constituies democrticas, vem acrescido da expresso
pacificamente e sem arma) ou tcitas (defluem da necessidade de conciliar os
direitos entre si e com outros bens constitucionalmente protegidos, como o caso
dos direitos fundamentais de terceiros que entram em coliso); b) restries
indiretamente constitucionais, so aquelas que a imposio est autorizada pela
Constituio, podem constar em clusula expressa (confere ao legislador uma
competncia genrica, utilizando frmulas do tipo: na forma da lei, nos termos da
lei) ou decorrer implicitamente do sistema constitucional (nessas a autorizao para
que o legislador limite o direito vem acompanhada de diretivas que condicionam a
atividade legislativa, serve como exemplo a reserva de lei limitadora da liberdade do
exerccio de profisso, que deflui da expresso atendidas as qualificaes
profissionais que a lei estabelecer).
155
VILA, op. cit. p. 56.

156
77
A partir da, Raquel Denize Stumm157emprega uma classificao das

restries aos direitos fundamentais sociais que considera dois aspectos: se a
restrio diretamente estatuda pela Constituio ou se apenas autorizada por
esta; se a restrio (ou possibilidade de restrio) prevista de modo expresso ou
est implcita no texto constitucional.
Por isso, assinala Jorge Reis Novais158:
Extraem-se trs modalidades de restries: restries
expressamente estatudas pela Constituio, dispostas por meio de
clusulas restritivas explcitas; restries expressamente autorizadas pela
Constituio, estabelecidas por normas infraconstitucionais com fundamento
em competncias conferidas de forma explcita no texto constitucional ou
pela atuao do poder Judicirio, so as chamadas reservas legais;
restries implicitamente autorizadas pela Constituio, que decorrem da
competncia do Parlamento para promover a harmonizao dos diversos
bens e valores constitucionais, o que poder implicar, em certos casos, a
compresso de uns em detrimento de outros; as que decorrem do fato de a
Constituio, sem prever de modo explcito a reserva legal, indicar
restries aos direitos que ho de ser concretizadas pela via legislativa e as
que decorrem do fato de serem mencionados institutos jurdicos que
demandam regulamentao infraconstitucional.
Esses tipos de restries apresentam efeitos negativos e positivos que

consistem em identificar o bem jurdico dotado de maior relevncia atravs de uma
atribuio de pesos, o qual deve envolver, de um lado a mensurao quantitativa
concreta do grau de restrio do direito restringindo e de promoo da finalidade
buscada, e, de outro, a valorao da importncia material que os bens jurdicos em
jogo ostentam no sistema constitucional.
E conforme os ensinamentos de Jane Reis Gonalves Pereira159 o elemento
quantitativo e o material determinam, respectivamente, o peso concreto e o peso
abstrato do princpio, dessa forma, nota-se que depois de realizada a atribuio de
pesos aos princpios em jogo no caso em anlise, deve ser efetivada uma
comparao entre a relevncia da restrio ao direito fundamental e a importncia
da realizao do fim que esta promove. Por isso, a partir dessa comparao
estabelecida uma relao de precedncia condicionada entre os princpios, vlida
naquele caso.
157
STUMM, Raquel Denize. Princpio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro.

158
STUMM, op. cit., p. 59.
159
78
Da verifica-se de acordo com os ensinamentos de Robert Alexy160 que a

linha a ser seguida na fixao dessa relao de precedncia dado pela lei de
ponderao, segundo a qual quanto maior o grau de afetao ou de no satisfao
de um dos princpios, maior deve ser a importncia da satisfao do outro.
Conclui-se que a violao ao princpio da proporcionalidade em sentido
estrito resta configurada quando h uma restrio a direito fundamental em escala
maior do que a promoo de um fim constitucionalmente legtimo. Ento, tornar-se
necessrio analisar este tipo de restrio nas relaes especiais de sujeio e nas
relaes jurdicas entre particulares.
2.4.2.1 Nas relaes especiais de sujeio
Nesse tipo, as restries aos direitos fundamentais so justificadas pelo fato

de os respectivos titulares encontrarem-se no mbito de relaes especiais de
sujeio com o Poder Pblico. Por isso, de acordo com Jane Reis Gonalves
Pereira161 a necessidade de viabilizar o adequado funcionamento das instituies
estatais impe a limitao de direitos fundamentais dos indivduos que as integram.
A partir da nota-se que se inserem nesse tipo de relao, por exemplo, grupo dos
funcionrios pblicos, presos, estudantes de escolas pblicas e militares.
Estes tipos de restries so aplicveis apenas a determinadas categorias
de pessoas, aquelas que se inserem em relaes de sujeio especial. Para Konrad
Hesse o ingresso dos indivduos nessas relaes especiais pode decorrer de
adeso voluntria ou da aplicao de lei162. Atualmente o regime de restrio
aplicvel a tais relaes deve ter em considerao tanto os direitos fundamentais
dos envolvidos como os fins que justificam a imposio de um estatuto especial no
mbito de certas instituies pblicas.
Isso fica evidenciado, por exemplo, quando a liberdade de expresso dos
servidores pblicos, em certos casos, no tem a mesma abrangncia da dos outros
160
161
162
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha.
Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris editor, 1998. p. 259.
79
cidados, podendo ser restringida para que se exija deles que mantenham sigilo
quanto aos fatos e informaes a que tiveram acesso em razo da funo
desempenhada, sempre que isso for justificado.
Nesse molde Jorge Reis Novais163 verifica que certas condies de vida
especiais demandam ordens especiais mais elsticas no que se refere aos direitos
fundamentais, porque se isso no fosse considerado as instituies pblicas que
desempenham papis de suma importncia na ordem da sociedade teriam seu
funcionamento drasticamente comprometido, no podendo cumprir suas tarefas de
forma eficiente.
O que preocupa a forma como devem ser coordenados os direitos
fundamentais das pessoas inseridas em tais relaes e as limitaes que originam
desses casos especiais.
Pelos ensinamentos de Jos Joaquim Gomes Canotilho164 necessrio
determinar o mbito de proteo do direito, averiguar a finalidade da lei, tipo e
natureza da restrio e observar se h respeito aos limites impostos pela
Constituio.
A partir da, segundo Jorge Reis Novais165 torna-se possvel extrair trs
vertentes principais de limitaes dos direitos fundamentais.
De acordo com a teoria constitucional contempornea, fala Jane Reis
Gonalves Pereira166:
163
HESSE, op. cit., p. 94-6.

Almedina, 1998. p. 602.
165
NOVAIS, op. cit., p. 101-103. A) As restries diretamente constitucionais impem fronteiras s
liberdades individuais formuladas expressa ou tacitamente na prpria Constituio, convertendo um
direito prima facie em um no-direito definitivo. Como exemplo, o direito de inviolabilidade de
domiclio foi restringido para excetuar a hiptese do flagrante delito ou desastre; B) As restries
indiretamente constitucionais ficam evidenciadas nas situaes em que a possibilidade de condicionar
o exerccio pleno do direito est autorizada pela Constituio, por meio de clusulas de reserva
explcitas. Entretanto, importa dar ateno delimitao dessas reservas, nos planos formal e
material. No primeiro caso, a Constituio indica expressamente no art. 5, II. O veculo normativo
essencial para se proceder a uma restrio indireta: a lei. Por esta razo inadmissvel conceber a
reduo de campo de abrangncia de um direito fundamental que no tenha sido submetido ao
exame dos representantes populares, observado o procedimento inerente ao ato. Os fundamentos da
reserva material tambm so extrados da Constituio: a limitao da posio jurdica prima facie
deve preservar o contedo essencial como garantia absoluta, concebido no princpio da dignidade da
pessoa humana.C) As restries implcitas no se manifestam expressamente no texto da
Constituio, mas afetam as regras plenamente permissivas, com o fim de preservar outros direitos e
bens igualmente protegidos. Desta forma, a livre manifestao das atividades intelectual, artstica,
cientfica e de comunicao, art. 5, VI. Submetidas a um exame superficial apresentam as feies de
um direito absoluto. No entanto, apesar de no indicar nenhuma restrio explcita, a lei pode proibir
ou restringir a divulgao de obras de valor artsticos que exprimam idias contrrias integridade
164
80
No cabe cogitar da utilizao da noo de relaes de sujeio

como critrio demarcador de um domnio imune aos direitos fundamentais,
no pode ser visto como parmetro interpretativo autnomo e sim como um
argumento subsidirio a ser considerado: i) na determinao do fim
constitucional perseguido pela medida restritiva (hierarquia militar, eficincia
administrativa etc.) e ii) na anlise da proporcionalidade em sentido estrito
da restrio operada.
De um lado a existncia de uma relao de sujeio especial presta-se para

evidenciar a existncia de um fim constitucionalmente legtimo que ser promovido
atravs da providncia limitadora de direitos, como a segurana nos presdios, e de
outro a noo de relao de sujeio deve ser entendida, no processo de
ponderao, como um elemento a ser considerado na atribuio de peso ao bem
constitucional
contrrio
ao
direito
fundamental.
efetivao
dos
direitos
fundamentais sociais esbarra nos conceitos e restries impostos pela poltica de

finanas e economias pblicas insertas no ordenamento constitucional, assim, tornase inegvel que esse tipo de restrio no deve ser empregado sem acentuada dose
de prudncia, principalmente quanto tratar de direitos sociais.
2.4.2.2 Nas relaes jurdicas entre particulares
O objeto das discusses jurisprudenciais e doutrinrias, principalmente

colacionada por Wilson Antonio Steinmetz167, passou a ser at que ponto pode o
particular recorrer aos direitos fundamentais nas relaes com outros particulares,
sabendo-se que o destinatrio tambm titular de direitos fundamentais? Esse
questionamento assume peculiaridade quando se percebe que ambos envolvidos
em determinada relao jurdica so titulares de direitos fundamentais, enquanto
que nas relaes entre particulares e entidades estatais, o poder pblico no pode,
em regra, opor direito fundamental aos primeiros. Essa a chamada eficcia
vertical, ou seja, a vinculao do Poder Pblico aos direitos fundamentais em face
de suas relaes com particulares. De outra banda, existe a chamada eficcia
territorial, com o escopo de estabelecer unidade normativa com o preceito da indissolubilidade da

federao, consagrado no art. 1, caput da Constituio.
166
PEREIRA, op. cit., p. 426.
167
STEINMETZ, Wilson Antonio. Vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo:
81
horizontal, que cuida da problemtica da eficcia dos direitos fundamentais no

mbito das relaes entre particulares.
Se no incio os direitos fundamentais apenas serviam para aplacar a
interferncia estatal na vida privada (direitos fundamentais de liberdade, igualmente
considerados como sendo de primeira dimenso), hoje est assente na doutrina168 a
existncia dos direitos fundamentais de segunda (direitos sociais, com maior apego
ao primado da isonomia), terceira (direitos de solidariedade) e quarta dimenso
(direitos de preocupao global, ou seja, com vocao comunitria).
Logo, conforme Luiz Guilherme Marinoni169, merece ser consignado que
como o nascedouro dos direitos fundamentais tem um liame inquebrantvel com
certo afastar do Estado em face das liberdades individuais, durante muito tempo se
imaginou que os supracitados direitos apenas seriam oponveis em face do prprio
ente estatal. No entanto, quando as situaes jurdicas em que houver discrepncia
entre o poder (econmico, social, cultural, etc) de um privado em face do outro aflora
a necessidade de em face dos primados constitucionais da igualdade e da dignidade
da pessoa humana, mitigao desta valncia desigual com a incidncia imediata dos
direitos fundamentais no mundo privado.
A questo deste tipo de restrio surge no momento em que se deve saber
se e como os direitos fundamentais sociais podem ser empregados como critrios
normativos na soluo dos problemas interpretativos envolvendo pessoas privadas.
A teoria da eficcia direta ou imediata postula a incidncia erga omnes dos
direitos fundamentais, que assumem a condio de direitos subjetivos em face de
pessoas privadas que se encontrem em posio de poder. Nas situaes que
envolvem iguais, embora no se aplique a finalidade protetora dos direitos
fundamentais, estes tambm incidem diretamente, sendo empregados como
parmetros de aferio da validade de negcios privados170.
Para a teoria da eficcia indireta ou mediata, os direitos no vinculam
diretamente os particulares, e por meio de clusulas gerais, tais como bons
168
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005. p. 56.
169
dos direitos fundamentais. Revista de Direito Processual Civil, So Paulo, Gnesis, v. 8, n. 28, p.
24-31, abr.-jun. 2003.
170
Cf. SARLET, Ingo W.; CANOTILHO; J. J.; MOREIRA, V. Fundamentos da Constituio.
Coimbra: Coimbra, 2005; NABAIS, Jos Casalta. Por uma liberdade com responsabilidade:
estudos sobre Direitos e Deveres Fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2007. Defendem a aplicao
imediata e direta dos conceitos Fundamentais.
82
costumes, moral, boa-f etc., que se opera o intercmbio valorativo entre direito
pblico e direito privado. Os direitos fundamentais so os parmetros de
interpretao que o juiz h de ter em conta ao interpretar os preceitos de direito civil
que veiculam conceitos dessa natureza171.
A teoria dos deveres de proteo do Estado est ligada idia de vinculao
dos poderes pblicos aos direitos fundamentais, pressupondo que o Estado no
apenas deve abster-se de lesar os bens jurdicos fundamentais, mas tem o dever de
atuar positivamente, promovendo-os e os protegendo de quaisquer ameaas,
inclusive as que provenham de outros indivduos.
Por esta razo Jos Casalta Nabais172 salienta que:
A teoria dos deveres de proteo no se presta a explicar de
forma completa e coerente aplicao dos direitos fundamentais nas
relaes privadas, porquanto conduz admitir que o Estado seja
responsabilizado por uma conduta que, desde a ptica do direito privado,
no ilegtima.
Com muita propriedade assevera Jane Reis Gonalves Pereira173 quando

diz que o alegado risco que a eficcia imediata dos direitos representa para a tutela
da liberdade privada e para a autonomia do Direito Civil insere-se, em verdade, no
problema mais amplo e complexo que diz respeito, a saber, at que ponto a
Constituio pode determinar o modo pelo qual os indivduos devem conduzir suas
vidas.
A complexidade que decorre do embate de paradigmas e concepes no
pode ser ignorada pela dogmtica e pela jurisdio constitucional, cujo desafio maior
consiste, em articular solues que levem em conta os fatores dialticos que
emergem dessa crise. Como averbou Jos Joaquim Gomes Canotilho174:
O problema que se pe a qualquer jurista colocado no meio destes
dois mundos o de saber como resolver em termos juridicamente rigorosos
e constitucionalmente no-capitulacionistas as questes da ponderao de
direitos e bens que j no tem s dois pratos, antes digitaliza em termos
reais e interesses mltiplos e mltiplos interesses.
171
Diferentemente M. G. Ferreira Filho defende a tese da mediata aplicao, segundo os termos da

lei, das normas constitucionais que disponham sobre direitos fundamentais.
172
NABAIS, Jos Casalta. Por uma liberdade com responsabilidade: estudos sobre Direitos e
Deveres Fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2007. p. 289.
173
NABAIS, op. cit., p. 497.
174
NABAIS, op. cit., p. 615.
83
Portanto, segundo as lies de Luiz Guilherme Marinoni175as restries

esto aliceradas na ponderao que deve ser orientada por alguns critrios
especficos, tais como: a) se a ao violadora do direito puder ser indiretamente
imputada ao Estado, os direitos fundamentais devem ser aplicados; b) as pessoas
privadas que se encontram em posio de supremacia devem ter suas aes
limitadas pelos direitos fundamentais; c) a proximidade, da relao jurdica entre
particulares, da esfera pblica, pois quanto mais prxima esfera privada revelar-se
uma relao jurdica, menor a possibilidade de um direito fundamental vir a
prevalecer sobre a autonomia privada; d) a necessidade de preservar a pluralidade
no mbito social, devendo-se considerar as conseqncias concretas que a
incidncia dos direitos fundamentais poder acarretar para a preservao da
identidade da pessoa ou entidade afetada.
Deve-se tambm considerar atualmente a expresso que os direitos no
nascem em rvores, pois necessitam de dinheiro para sua eficcia social e, portanto
s existem sob a reserva de recursos pblicos, a partir da nota-se que todos os
direitos so positivos, por necessitarem de aporte de verbas oramentrias, ou seja,
dinheiro, porm mesmo se tendo esta conscincia, depara-se com estas restries
aos direitos fundamentais que s vezes esto formalmente previstas como na
Constituio Federal de 1988.
2.4.3 As restries aos direitos fundamentais sociais na Constituio Federal

de 1988
A partir das consideraes a cerca das restries j apresentadas, bem

como com a compreenso de que o estudo das restries tem pertinncia tambm
para os direitos fundamentais sociais a prestaes, vale observar como se
comportam estes direitos na Constituio Brasileira de 1988, ou seja, se suas
normas prevem a possibilidade de restrio (autorizao constitucional) ou no, e
como devem se portar os poderes pblicos diante deste aspecto.
175
NABAIS, op. cit. p. 73.
84
Quais os limites que, num primeiro momento de apreciao genrica e

instrumental do tema, impem-se aos poderes pblicos quando da atuao restritiva
em relao aos direitos fundamentais sociais, so os chamados de prestaes com
reservas.
2.4.3.1 Direitos fundamentais sociais a prestaes com reservas
J no art. 6, a Constituio Federal de 1988 enuncia os direitos chamados

sociais, e prev que sua proteo se dar na forma da Constituio. Assim, ela
remete o intrprete para o conjunto das normas constitucionais, tanto aquelas
presentes no catlogo do Ttulo II, quanto s esparsas ao longo do texto,
especialmente no Captulo da Ordem Social.
Muitos
direitos
fundamentais
sociais
prevem
em
seu
dispositivo
constitucional a atuao do legislador ordinrio, com expresses como na forma da

lei, fixado em lei, nos termos da lei, etc. Assevera Jos Afonso da Silva176:
Sempre que o constituinte faz esta referncia, ele concede
autorizao expressa ao legislador para intervir no contedo destes direitos,
a fim de fornecer os meios de sua exeqibilidade. Esta atividade, ainda que
considerada como conformao dos direitos fundamentais, e mesmo
estando expressamente autorizada pela Constituio, no totalmente livre,
mas pautada pelo contedo e sentido da norma constitucional, e pela
proporcionalidade.
De acordo com Jorge Reis Novais177 estas reservas legais previstas na

Constituio podem ser simples ou qualificadas. Sero simples, sempre que
deixarem de fornecer elementos que conduzam a atividade do legislador, impondo
limites acessrios sua atividade conformadora e restritiva. Note-se que a ausncia
de elementos expressamente previstos no coloca o legislador em posio de livre
disposio do direito fundamental, pois em hiptese alguma poder contrariar o texto
constitucional, ou introduzir elementos que impossibilitem, reduzam ou dificultem o
acesso dos titulares de bens juridicamente protegidos de forma desproporcional,
desnecessria ou inadequada. J no caso das reservas qualificadas, o constituinte
176
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3.ed. So Paulo:
177
NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente
autorizadas pela Constituio. Coimbra: Coimbra, 2003. p. 260-2.
85
forneceu elementos que devem ser observados pelo legislador e dos quais no pode
se desviar quando da edio da lei.
O exemplo mais interessante de direito fundamental social com reserva
qualificada o direito ao salrio mnimo, previsto no inciso IV do art. 7 da CF/88178.
Nota-se que a fixao do contedo do direito ao salrio mnimo, ou seja, o valor
deste salrio, ficou ao encargo do legislador infraconstitucional. Todavia, ele est
adstrito s exigncias formuladas pelo constituinte, de modo que este salrio mnimo
dever atender s necessidades bsicas do titular do direito e de sua famlia, nos
termos do dispositivo constitucional.
Tambm importante referir a questo trazida por Luiz Roberto Barroso179
referente legitimidade do Poder Executivo para editar normas que restrinjam ou
conformem os direitos fundamentais sociais com reservas expressamente previstas
pela Constituio. Porm, h que se observar que as normas constitucionais podem
ser integradas por diversas categorias de normas infraconstitucionais, desde leis
complementares, at decretos do Executivo. Alm disso, h que se considerar que o
termo lei, utilizado pelo constituinte, apresenta, em muitos casos, sentido equvoco,
podendo referir-se desde a lei simples, at a lei complementar.
Ento, sempre que uma norma de direito fundamental prev a possibilidade
de regulamentao atravs de lei, ela faz expressa referncia atividade do Poder
Legislativo, no podendo ser substituda, sob pena de inconstitucionalidade formal,
por ato do Poder Executivo. Trata-se de um limite formal restrio do direito
fundamental, que deve ser respeitado pelos poderes constitudos. No entanto, existe
tambm os sem reserva expressamente autorizados pela Constituio.
2.4.3.2 Direitos fundamentais sociais sem reservas expressamente autorizadas pela

Constituio
Quanto aos direitos fundamentais sociais sem reserva, o constituinte deixou

de prever a possibilidade de restrio, bem como de traar parmetros claros para o
178
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de
sua condio social: IV - salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a
suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade,
lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem
o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim. (grifo nosso)
179
Renovar, 2001. p. 126.
86
controle da eventual restrio a estes direitos. Isto no significa, em absoluto, que

inexistem parmetros a serem observados, mas que os mesmos podem ser
buscados em outros elementos constitucionais, alm da prpria norma de direito
fundamental.
Segundo Jorge Reis Novais180 esta norma, ainda que no preveja
expressamente uma reserva, fornece elementos conceituais que possibilitam ao
intrprete averiguar se o legislador, ou o administrador pblico, em sua atividade
restritiva, avanou abusivamente sobre o contedo do mbito normativo protegido,
atingido-o de forma desproporcional.
Conforme Jos Reinaldo de Lima Lopes181:
No caso dos direitos fundamentais sociais a prestaes, estes
parmetros podem ser encontrados nos termos utilizados pelo prprio
constituinte, que definem um primeiro mbito de proteo da norma,
informando quais os bens jurdicos que esto prima facie sob proteo, ou
seja, quais as prestaes que devero ser atendidas pelo Estado.
Por isso, Luis Roberto Barroso182 observou que as normas constitucionais

informam a atividade do legislador, ao editar leis, bem como a atividade do
administrador e do julgador, ao aplica-las, no sentido de que determinam a
inconstitucionalidade dos atos que forem contrrios s suas determinaes. Ana
Paula de Barcellos183 constata que a eficcia negativa autoriza que sejam
declaradas invlidas todas as normas ou atos que contravenham os efeitos
pretendidos pela norma.
Desse modo, o dispositivo constitucional, com seus termos mais ou menos
precisos, funciona como um primeiro limite atividade restritiva dos poderes
constitudos, pois impede a edio de atos legislativos ou administrativos que
contrariem diretamente o texto constitucional.
180
BARROSO, op. cit. p. 86.

LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do judicirio no
estado social de direito. In: FARIA, Jos Eduardo (org.). Direitos Humanos, direitos sociais e
justia. So Paulo: Malheiros, 1994. p. 26-35.
182
Renovar, 2001. p. 57.
183
Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 67.
181
87
Por exemplo, quando a Emenda Constitucional n 26/2000 introduziu o

direito moradia no art. 6 da Constituio Federal184 no forneceu maiores detalhes
a respeito de quais as polticas pblicas que deveriam ser adotadas pelo Estado
para cumprir a prestao prevista na norma, garantir moradia aos cidados.
Porm, mesmo diante da ausncia de maiores detalhes a respeito da configurao
do direito, possvel afirmar que foram revogadas todas as normas que
desrespeitam este direito a moradia, impondo sacrifcios gratuitos e desnecessrios
aos indivduos.
Ainda que no haja expressamente a possibilidade de restrio prevista na
Constituio, ela poder surgir da aplicao das normas de direitos fundamentais
sociais, e da busca de sua compatibilizao com o ordenamento jurdico, que ser
feita
atravs
da
proporcionalidade,
qual
serve
como
parmetro
de
constitucionalidade das restries no expressamente autorizadas pela Constituio.
2.4.3.3 Proporcionalidade no controle das restries aos direitos fundamentais
A origem da proporcionalidade muito distinta, ela decorre da jurisprudncia

do Tribunal Constitucional Federal, na Alemanha185. H quem a considere uma
decorrncia do Estado de Direito, todavia, na estrutura ou essncia dos direitos
fundamentais e na conseqente necessidade de soluo de conflitos entre eles que
ela encontra sua, melhor justificao.186
Segundo Willis Santiago Guerra Filho187 a razoabilidade est relacionada
proibio da arbitrariedade, da livre disposio do contedo dos direitos
fundamentais pelo legislador, pelo administrador ou mesmo pelo julgador.
184
Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a

previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma
desta Constituio (Grifo nosso).
185
Segundo SILVA, Lus Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, So
Paulo, ano 91, v. 798, abr. 2002, p. 30-36. A regra da proporcionalidade no controle das leis
restritivas de direitos fundamentais surgiu por desenvolvimento jurisprudencial do Tribunal
Constitucional alemo e no uma simples pauta que, vagamente, sugere que os atos estatais
devem ser razoveis, nem uma simples anlise da relao meio-fim. Na forma desenvolvida pela
jurisprudncia constitucional alem, tem ela uma estrutura racionalmente definida, com subelementos
independentes a anlise da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito
que so aplicados em uma ordem pr-definida, e que conferem regra da proporcionalidade a
individualidade que a diferencia, claramente, da mera exigncia de razoabilidade.
186
Renovar, 2001. p. 85.
187
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e direitos fundamentais. 2.ed. So
Paulo: Celso Bastos, 2001. p. 49.
88
Apesar de se constatar que a proporcionalidade um dos aspectos da

razoabilidade,
qual
implica
um
conceito
mais
alargado,
com
vrios
desdobramentos. De acordo com o entendimento de Suzana de Toledo Barros188 no

caso especfico de controle de constitucionalidade das restries aos direitos
fundamentais, pode-se dizer que o critrio da proporcionalidade o mais adequado,
na medida em que fornece elementos capazes de averiguar a adequao, a
necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito da medida restritiva.
Suzana de Toledo Barros salienta, quanto ao preceito da proporcionalidade,
que uma restrio ao direito fundamental deve ser adequada, necessria e
estritamente proporcional. Dessa forma, a medida restritiva apresenta trs elementos
que guardam uma relao de subsidiariedade entre si: a) adequado se guarda
relao entre o meio utilizado e o fim almejado; b) necessrio se, para alcanar o
resultado em questo, corresponde ao meio que atinge em menor grau os direitos
fundamentais de terceiros, de modo que o meio escolhido seja imprescindvel e
infungvel; c) proporcional, se mostra uma relao racional entre o maior peso e
importncia de um direito que restringe ou determina a restrio do outro, quanto
mais atingido o direito fundamental, maior deve ser o peso do direito fundamental ou
bem jurdico contraposto.
A proporcionalidade pode ser vista tambm sob o aspecto estrito, pelo qual
diz respeito com o mtodo da ponderao, e estatui que quanto maior o grau da
no satisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior tem que ser a
importncia da satisfao do outro. Como observou Humberto vila189, a partir deste
exame, a importncia da realizao do fim ser contraposta ao grau de abalo aos
direitos fundamentais envolvidos, analisando empiricamente se os benefcios da
concretizao da finalidade so proporcionais aos malefcios decorrentes da
aplicao do meio escolhido e a restrio a direitos fundamentais que ele
eventualmente implique.
Uma restrio aos direitos fundamentais somente estar em conformidade
com a proporcionalidade se, simultaneamente, for apta para os fins a que se destina,
for o menos gravosa possvel para que estes fins sejam atingidos, e cause
188

constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000.
p. 83.
189
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 5.ed.
So Paulo: Malheiros, 2006. p. 116.
89
benefcios superiores aos malefcios eventualmente implicados. Por exemplo, um

Prefeito Municipal deixar de renovar o acervo de livros da biblioteca de uma escola
municipal para adquirir vacinas para a Secretaria de Sade do municpio.
Nota-se que inegvel o avano das posies tomadas em respeito s
restries aos direitos fundamentais, bem como a abertura de seu entendimento
tcnica de ponderao de princpios.
Assim sendo, entende-se que os operadores jurdicos, atravs do processo
de interpretao constitucional, devem compreender os direitos fundamentais sociais
como uma categoria predominantemente principiolgica, sujeita a uma reserva
imanente de ponderao, torna-se necessrio compatibiliza-la com a questo da
escassez de recursos para a efetivao das prestaes previstas nestas normas,
bem como os limites que a prpria realidade ftica por vezes impe sua efetivao,
porm jamais deixa-los de aplicar.
90
3 PROCESSO DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
A norma jurdica, quer tenha sido fabricada intencionalmente (a lei em

sentido formal e em sentido material), quer tenha sido apurada pelos aplicadores do
Direito (a jurisprudncia, os tratados, as convenes, etc), exige uma fase de
burilamento e adequao ao momento histrico e social da sua aplicao. Cabe ao
intrprete vivific-la e dar-lhe a destinao adequada s exigncias scio-culturais
dos seus sditos, assim entendidos pela submisso gerada pela coercibilidade das
normas.
Na lio de Celso Ribeiro Bastos190:
A interpretao antes de mais nada uma atividade criadora. Em
toda a interpretao existe, portanto uma criao de direito. Trata-se de um
processo no qual entra a vontade humana, onde o intrprete procura
determinar o contedo exato de palavras e imputar um significado norma.
Nesse sentido, a interpretao uma escolha entre mltiplas opes,
fazendo-se sempre necessria por mais bem formuladas que sejam as
prescries legais.
A partir da constata-se que o intrprete ao realizar a sua funo deve

sempre inici-la pelos princpios constitucionais, dizer, deve-se comear do
princpio maior que rege a matria em questo, voltando-se em seguida para o mais
genrico, depois o mais especfico, at encontrar-se a regra concreta que vai
orientar a espcie. Nesse sentido Lus Roberto Barroso191 entende a generalidade,
abstrao e capacidade de expanso dos princpios permite ao intrprete, muitas
vezes, superar o legalismo estrito e buscar no prprio sistema a soluo mais justa.
Por sua vez, Jrgen Habermas192 assinala que o modelo hermenutico
proposto por Dworkin de uma interpretao racionalmente construda a partir de
princpios substantivos s possvel graas sua confiana nas tradies e prticas
constitucionais, caso contrrio resta apelar para o patriotismo constitucional193, ou
seja, para o compromisso com as instituies do Estado de Direito e com a
democracia. Este patriotismo constitucional segundo Habermas, o caminho
190
BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e Interpretao Constitucional. So Paulo: Celso

Bastos Editor, 1997, p.174.
191
Renovar, 2001. p. 150.
192
HABERMAS, Jrgen. El discurso filosfico de la modernidad. Traduo de Manuel Jimnez
Redondo. Madrid: Taurus Ediciones, 1987. p. 214-5.
193
HABERMAS, op. cit, p. 215.
91
atravs do qual deve-se separar o ideal poltico e uma co-associao voluntria de

cidados, que reciprocamente se reconhecem como autores e destinatrios de seu
prprio direito, de uma eticidade concreta assentada em valores compartilhados,
especialmente nos casos em que j no se pode confiar em tradies comuns e
continuidades histricas. Por isso, configurou um modelo de democracia
constitucional que no se fundamenta nem em valores compartilhados, nem em
contedos substantivos, mas em procedimentos que asseguram a formao
democrtica da opinio e da vontade e que exige uma identidade poltica no mais
ancorada em uma nao de cultura194, mas sim em uma nao de cidados195.
A partir da surgiu uma concepo tradicional de interpretao constitucional,
na qual as questes essenciais para o processo interpretativo so as indagaes
sobre suas tarefas, objetivos e mtodos, sem a considerao da relevncia quanto
aos participantes desse processo. Nessa concepo, a doutrina sempre esteve
vinculada a um modelo de sociedade fechada, na qual a interpretao constitucional
se concentra na atividade dos juzes e demais rgos estatais que constituem o
procedimento interpretativo formalizado. Conforme Celso Ribeiro Bastos196: Na
interpretao constitucional tradicional no permitido ao intrprete fazer qualquer
alargamento ou restrio no sentido da norma de modo a deix-la compatvel com a
Carta Maior.
Esta concepo doutrinria no condiz com a realidade de uma sociedade
aberta, pois se observa que h um crculo mais amplo de participantes do processo
interpretativo constitucional, em funo do pluralismo existente na sociedade. De
acordo com Gisele Cittadino197 frente ao fato deste pluralismo- ou necessidade de se
garantir a todos os indivduos o direito de procurar realizar o seu projeto pessoal de
vida- os direitos fundamentais gozam de prioridade normativa sobre qualquer
concepo de bem, ainda que majoritariamente compartilhada.
Entende-se que este fato deve ser aceito pela doutrina para que haja
consonncia entre a teoria constitucional tradicional e a realidade democrtica, vez
que a sociedade atual visa a atender o interesse pblico e o bem estar social.
194
HABEMAS, op. cit, p. 217.

HABERMAS, op. cit., p. 217.
196
BASTOS, op. cit., p. 172.
197
CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva: Elementos da Filosofia
Constitucional Contempornea. 2.ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2000. p. 77.
195
92
Por isso, segundo Peter Hberle198:

A interpretao constitucional deve considerar a Constituio e a
realidade constitucional, sendo, por isso, necessria incorporao das
cincias sociais e teorias jurdico-funcionais, de modo a levar-se em conta
os agentes conformadores da realidade constitucional, para que a
interpretao constitucional deixe de ser, para a doutrina tradicional, um
fennemo de uma sociedade fechada. A hermenutica constitucional deve
ser garantida pela teoria democrtica, mas no se atinge tal finalidade sem
a participao do cidado ativo e outros participantes da sociedade plural.
Por isso, Rogrio Gesta Leal199 prope uma metodologia sistmicoconstitucional de soluo do caso concreto, que funda-se na abordagem dos casos
judiciais a partir de sua natureza meta-normativa, bem como num procedimento
integrado de compreenso e aplicao dos ordenamentos, normas- regras e
princpios, a estes casos judiciais, partindo daquela abordagem e chegando at a
soluo satisfativa do conflito.
Dessa forma, a interpretao constitucional no realizada exclusivamente
por rgos estatais, seja do ponto de vista terico ou prtico, pois o cidado que
formula um recurso constitucional, ou ainda um partido poltico que suscite algum
conflito, tem acesso ao processo interpretativo da constituio, uma vez que para
isto faz-se necessria prvia interpretao da norma constitucional evocada.
Ento, partindo de uma concepo de interpretao constitucional feita
atravs e para uma sociedade aberta, alm dos rgos estatais e demais
participantes formais, todos os cidados, que so os participantes materiais do
processo interpretativo, tambm esto potencialmente vinculados ao processo de
interpretao constitucional.
Contudo h que se verificar de acordo com Christiano Jos de Andrade200 a
importncia da interpretao formal elaborada pelos rgos estatais, principalmente
a realizada pelo Poder Judicirio, j que atravs deste rgo que se profere a
ltima palavra quanto interpretao constitucional que dever ser aplicada. Porm
no significa uma interpretao jurisdicional arbitrria, pois com base nos recursos
198
HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional- A sociedade aberta dos intrpretes da

Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio.
Traduzido por Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997. p.14.
199
LEAL, Rogrio Gesta. Caderno de Direito Constitucional. Porto Alegre: Escola da Magistratura
do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, mdulo V, 2006. p. 18-47.
200
ANDRADE, Christiano Jos de. O problema dos mtodos da Interpretao Jurdica. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1992. p. 29-40.
93
constitucionais que lhe so dirigidos, trava-se um debate entre os cidados

interessados, no caso recorrente/recorrido, cada qual a interpretar a norma
constitucional de uma maneira, e o prprio Juiz utilizar do sistema difuso, atravs
do controle concreto, decidindo tendo em vista as diversas interpretaes
formuladas pelas partes, seu convencimento pessoal, a opinio pblica e o contexto
social para aplicao da norma.
Alm disso, entende Christiano Jos de Andrade que tambm no se pode
deixar margem as pessoas concretas que exercem funes em rgos estatais,
que so intrpretes da norma constitucional a partir do momento em que, por
exemplo, os parlamentares debatem atravs do processo poltico quanto s
possveis interpretaes da Constituio, o que contribui para o fortalecimento e
formao de interpretao material a ser desenvolvida posteriormente pelos demais
rgos estatais e cidados.
O legislador est vinculado Constituio e, por isso, deve atuar de forma
compatvel com a mesma. J o Poder Legislativo tem uma atuao percussora da
interpretao da constituio e tambm do processo de mutao constitucional,
tendo em vista que a partir de suas interpretaes pode se viabilizar uma reviso,
formal ou informal da norma constitucional no sentido de esta tornar-se compatvel
com a nova realidade social.
Como exemplo, pode-se citar o caso da alterao da lei que prev a
remoo de rgos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e
tratamento, lei 9.434 de 04/02/1997, mais conhecida como lei da doao de rgos,
que revogou a lei 8.489 de 18/11/1992. O legislador adotou o princpio da presuno
da vontade, no caput do artigo 4201. No havendo nenhum meio expresso de
manifestao ao contrrio, por parte do doador, entende-se que o mesmo
concordava com a idia de doar partes de seu corpo.
Encontra-se nesta norma um leve abuso, afinal vontade de cada um no
deve ser presumida e sim manifestada. A autorizao do doador e da famlia
necessria para a consumao da doao, pois a manifestao da vontade
importante para a validade do ato. A solidariedade s se concretizar aps uma
educao da sociedade oriunda do estado. A doao dever ser feita respeitando as
201
Art.4 da lei 9.434/97- Salvo manifestao de vontade em contrrio, nos termos desta lei,
presume-se autorizada a doao de tecidos, rgos ou partes do corpo humano, para finalidade de
transplantes ou teraputica post mortem.
94
leis. A mobilizao e aplicao da lei por parte do judicirio se fazem mister, pois
com a jurisprudncia, legisla-se, e encontra-se a melhor aplicao da norma na
sociedade.
Desta forma, conforme Peter Hberle202:
A sociedade plural e aberta exige reviso, por parte da teoria
constitucional tradicional, quanto ao crculo de partcipes que esto
legitimados para o processo interpretativo da Constituio, tendo em vista
que a realidade demonstra que, em funo da pluralidade, o processo
hermenutico da constituio democrtico.
No entanto, esta concepo de democratizao do processo interpretativo

constitucional no faz que se perca a unidade da Constituio, que surge,
justamente, com a configurao do processo e das funes de diferentes intrpretes,
sejam os rgos estatais ou os cidados, vez que estes, apesar de no proferirem
decises, compem a realidade pluralista.
Por isso, resgatando as lies de Celso Ribeiro Bastos, entende-se que a
atividade interpretativa busca, sobretudo, reconstruir o contedo normativo,
explicitando a norma em concreto em face de determinado caso. Pode-se afirmar,
ainda, que a interpretao uma atividade destinada a expor o significado de uma
expresso, mas pode ser tambm o resultado de tal atividade.
Nesse sentido Rogrio Gesta Leal203:
no bojo do processo/procedimento que a jurisdio deve criar
um efetivo espao democrtico e participativo de comunicao
intersubjetiva, voltada ao entendimento e participao do conflito. Para
tanto, todavia, deve estar munida e municiar a todos os envolvidos com
razes de justificao e fundamentao das possibilidades decisionais do
caso concreto, o que s se obtm atravs da meticulosa aferio dos
elementos coligidos nas fases anteriores deste momento metodolgico,
avaliando-os em face do plexo axiolgico que informa o sistema e a
Sociedade Democrtica de Direito que o constituiu.
Em suma, constata-se que todos que vivem o contexto normativo so

intrpretes em potencial da Constituio, isto , o destinatrio da norma
participante ativo do processo hermenutico. Como no so apenas os rgos
estatais que explicitam a norma em concreto, eles no detm o monoplio da
202
ANDRADE, op. cit, p. 27.

LEAL, Rogrio Gesta. Caderno de Direito Constitucional. Porto Alegre: Escola da Magistratura
do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, mdulo V, 2006. p. 18-47.
203
95
interpretao constitucional de modo que, no pode a doutrina tradicional elencar

um rol taxativo quanto aos legitimados para o referido processo, tendo em vista uma
sociedade plural e aberta, apenas, assim, h democratizao e enriquecimento da
interpretao constitucional, por isso, a Teoria da Interpretao Constitucional tenta
buscar um novo mtodo interpretativo.
3.1 TEORIA DA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
Tecer algumas consideraes acerca de um novo mtodo interpretativo

exige o enfrentamento do modelo at ento vigente e a demonstrao de suas
insuficincias em virtude da existncia de novos paradigmas sociais. Nesse passo,
Peter Hberle204 prope o esgotamento do modelo lgico-dedutivo (mtodo
sistemtico), assim como do monoplio interpretativo do Estado (monismo jurdico),
ao referir o seguinte:
A teoria da interpretao constitucional esteve muito vinculada a
um modelo de interpretao de uma sociedade fechada. Ela reduz, ainda,
seu mbito de investigao, na medida em que se concentra,
primeiramente, na interpretao constitucional dos juzes e nos
procedimentos formalizados.
Nessa ordem de idias, ele observa que a teoria da interpretao

constitucional, durante muito tempo esteve vinculada a um modelo de interpretao
de uma sociedade fechada, concentrando-se primeiramente na interpretao
constitucional dos juzes e nos procedimentos formalizados, do que resultou
empobrecido o seu mbito de investigao.
Assim sendo, verifica-se que a nova hermenutica compreende uma
vertente valorativa, com ntida preferncia por recorrer moral a fim de se alcanar
a Justia e, dessa forma, prescrever o encadeamento de valores capazes de
socorrer o intrprete nas insuficincias da norma positiva, em que se ressalta a obra
de Robert Alexy.
Constata-se que o conjunto de novos valores, em uma sociedade marcada
por profundas disparidades de interesses, principalmente ao que diz respeito aos
204

96
direitos fundamentais sociais, permitiu o surgimento de uma teoria constitucional que

no mais se alicerasse na estrita obedincia norma legitimamente criada pelo
ente estatal, mas, ao contrrio, buscasse, atravs de valores universais e sensos
comuns trazidos pela tradio, o ponto de convergncia capaz de trazer o consenso
aos conflitos sociais, privilegiando o processo argumentativo.
A teoria da interpretao constitucional tem-se centrado na indagao sobre
as tarefas e os objetivos da interpretao constitucional, bem assim com os mtodos
a serem por ela utilizados a fim de se alcanar finalidade estabelecida, aderindo
proposta de Peter Hberle.
Hberle205 sustenta que h um sem nmero de intrpretes constitucionais
que no podem ser desconsiderados luz de postulados democrticos. Deve,
assim, ser rompido o liame com os modelos de interpretao tpicos de sociedades
fechadas, caracterizadas pelo formalismo procedimental e pelo prestgio da exegese
oficial levada a termo por juzes e demais operadores jurdicos.
Para Habermas206 significa dizer que o paradigma do Estado Democrtico
de Direito pressupe uma interlocuo permanente entre os rgos e instituies
representativos do poder e os diversos setores que compem a sociedade civil. A
participao do cidado na adoo das decises fundamentais para o convvio
comunitrio funciona, efetivamente, como um elemento legitimado das pautas
pblicas de comportamento.
No plano constitucional, de acordo com Celso Ribeiro Bastos207:
A teorizao de uma hermenutica que viabilize a construo e a
otimizao de canais de comunicao entre os intrpretes ditos oficiais da
Carta Poltica e a comunidade leiga ser de importncia vital para a
conformao de uma jurisdio constitucional mais consentnea com o
pluralismo que caracteriza esses tempos de ps-modernidade.
Em razo disso que a Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio

idealizada por Hberle deve ser considerado o marco do pensamento jurdico e
poltico-filosfico contemporneos, que concebe a Constituio como processo
205
HBERLE, op.cit., p. 31.

HABERMAS, Jrgen. El discurso filosfico de la modernidad. Traduo de Manuel Jimnez
Redondo. Madrid: Taurus Ediciones, 1987. p. 58.
207
Bastos, 1997. p. 58-60.
206
97
pblico. E segundo as lies de Lus Roberto Barroso208 conceb-la, dessa forma,

significa revesti-la de um sentimento de pertena, de cumplicidade constitucional,
que possibilitar que os cidados se interessem por ela, interpretando-a,
compreendendo-a e aplicando-a na exata perspectiva do processo hermenutico.
Ento, no contexto de um Estado de Direito, que se pretende democrtico e
social, torna-se imperioso recorrer ao ensinamento de Jos Joaquim Gomes
Canotilho209 quando refere que:
A leitura da Constituio se faa em voz alta e luz do dia, no
mbito de um processo verdadeiramente pblico, pelos diversos atores da
cena institucional agentes polticos ou no porque, ao fim e ao cabo, todos
os membros da sociedade poltica fundamentam na Constituio, de forma
direta e imediata, os seus direitos e deveres.
Tratando-se de direitos fundamentais, verifica-se que de todo evidente que

sem a participao dos seus destinatrios, daqueles que vivenciam esses direitos,
no se produz uma interpretao sequer razovel do texto constitucional.
Segundo Menelick Carvalho Netto210 em razo de se viver numa sociedade
razoavelmente pluralista e democrtica, pode-se dizer que, at certo ponto, essa
abertura hermenutica j existe entre ns e que ela se manifesta difusamente pelo
modo como os agentes polticos aplicam a Constituio nas diversas instncias de
deciso, do que resulta minimamente ampliado o crculo dos participantes da
realizao constitucional, assim como assegurada, embora tambm em grau
mnimo, a influncia social sobre os funcionrios da interpretao constitucional.
Nesse contexto, entende-se que se faz necessrio institucionalizar
procedimentos que densifiquem a interveno de terceiros no processo de
interpretao e aplicao da lei fundamental. Pois, no mbito da jurisdio
constitucional, aqueles que no participarem da relao processual, que no
assumirem qualquer posio no processo ou que, at mesmo, ignorarem a sua
existncia, no mbito do processo subjetivo, mesmo quando se tratar de ao
coletiva podero considerar-se no alcanados pelos efeitos da coisa julgada e, por
208
BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 4 edio. Rio de Janeiro:

Renovar, 2001. p. 79.
209
Almedina, 1998. p. 136-8.
210
CARVALHO NETTO, Menelick. A hermenutica constitucional e os desafios postos aos direitos
fundamentais. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (coord.). Jurisdio Constitucional e Direitos
Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 37-42.
98
via de conseqncia, autorizados a ignorar a fora normativa da Constituio

proposta por Konrad Hesse. Assim surgiu a necessidade da moderna teoria da
interpretao
constitucional
recorrer
sistematizao
de
novos
mtodos
interpretativos.
3.2 NOVOS MTODOS DE INTERPRETAO

Paulo Bonavides211 assinala que a moderna interpretao da Constituio
deriva de um estado de inconformismo de alguns juristas com o positivismo lgicoformal que tanto prosperou na poca do Estado Liberal.
Com efeito, at a Constituio de Weimer, perodo de ouro das constituies
normativas, do formalismo jurdico, tpico do Estado Liberal, resultou num direito
constitucional fechado, compacto e sistemtico, que no conhecia crises nem se
expunha a tenses e s graves tormentas provocadas pelo debate ideolgico da
idade contempornea, como acontece quando se trata da efetivao dos direitos
Com o aparecimento do Estado Social, isto mudou diante da nova
interpretao constitucional, principalmente no que diz respeito aos direitos sociais e
segundo as consideraes de Lenio Luiz Streck212 no se volve apenas para a
vontade do legislador ou da lei, entrega-se tambm vontade do intrprete ou do
juiz, num Estado que deixa assim de ser o Estado de Direito clssico para se
converter em Estado de Justia, nico onde fcil a unio do jurdico com o social.
Com
isso,
os
modernos
mtodos
de
interpretao
constitucional
caracterizam-se, pois, pelo abandono do formalismo clssico e pela construo de

uma hermenutica material da Constituio.
Paulo
Bonavides213
destaca
trs
mtodos
atuais
de
interpretao
constitucional e assim os descreve: a) mtodo integrativo ou cientfico-espiritual- v

na Constituio um conjunto de distintos fatores integrativos com distintos graus de
legitimidade; b) mtodo tpico- caracteriza-se como uma arte de inveno e,como
tal, uma tcnica de pensar o problema, elegendo-se o critrio ou os critrios
211
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12.ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 58.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise: Uma explorao hermenutica da
construo do Direito. 7.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 94.
213
BONAVIDES, op. cit., p. 62-7.
212
99
recomendveis para uma soluo adequada; c) mtodo concretista: os intrpretes

concretistas rejeitam o emprego da idia de sistema e unidade da Constituio
normativa, aplicando um procedimento tpico de interpretao, que busca
orientaes, ponto de vista ou critrios-chaves, adotados consoante a norma e o
problema a ser objeto de concretizao.
Constata-se que no primeiro mtodo o intrprete constitucional deve
prender-se sempre realidade da vida, a concretude da existncia, compreendida
esta, sobretudo pelo que tem de espiritual, enquanto processo unitrio e renovador
da prpria realidade, submetida lei de sua integrao. No entanto, o segundo
mtodo merece crtica, pois se entende que a interpretao no deve partir do
problema para a norma, mas desta para os problemas, assim a norma e o sistema
no so rebaixados condio de meros ponto de vista, conforme pretende o
referido mtodo. Ao terceiro mtodo cabe elogios, considerando que gravita em
torno de trs elementos essenciais, a norma que vai concretizar, a compreenso
prvia do intrprete e o problema concreto a solucionar, por exemplo, tratando-se do
direito social sade, a norma a ser concretizada a sua previso legal (art. 6 da
CF/88), a compreenso prvia verificar quem deve receber est prestao e quem
tem o dever de prestar e o problema concreto a necessidade de receber esta
prestao atravs de polticas pblicas.
Conforme Peter Hberle214, diante desses mtodos a moderna interpretao
constitucional significa uma reao ao rgido formalismo jurdico em nome da idia
de justia material e de segurana jurdica. Para Konrad Hesse215 procura-se
buscar at mesmo naquelas normas que primeira vista s parecem comportar
interpretao inconstitucional, atravs da ingerncia da Corte Suprema alargando ou
restringindo o seu sentido, uma interpretao que se coadune com a Carta Magna.
Neste sentido, o que se assiste uma inclinao da jurisprudncia procurando
maximizar as formas de interpretao que permitam um alargamento ou restrio do
sentido da norma de maneira a torn-la constitucional, principalmente quando da
aplicao dos direitos sociais nas decises recorrem, inclusive a teorias mais
antigas, como a de Hans Kelsen.
214

215
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduzido por Gilmar Ferreira Mendes,
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. p. 21.
100
3.2.1 Os Direitos Sociais diante da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen

Na obra, Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen216 critica as teorias que
procuram a distino do direito com relao moral a partir dos critrios
interioridade (moral) e exterioridade (direito). Sua crtica repousa, sobretudo no fato
de que o direito por vezes regula condutas internas e em outras oportunidades
condutas externas, assim como ocorre com a moral.
Entende Christiano Jos de Andrade217 que se o direito for entendido e
definido exclusivamente a partir das idias de normatividade e validade, ento seu
campo nada tem a ver com a tica. Esta proposta de ciso metodolgica, que
acabou por provocar fissura profunda no entendimento e no raciocnio dos juristas
do sculo XX de Hans Kelsen, os quais defendiam uma proposta divida em duas
formas: as normas jurdicas so estudadas pela Cincia do direito; as normas morais
so objeto de estudo da tica como cincia. O raciocnio jurdico, no dever versar
sobre o que certo ou errado, sobre o que virtuoso ou vicioso, sobre o que bom
ou mau, mas sim sobre o lcito e o ilcito, sobre o legal (constitucional) ou ilegal
(inconstitucional), sobre o vlido e o invlido.
Argumenta Kelsen que diante de um determinado Direito Positivo, pode-se
dizer que este um direito moral ou imoral. certo que se prefere o direito moral ao
imoral, porm, h de se reconhecer que ambos so vinculativos da conduta.
Em outras palavras, um direito positivo sempre pode contrariar algum
mandamento de justia, e nem por isso deixa de ser vlido. O direito positivo o
direito posto pela autoridade do legislador, dotado de validade, por obedecer a
condies formais para tanto, pertencente a um determinado sistema jurdico. De
acordo com Kelly Susane Alflen da Silva
218
o direito no precisa respeitar um
mnimo moral para ser definido e aceito como tal, pois a natureza do direito, para ser
garantida em sua construo, no requer nada alm do valor jurdico, a partir da
nota-se que direito e moral se separam, assim reitera Hans Kelsen219 que vlida a
ordem jurdica ainda que contrarie os alicerces morais. Validade e Justia de uma
216
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduzido por Joo Baptista Machado. So Paulo:
217
Revista dos Tribunais, 1992. p. 51.
218
SILVA, Kelly Alflen da. Hermenutica Jurdica e Concretizao Judicial. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 2000. p. 189.
219
KELSEN, op. cit., p. 25.
101
norma jurdica so juzos de valor diversos, portanto, uma norma pode ser validade
e justa; vlida e injusta; invlida e justa; invlida e injusta.
De fato, Kelsen quer expurgar do interior da teoria jurdica a preocupao
com o que justo e o que injusto. Mesmo porque, o valor justia relativo,
depende do contexto onde est inserida e no h concordncia entre os tericos e
entre os povos e civilizaes de qual o definitivo conceito de justia.
Discutir sobre a justia, para Kelsen tarefa da tica, cincia que se
preocupa de estudar no normas jurdicas, mas sim normas morais, e que, portanto,
se incumbe da misso de detectar o certo e o errado, o justo e o injusto.
Neste perodo, ocorreu um marco histrico, porque do idealismo passou-se
ao positivismo que teve como idealizador Auguste Comte. Segundo Kelly Alflen
Silva220 a diferena fundamental entre idealismo e positivismo consiste no seguinte:
o primeiro procura uma interpretao, uma unificao da experincia mediante a
razo; o segundo, ao contrrio, quer limitar-se experincia imediata, pura,
sensvel, como fizera o empirismo. Porm, em meados de 1857, com o falecimento
de Auguste Comte, o positivismo entra em crise para dar lugar a outras
interpretaes do mundo natural no mbito das prprias cincias positivas. Desse
momento de crise, distingue-se duas fases: uma negativa, de crtica cincia e a o
positivismo; outra positiva, de reconstruo filosfica, em relao com exigncias
mais ou menos metafsicas ou espiritualistas.
Em razo dessa nova fase de reconstruo filosfica, h objees ao
relativismo axiolgico de Kelsen, que acabou por reduzir a cincia jurdica aos
estreitos limites do formalismo normativista, que vm sendo elaborado no bojo do
chamado movimento de renascimento da filosofia jurdica. Salienta Margarida Maria
Lacombe Camargo221 que
alm do ressurgimento das questes axiolgicas, trazidas pela urgncia
civilizatria do novo pacto tico celebrado em torno da defesa intransigente
dos direitos fundamentais (aqui se incluem os sociais) e dos direitos
humanos, novas abordagens epistemolgicas acerca do direito e de sua
cincia, com um visvel acento na hermenutica e na argumentao jurdica
vo conduzir a um cenrio hoje denominado de ps-positivismo.
220
SILVA, op. cit., p. 73.

CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e Argumentao: uma contribuio ao
estudo do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 131-2.
221
102
Pode-se dizer que esta teoria ofertada do Hans Kelsen222 se contrape aos
anseios dos direitos sociais, pois estes esto alicerados em normas jurdicas e no
morais, por isso, estes direitos no encontram tutela no mbito do positivismo
jurdico, pois em princpio para Kelsen, o direito est na lei. Bem como considerando
que Kelsen cinge-se idia do resgate da objetividade e da segurana no campo do
direito, propondo a construo de uma teoria que exclusse quaisquer elementos de
natureza metafsico-valorativa.
Dessa forma, a idia era a de que a atividade jurisdicional ficasse
circunscrita a operaes lgico-dedutivas extradas de um sistema dinmico de
normas feitas pelo Estado capaz de gerar uma norma individual como sentena para
cada caso concreto. Porm nota-se que as correntes que vem a aplicao do
direito como atividade criadora insurgem-se, opondo severas crticas ao positivismo
Kelseneano e apontando para a falibilidade do modelo lgico-dedutivo. Cabe referir
que parte do geral, que o direito individual, para o especifico, que o direito social.
Diante dos direitos sociais, acredita-se que o direito subjetivo existe
concretamente e no de forma virtual, ou melhor, que ele vale medida que capaz
de compor interesses, por exemplo, necessidade de fornecimento de um
medicamento (direito sade), desconsiderando-se o seu valor meramente
potencial. Nesse sentido, Pontes de Miranda223 referiu que o direito subjetivo o
primeiro status. Inclusive na obra referida, ao abordar se existe ao declarativa da
existncia ou no-existncia do direito de receber medicamento do Estado mesmo
tendo condies de comprar, constata que existe, e que a ao tpica do status de
cidado.
Por isso, assevera Manuel Atienza224
A idia central a de que o Direito instrumento de Justia, por
melhor que seja o sistema jurdico, no tem fora por si mesmo para
transformar a realidade social, mas, sim, pela aplicao prtica dos
fundamentos ticos apontados, fundamentos estes embasados todos no
artifcio humano onde nada natural, mas construdo de forma racional e
crtica, surgindo assim o pragmatismo jurdico.
222
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduzido por Joo Baptista Machado. So Paulo:
223
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das Aes. Aes Constitutivas. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1972. p. 21-3. Tomo III.
224
2002. p. 57.
103
Ao contrrio das abordagens positivistas e formalistas do direito, o

pragmatismo no possui compromissos rgidos com os tradicionais imperativos da
segurana ou certeza jurdica. Seu compromisso maior com as necessidades
humanas e sociais. O pragmatismo quer que os conceitos e normas jurdicas sirvam
constantemente a estas necessidades.
3.2.2 Realismo e Pragmatismo Jurdico
O realismo jurdico norte-americano tem como precedente a jurisprudncia

sociolgica nos Estados Unidos, movimento semelhante jurisprudncia dos
interesses na Alemanha, mas com precedncia cronolgica e peculiaridades
originais. Seus principais tericos so Oliver Wendell Holmes, Benjamin Cardozo,
Roscoe Pound e Lois Bandeis, que se inspiraram, de preferncia, nos problemas
prticos
suscitados
pela
funo
judicial.
Tais
problemas
surgiram
como
conseqncia das grandes mudanas sociais e econmicas.

De acordo com Oliver Wendell Holmes225 A jurisprudncia sociolgica
sofreu influncia da lgica experimental de John Dewey. Esta lgica flexvel, de
previso de probabilidades e no dedutiva. Seu propsito averiguar os efeitos.
Assim as regras jurdicas so concebidas como instrumento ou utenslios que devem
ser adaptados s circunstncias atuais e as necessidades humanas.
Segundo Christiano Jos de Andrade226 muitas regras estabelecidas no
velho Common Law no estavam em sintonia com os novos tempos, nem serviam
para dar soluo justa e adequada aos problemas que as novas realidades sociais
suscitaram. Novas normas ou novas interpretaes das velhas normas projetadas
sobre as circunstncias da poca, no podiam ser obtidas por via de um puro
raciocnio dedutivo. O que caracteriza o realismo jurdico no tanto a formao de
uma escola jurdica, mas um mtodo peculiar de enfocar os problemas. No que
concerne interpretao jurdica, a atitude basilar do realismo jurdico a
acentuao do aspecto realidade, a subordinao dos princpios a essa realidade.
Assim o labor do jurista, do legislador e do juiz no deve conter-se nos
225
HOLMES, Oliver Wendell. O direito comum. Traduzido por J. L. Melo. Rio de Janeiro: O Cruzeiro,
s.d., p. 24.
226
Revista dos Tribunais, 1992. p. 61.
104
limites de um processo meramente lgico, mas deve apresentar tambm uma

grande dose de conhecimentos sociolgicos. Bem como conhecida a observao
de Holmes no sentido de que errado reduzir o direito ao aspecto formal e que a
vida do direito no tem sido a lgica, mas a experincia227. Holmes foi o precursor,
inspirador ou mesmo fundador tanto da jurisprudncia sociolgica quanto do
realismo jurdico.
A jurisprudncia sociolgica no despreza o raciocnio lgico-formal, mas a
idia de justia se sobrepe coerncia lgica da interpretao e da sentena. O
realismo jurdico est ligado jurisprudncia sociolgica, mas vai mais longe, fixa
sua ateno na realidade efetiva em que se apia o direito vigente, de modo que o
direito real e efetivo aquele que o tribunal declara ao tratar do caso concreto.
Nesse sentido, Luis Alberto Warat228 refora que o movimento realista
procedeu a uma crtica demolidora da concepo mecnica da funo judicial como
um silogismo dedutivista, concepo que situa o direito numa regio extraterrena,
alm da experincia humana.
Este movimento realista encerra um novo tipo de historicismo, porm mais
desvinculado da Escola da Exegese e radicalizado na nova retrica ou nas teorias
da argumentao que visavam expresso mais real do realismo. No realismo
jurdico o Direito aquilo que os tribunais decidem, o produto dos tribunais, fundado
nos precedentes jurisprudenciais e ainda nos usos e costumes. S existe o direito
subjetivo se assim disserem os tribunais e as relaes que no estiverem sujeitas ao
seu controle so excludas do mundo jurdico, teoria que se aproxima do
neopositivismo, que estuda a cincia de como os tribunais devem fazer para decidir.
O que hoje se chama de pragmatismo jurdico segundo Lenio Luiz Streck229
consiste na revivescncia de um movimento preponderante na esfera jurdica norteamericana do incio do sculo XX, o realismo jurdico. Refere inclusive em sua obra
que este realismo jurdico, com sua concepo instrumental de direito, foi em certa
medida retomado na dcada de oitenta, porm ento renomeado de pragmatismo
jurdico. Salienta o autor que entre seus principais propagadores encontram-se no
apenas acadmicos, mas, sobretudo, juzes.
227
ANDRADE, op.cit., p. 29.

WARAT, Luis Alberto. Mitos e teoria da interpretao da lei. Porto Alegre: Sntese, 1979. p. 85.
229
228
105
Conforme Trcio Sampaio Ferraz Jnior230 so trs as caractersticas

fundamentais que definem o pragmatismo jurdico quais sejam: contextualismo
(implica que toda e qualquer proposio seja julgada a partir de sua conformidade
com as necessidades humanas e sociais), conseqencialismo (requer que toda e
qualquer proposio seja testada por meio da antecipao de suas conseqncias e
resultados possveis) e anti-fundacionalismo (consiste na rejeio de quaisquer
espcies de entidades metafsicas, conceitos abstratos, categorias apriorsticas,
princpios perptuos, instncias ltimas, entes transcendentais e dogmas, entre
outros tipos de fundaes possveis ao pensamento).
O pragmatismo norte-americano surgiu por volta de 1872 no Clube
Metafsico, defendiam que toda a funo do pensamento consistia em produzir
hbitos de ao e que o que uma coisa significa simplesmente os hbitos que
envolvem, assim concebemos o objeto das nossas concepes considerando os
efeitos que se pode conceber como suscetveis de alcance prtico.
O pragmatismo no meramente uma teoria, mas sim uma teoria sobre
como usar teoria. Ou ainda, o pragmatismo uma teoria sobre a atividade judicial231.
Assim, pensar o direito sob a tica pragmatista, implica compreend-lo em termos
comportamentais, ou seja, o direito passa a ser definido pela atividade realizada
pelos juzes. Para Trcio Sampaio Ferraz Jnior232 os juizes pragmatistas fazem o
direito, e no simplesmente o encontram. Eles so verdadeiros criadores do direito,
e no meros reprodutores. Reitera que pensar o direito de forma pragmatista implica
inclusive em desconsiderar a idia de interpretao judicial, pois o juiz no
interpreta, ele considera conseqncias de decises alternativas que podem ser
embasadas por diferentes fontes, jurdicas ou no.
Da decorre que a melhor deciso, para o pragmatista, aquela que melhor
corresponder s necessidades humanas e sociais. Um juiz pragmatista um juiz
preocupado em intervir na realidade social, criando com suas decises, verdadeiras
polticas pblicas, da comea o aparecimento, reconhecimento e efetivao dos
direitos sociais. Enfrentando o senso comum nascem os juristas da corrente crticodialtica dos direitos fundamentais sociais. Aparece o dirigismo social, que tem
230
FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma
pragmtica do discurso jurdico. So Paulo: Saraiva, p. 152.
231
SILVA, Kelly Alflen da. Hermenutica Jurdica e Concretizao Judicial. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 2000. p. 256.
232
FERRAZ JNIOR, op. cit., p. 168.
106
como um de seus principais seguidores o Ministro do Supremo Tribunal Federal

Eros Graus, o qual produto do compromisso constitucional atravs da
interpretao.
3.2.3 Crtico-Dialtico
De acordo com Roberto Lyra Filho233 na corrente dialtica do direito os
dogmas (do valor, do fato, do sujeito, da norma) vo sendo superados abre-se
crtica e autocrtica do Direito que se renova e reconstri sua prpria realidade.
A atitude crtica pode assumir uma postura negativa quando diz no ao
senso comum, ou positiva, quando indaga sobre a essncia das coisas. Um
pensamento crtico pressupe, portanto, uma idia de crise ou questionamento e de
ruptura.
O autor Agostinho Ramalho Marques Neto234 relata em sua obra que j se
passou pelas primeiras teorias crticas considerando que prendem-se aos dogmas
da lei, da norma ou da jurisprudncia e as outras percebem o Direito como um
movimento e buscam uma viso mais subjetiva ou real, muito embora no aceitam a
ausncia de um comando ou de uma interpretao fundamentada no comando para
a tomada de deciso final. A terceira corrente dialtica um instrumento de
libertao e promoo do homem e tem como marco inicial a Escola de Frankfurt na
qual a razo humanista visava a superar as razes instrumentais positivas por
intermdio do homem consciente.
Reitera Roberto Lyra Filho235 na teoria crtico-dialtica pode-se encontrar os
paradigmas cientficos ou referenciais para se identificar o objeto e o mtodo
prprios de determinada comunidade cientfica. Ento, conforme esta teoria o
233
LYRA FILHO, Roberto. O que direito? 5.ed. So Paulo: Brasiliense, 1985. p. 36.
MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A cincia do Direito: conceito, objeto, mtodo. Rio de
Janeiro: Forense, 1982. p. 64. Encontramos diferentes espcies de teoristas crticos: a) dogmticos
ou positivistas; b) zetticos, que buscam o sentido que melhor explica a funo social da lei e c) os
dialticos da corrente do humanismo prtico e da nova escola jurdica, com a proposta de superar as
correntes anteriores.
235
LYRA FILHO, op.cit., p. 59.
234
107
objeto complexo, possuindo uma dimenso formal que enfoca o aspecto normativo
e outra substancial que enfoca os aspectos, econmico, poltico, social e cultural,
buscando sempre resultados aceitveis e ticos, sendo dinmico diante do processo
histrico conflitivo e das lutas sociais.
Essas lutas sociais possuem importante funo renovadora e recriadora do
Direito e podem ser institudas (dentro da ordem legal) ou instituintes (fora da ordem,
alargando a margem de aplicao do direito) e sua realizao divide-se em quatro
momentos contnuos que so a edio das normas, sua efetivao, o alargamento
do foco do Direito e a sua consolidao.
Por esta razo, surge uma nova proposta da hermenutica constitucional
jurdica (onde os direitos sociais esto presentes), a qual reconhece que o juiz no
se encontra fechado dentro do sistema jurdico, porque em decorrncia da
concepo pragmatista do direito associada ao crtico-dialtico implica que se
adotem
recursos
no-jurdicos
em
sua
aplicao,
que
se
recebam,
constantemente, contribuies de outras disciplinas em sua elaborao.
3.2.4 Os Direitos Sociais e a nova Hermenutica Constitucional Jurdica

Para Plauto Faraco de Azevedo236, os diversos modelos da cincia jurdica,
observados conforme a proposio da qual partem, podem ser classificados em:
analtico, como o de Kelsen centrado na norma; pragmtico, como a teoria defendida
por Trcio Sampaio, ou seja, a centrada na deciso; hermenutico, buscando a
interpretao de acordo com a vontade do legislador, como na teoria de Carlos
Maximiliano, e o dialtico, buscando a transformao social, conforme exposto por
Roberto Lyra Filho.
O modelo hemenutico de interpretao proposto por Carlos Maximiliano237
analisando os estudos desde a escolstica, doutrina dogmtica e intransigente, at o
sistema histrico-evolutivo, busca estudar a sistematizao dos processos aplicveis
para determinar o sentido e o alcance das expresses do Direito.
236
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Crtica dogmtica e hermenutica jurdica. Porto Alegre: Fabris,
1989. p. 46-7.
237
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 9.ed. Rio de Janeiro: Companhia
Editora Forense, 1981. p. 28.
108
Por outro lado, Lenio Luiz Streck238 defende que a hermenutica seria uma
metalinguagem buscando a interpretao lingstica ou o processo construtivo do
real, na qual o intrprete e v envolvido com o processo de elaborao e aplicao
da norma, saindo do mundo do ser para o mundo do existir, participando da criao
do direito e opondo-se, desta forma, ao positivismo ou normativismo autoritrio,
admitindo uma interpretao construtiva, responsvel e vinculada ao contedo
constitucional. Nesse sentido, Hans-Georg Gadamer239 entende que a interpretao
da lei simplesmente uma tarefa criativa. A compreenso, todavia, a mola mestra
da interpretao.
Com isso, nota-se que investigar o Direito, neste sculo XXI, representa
mais do que boa capacidade cognitiva ou de raciocnio lgico-dedutivo, pois a
complexidade da vida ps-moderna est a pressionar o profissional jurdico para
demandas cada vez mais interdisciplinares e de difcil compreenso em um
paradigma de racionalidade lgico-sistmica unidimensional240, ou seja, a partir de
um nico aspecto. Como afirma Lenio Luiz Streck241 a hermenutica jurdica uma
proposta de descrever as condies reais do intrprete e no uma oferta de critrios
ou mtodos cientficos. Levando-se em conta que a hermenutica pode ser definida
como a arte da interpretao, deduz-se, que hermenutica compreenso. A
hermenutica jurdica seria ento a compreenso que daria o sentido norma. Isso
quer dizer que a norma ou texto jurdico h sempre um sentido que no est
explicitamente demonstrado para que possa ser alcanado de forma essencialista.
A partir da, verifica-se que a nova hermenutica constitucional tem se
empenhado em detectar os direitos sociais como direitos fundamentais da pessoa
humana. Nesse sentido Plauto Faraco de Azevedo242 entende que interpretar o
ordenamento jurdico a funo principal dos juristas, vencendo limitaes de
ordem tcnica em busca de uma compreenso sistmica do ordenamento jurdico
238
239
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo. Petrpolis: Vozes, 1997. p. 39.
240
Aqui me refiro ao mesmo fenmeno denominado paradigma liberal-individualista-normativista
proposto por Lenio Streck, qual seja, aquele experimentado no contexto do positivismo jurdico
desenvolvido no sculo XX e que desconhecia a complexidade de aplicao de direitos
transindividuais e transnacionais, de relaes multi e inter jamais concebidas ou concebveis (Cfr.
construo do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 17.
241
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. Uma nova crtica do Direito.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 75-82.
109
frente aos fenmenos sociais. O que reforado segundo os ensinamentos de Ingo

Sarlet243 quando diz que
os direitos sociais, essas atribuies conferidas sociedade via ordem
jurdica, so ferramentas capazes de assegurar o cumprimento de deveres
e a demanda seja nas relaes entre os indivduos, seja nas relaes entre
o Estado e os indivduos.
Assim, regulando condutas, o Direito sistema de normas jurdicas que se

colocam de forma imperativa em relao s vontades individuais, forando as
pessoas a se submeterem s regras de conduta social, tornando a vida social
organizada e obrigando o reestabelecimento da paz e da harmonia todas as vezes
que elas sejam turbadas por um conflito de interesses. Entender como se d essa
dinmica a atividade profissional dos juristas, construo educacional dos
estudantes de Direito e um dever objetivo do Estado, que aplica essas normas
jurdicas.
Ressalta Christiano Jos de Andrade244 que a lgica subjacente a esta
estrutura est contida nos princpios jurdicos. Uma das duas espcies de normas, o
princpio serve como medida de interpretao das regras jurdicas, tendo em vista os
valores sociais que os embasam e que servem de fundamento correta aplicao
das regras jurdicas, dentro de um contexto sistmico do Direito.
Vlida ento esta relao entre os princpios jurdicos e os direitos sociais,
pois os direitos sociais foram positivados valorativamente, no sentido de serem
entendidos como direitos fundamentais da pessoa humana. Veja-se o exemplo dado
pela Constituio de Federal de 1988 ao erigir a proteo dos direitos dos
trabalhadores categoria de norma constitucional como se observa nos arts. 6 e 7
daquele texto legal. Mas o Constituinte originrio no agiu criativamente, porque os
direitos sociais da rodem jurdica brasileira foram estatudos tendo por modelo a
Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948.
242
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Crtica dogmtica e hermenutica jurdica. Porto Alegre: Fabris,
1989. p. 49.
243
SARLET, Ingo. Direitos Fundamentais Sociais e proibio de retrocesso: algumas notas sobre o
desafio da sobrevivncia dos Direitos Sociais num contexto de crise. In: (Neo)constitucionalismo:
ontem, os cdigos; hoje, as Constituies. Porto Alegre: Revista do Instituto de Hermenutica
Jurdica, n. 2, p. 121-68, 2004.
244
ANDRADE, Christiano Jos de. Hermenutica Jurdica no Brasil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1991. p. 68.
110
Considerando o fato de atribuir-se carga normativa aos princpios mestres da

Constituio Federal, como o da dignidade da pessoa humana, o do valor social do
trabalho referido, busca do pleno emprego, funo social da propriedade e
solidarismo constitucional, possvel uma interpretao ps-positivista, alinhando-se
a esses princpios constitucionais fundamentais todas as normas, nacionais ou de
convenes internacionais, formando um bloco normativo, cujos elementos se
intercomunicam por um dilogo de fontes, proposto por Lus Roberto Barroso245.
Nesse diapaso a idia de funo social da propriedade emerge como dever do
proprietrio de atender a finalidades relacionadas a interesses protegidos por lei. Por
exemplo, quando a lei no autoriza o proprietrio de um imvel instalar placa
publicitria, quer dizer na condio de proprietrio ele tem o dever de colaborar com
um objetivo que de no prejudicar a paisagem legalmente protegida.
Essa tcnica importante e essencial, pois a Constituio Brasileira
prdiga em princpios e garantias fundamentais abertas que, na prtica jurdica
diria, ainda no tm a efetividade desejada, em decorrncia do apego exagerado
dos operadores do direito s regras. E ainda considerando que h hermenutica
demais e bom senso de menos. Dessa forma, necessrio que o Direito vena as
amarras que o prendem Economia e se afirmar como uma Cincia Humana, noexata, que superou a fase em que se encontrava sob o domnio absoluto dos
interesses da pouca numerosa classe dominante, convertendo-se numa Cincia
Humana Social.
Assim, Luis Roberto Barroso246 sugere a denominada interpretao
constitucional evolutiva, que propugna pela alterao constitucional no em seu
texto, mas na compreenso dos seus significados e na progressiva concretizao de
seus princpios e garantias, a partir de uma compreenso sistemtica e axiolgica
conceitual. Por isso, torna-se necessrio analisar a importncia da interpretao
jurdica diante dos demais mtodos para posteriormente entender o dinamismo da
interpretao constitucional evolutiva dos direitos sociais.
245

Renovar, 2001. p. 41.
246
BARROSO, op.cit., p. 145.
111
3.3
A IMPORTNCIA DA INTERPRETAO
JURDICA A PARTIR DA
CONFRONTAO COM DEMAIS MTODOS
Do conceito imprimido pela escola da exegese ao mtodo gramatical, que

tem como um de seus seguidores Carlos Maximiliano247, denota-se a grande
importncia que lhe era dada, visto que essa escola de interpretao erigiu-se no
auge do positivismo jurdico, tendo-o como fundamento, em que o direito equivalia
prpria norma jurdica, e como a norma estaria contida no texto legal, este ltimo
passaria a ser exclusivamente o objeto da interpretao. Reitera que apesar desse
absolutismo, o mtodo gramatical foi gradativamente sofrendo mitigao, pois a
letra da lei tende a cristalizar o direito, enquanto este essencialmente dinmico,
evolvendo conforme os ditames da sociedade. Apesar do processo gramatical, ser o
menos compatvel com o progresso, o mais antigo. No entanto, era, como foi, uma
conseqncia natural a evoluo hermenutica do modo de encarar a interpretao
e seus mtodos, de tal sorte que sucedeu a elevao do processo lgico, depois a
do teleolgico, at chegar ao pensamento de que todos mtodos devem ser
conjugados, visando realizao do direito.
Nesse interstcio, no qual se operou a evoluo hermenutica, foram
aparecendo novos mtodos ou processos de interpretao jurdica construtiva.
Substancialmente, sobreveio o lgico, afastando-se diametralmente do gramatical, o
qual segundo Juvncio Gomes Garcia248 busca o pensamento (esprito) da lei,
atravs do estudo das normas em si, ou em conjunto, por meio do raciocnio
dedutivo. Todavia, houve tambm um excessivo apego a tal procedimento, a ponto
de seus defensores extremistas tentarem reduzir a interpretao a um complexo
mecanicista de brocardos a serem aplicados.
Depois, adveio o aparecimento dos mtodos sistemtico e histrico. O
mtodo sistemtico consiste em analisar o direito interpretando por um prisma
holstico, isto , obrigando o intrprete a verificar o direito como um todo,
averiguando todas as disposies pertinentes ao mesmo objeto, entendendo o
sistema jurdico de forma harmoniosa e interdependente. O mtodo histrico, por
sua vez, baseia-se na investigao dos antecedentes da lei, seja referente ao
247
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 9.ed. Rio de Janeiro: Companhia

Editora Forense, 1981. p. 121.
248
GARCIA, Juvncio Gomes. Funo criadora do Juiz. Braslia: Braslia Jurdica, 1996. p. 30.
112
histrico do processo legislativo, bem como, occasio legis, ou seja, s conjunturas

socioculturais, polticas e econmicas subjacentes elaborao da lei249.
Com o progresso paulatino, aventou-se o mtodo teleolgico ou sociolgico,
em que o intrprete dever primar pelo fim da lei, assentando que este e a razo da
lei so indicados pelas exigncias sociais, conduzindo compreenso de que o fim
prtico da norma coincide com o fim apontado pelas exigncias sociais, tendo-se em
vista o bem comum.
Conforme Francisco Ferrara250 logo em seguida os estudiosos foram mais
alm, preconizando que o intrprete e aplicador devem se utilizar de todos os
mtodos e processos apontados pela hermenutica, coordenando-os em funo da
teleologia que controla o sistema jurdico, tendo em vista que a percepo dos fins
exige, no o estudo de cada norma isoladamente, mas sua anlise no ordenamento
jurdico.
Atualmente, a hermenutica jurdica contempornea, motivada pela
ampliao do objeto e da finalidade da interpretao, traz baila dois novos
mtodos de interpretao jurdica. So eles: os elementos normativos extratextuais;
e o continuum da realizao do direito, em que a interpretao jurdica constitui o
momento dessa realizao.
Com relao ao primeiro mtodo Carlos Maximiliano251 entende que se viria
a reconhecer que nem todos os critrios indispensveis ao juzo decisrio se podiam
obter do texto-norma interpretando. Assim vista, pois considerando que esta s
tinha a possibilidade de fundamentar esse juzo, como concreta norma de deciso,
pela assimilao que nela se fizesse de fatores normativos que a transcendiam.
Vislumbra que o segundo mtodo elide a discriminao entre a interpretao e
aplicao, ou integrao- em outro aspecto, pronuncia a continuidade entre ambas.
Assegura, portanto, uma indivisvel solidariedade, uma verdadeira unidade
metodolgica, entre o que tradicionalmente se dizia interpretao e aplicao. Ento
o intrprete e aplicador devem agir sem interrupo no tempo ou no espao.
Nesse diapaso, os autores consultados se esquivam da problemtica de
hierarquizar os mtodos de interpretao jurdica, alegando que todos devem ser
249
DINIZ, Maria Helena. Lei de Introduo ao cdigo civil brasileiro interpretada. So Paulo:
Saraiva, 1994. p. 155.
250
FERRARA, Francisco. Interpretao e aplicao das leis. Coimbra: Armnio Amado, 1987. p.
138.
251
MAXIMILIANO, op. cit., p. 127.
113
encarados como um sistema orgnico, em que as partes se complementam numa

relao de interdependncia. Por outro lado, entendem que por ser a interpretao
essencialmente casustica, no h como valorar genericamente qual mtodo mais
imprescindvel.
A nova interpretao constitucional que segundo as palavras de Luis
Roberto Barroso252 pode assim ser expressada a nova interpretao constitucional
proposta, serve-se das categorias da interpretao jurdica geral, inclusive os
elementos gramatical, histrico, sistemtico e teleolgico. Todavia, sugerem que as
especificaes das normas constitucionais levaram ao desenvolvimento de um
conjunto de princpios especficos de interpretao da Constituio, de natureza
instrumental, que funcionam como premissas conceituais, metodolgicas ou
finalsticas da aplicao das normas que vo incidir sobre a relao jurdica de
direito material. Informa Ana Paula Barcellos253 que estes princpios instrumentais
so os da supremacia da Constituio, da presuno de constitucionalidade, da
interpretao conforme a Constituio, da unidade, da razoabilidade-proporcional e
da efetividade. Para esta corrente de doutrinadores, o mtodo no mais o principal
fio condutor da interpretao constitucional. Com isso, observa-se que surge o
dinamismo da interpretao, que est para o processo.
3.4 DINAMISMO DA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL EVOLUTIVA DOS

DIREITOS SOCIAIS
Cumpre referir que a hermenutica jurdica passou por uma evoluo, no

sendo mais o mtodo o fim condutor nas decises, sendo assim, deve-se mapear as
referncias tericas mais importantes para o delineamento do saber hermenutico,
especialmente, a partir da idade moderna.
Para Nelson Saldanha254, aps o surgimento das antigas escolas de
hermenutica bblica, em Alexandria e Antioquia, passando durante a idade mdia
pelas interpretaes agostiniana e tomista das sagradas escrituras, a hermenutica
desembarca na modernidade como uma disciplina de natureza filosfica. Nos
252

Renovar, 2001. p. 78.
253
Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 69.
254
SALDANHA, Nelson. Ordem e hermenutica. Rio de Janeiro: Renovar, 1988. p. 39.
114
albores do mundo moderno, a hermenutica volta-se para a sistematizao de

tcnicas de leitura, as quais serviriam compreenso de obras clssicas e
religiosas.
Nesse
sentido
Ricardo
Salgado255:
As
operaes
filolgicas
de
interpretao desenvolvem-se em face de regras rigorosamente determinadas

explicaes lexicais, retificaes gramaticais, e crtica dos erros dos copistas. V-se
que
horizonte
hermenutico
da
restituio
de
um
texto,
mais
fundamentalmente de um sentido, considerado como perdido ou obscurecido. Numa

tal perspectiva, o sentido menos para construir do que para reencontrar, como
uma verdade que o tempo teria encoberto.
No incio do sculo XIX, com o telogo protestante Friedrich Schleiermacher,
assite-se a uma generalizao do uso da hermenutica. Esta, embora conservando
os seus laos privilegiados com os estudos bblicos e clssicos, passa a abarcar
todos os setores da expresso humana. A ateno est cada vez mais orientada
no apenas para o texto, mas, sobretudo, para o seu autor256.
Para tanto, como se depreende da idia de Friedrich, seria necessrio
abandonar a literalidade da interpretao gramatical em prol do que ele denominou
de interpretao psicolgica. Caberia, assim, ao intrprete mapear as circunstncias
concretas que influenciaram a elaborao do texto, recriando a mente do autor de
acordo com os influxos sociais que marcaram sua existncia.
Relata Christiano Jos Andrade257:
, entretanto com o filsofo Wilhelm Dilthey, que a hermenutica
adquire o estatuto de um modo de conhecimento da vida humana,
especialmente apto para apreender a cultura, irredutvel em si mesma aos
fenmenos naturais. Dilthey prope, em verdade, o desmantelamento do eu
transcendental dos idealistas alemes, valorizando a experincia humana
no processo hermenutico. Situa, pois, a tarefa interpretativa no plano
histrico, propondo a explicao e a compreenso, respectivamente, como
modos de cognio da natureza e da realidade scio-cultural.
Nos albores do sculo XX, firma-se uma hermenutica radicada na

existncia. Merece registro a contribuio existencialista de Martin Heidegger, que
opera duas rupturas em relao concepo hermenutica, preconizada por
255
SALGADO, Ricardo H. C. Hermenutica Filosfica e aplicao do Direito. Belo Horizonte: Del

Rey, 2006. p. 79.
256
ANDRADE, Christiano Jos. Hermenutica Jurdica no Brasil. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1991. p. 98.
115
Dilthey. Segundo Ricardo Salgado258 na viso de Heidegger, o enfoque de toda a

filosofia reside no ser-a, vale dizer, no ser-no-mundo, ao contrrio dos julgamentos
definitivos acerca das coisas-l-fora. A pedra angular de seu monumento terico o
conceito de dasein, ou seja, a realidade que tem a ver com a natureza do prprio
ser. Heidegger rompe, assim, o dualismo sujeito-objeto em favor de um fenmeno
unitrio capaz de contemplar o eu e o mundo, conciliando as diversas dimenses da
temporalidade humana.
Posteriormente, emerge um novo paradigma hermenutico, que conforma a
atividade interpretativa como situao humana. Desponta as idias de Hans Georg
Gadamer259, para quem a interpretao, antes de ser um mtodo, a expresso de
uma situao do homem. O hermeneuta, ao interpretar uma obra, est j situado no
horizonte aberto, que denomina de crculo hermenutico.
A interpretao , sobretudo, a elucidao da relao que o intrprete
estabelece com a tradio de que provm. Na exegese de textos literrios, o
significado no aguarda ser desvendado pelo intrprete. Em verdade, sustenta
Gadamer, o significado emerge medida que o texto e o intrprete envolvem-se
num permanente dilogo, balizado pela compreenso prvia que o sujeito
cognoscente j possui do objeto, a chamada pr-compreenso. esta interao
hermenutica que permite ao intrprete mergulhar na lingisticidade do objeto
hermenutico, aproveitando-se da textura aberta de uma dada obra.
Como sntese desta evoluo de idias, refere Nelson Saldanha260 em sua
obra, que desenvolve-se a fundamentao hermenutica de Paul Ricoeur que torna
a dicotomia diltheyana entre compreenso e explicao, complementar atravs da
considerao do fenmeno humano como intermdio simultaneamente estruturante
(o intencional e o possvel) e estruturado (o involuntrio e o explicvel), articulando a
pertena ontolgica e a distanciao metodolgica. Abandonando o primado da
subjetividade e o idealismo, assumindo a pertena participativa como pr-condio
de todo esforo interpretativo (HEIDEGGER; GADAMER), Ricouer desenvolve suas
concepes tericas, sem esquecer os precursores da teoria geral da interpretao
(SCHEIERMACHER; DILTHEY).
257
ANDRADE, op. cit., p. 98-9.

SALGADO, op. cit., p. 85.
259
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo. Petrpolis: Vozes, 1997. p. 57.
260
SALDANHA, Nelson. Ordem e hermenutica. Rio de Janeiro: Renovar, 1988. p. 69.
258
116
Procura-se, assim, consolidar um modelo dialtico que enlace a verdade

como desvelamento e a exigncia crtica representada pelas formas rigorosas das
cincias humanas. Deste modo, o escopo da interpretao ser reconstruir o duplo
trabalho o texto atravs do crculo ou arco hermenutico, no mbito da dinmica
interna que preside estruturao da obra (sentido) e no plano do poder que tem
esta obra para se projetar fora de si mesma, gerando um mundo (referncia).
Com a interpretao de um texto, segundo Ricoeur, abre-se um mundo, ou
melhor, novas dimenses do nosso ser-no-mundo, porquanto a linguagem mais do
que descrever a realidade, revela um novo horizonte para a experincia humana.
Deste modo, possvel afirmar que cada uma destas definies reflete mais
do que um estgio histrico do saber hermenutico o marco da substituio do
sistema metodolgico. E ainda, considerando que este transcurso histrico da
hermenutica jurdica tambm vem sendo marcado pela polarizao entre o
subjetivismo e o objetivismo. Trata-se de grande polmica relativa ao referencial que
o intrprete do direito deve seguir para desvendar o sentido e o alcance dos
modelos normativos, especialmente das normas legais, a vontade do legislador ou a
vontade da lei.
A corrente subjetivista pondera que o escopo da interpretao estudar a
vontade histrico-psicolgica do legislador expressa na norma. A interpretao deve
verificar, de modo retrospectivo, o pensamento do legislador estampado no modelo
normativo. De outro lado, a vertente objetivista preconiza que, na interpretao do
direito, deve ser vislumbrada a vontade da lei, que, enquanto sentido objetivo,
independe do querer subjetivo do legislador. A norma jurdica seria a vontade
transformada em palavras, uma fora objetivada independente do seu autor.
Neste sentido, a depender do referencial hermenutico utilizado, a
interpretao do direito modular a prpria expresso do discurso jurdico,
valorizando a ordem, com a adoo do subjetivismo, ou a mudana, quando
iluminada pelo objetivismo.
Com base neste entendimento Christiano Jos de Andrade261:
Como uma operao de esclarecimento do texto normativo, a
interpretao aumenta a eficcia retrica ou comunicativa do direito, que
uma linguagem do poder e de controle social. E dependendo da tcnica
adotada, a interpretao pode exercer uma funo estabilizadora ou
261
ANDRADE, op. cit., p. 105.
117
renovadora e atualizadora da ordem jurdica, j que o direito pode ser visto
como uma inteligente combinao de estabilidade e movimento, no
recusando as mutaes sociais.
Combinando a exigncia de segurana com o impulso incessante por

transformao, a hermenutica jurdica contempornea se inclina, pois, para a
superao do tradicional subjetivismo, voluntas legislatoris, em favor de um novo
entendimento do objetivismo, voluntas legis, realando o papel do intrprete na
exteriorizao dos significados da ordem jurdica.
Com base neste redimensionamento do modelo objetivista, pode-se afirmar
que o significado jurdico no est espera do intrprete, como se o objeto
estivesse desvinculado do sujeito cognoscente, o hermeneuta. Isto porque
conhecimento um fenmeno que consiste na apreenso do objeto pelo sujeito, no
do objeto propriamente dito, em si e por si, mas do objeto enquanto objeto do
conhecimento.
Destarte, frente aos direitos sociais, mais se faz sentir essa evoluo da
hermenutica constitucional, porque a norma nestes direitos s principiolgica, ou
seja, cabe ao intrprete criar, construir a norma especfica.
Pode-se citar a lio de Ingo Wolfgang Sarlet262, quando se posiciona acerca
dos direitos sociais a prestaes que j foram objeto de concretizao pelo
legislador. Assim, no h como, a partir de uma interpretao que busque a mxima
efetividade desses princpios, em um juzo de razoabilidade e proporcionalidade,
admitir que se realizem retrocessos de direitos sociais.
De acordo com Luis Roberto Barroso263 mesmo o Poder Constituinte
originrio, dito ilimitado, no poderia inserir no texto magno disposies contrrias
aos pilares dessa prpria constituio ou aos valores considerados essenciais por
todos os povos, como a vida, a liberdade, a dignidade e o trabalho. Opinies como
essa demonstram a importncia que se deve dar aos valores, na acepo axiolgica
262
SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituio de 1988. Revista

Dilogo
Jurdico,
Salvador,
v.
1,
n.
1,
p.
40-51,
2001.
Disponvel
em:
<http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 16 jun. 2007. Neste sentido, impe-se indagao
sobre se um dos efeitos inerentes s normas constitucionais que consagram direitos fundamentais
desta natureza no seria tambm o de gerarem o que se convencionou chamar de proibio de
retrocesso, impedindo o legislador de voltando atrs sobre seus prprios passos, abolir determinadas
posies jurdicas por ele prprio criadas. Cumpre frisar, neste contexto, que parte da doutrina se
posiciona favoravelmente a este aspecto, ressaltando que, uma vez, concretizado determinado direito
social prestacional, este acaba por transformar-se, neste sentido, num tpico direito de defesa.
263
Renovar, 2001. p. 89.
118
do termo, ao promover a interpretao de determinada norma, ainda que de alada

constitucional. A moderna interpretao constitucional, assim, deve se pautar pelo
contedo valorativo dos fundamentos e princpios constitucionais maiores.
Por isso, assevera Christiano Jos de Andrade264:
A hermenutica jurdica e a interpretao das normas
constitucionais devem ser feitas pela tcnica que vem se denominando de
interpretao constitucional evolutiva, pela qual se promove verdadeira
mutao constitucional, com alterao do entendimento e aplicabilidade de
suas normas, e no propriamente de seu texto.
Nota-se que a partir dessa forma, o sentido dado Constituio muda ao

longo do tempo, sem alterao formal do seu texto, sendo tal fenmeno corolrio
direto do princpio do no-retrocesso social, ou seja, em um pas no qual a
Constituio instituiu um verdadeiro Estado Social de Direito, como o exemplo do
caso brasileiro, qualquer interpretao ou sentido dado s normas jurdicas que
promova retrocesso social ou que no vise progressiva concretizao dos direitos
fundamentais sociais, como a sade, o trabalho, a assistncia social, a cultura e o
desporto, ser, inegavelmente, inconstitucional.
Cita-se, por exemplo, que, nos dias atuais, principalmente ps-Emenda
Constitucional n 45/2004, prope-se, entre o meio jurdico trabalhista de vanguarda,
que se possa, at mesmo, por uma interpretao constitucional evolutiva, assegurar
os direitos sociais previstos na Constituio Federal a todos os trabalhadores e no
s aos empregados, j que a Carta Magna refere-se, no art. 7, a direitos dos
trabalhadores e no dos empregados, tendo a jurisprudncia equivocadamente se
firmado em sentido oposto.
Essa interpretao evolutiva, a partir de princpios-valores, de clusulas
gerais e de abertura e de conceitos jurdicos indeterminados, permite o
reconhecimento de direitos fundamentais sociais no somente na Constituio
Federal, mas tambm nas leis e em convenes internacionais. Ope-se tal tcnica
a normatividade-codificada tpica do Sculo XIX que almeja confinar em textos
escritos estanques todas as possibilidades de regras a serem aplicadas. Contudo,
deve-se salientar que na operacionalizao desse reconhecimento e implementos
crescentes dos direitos sociais, h que se fazer cotejo com os recursos estatais
264
ANDRADE, Christiano Jos. Hermenutica Jurdica no Brasil. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1991. p. 150.
119
disponveis, aquilo que se convencionou denominar de exame da reserva do

possvel, o que pode ser verificado na efetividade jurisdicional desses direitos.
Considerando as limitaes de ordem econmica efetivao dos direitos
sociais, passou-se a sustentar que estes estariam condicionados ao que se
convencionou chamar de reserva do possvel. Trata-se de um conceito oriundo da
Alemanha, baseado em paradigmtica deciso da Corte Constitucional Federal, no
julgamento do famoso caso numerus clausus (BverfGE n 33, S. 333), em que havia
a pretenso de ingresso no ensino superior pblico, embora no existissem vagas
suficientes, com base na garantia da lei federal alem de liberdade de escolha da
profisso265. Firmou-se o posicionamento naquele tribunal constitucional de que o
indivduo s pode requerer do Estado uma prestao que se d nos limites do
razovel, ou seja, a qual o peticionante atenda aos requisitos objetivos para sua
fruio.
De acordo com a jurisprudncia da Corte Constitucional Alem, os direitos
sociais prestacionais esto sujeitos reserva do possvel no sentido daquilo que o
indivduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade. A questo saber,
diante de cada hiptese, quais so os critrios utilizados para definir o que
razovel e, alm do mais, quais so os rgos legitimados para tanto.
No Supremo Tribunal Federal pode-se verificar o caso da reserva do
possvel no agravo regimental do recurso extraordinrio266, o objeto da ao foi a
falta de concesso de uma vaga em creche ou escola infantil para uma criana com
06 anos de idade completos pelo municpio de Santo Andr-SP.
Sustenta, a parte agravante, em suas razes recursais, que no h como se
cobrar, somente do municpio, a manuteno do sistema de ensino, especificamente
o atendimento a crianas em creches e escolas de educao infantil. E que
importam na situao de atendimento organizado a centenas de crianas a
qualidade, a segurana e a proteo, dentro da razoabilidade que o oramento
pblico permite.
A parte agravada alega que direito pblico subjetivo educao e que
impem ao Poder Pblico, notadamente ao municpio (CF, art. 211, 2), o dever
265
Advogado, 2005. p. 262.
266
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 410715/SP. Segunda Turma.
Municpio de Santo Andr e Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. Relator: Min. Celso de Mello.
22 de novembro de 2005. In: Supremo Tribunal Federal, Ementrio n 02219-08, DJ 03/02/2006.
120
jurdico-social de viabilizar, em favor das crianas de zero a seis anos de idade (CF,
art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pr-escola.
Por unanimidade de votos a Segunda Turma, negou provimento ao recurso
de agravo, nos termos do voto do relator, que destacou que a educao infantil
representa prerrogativa constitucional indisponvel, que, deferida s crianas, a
estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa
do processo de educao bsica, o atendimento em creche e o acesso pr-escola.
Entenderam que essa prerrogativa jurdica, em conseqncia, impe, ao Poder
Pblico, por efeito da alta significao social de que se reveste a educao infantil, a
obrigao constitucional de criar condies objetivas que possibilitem, de maneira
concreta, em favor das crianas de zero a seis anos de idade, o efetivo acesso e
atendimento em creches e unidades de pr-escola, sob pena de configurar-se
inaceitvel omisso governamental, apta a frustrar, injustamente, por inrcia, o
integral adimplemento, pelo Poder Pblico, de prestao estatal que lhe imps o
prprio texto da Constituio Federal.
Salientaram que os municpios que atuaro, prioritariamente, no ensino
fundamental e na educao infantil, no podero demitir-se do mandato
constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV da
Lei Fundamental da Repblica, e que representa fator de limitao da
discricionariedade poltico-administrativa dos entes municipais, cujas opes,
tratando-se
do
atendimento
das
crianas
em
creche.
Ao
conclurem
fundamentao da deciso, reforaram que no podem ser exercidas de modo a

comprometer, com apoio em juzo de simples convenincia ou de mera
oportunidade, a eficcia desse direito bsico de ndole social.
Nota-se que a educao infantil, por qualificar-se como direito fundamental
de toda criana, no se expe, em seu processo de concretizao, a avaliaes
meramente discricionrias da Administrao Pblica, nem se subordina a razes de
puro pragmatismo governamental.
Dessa forma, embora resida, nos Poderes Legislativo e Executivo, a
prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto,
ao Poder Judicirio, determinar ainda que em bases excepcionais, especialmente
nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas
implementadas pelos rgos estatais inadimplentes, cuja omisso por importar em
descumprimento dos encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter
121
mandatrio, mostra-se apta a comprometer a eficcia e a integridade de direitos

sociais e culturais impregnados de estatura constitucional.
A questo pertinente reserva do possvel recebeu nessa deciso
significativo relevo, notadamente em sede de efetivao e implementao dos
direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), cujo
adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais
positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas.
122
4 EFETIVIDADE DA JURISDIO CONSTITUCIONAL
O Poder Judicirio, para agir, dever ser provocado, pois, como assinala
Celso Ribeiro Bastos267, no h previso no ordenamento jurdico brasileiro da
possibilidade, ab initio, de uma atuao ex officio, ou seja, no cabe ao Judicirio a
iniciativa processual.
Quando solicitado, o juiz estar frente hermenutica e aos desafios da
efetiva legitimidade de suas decises na rbita do sistema constitucional. A
legitimidade dos juzes, e de suas decises, exsurgem do processo iterativo, racional
e dialgico a partir do qual solvem conflitos que so dados a conhecer. Nesse
diapaso, a obrigatoriedade de fundamentao dos pronunciamentos jurisdicionais
um primado do Estado Democrtico de Direito, porquanto, medida que se revela a
construo racional da deciso, atravs da interpretao, o que viabiliza o exerccio
efetivo do controle social sobre a construo e reconstruo daquela legitimidade.
A interpretao judicial da Constituio deve estar presente em todo o seu
modo de atuar, podendo ser observada tanto no exerccio da jurisdio comum
quanto no exerccio da jurisdio constitucional.
A jurisdio constitucional de acordo com os ensinamentos de Robert
Alexy
268
expresso do ser preferencial e de hierarquia mais elevada da
constituio e, com isso, tambm dos direitos fundamentais diante e perante a

dao de lei parlamentar ordinria. A partir da nota-se que est jurisdio compese da afirmao sobre constitucionalidade que significa dizer que o tribunal
constitucional no s diz algo, ele tambm faz algo.
A idia de jurisdio que hoje se pratica ainda convive com uma tradio
positivista reducionista de transformar o Direito em simples aplicaes de regras,
surgindo a partir da influncia do constitucionalismo norte-americano no Brasil, o que
historicamente comea em 1891, mas que recentemente se fortalece com as
reflexes desenvolvidas em torno da hermenutica constitucional.
Diante dessa jurisdio nota-se que o direito constitucional em todo o
momento pode promover leituras constitucionalmente adequadas de todo o direito
267

Bastos, 1997. p. 46.
268
ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Traduzido por Lus Afonso Heck. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007. p. 162.
123
infra-constitucional. Nesta perspectiva toda jurisdio constitucional. Assim o

controle de constitucionalidade uma forma de dizer a Constituio, mas no a
nica, pois possvel entender uma lei como sendo em abstrato, constitucional, que,
entretanto pode ser interpretada diante do caso concreto contra a constituio.
Porm muitas vezes a busca por este controle de constitucionalidade acaba
atrapalhando a durao razovel da efetividade jurisdicional, em razo do crescente
nmero, por exemplo, de recursos extraordinrios interpostos, o que alm de
prejudicar a efetividade torna moroso o tramite processual. Nesse sentido Elaine
Harzheim Macedo269:
A histria brasileira, a despeito de no monopolizar a crise, que
tambm experimentada por outras naes, acusa de forma agigantada o
constante recrudescimento dos nmeros que dizem com a interposio de
recursos extraordinrios, cada vez mais inviabilizando a jurisdio
constitucional, cujo efeito domin se reflete em toda a jurisdio nacional.
As diversas tentativas de soluo, ao longo do tempo, mostraram-se, de
outra banda, quando muito e temporariamente paliativas, deixando deriva
as verdadeiras causas produtoras da crise, cujo enfrentamento a muitos
segmentos jurdicos e polticos do pas sequer interessa provocar.
Tambm a efetividade jurisdicional constitucional abalada, na medida em

que apesar da existncia de um texto constitucional prdigo em direitos
fundamentais, as promessas da modernidade ainda no foram cumpridas e o Estado
Social, no passou de um simulacro, na crtica de Lenio Luis Streck270. Via de
conseqncia h uma exploso de litigiosidade por parte da populao que busca a
efetividade dos direitos constitucionalmente consagrados.
Mesmo enfrentando estas situaes, a efetividade da jurisdio decorre do
seu alcance com a realidade social. A prestao jurisdicional reclama no somente a
entrega de uma sentena de mrito e a possibilidade de efetiv-la, mas tambm a
satisfao dos direitos em tempo cada vez menor.
O Estado Brasileiro, nesse sentido inseriu a durao razovel do processo
entre o rol de direitos e garantias fundamentais, embora o sistema j assim previa
desde a integrao do Pacto de So Jos da Costa Rica. Alm das duas situaes
j referidas anteriormente que atrasam a efetividade jurisdicional, sob o prisma da
269
MACEDO, Elaine Harzheim. Repercusso Geral das Questes Constitucionais: Nova Tcnica
de filtragem do recurso extraordinrio. Disponvel em: <http://www.direito.ufrgs.br/processoe
constituio/cursos/arquivos>. Acesso em: 01 nov. 2007.
270
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. Uma nova crtica do Direito.
124
durao do processo, tambm observa-se o tratamento estatal dispensado aos

litgios que surgem no seio social, o meio objetivo em que tramita, bem como a
atuao dos sujeitos processuais.
Assevera Cndido Rangel Dinamarco271 para a soluo da demora,
preciso considerar, ainda, o meio objetivo em que o processo tramita, porque no se
pode
exigir
esforo
desumano
dos
operadores
do
Direito,
diante
do
desaparelhamento estatal.
O aumento na atuao da jurisdio constitucional imprescindvel para
atender as atividades inerentes a um Estado Democrtico Social de Direito. Ela
representa o instrumento adequado para garantir a concretizao dos mandamentos
constitucionais, que so as normas que foram pactuadas pela sociedade para
estruturar a organizao poltica e explicitar os direitos fundamentais.
Segundo Jos Alfredo de Oliveira Baracho Jnior272, a jurisdio
constitucional no se configura como uma panacia para a soluo dos males que
atinge a humanidade no terceiro milnio. A construo de um Estado de bem-estar
depende de vrios fatores, de circunstncias scio-poltico-econmicas, que
perpassam os limites estreitos da seara jurdica.
No entanto, cada vez mais, em razo da complexidade do Estado Moderno,
vem surgindo o que se pode chamar de direito constitucional material, ou seja, um
direito essencialmente jurisprudencial, caracterizado pela potencialidade de
abertura, que vem sendo desenvolvido no Supremo Tribunal Federal, ainda de forma
acanhada.
Por isso, a efetividade processual to propugnada na modernidade deve ser
buscada no somente nas normas positivadas, mas tambm nos princpios, em
especial nos da efetividade jurisdicional e da segurana jurdica, que encontram
amparo constitucional, por serem estes grandes fontes do direito e de justia.
271
DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 4.ed. So Paulo: Malheiros,

1994. p. 48.
272
BARACHO JNIOR, Jos Alfredo de Oliveira. A interpretao dos direitos fundamentais na
Suprema Corte dos EUA e no Supremo Tribunal Federal. In: Jurisdio Constitucional e Direitos
Fundamentais. Minas Gerais: Del Rey, 2003. p. 339-40.
125
4.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS E ATUAO ESTATAL
Um dos melhores critrios para a aferio do grau de abertura democrtica

de um Estado nacional reside na verificao do reconhecimento dos direitos
fundamentais,
isto
porque
na
dogmtica
constitucional
moderna
direitos
fundamentais e democracia so conceitos indissociveis, fundamentalmente porque

aqueles no podem subsistir prescindindo do regime poltico adotado.
Segundo a doutrina do direito constitucional os direitos fundamentais sociais
se enquadram no status positivo na clssica teoria dos quatro status de Jellinek273.
De acordo com o autor, o indivduo pode estar em quatro situaes diferenciadas em
relao ao Estado, variando entre deveres e obrigaes conforme a peculiar
situao. Haveria, portanto, um status passivo, atravs do qual o Estado impe
deveres ao indivduo, vinculando seu comportamento atravs de mandamento e
proibies. Por outro lado haveria um status negativo (direitos de defesa), que
materializa certa proteo da esfera de liberdade do indivduo contra atos de poder
do Estado, seja pelo no-impedimento da prtica de determinado ato, seja para no
interveno em situaes subjetivas ou pela no eliminao de posies jurdicas
(proibio do retrocesso). H ainda, o status ativo, por meio do qual o individuo
exerce em face do Estado o direito de influenciar na sua formao. Por fim, o autor
aponta o status positivo, que aquele reservado ao interesse do indivduo quanto
prestao positiva por parte do Estado, implicando uma atuao direta do poder
estatal na realizao concreta do direito.
Cumpre analisar minuciosamente este ltimo status, pois da atuao
estatal especfica que se estratifica no plano da realidade o exerccio dos direitos
fundamentais sociais. o que assevera Gilmar Ferreira Mendes274 ao pontuar a
necessidade da iniciativa do poder pblico para garantias dessas liberdades.
273
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000. p. 139-40.
274
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000. p. 139.
Vinculados concepo de que ao Estado incumbe, alm da no-interveno na esfera da liberdade
pessoal dos indivduos, garantida pelos direitos de defesa, a tarefa de colocar disposio os meios
materiais e implementar as condies fticas que possibilitem o efetivo exerccio das liberdades
fundamentais, os direitos fundamentais a prestaes objetivam, em ltima anlise, a garantia no
apenas da liberdade-autonomia (liberdade perante o Estado), mas tambm da liberdade por
intermdio do Estado, partindo da premissa de que o indivduo, no que concerne conquista e
manuteno da sua liberdade, depende em muito de uma postura ativa dos poderes pblicos.
126
Para o mesmo autor, os direitos a prestaes encontram uma receptividade

sem precedentes em nosso constitucionalismo, disso resultando inclusive a abertura
de um captulo totalmente dedicado aos direitos sociais no catlogo dos direitos e
O principal objetivo dos direitos sociais a materializao do ideal de
igualdade, em contraposio com a igualdade formal arquitetada pelo Estado liberal
mnimo. Fazem parte do que a doutrina se acostou classificar direitos de segunda
dimenso. Pela primeira vez na histria a assistncia estatal reivindicada pelos
cidados como um direito s prestaes de natureza ftica, o que produziu uma
substancial alterao na relao Estado-indivduo, sobretudo em relao as quatro
matizes educao, sade, trabalho e cultura, doravante denominados direitos
sociais.
E se no parece ser alvo de discrdia o fato de que os direitos fundamentais
sociais dependam diretamente de uma prestao estatal positiva, pode-se avanar
para algo que tambm de todo induvidoso: os direitos sociais demandam
dispndios financeiros por parte do poder pblico na maioria dos casos insuficientes
contemplao de todos os indivduos.
A realidade brasileira indica que, pior que isso, at mesmo os que
conseguem se beneficiar diretamente de uma atuao estatal especfica nesse
sentido, como prestao da sade, moradia e previdncia, ainda assim a recebem
de forma precria. Isso porque o Estado dispe de limitada capacidade de dispor
sobre o objeto das prestaes reconhecidas pelas normas definidoras dos direitos
fundamentais sociais, de tal maneira que a limitao dos recursos, segundo alguns
autores275, constitui verdadeira limitao ftica realizao dos direitos sociais.
Bem por isso os direitos sociais costumam ser chamados por parte da
doutrina como direitos relativos, ora por dependerem de estipndios financeiros em
montantes simplesmente indisponveis, ora porque esto vinculados a interposio
da legislao regulamentadora que invariavelmente tambm depende dessas
restries oramentrias. Foi o quanto bastou ao direito comparado para que
desenvolvesse a teoria da reserva do financeiramente possvel, como causa
excludente da obrigao estatal na consecuo dos direitos sociais. por intermdio
dessa causa que somente dado obrigar o ente estatal nos estritos limites do que
275
Advogado, 2005. p. 288.
127
razoavelmente lhe possvel, em termos materiais (financeiros), despender para o

alcance de determinada prestao.
O aspecto econmico como obstculo concretizao dos direitos sociais,
portanto, parece ser mais grave que eventuais barreiras de ordem meramente
regulatria. Para Luiz Guilherme Marinoni276 preciso observar que razo da
natureza programtica desses direitos, ou mesmo da eficcia limitada de seu
contedo, merecem no mais das vezes uma interposta lei que lhe d eficcia no
plano concreto. Ganha relevncia, por outro lado, a necessidade de interposio
legislativa que justifica-se tambm pela circunstncia de que se trata de um
problema de natureza competencial, sobretudo porque a realizao desses direitos
depende de disponibilidade de meios e tambm da progressiva implantao de
polticas pblicas na rbita scio-econmica. Foi bem por isso que Vicente de Paulo
Barreto277 assinala
a alocao de recursos para suprir demandas sociais depende, em ltima
anlise, da vontade poltica que se expressa no estado democrtico atravs
do sistema representativo, quando ocorre a escolha pelo eleitor dos projetos
de sua preferncia.
Medida que se faz certa essa inter-relao entre o aspecto econmico e a

efetividade, no plano concreto, dos direitos fundamentais sociais, num debate que
no pode prescindir da atuao horizontal do poder pblico em todos os nveis
federados, sendo essa a razo porque Jos Joaquim Gomes Canotilho278 afirma que
ao legislador compete, dentro das reservas oramentrias, dos planos econmicos e
financeiros, das condies sociais e econmicas do pas, garantir as prestaes
integradoras dos direitos sociais, econmicos e culturais.
Ora, se est a depender de atividade estatal o pleno exerccio dessas
garantias fundamentais, a arrumao das esferas Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios, de modo concertado e dirigido ao nico fim objetivado por todo o estado
constitucional contemporneo, que outro no seno o respeito dignidade da
276

dos direitos fundamentais. Revista do Direito Processual Civil, So Paulo, Gnesis, v. 8, n. 28,
abr.-jun. 2003. p. 24-31.
277
BARRETO, Vicente de Paulo; SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Direitos Fundamentais Sociais:
Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 120127.
278
Almedina, 1998. p. 856.
128
pessoa humana, de se asseverar, com toda segurana, que a plena eficcia

destes direitos demanda um pacto federativo equilibrado e sobremaneira vinculado
ao atingimento destas metas sociais.
Mesmo que a atuao estatal no esteja da forma almejada por todos, h
exemplos concretos acerca da adoo de medidas j arrimadas no sentido de
concretizar os direitos fundamentais sociais. o que ocorre com o Sistema nico de
Sade (SUS), que transita entre as esferas Federal e Municipal na consecuo do
direito social sade, atravs do repasse de recursos da Unio para as
municipalidades. Assim o tambm com o criado Sistema nico de Assistncia
Social (SUAS), que promove a expanso de recursos de diversos programas
assistenciais como o Programa de Erradicao do Trabalho Infantil (PETI) e o
Programa de Assistncia Integral Famlia (PAIF). So estes apenas alguns
exemplos de recursos da Unio para distribuio aos Municpios. H outros casos
em que existe uma conjugao de esforos financeiros, com partida e contra-partida,
como o caso dos convnios para construo de moradias populares, para o
fomento da educao, dentre tantos outros.
4.2 UTILIZAO DOS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS PELO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL
Em razo do alcance da proteo constitucional dos direitos sociais, importase avaliar o grau de justiciabilidade destes direitos a partir da interpretao conferida
pelo intrprete constitucional mximo279, o Supremo Tribunal Federal.
Escolheu-se, para o desenvolvimento do estudo, anlise de caso referente
ao direito sade, submetido ao Supremo Tribunal Federal por via de novo
mecanismo
constitucional
apto
ao
exerccio
do
controle
concentrado
de
constitucionalidade e, ao mesmo tempo, a implementao da tutela jurisdicional de

um preceito constitucional: a Ao de Argio de Descumprimento de Preceito
Fundamental.
279
Observe-se que, no Brasil, o Supremo Tribunal Federal o ltimo intrprete sobre questo
constitucional, mas no o nico, pois vige, em nossa jurisdio constitucional, modelo ecltico, que
congrega casos em abstrato e casos em concreto e, de forma distinta, abriga possibilidades de
jurisdio constitucional concentrada e difusa, perante os diversos tribunais e juzes nacionais, o que
ser abordado no item deste trabalho que trata da anlise da jurisprudncia no STF.
129
Trata-se da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 45,

que foi distribuda ao Ministro Celso de Mello, na qual se discutiu a
inconstitucionalidade de veto presidencial aposto a projeto de Lei de Diretrizes
Oramentrias de 2004, que impugnava previso legal que distinguia dotao
oramentria federal para os servios pblicos de sade280.
Conforme narrou a deciso judicial, durante o regular processo legislativo, a
matria ento vetada e motivadora da Argio de Descumprimento de Preceito
Fundamental, voltou a integrar a lei, o que tornou prejudicado o pedido deduzido.
Ainda assim, fundamental apresentar a ementa e os fundamentos da deciso281.
A deciso em anlise, malgrado tenha concludo pela prejudicialidade do
pedido, serve de importante paradigma ao exerccio que se entende possvel e
desejvel da jurisdio constitucional brasileira, com vistas proteo dos direitos
sociais e econmicos. Isso porque, como consta do voto do Ministro, ao se reportar
a precedentes da Suprema Corte Brasileira:
O despeito Constituio tanto pode ocorrer mediante ao
estatal quanto mediante inrcia governamental. A situao de
inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder
Pblico, que age ou edita normas em desacordo com o que dispe a
Constituio, ofendendo-lhes, assim, os preceitos e os princpios que nela
se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere
282
(atuao positiva), gera a inconstitucionalidade por ao.
280
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 459/DF. Segunda Turma. Partido da Social Democracia Brasileira-PSDB e Presidente da Repblica.
Relator: Min. Celso de Mello. 29 de abril de 2004. In: Supremo Tribunal Federal, DJ 04/05/2004.
281
Ementa: Argio de descumprimento de preceito fundamental. A questo da legitimidade
constitucional do controle e da interveno do Poder Judicirio em tema de implementao de
polticas pblicas, quando configurada hiptese de abusividade governamental. Dimenso Poltica da
jurisdio constitucional atribuda ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbtrio estatal
efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais. Carter relativo da liberdade de conformao
do legislador. Consideraes em torno da clusula da reserva do possvel. Necessidade de
preservao, em favor dos indivduos, da integridade e da intangibilidade do ncleo consubstanciador
do mnimo existencial. Viabilidade instrumental da argio de descumprimento no processo de
concretizao das liberdades positivas, direitos constitucionais de segunda gerao.
282
REVISTA TRIMESTRAL DE JURISPRUDNCIA, n. 185, p. 794-6, jul. 2003. Disponvel: em:
<http://www.stf.gov.br/portal/indicertj/pesquisarrtj.asp>. Acesso em: 12 nov. 2007. Rel. Min. Celso de
Mello. Salientou ainda nesse julgado que: Se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias
realizao concreta dos preceitos da Constituio, em ordem a torn-los efetivos, operantes e
exeqveis, abstendo-se, em conseqncia, de cumprir o dever de prestao que a Constituio lhe
imps, incidir em violao negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare,
resultar a inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total, quando nenhuma a providncia
adotada, ou parcial, quando insuficiente a medida efetivada pelo Poder Pblico. (...) A omisso do
Estado que deixa de cumprir, em maio ou em menor extenso, a imposio ditada pelo texto
constitucional qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis
que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos
que nela se fundam e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a prpria
aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental.
130
Possvel, pois, a apreciao jurisdicional, com vistas garantia da proteo

dos direitos sociais e econmicos, mesmo nos casos em que a aplicabilidade da
norma constitucional, que no caso prev destino oramentrio sade pblica,
demande atuao dos rgos administrativos nas diversas esferas do pas.
A no implementao da norma constitucional, como reconhece o Supremo
Tribunal Federal, d causa ao vcio de omisso inconstitucional, para o qual o
cenrio jurdico brasileiro prev os remdios de Ao Direta de Inconstitucionalidade
por Ao, Mandado de Injuno e, como reconhecido na deciso analisada, a
prpria Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, foi o que mencionou
o Ministro Seplveda Pertence283 na palestra que proferiu no seminrio promovido
pelo Intitute of development studies (IDS) da University Of Sussex, sediada na
Inglaterra.
Esta ampla constitucionalizao dos direitos fundamentais sociais levar,
seja a Ao Direta, seja o manejo de recursos no controle difuso de
constitucionalidade, e as demandas contadas aos milhares desaguarem no Supremo
Tribunal Federal. No entanto, cabe referir que a coletivizao dessas demandas no
tem representado propriamente a garantia de exerccio ou defesa dos direitos
sociais, dado que as demandas em srie que abarrotam os tribunais, chegando ao
STF na ltima instncia recursal, tm por objeto direitos subjetivos individuais
homogneos de cunho essencialmente proprietrio (fornecimento de medicamento
especfico, concesso de vaga em escola, benefcios previdencirios, trabalhistas...).
Nota-se que diante das aberturas processuais de acesso jurisdio
constitucional tem sido praticada uma rotina de decises constitutivas dos direitos
sociais, mesmo de forma lenta, mas no esquecida.
4.3 ANLISE DE JURISPRUDNCIA DO STF
Faz-se a partir deste momento uma anlise do direito fundamental social

sade sob o aspecto quantitativo e qualitativo de alguns julgados do Supremo
Tribunal Federal que tratam do direito sade.
283
PERTENCE, Seplveda. Pertence fala em Londres sobre os Direitos Fundamentais no Brasil.

Disponvel em: <http://www.direito2.com.br/tse/2003/out/16/pertence>. Acesso em: 12 nov. 2007.
131
Quanto ao aspecto quantitativo, buscou-se a diviso em tabelas, mediante o

seguinte padro: identificao do julgado, deciso proferida, classificao do direito
objeto do julgamento e racionalidades envolvidas na interpretao do direito social
respectivo. Logo, o primeiro tpico identifica o julgado, o segundo indica sua deciso
final e, como indispensveis, os dois ltimos tpicos correlacionam-se aos
parmetros/instrumentos utilizados para a anlise comparativa dos julgados.
TABELA
JULGADOS
PELO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL
INRENENTES A QUESTES DE SADE

Deciso
Identificao
AGRRE
255.6271/RS284
AGRRE
268.4791/RS285
AGRAG
238.3280/RS286
RE 256.3277/RS287
AGRRE
271.2868/RS288
DEF.
INDEF.
Justia do direito
INDEF.
RAZES
PROC.
DISTRI.
Racionalidade da interpretao
COMUT
.
SOMENTE
JURDICA
VRIAS
RACIO.
Fonte: Supremo Tribunal Federal
Destaca-se que o indeferimento dos recursos significa a concesso do

direito pleiteado. O que o Tribunal analisa nestes julgados o recurso interporto pelo
284
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ag. Reg. no Recurso Extraordinrio n 255627/RS. Segunda
Turma. Municpio de Porto Alegre e Carlos Alberto Ebeling Duarte. Relator: Min. Nelson Jobim. 21 de
novembro de 2000. In: Supremo Tribunal Federal, DJ 04/05/2004.
285
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ag, Reg. no Recurso Extraordinrio n 268479/RS. Primeira
Turma. Municpio de Porto Alegre e Estado do Rio Grande do Sul e Andr Costa Cavalheiro Lima.
Relator: Min. Sydney Sanches. 25 de setembro de 2001. In: Supremo Tribunal Federal, Ementrio
02055-04, DJ 01/02/2002.
286
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ag. Reg. no Agravo de Instrumento n 238328/RS. Segunda
Turma. Municpio de Porto Alegre e Carlos Fernando Becker. Relator: Min. Marco Aurlio. 16 de
novembro de 1999. In: Supremo Tribunal Federal, Ementrio 01979-05, DJ 18/02/2000.
287
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 256327/RS. Primeira Turma.
Estado do Rio Grande do Sul e Antnio Martinelli. Relator: Min. Moreira Alves. 25 de junho de 2002.
In: Supremo Tribunal Federal, Ementrio 02082-03, DJ 13/09/2002.
288
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ag. Reg. no Recurso Extraordinrio n 271286/RS. Segunda
Turma. Municpio de Porto Alegre e Din Rosa Vieira. Relator: Min. Celso de Mello. 12 de setembro
de 2000. In: Supremo Tribunal Federal, Ementrio 02013-07, DJ 24/11/2000.
132
Estado condenado pelo Tribunal de Justia local, o qual concede o direito social
objeto da ao principal.
Para a classificao das racionalidades respeitou-se o critrio de presuno
anteriormente firmado, segundo o qual a classificao se daria ou por expressa
caracterizao do objeto sob anlise pelos votos proferidos no acrdo ou, na
impossibilidade de se caracterizar o contrrio, classificaria como de racionalidade
exclusivamente jurdica, haja vista a falta de meno direta do assunto.
Nos julgados referidos as decises proferidas, partiram do pressuposto de
que a interpretao baseou-se em uma racionalidade exclusivamente jurdica, fato
que, contudo, apesar de no poder ser comprovado, tambm no pode ser negado.
No aspecto qualitativo dos julgados, analisados no mbito do direito sade,
dois critrios foram utilizados: universalidade, isto , diversidade quanto aos
assuntos abordados pelas decises, e centralidade, uma vez que se buscou
acrdos que mais profundamente tratassem do assunto ou fossem referncia a
outros julgados similares.
Nesse sentido, foram escolhidas trs decises: RE n 256.327-7/RS, por
abordar questo diversa da to comum problemtica HIV/AIDS, isto , por tratar de
indivduo portador de doena neurolgica requerendo tratamento mdico; AGRRE n
271.286-8/RS, por abordar de forma mais aprofundada a aplicabilidade do direito
sade e o AGRAG n 238.328-0/RS, por se tratar de acrdo referncia outros
julgados.
Assim, primordialmente, com o intento de relacionar os julgados escolhidos e
justificar a afirmao de que todos possuem um tema em comum, destaca-se a
concepo de direito social em cada um deles:
Se uma srie de percalos administrativos se impem lei terica
e sua aplicao prtica, tal se deve por falta de medidas administrativas
eficazes, ou por omisso dos agentes responsveis. O certo que no se
admite por convenincias ou em vista de outros destinos de verbas pblicas
concorrer para o desenlace fatal do paciente (Relatrio, no qual o Ministro
Moreira Alves se utiliza de voto proferido por desembargador do TJ/RS,
para sustentar sua posio em seu futuro voto. RE n 256.327-7/RS).
Cumpre no perder de perspectiva que o direito pblico
289
subjetivo
sade representa prerrogativa jurdica indisponvel
assegurada a generalidade das pessoas pela prpria Constituio da
Repblica. Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja
integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem
289
(...) direitos subjetivos pblicos, ou direitos oponveis ao prprio Estado. (Voto proferido pelo
ministro Carlos Ayres de Britto. ADI 3105-8/DF, p. 12).
133
incumbe formular e implementar polticas sociais e econmicas idneas
que visem a garantir, aos cidados, inclusive queles portadores do vrus
HIV, o acesso universal e igualitrio assistncia mdico-hospitalar. O
290
carter programtico da regra inscrita no artigo 196 da Carta Poltica (...)
no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente.
(...)
V-se, desse modo, que, mais do que a simples positivao dos
direitos sociais (...) recai, sobre o Estado, inafastvel vnculo institucional
consistente em conferir real efetividade a tais prerrogativas bsicas, em
ordem a permitir, s pessoas, nos casos de injustificvel inadimplemento da
obrigao estatal, que tenham elas acesso a um sistema organizado de
garantias instrumentalmente vinculado realizao, por parte das entidades
governamentais, da tarefa que lhes impe a prpria Constituio.
No basta, portanto, que o Estado proclame o reconhecimento
meramente formal de um direito. Torna-se essencial que para alm da
simples declarao constitucional deste direito, seja ele integralmente
respeitado e plenamente garantido, especialmente naqueles casos em que
o direito como o direito sade se qualifica como prerrogativa jurdica
de que decorre o poder o cidado de exigir, do Estado, a implementao de
prestaes positivas, impostas pelo prprio ordenamento constitucional.
(Voto proferido pelo Ministro Celso de Mello. AGRRE n 271.286-8/RS).
hora de atentar-se para o objeto maior do prprio Estado, ou
seja, proporcionar vida gregria segura e com o mnimo de conforto
suficiente a atender ao valor maior atinente preservao da dignidade
humana (Relatrio, no qual o Ministro Marco Aurlio se utiliza de voto
proferido por desembargador do TJ/RS, para sustentar sua posio em seu
futuro voto. AGRAG n 238.328-0/RS).
Dos excertos, pode-se constatar, tambm, a amplitude e a imperatividade

que o carter constitucional empresta ao direito sade. Assim, percebe-se que
caracterstica desse direito social o vnculo entre Estado e cidado, impondo
todos os entes federativos a responsabilidade quanto a promoo da sade pblica.
Por outro lado, independentemente do assunto especifico referente sade,
a da existncia de legislao infraconstitucional regulamentadora, impe-se ao
Estado o dever de proporcionar condies mnimas e dignas de acesso sade.
Nesse sentido, relatada a viso do Supremo Tribunal Federal sobre o tema
comum aos julgados aplicabilidade do direito sade -, passvel caracterizar-se os
dois parmetros/instrumentos que sero utilizados como instrumento de comparao
entre os direitos sociais, ou seja, a classificao em justia distributiva/comutativa do
direito sob anlise e as racionalidades envolvidas na interpretao do mesmo.
Em ordem, referente classificao do direito, extrai-se dos julgados a
identificao como regime ditado pela justia distributiva, pois de acordo com o
preceito do artigo 196 da CF/88, de eficcia imediata, revela que a sade direito de
290
Art. 196 da CF/88- A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas
sociais e econmicas que visem reduo das desigualdades e de outros agravos e ao acesso
universal igualitrio s aes e servios para sua promulgao, proteo e recuperao.
134
todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que

visem reduo do risco de doenas e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitrio as aes e servios para a sua promoo e recuperao.
J com relao s racionalidades envolvidas, pode-se perceber, no julgado
AGRRE 271.286-8/RS, a composio de fatores (ou racionalidades) econmicos e
ticos associados aos jurdicos. Constatou-se que ao analisar o direito social
sade, no s na racionalidade jurdica baseou-se o julgador, suscitando, assim,
dvidas quanto quais racionalidades forma, e so, realmente utilizadas para decidir
casos semelhantes, uma vez que nestes no explcito o emprego exclusivo da
racionalidade jurdica.
A partir da, verifica-se que a jurisdio constitucional brasileira se apresenta
sob os sistemas difuso e concentrado. Segundo Joo Luiz M. Esteves291:
Por meio do controle difuso, em que a pretenso imediata a
resoluo de um caso concreto em que algum est destitudo de
condies essenciais manuteno de sua sade, o Supremo Tribunal
Federal tem demonstrado postura intervencionista que se mostra contrria
s concepes dogmticas do Estado liberal, como a formulao da
separao de poderes.
Por isso, as decises apresentadas decidem que o Estado, mediante seus

rgos administrativos, deve prover os necessitados do atendimento sade
mesmo quando esse atendimento no integra a poltica pblica definida no mbito
da administrao realizada pelo Executivo.
Mas,
quando
da
atuao
por
meio
do
controle
concentrado
de
constitucionalidade necessria defesa dos direitos fundamentais sociais, assevera

Joo Luiz M. Esteves292:
O Supremo Tribunal Federal evidencia mais objetivamente
persistir numa postura histrica de auto-restrio da qual d clara
demonstrao no somente ao se declarar incompetente para agir, mas
tambm ao se negar a julgar, fazendo tramitar, por mais de meia dcada
sem deciso final, aes judiciais que buscam a efetividade de direitos
sociais.
Verifica-se que o Supremo Tribunal Federal, quando suscitado para

questes pertinente ao direito sade, e exara deciso, entende que este tipo de
direito caracteriza-se como um vnculo entre Estado, responsvel pela promoo, e
291
ESTEVES, Joo Luiz M. Direitos Fundamentais Sociais no Supremo Tribunal Federal. So

Paulo: Mtodo, 2007. p. 135-6.
135
cidado, detentor de um direito subjetivo respectivo, sendo a igualdade material e a

dignidade humana fins pretendidos e perseguidos por este programa constitucional.
Nota-se, tambm, a unidade interpretativa relativa aplicabilidade do direito
sade, na medida em que independentemente da problemtica trazida, sempre se
reconhece tal direito subjetivo pblico.
4.4 EFETIVIDADE E SEGURANA JURDICA QUANDO DA APLICAO DOS

PRINCPIOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS
Compreende-se que com o princpio implcito da proibio do retrocesso,

haver uma maior interferncia na efetiva estabilidade constitucional em face dos
direitos sociais. Evitando, outrossim, que a ordem jurdica sofra a insegurana
reformistas, por vezes necessrias, em mbito constitucional e infraconstitucional.
Esta segurana jurdica, como corolrio de estabilidade e como princpio
fundamental, abrange em suas vrias manifestaes uma proteo pessoa contra
atos de violao de seus direitos fundamentais, trata-se da confiana de que
efetivamente estes direitos tero eficcia, apesar de flexibilizados pela ingerncia
reformista das Constituies, assegurados pela essencialidade dos princpios
fundamentais sociais, conforme lies de Lus Roberto Barroso293.
Isso implica dizer que a segurana dos direitos fundamentais pelas
Constituies condio sine qua non para a promoo da dignidade da pessoa
humana, pois no se trata de uma disponibilizao de direitos pelo Estado, mas de
fundamentos inerentes ao ser humano, que so garantidos pelo Estado atravs da
segurana jurdica que as Constituies propem quando baseadas no princpio da
proibio do retrocesso social.
A vedao do retrocesso social consagrado pelo direito adquirido, coisa
julgada, ato jurdico perfeito, clusulas ptreas, limitaes constitucionais aos
direitos sociais progressivos, dentre outros, ainda encontra limitaes em atos do
Poder Pblico como um todo, atos estes carentes de proteo jurdica, pois outra
292
ESTEVES, op. cit., p. 39-45.

BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 5.ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2001, p. 47.
293
136
monta revela um carter eminentemente arriscado, como bem elucidou Ingo

Wolfang Sarlet294.
Esta vedao seria uma forma de evitar, por meio de uma proibio, que
normas de cunho eminentemente social, em especial de cunho fundamental, sofram
redues ou supresses dos nveis de efetividade e eficcia, por meio de reformas
constitucionais, legislativas e at mesmo administrativas, cuja garantia se d com a
efetiva estabilidade disposta pela segurana jurdica.
Dessa forma, o aumento de pedidos pela implantao dos direitos sociais
deve ser observada como uma constante evoluo e nunca um retrocesso, em
outras linhas evita at mesmo que normas ditas programticas possam
implicitamente violar tal princpio, isso porque elas abrem um espao para
implementao dos direitos sociais por meio de imposio de programas a serem
implantados.
A proibio do retrocesso pelos programas implementados no mbito dos
direitos sociais programticos vincula tais quais os prprios direitos sociais, cuja
maculao implicaria a prpria violao dos direitos sociais protegidos pela
segurana jurdica, ou seja, devem os programas impositivos a mesma obedincia
ao princpio do retrocesso quanto o direito efetivado pela norma programtica. Neste
sentido defende Lus Roberto Barroso295 uma mxima aplicabilidade deste princpio,
mesmo diante de uma norma programtica:
O fato de uma regra constitucional contemplar determinado direito
cujo exerccio dependa de legislao integradora no a torna, s por isto,
programtica. No h identidade possvel entre a norma que confere ao
trabalhador direito ao seguro desemprego em caso de desemprego
involuntrio e a que estatui que a famlia tem especial proteo do Estado.
No primeiro caso, existe um verdadeiro direito. H uma prestao positiva a
exigir-se, eventualmente, frustrada pelo legislador ordinrio. No segundo
caso, faltando o Poder Pblico a um comportamento comissivo, nada lhe
ser exigvel, seno que se abstenha de atos que impliquem na
desproteo da famlia.
O reconhecimento do princpio do no retrocesso social no importa a

violao da funo legislativa em sua real atuao, do contrrio, evita que sejam
negadas s prprias limitaes impostas pelo legislador como forma de garantir a
294
Advogado, 2005. p. 132.
295
BARROSO, op. cit., p. 93.
137
prpria segurana jurdica. Segurana calcada na estabilidade de suas normas,

mutveis e flexveis quando inseridas na evoluo e transformao social, mas
nunca passvel de respaldo como violador do essencial pessoa humana.
4.4.1 Atuao da jurisdio constitucional na realizao dos direitos

fundamentais sociais
Para Andras J. Krell296 um Estado Democrtico de Direito, como o Brasil,
demanda uma Constituio capaz de reger a vida em sociedade, a partir dos valores
por ela escolhidos como fundamentais; demanda tambm uma organizao dos
Poderes Pblicos na qual cada um tenha autonomia para realizar suas funes, mas
que estas sejam desempenhadas segundo um sistema harmnico de coordenao.
Entretanto, conforme Jos Joaquim Gomes Canotilho297 de nenhuma valia
ser uma Constituio que enumera direitos fundamentais, atribuindo competncias
para os poderes pblicos no sentido de torn-los efetivos, se no houver um rgo
capaz de garantir a efetividade destas normas, punindo e responsabilizando aqueles
que agirem em seu desrespeito.
vlido ressaltar que existe uma corrente de doutrinadores dissonante298,
que entendem que as normas de direitos fundamentais sociais, quando no
reguladas por legislao infraconstitucional, no podem determinar, diretamente, a
adoo de determinadas condutas pelos poderes pblicos, pois lhes carece
justiciabilidade. Se a conduta a ser adotada no estiver especificada na norma
jusfundamental, ou, na sua falta, em legislao complementadora, no h que se
falar em obrigao direta do Estado de realizar seu contedo.
Esta posio tem sido ocupada, no sistema jurdico brasileiro, pelo Poder
Judicirio, seja atravs do Supremo Tribunal Federal, no chamado controle abstrato
de constitucionalidade, seja atravs da atuao dos magistrados integrantes dos
296
KRELL, Andras J. Realizao dos direitos sociais mediante controle judicial da prestao dos
servios pblicos bsicos (uma viso comparativa). Revista de Informao Legislativa/Senado
Federal, Braslia, n. 36, p. 241, 1999. p. 241-248.
297
Almedina, 1998. p. 493.
298
Nesse sentido por SARMENTO, Daniel. Direitos Sociais e Globalizao: Limites tico-Jurdicos ao
Realinhamento Constitucional. In: Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 223, jan.mar. 2001, p. 30-33; VIANA, Luiz Werneck. A judicializao da poltica e das relaes sociais no
Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 14-18.
138
foros mais longnquos, a partir do reconhecimento, pela Constituio Brasileira, da

idoneidade do controle concreto e difuso de constitucionalidade.
Em princpio, a partir da previso constitucional deste controle (CF, arts. 97;
102, I, a, q; 103), poderia estar encerrada a discusso acerca da legitimidade do
Judicirio para intervir na atuao dos demais poderes constitudos sempre que esta
se desvirtuar dos fins constitucionais. A legitimidade do Judicirio estaria assentada
em uma previso expressa do constituinte. Entretanto, em virtude da prpria
abertura das normas constitucionais, e das vrias interpretaes que delas se
podem deduzir, a doutrina brasileira incorporou com clamor discusses travadas em
outros sistemas constitucionais, como o americano, e o alemo. Como ressalta Jos
Adrcio Leite Sampaio, a questo no somente se pode o Judicirio intervir na
atuao dos demais poderes para o fim de garantir a constitucionalidade, mas qual
at onde pode agir299.
Diante deste quadro, nota-se que na atividade jurisdicional relativa aos
direitos fundamentais sociais, o Poder Judicirio no deve substituir os Poderes
Executivo e Legislativo quanto deciso sobre a caracterstica a ser dada ao
Estado, a qual encontrada na Constituio Federal, nem deve ser o rgo que
define as polticas pblicas a serem desenvolvidas para dar conseqncia aos
mandados constitucionais, mas deve atuar objetivamente com os demais rgos na
efetivao dos direitos sociais.
Essa atuao objetiva assevera Daniel Sarmento300 no deve ficar restrita
somente anlise a respeito de estarem ou no sendo desenvolvidas as polticas
pblicas necessrias e, ainda, se estas esto atingindo os objetivos estabelecidos
pelo texto constitucional. preciso que o Judicirio atue de forma ativa, anulando
regras inconstitucionais, dando aplicao norma infraconstitucional no caso
concreto de forma que o resultado seja adequado aos objetivos constitucionais e
supra omisses legislativas e administrativas, redefinindo polticas pblicas quando
ocorrer inoperncia dos outros poderes.
4.4.2 Reserva do Possvel
299
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio Reinventada pela Jurisdio Constitucional.

Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 101-2.
300
SARMENTO, op. cit., p. 47.
139
A reserva do possvel para Konrad Hesse301 visualizada especialmente na

seara
das
possibilidades
financeiras
do
poder
pblico.
Observa-se
que,
especialmente no mbito dos direitos derivados a prestaes, assume relevncia o

postulado da reserva do possvel, j que no haveria como contornar o limite ftico
representado pelo esgotamento dos recursos ou da capacidade das instituies
existentes, de tal sorte que aplicvel o princpio do ultra posse meno obligatur.
Assim como ao indivduo reconhecida a possibilidade de exigir
compulsoriamente as prestaes asseguradas nas normas definidoras dos direitos
sociais, conforme os pressupostos e parmetros estabelecidos em lei, tambm
relevante a constatao de que o legislador, alm de editar os atos normativos
concretizadores, deve ater-se aos critrios previstos nas normas constitucionais302.
Na concretizao e realizao dos direitos sociais, Gustavo Amaral303 refere
que a reserva do possvel significa:
A concreo pela via jurisdicional de tais direitos demandar uma
escolha desproporcional, imoderada ou no razovel por parte do Estado.
Em termos prticos, teria o Estado que demonstrar, judicialmente, que tem
motivos fticos razoveis para deixar de cumprir, concretamente, a norma
constitucional assecuratria de prestaes positivas. Ao Judicirio
competeria apenas ver da razoabilidade e da faticidade dessas razes, mas
sendo-lhe defeso entrar no mrito da escolha, se reconhecida a
razoabilidade.
Robert Alexy304 quanto a direitos a prestaes, se baseia na idia de

ponderao entre princpios. Se de um lado h o princpio da liberdade ftica (ou
real), do outro encontra-se os princpios da competncia decisria do legislativo e o
da separao do poderes, bem como princpios materiais relativos liberdade
jurdica de terceiros e ouros direitos sociais ou coletivos. Este modelo ponderativo de
Alexy sugere soluo para o problema, ao ressaltar a indispensvel contraposio
de valores, alm de remeter a uma soluo baseada no caso concreto.
301
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduzido por Gilmar Ferreira Mendes.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. p. 170-1.
302
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais Sociais e proibio de retrocesso: algumas notas
sobre o desafio da sobrevivncia dos Direitos Sociais num contexto de crise. In:
(Neo)constitucionalismo: ontem, os cdigos; hoje, as Constituies. Revista do Instituto de
Hermenutica Jurdica, Porto Alegre, n. 2, p. 94-99, 2004.
303
AMARAL, Gustavo. Interpretao dos direitos fundamentais e conflito dos poderes. In: TORRES,
Ricardo Lobo (org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 94.
304
140
O Supremo Tribunal Federal j teve oportunidade de se manifestar acerca

da reserva do possvel. Com efeito, na ADPF 45MC/DF, o relator Ministro Celso de
Melo, afirmando que a referida Corte305. Assim que menciona que os
condicionamentos impostos, pela clusula da reserva do possvel, ao processo de
concretizao dos direitos de segunda gerao, de implantao sempre onerosa,
traduzem-se em um binmio que compreende de um lado, a razoabilidade da
pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico e, de outro a
existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes
positivas dele reclamadas.
Conforme refere Gustavo Amaral306 h de se considerar, contudo, tratandose de direitos a prestaes positivas do Estado, que a efetividade dos direitos
sociais, independentemente da eficcia jurdica que se atribua aos dispositivos
constitucionais, encontra obstculos, por vezes intransponveis, na carncia de
recursos financeiros para a sua implementao.
A escassez de recursos exige dos poderes constitudos que faam opes
entre as destinaes possveis e, quem sabe, opes entre determinadas medidas
para a garantia de direitos sociais em detrimento de outras que tambm teriam o
sentido de realiz-los, sendo que, com isso, podem mostrar-se, na prtica, pelo
menos em algum grau, excludentes. Assim, a interveno do Judicirio na seara dos
direitos sociais no resta impossibilitada, devendo o julgador, entretanto, observar a
razoabilidade da pretenso.
importante salientar que na defesa de direito social h que se levar em
conta s polticas pblicas, a escassez de recursos, e, inclusive, o princpio da
isonomia, a fim de no privilegiar determinado indivduo, prejudicando, ainda que
indiretamente, outras pessoas que igualmente dependem dos recursos pblicos para
satisfao de seus direitos, igualmente relevantes.
305
No pode demitir-se do gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e

culturais- que se identificam, enquanto direitos de segunda gerao, com as liberdades positivas,
reais ou concretas (...)-, sobe pena de o Poder Pblico, por violao positiva ou negativa da
Constituio, comprometer de modo inaceitvel, a integridade da prpria ordem constitucional. (...)
notadamente em sede de efetivao e implementao (sempre onerosa) dos direitos de segunda
gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e
exige, deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou
coletivas. Trecho do voto do Ministro Celso de Melo na ADPF 45 MC/DF.
306
AMARAL, o. cit., p. 97.
141
4.4.3 Preceito da Proporcionalidade
A partir de uma Teoria de Constituio Dirigente Aplicada a Pases de

Modernidade Tardia, e do reconhecimento da necessidade de um Judicirio ativo na
realizao dos direitos fundamentais sociais, mostra-se necessria a apresentao
de alguns critrios que possam direcionar as decises judiciais, especialmente
quando a questo da escassez de recursos estiver envolvida, sob a forma do
argumento da reserva do possvel.
Como j se salientou, a reserva do possvel pode ser analisada enquanto
condio de realidade que representa verdadeira restrio aos direitos fundamentais
a prestaes. Em se tratando de restrio mesmo que extrajurdica ela dever
ser ponderada tal como elemento em conflito com o princpio que determina, prima
facie, ao Estado o cumprimento de determinada prestao.
Neste diapaso, a proporcionalidade assume relevncia especialmente
quando considerada no como proibio do excesso, em sua noo inaugural, mas
como proibio da proteo insuficiente, tal como tratada pela doutrina alem,
notadamente por Claus-Wilhelm Canaris307.
Observa-se que Canaris reconheceu que uma das funes dos direitos
fundamentais era justamente gerar o direito ao seu titular de ser protegido pelo
Estado uma prestao positiva, portanto contra a violao por parte de terceiros.
Esta concepo foi chamada de imperativo de tutela e a ela foi agregada a noo
de proibio da proteo insuficiente: a Constituio no permitiria que se
descesse abaixo de um certo nvel de proteo estatal308. Este nvel, por certo, no
seria absoluto, mas afervel em cada caso concreto.
Como referido conceito foi trabalhado para uma dimenso prestacional dos
direitos fundamentais, qual seja, aquela relativa ao dever de proteo do Estado,
certo que ela pode ser transportada para a funo prestacional incorporada na
grande maioria dos direitos fundamentais sociais. Nestas condies, assim como
no seria dado ao Estado proteger de forma insuficiente o exerccio de determinado
direito, tambm no poderia ele realizar a prestao material prevista no direito
fundamental social de forma a no suprir a pretenso jurdica que ele gera ao seu
307
CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Traduzido por Ingo W.

Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2003. p. 56.
142
titular. Neste mbito, a presena do dever constitucional de agir uma das

exigncias para que se possa falar em proibio da insuficincia309.
No caso dos direitos fundamentais sociais, no parece haver margem para
se duvidar da existncia desse dever, sendo que em muitos enunciados normativos
o constituinte fez questo de salientar que a prestao material em questo
corresponderia a direito de todos e dever do Estado.
Assim, ao determinar que o Estado cumpra determinada tarefa, a
Constituio pode admitir em razo da estrutura muitas vezes principiolgica da
norma correspondente, que determina um fim a ser atingido sem especificar, de
antemo, quais as condutas especficas a serem adotadas que a prestao
material seja cumprida em diferentes graus. O que no pode admitir, por certo, a
omisso inconstitucional, que corresponde total inao do Estado diante de um
dever constitucional, ou a prestao insuficiente, ou seja, aquela que no seja capaz
de atingir o mnimo que se poderia esperar da ao do Estado naquele dado caso
concreto.
certo que dentro desta noo surge uma dificuldade evidente: qual seria
este mnimo capaz de ser identificado no caso concreto310.
Nas linhas seguintes, buscar-se- se apresentar proporcionalidade como
um mecanismo jurdico capaz de conferir racionalidade anlise da atuao do
Estado, e permitir um diagnstico mais ou menos seguro acerca de sua suficincia
para a realizao do direito fundamental. Sobre o tema j apontou Jos Carlos
Vasconcellos dos Reis311:
O princpio da razoabilidade atua como limite discricionariedade
do Poder Pblico, ao impor a necessidade de pertinncia entre
oportunidade e convenincia, de um lado, e finalidade, de outro. Quanto
discrio na avaliao dos motivos, preciso que eles sejam adequados,
compatveis e proporcionais, para que o ato atenda a sua finalidade pblica
especfica. Quanto do objeto, exige-se que ele se conforme fielmente
finalidade e contribua eficientemente para que esta seja atendida.
308
CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Traduzido por Ingo W.

Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2003. p. 58-60.
309
CANARIS, op. cit., p. 65.
310
Este mnimo pode ser equiparado ao ncleo essencial da norma de direito fundamental, e para os
fins delineados para o presente trabalho, vale lembrar a opo feita pela teoria relativa do ncleo
essencial, com todas as conseqncias que esta escolha pode acarretar.
311
REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos. As Normas Constitucionais Programticas e o Controle
do Estado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 214.
143
Este mnimo pode ser equiparado ao ncleo essencial da norma de direito

fundamental. Assim, uma prestao insuficiente por parte do Estado corresponderia
a uma violao Constituio. Para se aferir violao real, ou a atuao
constitucionalmente justificvel de uma restrio ao mbito normativo do direito, h
que se analisar a legitimidade e a constitucionalidade material e formal da
justificativa fornecida pelo Estado para a sua omisso.
Para Jane Reis Gonalves Pereira312 a reserva do possvel, ligada noo
de escassez de recursos, corresponde a uma restrio aos direitos fundamentais
sociais, pois reduz a responsabilidade do Estado para com a obrigao neles
prevista, afetando desvantajosamente as posies jurdicas geradas para seus
titulares. Em se tratando de restrio extrajudicial, no estar sujeita ao controle de
constitucionalidade formal, como eventual necessidade de previso na norma
constitucional (reserva de lei).
J se observou que mesmo os direitos fundamentais sociais sem reserva
expressa na Constituio esto sujeitos a restries. Estar, entretanto, sujeita ao
controle de legitimidade se a restrio legtima e se respeita materialidade da
Constituio, ou seja, se o bem jurdico que a restrio visa proteger naquele caso
concreto justifica a afetao desvantajosa do direito fundamental social.
Nestes termos, o controle da proporcionalidade mostra-se de extrema
utilidade, especialmente no que diz respeito aos seus trs estgios: adequao,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
4.4.4 A garantia do mnimo existencial
A teoria do mnimo existencial parte da premissa de que fundamental seriam

apenas os direitos consagrados como de primeira gerao, visto que, sem as
condies sociais mnimas o ser humano no pode gozar sua liberdade, no pode
evoluir. Dessa forma, s polticas pblicas cabe o dever de efetivar os interesses
sociais, na medida em que a concretizao de direitos sociais depende de opes
de carter oramentria, face a escassez de recursos, que decorrem de limites
denominados como reserva do possvel.
312

Janeiro: Renovar Ltda, 2006. p. 137-8.
144
O conceito de mnimo existencial se presta a estabelecer quais direitos

sociais representam condies para o exerccio efetivo da liberdade, o exerccio
positivo de liberdade. Ricardo Lobo Torres313 assim define mnimo existencial:
O mnimo existencial (...) como direito s condies da liberdade,
exibe o status positivus libertatis. A sua proteo se realiza de diversas
formas. Primeiramente pela entrega de prestaes de servio pblico
especfico e divisvel, que sero gratuitas pelas atuao do mecanismo
constitucional da imunidade das taxas e dos tributos contraprestacionais,
como ocorre na prestao jurisdicional, educao primria, sade pblica,
etc. O status positivus libertatis pode ser garantido tambm pelas
subvenes e auxlio financeiros a entidades filantrpicas e educacionais,
pblicas e privadas, que muitas vezes se compensam com as imunidades.
A entrega de bens pblicos( roupa, remdios, alimentos, etc.),
especialmente em casos de calamidade pblica ou dentro de programas de
assistncia populao carente (merenda escolar, leite, etc.),
independentemente de qualquer pagamento, outra modalidade de tutela
do mnimo existencial.
Nota-se diante do referido conceito que cabe ao Judicirio zelar pela

observncia da aplicao do mnimo social devido pelo Estado a seus cidados,
independentemente de polticas pblicas implantadas pelo executivo e legislativo,
enquanto plano de governo.
Estando presente os elementos necessrios para aplicao do mnimo
existencial, deve o Judicirio velar por sua concretizao, independente de
disponibilidade oramentria, como entende Luis Roberto Barroso314.
Assim torna-se necessrio traar uma relao entre polticas pblicas,
reserva do possvel e mnimo existencial. A reserva do possvel est intrinsecamente
atrelada s questes oramentrias. As polticas pblicas devem ditar a diretriz
idealizada por aquele sufragado pela maioria popular, mas sem deixar de levar em
considerao que a implementao do mnimo existencial de forma homogenia para
toda populao, devam ceder, diante da vontade de implementar esta ou aquela
poltica pblica.
A considerao cerca de mnimo existencial tem de guardar relao ftica
com as verbas disponveis dentro de determinado ordenamento jurdico, para que
no se caia em demagogias, como infelizmente o caso da Constituio Federal de
1988, que de forma ampla idealizou este mnimo, sem levar em conta a extenso
313
TORRES, Ricardo Lopo. Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.
69.
314
BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 5.ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001. p. 47.
145
territorial de nosso pas e o quantitativo populacional, tornando lenta a

implementao dos direitos fundamentais garantidos em seu texto.
John Rawls315 dita que o mnimo existencial no possui dico constitucional
prpria, devendo-se procur-lo na idia de liberdade, nos princpios da igualdade, do
devido processo legal, da livre iniciativa, nos direitos humanos, nas imunidades e
privilgios do cidado. Nesse sentido, Ricardo Lobo Torres316 entende que o mnimo
carece de contedo especfico, podendo abranger qualquer direito, ainda que no
seja fundamental, considerado em sua dimenso essencial e inalienvel.
Dessa forma, o mnimo existencial est ligado pobreza absoluta, assim
compreendida deve ser combatida pelo Estado, ao contrrio da pobreza relativa, que
depende da situao econmica do pas, sendo sanada em consonncia com o
oramento. Porm deve-se atentar para que esta questo do mnimo existencial
conforme tratado nas linhas anteriores no afetem a efetividade dos direitos sociais
que o que se almeja neste trabaho.
4.4.5 Proibio do Retrocesso
Enquanto a eficcia dos direitos sociais, na ausncia de regulamentao,

fica restrita ao seu ncleo essencial, a regulamentao da matria pelo legislador
conforme as possibilidades econmicas e financeiras do Poder Pblico, por detalhar
e dar maior concretude atuao do Estado, inclusive gerando tpicos direitos
subjetivos a determinadas prestaes, enseja uma proteo mais consistente e
eficaz.
Para
Paulo
Bonavides317
proibio
do
retrocesso
constituiria
um
impedimento revogao da legislao asseguradora dos direitos sociais, partindo

do pressuposto de que, atingido determinado patamar, qualquer retorno a um estado
de menor proteo implicaria violao a um suposto mandamento constitucional de
maximizao de tais direitos.
A questo, porm, no to simples. O texto constitucional expressamente
determina ao Poder Pblico que promova a sade, trabalho, educao, moradia,
seguridade social (previdncia e assistncia), dentre outros direitos sociais, mas no
315
RAWLS, John. Liberalismo Poltico. Mxico: Fundo de Cultura Econmica, 1995. p. 36.
TORRES, op. cit., p. 70.
317
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12.ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p.
518.
316
146
especifica como e em que medida deva o Estado atuar em tais reas. A par disso,
no h como olvidar o princpio democrtico, fazendo-se mister preservar a funo
legislativa no que diz com a tomada de decises acerca do que melhor para a
sociedade em cada momento, ressalvado, o inegocivel ncleo dos direitos sociais,
decorrente da eficcia mnima dos dispositivos constitucionais.
Vale invocar a lio de Jos Carlos Vieira de Andrade318:
[...] A proibio do retrocesso no pode constituir um princpio
jurdico geral nesta matria, sob pena de se destruir a autonomia da funo
legislativa, degradando-a a mera funo executiva da Constituio. (...)
Aquilo que se admite algo de bem diferente: que certas normas, apesar
de positivadas em preceitos de direito ordinrio, prevaleam sobre outras
normas ordinrias, quando o seu contedo possa ser considerado
materialmente constitucional.
A proibio do retrocesso, pois, s encontrar sustentao relativamente

revogao de dispositivo legal que nada mais fazia seno garantir a realizao do
ncleo essencial de um direito social, garantindo as prestaes mnimas que,
mesmo diante da inexistncia de previso legal, ainda assim seriam passveis de
proteo pelo prprio Judicirio, com suporte direto no texto constitucional.
Nesses casos especficos, a revogao da norma legal, em face do seu
contedo simplesmente revelador do prprio ncleo essencial do direito social,
implicaria, em verdade, violao direta ao prprio texto constitucional do qual
decorrera, eis que mera explicitao da sua eficcia mnima necessria.
Impende ter em conta, assim, que Jos Carlos Vieira de Andrade, ao
defender que a lei ordinria teria contedo materialmente constitucional e, por isso,
prevaleceria sobre lei ordinria superveniente e a ela contrria, chega a uma soluo
correta mediante uma fundamentao equivocada, eis que no ter, propriamente,
um conflito de leis ordinrias no tempo. De fato, a lei revogadora, por carente de
validade em face da sua inconstitucionalidade, sequer ter chegado a integrar o
ordenamento jurdico. No se trata, pois, de uma lei ordinria prevalecer sobre outra
lei ordinria, mas de persistir vigendo a nica lei ordinria constitucional.
Tem-se, assim, que a proibio do retrocesso est limitada eficcia mnima
dos direitos sociais, alcanando, pois, apenas as normas legais que se direcionem
realizao do seu ncleo essencial. A constitucionalizao dos direitos sociais no
318
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de

1976. Coimbra: Almedina, 1994. p. 373.
147
implica em mandamento superior de maximizao da atuao. A Constituio exige

a garantia de um mnimo relativamente s prestaes de cunho social, sem que haja
uma norma de maximizao que impea o Legislador de dispor sobre a matria
conforme venha a ser considerado como mais adequado em cada poca.
A proibio do retrocesso, assim, no pode desbordar do ncleo mnimo dos
direitos fundamentais sociais, sob pena de implicar violao ao prprio princpio
democrtico.
148
CONSIDERAES FINAIS
Aps as consideraes exaradas, referentes aos direitos fundamentais

sociais na jurisdio constitucional, constatou-se a importncia de ter partido da
diferenciao entre regras e princpios segundo as idias de Robert Alexy e Ronald
Dworkin, atravs das quais a diferena marcante entre regras e princpios reside no
seguinte: a regra cuida de casos concretos; os princpios norteiam uma
multiplicidade de situaes.
A partir da tornou-se necessrio analisar o Sistema das Teorias, onde
recebeu destaque a Teoria da Argumentao Jurdica, na qual a argumentao
assume, um papel decisivo, atravs do carter aberto de muitas normas, do espao
de indefinio de conduta deixado pelos princpios e os conceitos indeterminados
que conferem ao intrprete o grau de subjetividade, surgiu ento, a teoria da
argumentao jurdica proposta por Robert Alexy.
Partiu-se para verificao dos direitos sociais como direitos fundamentais,
neste contexto, uma das inovaes mais marcantes do texto constitucional de 1988
foi o enquadramento de uma srie de direitos antes relegados ordem social e
econmica
como
autnticos
direitos
fundamentais:
os
chamados
direitos
fundamentais sociais. Com isso, evidencia-se a desigualdade econmica que marca

a sociedade brasileira, bem como atribui-se direitos que contemplassem todos os
cidados de modo a lhes garantir condies dignas de sobrevivncia e participao
nos processos democrticos. o que se depreende, por exemplo, do artigo 6 da
Constituio, segundo o qual todos tm direito educao, sade, moradia,
assistncia social, previdncia, ao lazer.
149
frente aplicao dos direitos fundamentais sociais, que surge a questo

da eficcia a qual enfrenta alguns obstculos para sua plena efetividade, diante do
velho dogma de sua estrita natureza de exortaes pblicas. Para tanto, busca-se
escudar sob o mito da discricionariedade administrativa, acusando qualquer reao
sua inrcia inconstitucional, mormente quando oriunda de demandas postas sob a
cognio do Judicirio, guardio maior da Constituio, de violadora do mrito
administrativo e, por conseguinte, da prpria separao dos Poderes.
Por isso, surgiram as restries de direitos fundamentais que so normas
que estabelecem privaes ou supresses de certas formas de exerccio dos
direitos. Da, entende-se que os operadores jurdicos, atravs do processo de
interpretao constitucional, devem compreender os direitos fundamentais sociais
como uma categoria predominantemente principiolgica, sujeita a uma reserva
imanente de ponderao, torna-se necessrio compatibiliza-la com a questo da
escassez de recursos para a efetivao das prestaes previstas nestas normas,
bem como os limites que a prpria realidade ftica por vezes impe sua
efetivao, porm jamais deixa-los de aplicar.
Este processo de interpretao constitucional dos direitos sociais foi
dinmico e evolutivo, a partir de princpios-valores, de clusulas gerais e de abertura
e de conceitos jurdicos indeterminados, permitiu o reconhecimento de direitos
fundamentais sociais no somente na Constituio Federal, mas tambm nas leis e
em convenes internacionais. Contudo, deve-se salientar que na operacionalizao
desse reconhecimento e implementos dos direitos sociais, h que se fazer cotejo
com os recursos estatais disponveis, aquilo que se convencionou denominar de
exame da reserva do possvel, o que pode ser verificado na efetividade jurisdicional
desses direitos.
A efetividade da jurisdio dos direitos sociais decorre do seu alcance com a
realidade social. A prestao jurisdicional reclama no somente a entrega de uma
sentena de mrito e a possibilidade de efetiv-la, mas tambm a satisfao dos
direitos em tempo cada vez menor. Destarte, cada vez mais, em razo da
complexidade do Estado Moderno, vem surgindo o que se pode chamar de direito
constitucional material, ou seja, um direito essencialmente jurisprudencial,
caracterizado pela potencialidade de abertura, que vem sendo desenvolvido no
Supremo Tribunal Federal, ainda de forma acanhada.
150
No entanto, diante dos julgados analisados neste trabalho, principalmente

inerentes ao direito sade, a partir de uma perspectiva dialtica, observou-se a
influncia dos fundamentos tericos sobre o Poder Judicirio e constatado que a
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre direitos fundamentais sociais
tende a adquirir papel norteador, haja vista que existe a prtica de decidir conforme
precedentes de aes j julgadas pelo prprio Tribunal, prtica que pode estar
influenciando outros tribunais e juzos de primeira instncia, ainda de forma lenta,
mas no esquecida.
Dentro dessas coordenadas, a doutrina e jurisprudncia constitucional
brasileira no mbito da efetividade dos direitos fundamentais sociais na jurisdio
encontram-se numa fase de transio entre um tratamento tradicional lgico-formal
das normas sobre estes direitos e a aplicao de mtodos modernos de
interpretao.
Porm, h quase duas dcadas depois do estabelecimento formal dos
catlogos monumentais de direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988,
essas normas ainda no lograram causar os efeitos desejados na realidade jurdica
do pas, sobretudo na rea dos direitos sociais. Parte dos operadores jurdicos no
parece estar devidamente preparada para aplicar os direitos fundamentais de uma
maneira dogmaticamente correta e ainda no se encontra altura do texto
complexo. O sistema brasileiro de controle difuso da constitucionalidade de normas
e atos leva a uma necessidade de especializao e conhecimentos profundos em
questes sociais.
Por conseguinte, na rea dos direitos fundamentais sociais, a aplicao
progressiva e coerente das normas constitucionais depende tambm da reduo da
dependncia de alguns magistrados em relao ao Poder Executivo.
Com efeito, parte da doutrina brasileira moderna j defende teorias
alternativas e inovadoras sobre a funo do Judicirio perante os graves problemas
sociais, principalmente questes inerentes sade e falhas funcionais dos outros
Poderes,
especialmente
Executivo,
no
cumprimento
da
ordem
jurdica
constitucional.
Exige-se, cada vez mais, a influncia do Terceiro Poder na implementao
das polticas sociais e no controle da qualidade das prestaes dos servios
bsicos, com nfase no novo papel tambm poltico dos juizes como criadores
151
ativos das condies sociais na comunidade que j no combina mais somente com
as regras tradicionais do formalismo.
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Direitos Fundamentais Sociais Na Jurisdição Constitucional (Dissertação)

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UNIVERSIDADE LUTERANA DO BRASIL

PR-REITORIA DE PESQUISA, PS-GRADUAO E EXTENSO

CRISTIANE ZINELLE FERREIRA

DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS NA JURISDIO CONSTITUCIONAL: UMA

CRISTIANE ZINELLE FERREIRA

DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS NA JURISDIO CONSTITUCIONAL: UMA

Dissertao apresentada ao Programa de

CRISTIANE ZINELLE FERREIRA

DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS NA JURISDIO CONSTITUCIONAL: UMA

Dissertao apresentada ao Programa de

Dra. Elaine Harzheim Macedo

Dr. Rogrio Gesta Leal

Dra. Andrea Nrriman Cezne

Dra. Denise Estrella Tellini

Prof. Dr. Wilson Steinmetz

Os direitos fundamentais sociais, normas de carter predominantemente

The fundamental social rights, norms predominantly principle-based,

2.4.1 Consideraes acerca das Restries diante da configurao dos direitos

Este trabalho trata da aplicao dos direitos fundamentais sociais na

concretizao de direitos sociais sade.

segunda forma, os princpios, diversamente das regras, conceitualmente tm uma

reconhecimento de direitos nos casos difceis, hard cases, contrariando o

constitucional, atravs da anlise de decises judiciais principalmente das que

E quanto aos mtodos de procedimentos, recorre-se ao interpretativo

1 ESTRUTURA NORMATIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: PRINCPIOS E

O termo direitos fundamentais apareceu pela primeira vez na Constituio

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio. Coimbra:

objetivo que diz respeito aplicao subjetivo-individual, porque orientam atuao

Da decorre o fato das normas de direito fundamental apresentarem em sua

vez so de extrema relevncia ao estudo das restries e limites dos direitos

1.1 A DISTINO ENTRE PRINCPIOS E REGRAS

ser aplicadas, e os princpios no possuem uma ordem vinculada estabelecida de

Inicia-se a partir deste momento a distino entre princpios e regras, atravs

VILA, Humberto Bergmann. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de

Para Robert Alexy os princpios jurdicos consistem apenas numa espcie de

ALEXY, op. cit., p. 39-41.

Retomando as principais idias deste item do trabalho. Dworkin argumenta

1.1.1 A distino entre princpios, valores e direito fundamental

A doutrina jurdica costuma convergir quanto descrio dos princpios

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra:

Reconhece Robert Alexy22 que fcil vislumbrar que os princpios e os

Os valores so fundantes do grau deontolgico da normatividade, so como

completam. Os valores fundamentam os princpios e, por meio destes revelam-se e

recursos e questes de inconstitucionalidade; as normas infralegais que colidem

GUERRA FILHO, op. cit., p. 93.

de que, ao se tratar princpios como valores, ponderando-os para encontrar-se a

HABERMAS, op.cit., p. 23.

so ao mesmo tempo, conceitos da filosofia prtica. Com eles foram incorporados

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra:

1.1.2 A eficcia dos princpios e das regras

Os princpios, ao lado das regras, so normas jurdicas, mas uns e outros

Observa-se que a vedao do retrocesso tem sua origem na eficcia

fundamentais, busca-se exigir do Judicirio a invalidade da revogao de normas

normas condicionadas, Se voc quer comprar selos, deve ir aos correios, Se

Diante deste sistema normativo possvel constatar a dissociao entre princpio e

1.1.3 Dissociao entre princpios e regras

metdicos, isto , como categorias que impem condies a serem observadas na

comportamento prescrito, o da natureza da justificao exigida e o da medida de

receberiam seu contedo de sentido somente por meio de um processo dialtico de

1.1.4 Enquadramento dos direitos fundamentais sociais no modelo dos

Ao tratar especificamente dos direitos fundamentais sociais os direitos

BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 4.ed. Rio de Janeiro:

demais normas de direitos fundamentais instituidoras de direitos subjetivos. Para