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Ernesto E. Domenech
Ao 2011.

La palabra Derecho Penal

Los Manuales y los Tratados de la especialidad y los Programas

de Estudios de las Facultades suelen comenzar con definiciones sobre el derecho
penal. Pero esta empresa no es sencilla en absoluto. Diversos factores la complican.
En primer lugar la palabra derecho penal es ambigua. Luego que la empresa de definir
una palabra implica acciones diversas, no siempre coincidentes entre s. Es decir que
se usa con funciones distintas, de modos diversos, lo que afecta las posibilidades de
valorar las definiciones que se provean. Veamos en primer lugar la ambigedad de
derecho penal.
La expresin derecho penal es una palabra ambigua, vale decir,
posee ms de un significado en los modos como habitualmente suele emplersela. Y
es muy importante tener presente estos diferentes significados porque las
ambigedades son una prolfica fuente de falacias y razonamientos incorrectos.
Por un lado derecho penal suele designar un conjunto de reglas.
De este modo se suele decir que el derecho penal es un conjunto de normas dotadas
de sancin retributiva. Entonces del universo cuantioso de las reglas de un pas se
selecciona un subconjunto en el que se incluyen slo algunas, aquellas dotadas de
sancin retributiva. Este subconjunto ser el estudiado por los penalistas, es decir el
objeto que se dediquen a analizar. Lo curioso es que tambin se denomina derecho
penal a la actividad de estudio de esta reglas, a la teora penal, que algunos
consideran cientfica, de modo entonces que la expresin derecho penal designa por
igual a la Ciencia del Derecho Penal, y al objeto de la misma. No es menester ser
muy sagaz para advertir que esta palabra se emplea, asimismo, como nombre de una
materia codificada de los Planes de Estudio de las Facultades de Abogaca.
Profundizaremos ahora estos diversos significados de derecho
penal.

El derecho penal como un conjunto de reglas

La definicin del derecho penal como un conjunto de reglas

importa una verdadera eleccin, la eleccin de aquellas reglas que se pretende
estudiar. Es una eleccin que realiza un terico, que usualmente milita en un cuerpo
de Teora.
Y las preferencias varan segn la persona e intereses que la(s)
formule. Algunos incluyen las normas de los Cdigos Penales que suelen denominar
derecho sustancial- y otros incluyen las reglas de los juicios y los procesos que
designan como derecho penal formal, o procesal,En ocasiones se recortan universos ms acotados de reglas como
ocurre cuando se estudia el derecho penal militar, o el derecho penitenciario o el
derecho penal contravencional o derecho de ejecucin penal o derecho penal
tributario. O ms contemporneamente, derecho penal de emergencia, el derecho
penal del enemigo, o el nuevo derecho penal.
Claro que -como toda eleccin- la definicin de derecho penal es
de alguna manera convencional y las convenciones pueden ser adecuadas o
inadecuadas, afortunadas o infortunadas, agradables o desagradables, pero no
verdaderas o falsas. Entonces se puede objetar la definicin que un autor pretenda del
derecho penal con diversos tipos de argumentos, pero no decir de ella que es
verdadera o que es falsa. Se podr criticar a un autor por el estrecho contenido de
aquello que pretende estudiar, se le podr decir que no es consecuente ms tarde con
la eleccin que ha realizado, pero no se puede contrariar su decisin a partir de
valores de verdad o falsedad.
No obstante cualquiera sea la eleccin que se formule tropieza con
algunos lmites que suelen plantear los conjuntos normativos. A saber que los
conjuntos normativos se encuentran muy fuertemente vinculados entre s y de muy
diversas maneras, de modo que aunque se estudie un segmento de esos conjuntos
invariablemente habr que estudiar otros.
Si, por ejemplo, deseo estudiar el hurto, que es el apoderamiento
ilegtimo de cosas muebles total o parcialmente ajenas, deber saber qu es una cosa,
cundo esa cosa puede apoderase de manera legtima, y cundo es propia o ajena,
cuestiones todas tpicas del derecho civil y reguladas por el Cdigo Civil y un conjunto
de leyes que lo complementan o modifican.

Por otra parte, en general, los autores centran buena parte de sus
estudios en el Cdigo Penal y la legislacin complementaria que estudian primero en
su Parte General, y luego en la Parte Especial. Y no todas las reglas del Cdigo Penal
estn dotadas de sancin retributiva, ya que se incluyen muchas disposiciones cuyo
objeto es resguardar e indemnizar a la vctima, por ejemplo.
En muchas ocasiones, sin embargo, suele hablarse de este
conjunto de reglas no como si se tratase de una eleccin de un objeto a estudiar, sino
como objetos que poseen ciertas propiedades o cualidades, que la definicin enuncia o
describe. Como si la definicin de derecho penal no fuese convencional, sino que
estuviese dando cuenta de ciertas ontologas, de cierta forma de ser de estas reglas.
Ahora bien qu tipos de normas o reglas se seleccionan o
estudian?
Bsicamente se estudian reglas y disposiciones que se encuentran
en el Cdigo Penal, y en las leyes nacionales que los modifican o complementan. Las
leyes penales complementarias.
Son todas leyes de la Nacin. No obstante tambin se estudian
muy importantes que se encuentran en la Constitucin Nacional, y en numerosos
Tratados Internacionales que poseen jerarqua constitucional
Sin embargo en ocasiones se analizan subconjuntos ms
especficos de reglas como las que se consignan en el cuadro que se estudia a
continuacin.

Nombre

Objeto de Estudio
Conjunto

de

jurdicas
regular

normas Ley

se
la

Normativa

ocupa

ejecucin

organizacin

jerrquica

administrativa

carcelaria,

rgimen disciplinario y los

deberes y derechos de los

Ejecucin Penal 24660.

Reglamentaciones de los
Servicios

Penitenciarios

Provinciales

de

Nacin.

internos.
El

de

de Ejecucin Penal 12256 y

de Ley
Nacional
de

penas privativas de libertad,

Derecho Penitenciario

Provincial

Derecho

Econmico

Penal

estudia

conjunto

el

de

normas

jurdico-penales

que

protegen, por medio de la

pena, el orden econmico

Derecho Penal
econmico

en sentido amplio, esto es,

Ley Penal Tributaria

la regulacin jurdica de la

24769 y Cdigo

produccin, distribucin y

Aduanero.

consumo

de

bienes

servicios. Dentro de este

tem corresponde agregar a
la rama de derecho penal
tributario.

Estudia especficamente el
conjunto de normas que

Derecho Penal Militar

tipifican
militares

infracciones
y

precisan

los

Cdigo de Justicia
Militar (derogado)

castigos que esos delitos

militares acarrean.
Estudia

el

conjunto

de

aquellas disposiciones que,

Derecho Penal
contravencional

participando

del

mismo

carcter que las penales,

no configuran la condicin
de delito, en vista de su

Cdigos de Faltas
Municipales.

la

menor

importancia,

vinculada sta a los bienes

jurdicos que se buscan
tutelar por medio de ellas.
Uno

de

los

casos

caractersticos del sistema

de

faltas

son

las

infracciones de trnsito.

Alude

tendencias

legislativas que implican un

crecimiento en las leyes
penales, con ms acciones
prohibidas, y conminadas

Nuevo Derecho Penal

con

mayores

penas.

Crecimiento de los delitos

de

peligro

abstracto

inversin de las funciones

de

la

nocin

de

bien

jurdico.

Estudia

el

conjunto

normas

de

jurdicas

excepcionales,
caracterizadas

Derecho Penal del

enemigo

por

un

incremento de las penas y

la supresin de garantas
jurdicas,

que

son

aplicables a los integrantes

de

la

organizada
terroristas.

criminalidad
y

grupos

Ley antiterrorismo y
otras.

El derecho penal como una actividad terica

Tambin la actividad terica que despliegan los penalistas se
denomina derecho penal.
Los penalistas en nuestra tradicin jurdica romano cannica
militan en una o varias escuelas que se denominan dogmtica, dogmticas jurdicas,
como las Escuelas Causalista, la Finalistas, o las Post Finalistas, como las
funcionalistas, para mencionar algunas de ellas.
La dogmtica jurdica considera que lleva adelante una tarea
cientfica, que es un Ciencia, la Ciencia Jurdica. El objeto de esa ciencia es el
derecho positivo y vigente, y el mtodo, inductivo y deductivo. La dogmtica dice
estudiar el derecho positivo, y que en ello consiste su dogma, en estudiar el derecho
positivo. Segn esta corriente sus autores primero se sumergen en ese derecho
positivo, luego de cada una de sus disposiciones por induccin infieren principios, y de
ellos deducen otras conclusiones, en un procedimiento que suele denominarse
construccin jurdica. Dicen entonces emplear un mtodo inductivo-deductivo.
Sin

embargo

los

penalistas

se

encuentran

fuertemente

influenciados por Cuerpos de Teora, muy en especial de Teoras del Delito de

procedencia Alemana con cuyos conceptos acceden al derecho positivo. El nfasis en
el empleo reiterado de conceptos y definiciones fundantes permiten caracterizar a la
Dogmtica Jurdica como conceptualista y abstracta. Es una teora, por otra parte, que
forma parte de la Tradicin Jurdica Romano Cannica. De este modo es un producto
histrico, no universal
La dogmtica, por otra parte, inicialmente, dijo haber estudiado las
leyes positivas sin una perspectiva poltico criminal y ms tarde, de la mano de autores
como Roxin le reconoci a contenidos polticos.
Conviene, sin embargo, discutir si la dogmtica penal es o no una
ciencia, una cuestin que no se puede responder bien si no se repasa primero qu es
lo que la Dogmtica Penal hace con respecto al derecho positivo.
Es la dogmtica una ciencia?
La pregunta no admite una respuesta nica, ni es sencillo
resolverla por muy variadas razones.
En primer lugar porque no hay acuerdo en relacin al concepto de
ciencia, sino que por el contrario hay muy distintas maneras de concebir la ciencia, y
muy variados tipos de ciencia. No son lo mismo las matemticas o la lgica ciencias

formales- que la fsica o la qumica, la zoologa o la botnica, -ciencias naturales- o la

antropologa y la sociologa ciencias sociales- Y por cierto ninguna de estas ciencias
procede del mismo modo.
En segundo lugar la palabra ciencia, aun tomando una de las
diferentes definiciones que se brinden, es una palabra vaga, que posee una
significativa zona de penumbra en la que se duda si una actividad es cientfica o no, y
tal posiblemente sea el caso de la actividad que despliegan los juristas.
Y finalmente los juristas, y en especial los dogmticos, como
veremos a continuacin, hacen muchas cosas diversas al mismo tiempo, de manera
que algunas de ellas puedan tener caractersticas anlogas a las actividades
cientficas, y otras no.
Ahora bien Qu hace la dogmtica? Y muy en especial Qu
hacen los dogmticos con relacin al derecho positivo?
El profesor Nino ha respondido esta pregunta. Dice que los
dogmticos por un lado reconstruyen al derecho positivo para lo cual rellenan los
vacos legales, resuelven sus contradicciones y reiteraciones, eliminan sus
ambigedades, vaguedades, y vaguedades potenciales.
Pero tambin ocultan esta tarea de reconstruccin mediante
diversas estrategias destinadas todas a crear la ilusin que la ley habla por si misma, y
que es casi un artefacto perfecto que todo lo, prev, todo lo resuelve, y lo hace sin
fisuras, redundancias, ni contradicciones.
Claro que si la dogmtica reconstruye las leyes positivas y
resuelve sus problemas, pero adems ocultan que lo hacen, una manera adecuada de
evaluar las respuestas dogmticas es en primer lugar detectar el problema

que

resuelven y luego verificar si la resolucin es afortunada o si no lo es.

Pero la dogmtica penal puede ser tambin vista como un lenguaje
que discurre acerca de otro lenguaje, el lenguaje legal. Es decir se comporta como un
metalenguaje, respecto de la ley, el ordenamiento jurdico, que configuran un lenguaje
objeto que se estudia.
Como metalenguaje a veces la dogmtica describe a la ley e
informa acerca de ella. Cumple una muy importante funcin informativa. Y cuando la
dogmtica informa sus afirmaciones pueden ser verdaderas o falsas, segn que la
informacin que brinde lo sea o no.
En

otras ocasiones los

dogmticos resuelven

importantes

dificultades que plantean las leyes. Mejor dicho dan criterios de resolucin de esas

dificultades. Estos criterios pueden estar mejor o peor fundados, ser tiles o intiles,
justos o injustos, pero no verdaderos o falsos.
Pero tambin en ocasiones la dogmtica ha suscitado respeto y
cuidado por las leyes positivas, cuya perfeccin muchas veces sostiene, y de este
modo ha cumplido una funcin emotiva respecto de dicha legislacin.
El derecho penal entendido de este modo es una actividad
terica que especula, como otras actividades tericas, en torno a ciertos problemas
rectores de lo que el Profesor Ouvia ha denominado la Problemtica Penal. Es, en
ciertos aspectos, una forma de conocer o producir conocimientos y reflexin en
relacin al Delito, la Pena, el Delincuente y la Vctima. Pero de ninguna manera es el
nico conocimiento posible en torno a estos tpicos. Considerar de esa manera a la
dogmtica penal sera reducir las posibilidades de conocer, vale decir adoptar una
actitud reduccionista, sin que convive con muy importantes estudios y hallazgos de la
Antropologa, la Sociologa, la Psicologa en relacin a los problemas del Conflicto
penal, las Instituciones Totales, las Teoras de la Conducta Desviada, etc. cuerpos
todos de Teora que se han agrupado, en muchas ocasiones bajo el rtulo
Criminologa.
Otros valiossimos aportes cientficos destinados a la investigacin
de los crmenes en particular provienen de la medicina legal, la psiquiatra forense, la
qumica y bioqumica, la fsica, y un repertorio extenso de disciplinas aplicadas que
suelen denominarse Criminalstica.
La Dogmtica, no obstante, ha hipertrofiado los estudios sobre el
Delito, y pospuesto sus anlisis sobre la Pena, y olvidado casi por completo al
Delincuente y a la Vctima. Slo recientemente la llamada Victimodogmtica se ha
ocupado del tema. Basta mirar sus libros y tratados, sus manuales y programas de
estudio para verificar estas conclusiones.
Otra dificultad importante de los estudios dogmticos ha sido su
elevado nivel de abstraccin que elude el anlisis e investigacin de las prcticas y de
los casos reales, y tambin el olvido de la investigacin contextual de las normas
jurdicas. En pocas ocasiones existe una verdadera preocupacin por el contexto
econmico y social en que una norma o ley se crea y se aplica.
Inicialmente los dogmticos se aplicaron a estudiar las leyes que
ayudaron a construir en Cdigos sistemticos y ordenados. Estudiaban los problemas
de lege lata, sin atender a las modificaciones deseables de las normas, que
consideraban problemas de lege ferenda. De este modo discriminaban su actuacin

de la que produca la Poltica Criminal. La Ciencia Dogmtica estudiaba los problemas

de lege lata, y la Poltica Criminal los problemas de lege ferenda.
Esta frrea distincin se encuentra ahora en fuerte discusin, y a
partir

de

Roxin

se

destacaron

los

componentes

politicocriminales

de

las

especulaciones dogmticas, sobre todo cuando stas apuntan a brindar criterios para
resolver problemas que plantean las leyes, a dar soluciones a los casos en los que el
significado de las palabras de la ley no es claro, o a las contradicciones, redundancias
y reiteraciones que las leyes y cdigos presentan. En esta faena el terico, como
vimos, no puede informar ms que existe una dificultad, y al resolverla excede la mera
informacin y se comporta con contenidos politicocriminales.

Veamos con algn detalle los contenidos de la Teora Penal y sus preguntas:

Pregunta
De

dnde

surgen

Ttulo de la respuesta
las

reglas

penales?

Fuentes del Derecho

Teora de la Ley Penal

Cules son las condiciones para

que una accin se pueda castigar

Teora del Delito

con pena?
Cules son y como se ejecutan las
penas?
Qu importancia tiene el sujeto
punible?
Qu

importancia

vctimas?

tienen

Teora de la Pena

Teora del Sujeto Punible

las
Teora de la Vctima

El lenguaje natural en las leyes y las Teoras Penales

Al analizar los problemas que se han presentado se han utilizado

ciertos supuestos y ciertas herramientas. Trataremos de explicitarlos y mostrarlas.
Hemos supuesto que el lenguaje natural y sus caractersticas
atraviesan las reglas que estudia la teora penal, y a la teora misma. Leyes y teoras
se construyen con lenguaje natural. Tambin los fallos judiciales se narran con este
lenguaje como los casos que deben resolverse.
Conocer, por lo tanto, algunas de las caractersticas de los
lenguajes naturales posee una gran utilidad para el conocimiento de las leyes penales,
de las teoras penales, de las sentencias, y de los casos.
Claro que no siempre se ha aceptado este supuesto. Autores
como Sebastin Soler han discutido este punto de partida y propuesto otro. A saber
que las leyes y teoras tienen otros lenguajes tcnicos, jurdicos, especficos. A saber,
que las leyes y las teoras tienen otro lenguaje tcnico- jurdico especfico.
Pero si las leyes se construyesen con lenguajes exticos, si los
jueces hablasen de modo extrao, y los tericos tambin lo hiciesen as, los
ciudadanos se veran seriamente afectado el conocimiento de las leyes que, a travs
de sus representantes, construyen para ordenar la vida social, y de las decisiones que
los jueces adoptan a su respecto.
Es cierto que muchas leyes prevn significados especiales para
los trminos que emplean, como lo hacen los arts. 77 y 78 del C.P., sin embargo esto
significados especficos tambin tienen las caractersticas de los lenguajes naturales.
Los lenguajes naturales pueden ser estudiados con herramientas
conceptuales que provienen de la semitica y sus diversas ramas, la sintctica, la
semntica y la pragmtica. Y los estudios de estas disciplinas son de suma utilidad
para mejorar el planteamiento de los problemas jurdicos y, por ende, de las soluciones
que puedan drseles.
Los lenguajes naturales se emplean tambin para razonar y
muchas de sus propiedades pueden ocasionar dificultades en los procesos de
razonamiento, muy en especial modos incorrectos de razonar que se denominan
falacias.

Un grupo de ellas se caracteriza, precisamente, porque se basan en la

ambigedad.

Por Ernesto E. Domenech