Teoría General Del Acto Jurídico

Teora general del acto jurdico
Paulina Navarrete M. Maximiliano Astorga B.
I. TEORA
GENERAL DEL ACTO JURDICO.
A. Nociones generales y clasificaciones.

1. Hechos materiales, hechos jurdicos, actos jurdicos y negocios
jurdicos.
La situacin de esta teora en nuestro CC, es que ste no regula una teora general
del acto jurdico. Si se examina el Libro IV, hay una teora general, pero del contrato, de
manera que la teora general del acto jurdico pura, constituye ms bien una creacin
doctrinaria realizada sobre la base de la teora del contrato, contenida en los arts. 1437 y
siguientes1.
Primero que todo, para hablar de acto jurdico, es necesario ubicarlo dentro del
contexto de los hechos.
H e c h o e n g e n e r a l , es cualquier cosa que ocurre, sucede o acontece; dentro
de lo que son los hechos en general, es posible distinguir dos clases de hechos: los
hechos materiales y los hechos jurdicos.
i. Lo h e c h o s m a t e r i a l e s son todos aquellos acontecimientos o sucesos
causados por la sola accin de la naturaleza o la accin humana, pero que
carecen de relevancia jurdica. Se trata de acontecimientos que no producen
efectos en el mundo jurdico, as, en general, una puesta de sol no produce
efectos jurdicos (en general, porque en la Ley del Trnsito se usa de referencia
para encender las luces de los automviles), tampoco produce efectos, en
general, un saludo (en general, porque en las fuerzas armadas no saludar a un
superior, puede traer consecuencias).
ii. Los h e c h o s j u r d i c o s son aquellos sucesos o acontecimientos causados por
la accin de la naturaleza o del hombre que producen consecuencias en el
mundo jurdico, que pueden ser de creacin, modificacin o extincin de
derechos y obligaciones. Dentro de los hechos que suceden diariamente, muchos
de ellos producen consecuencias jurdicas, es decir, caen dentro de los hechos
jurdicos. La doctrina distingue dentro de los hechos jurdicos, atendiendo a la
causa generadora de estos sucesos, entre: hechos jurdicos de la naturaleza y
hechos jurdicos del hombre.
-
Los h e c h o s j u r d i c o s d e l a n a t u r a l e z a tienen su causa generadora

en la naturaleza, suceden sin intervencin del hombre, como por ejemplo, el
transcurso del tiempo, el nacimiento o la muerte.
Los h e c h o s j u r d i c o s d e l h o m b r e , en cambio, tienen su causa

generadora en una conducta humana; algunas doctrinas se encargan de
precisar que para estar frente a esta categora de hechos jurdicos, es
menester que la conducta sea conciente y voluntaria. Dentro de lo que son
los hechos jurdicos del hombre, es necesario distinguir entre: hechos
jurdicos del hombre en sentido estricto, y los actos jurdicos.
a) El h e c h o j u r d i c o d e l h o m b r e e n s e n t i d o e s t r i c t o , deriva de
una conducta realizada de manera conciente y voluntaria, pero realizada
En estos apuntes cada vez que se citen artculos sin nombrar su fuente, se entiende que pertenecen al
Cdigo Civil.

sin la intencin de producir efectos jurdicos, como por ejemplo, el delito

y cuasidelito civil (aqu la consecuencia jurdica es la responsabilidad
extracontractual), la ocupacin de las cosas de nadie.
b) Los a c t o s j u r d i c o s , son hechos humanos concientes y voluntarios
realizados con la intencin de producir efectos jurdicos, efectos que
pueden ser de creacin, modificacin, o extincin de derechos y
obligaciones.
HECHOS
Hechos Materiales
Hechos Jurdicos
Hechos J. de la Naturaleza
Hechos J. del hombre
H. J. del hombre en sentido estricto
Actos Jurdicos
La importancia de la distincin entre una u otra clase de hechos jurdicos

voluntarios, reside en la determinacin del rgimen aplicable. A un hecho que pueda
calificarse de acto jurdico, si no est sometido a una norma especial, se le aplicarn los
principios generales de ste, lo que no puede ocurrir si el hecho es voluntario en sentido
estricto, salvo que al hecho la ley lo asimile a un acto jurdico.
-
Para la doctrina clsica francesa, cuando este hecho jurdico causado por la
accin del hombre es realizado con la intencin de crear consecuencias jurdicas,
se est en presencia de un acto jurdico (manifestacin de voluntad hecha con la
intencin de producir efectos jurdicos, en cuanto crea, modifica o extingue
derechos y obligaciones). As, hecho jurdico voluntario en sentido estricto, es el
hecho jurdico causado por la accin del hombre sin la intencin de producir
consecuencias jurdicas, y ellas se producen por la sola determinacin de la ley,
prescindiendo de la voluntad del sujeto.
En las doctrinas italiana y alemana, en cambio, se encuentra el
concepto de n e g o c i o j u r d i c o , y el negocio jurdico que estas doctrinas
entienden, es lo mismo que para nosotros es el acto jurdico, esto es, el acto
humano consciente y voluntario que se realiza con la intencin de producir
efectos jurdicos (efectos producidos por sus autores). Para estas doctrinas el
concepto de acto jurdico es lo que nosotros considerbamos hecho humano en
sentido estricto, es decir, acto humano sin la intencin de producir efectos
jurdicos.
Nuestro CC sigue la doctrina clsica francesa (en general), sin embargo, la teora
del acto jurdico no est reglamentada en el Cdigo de manera sistemtica; en l no
se menciona la expresin acto jurdico, sino que se habla de actos y contratos. Es por
ello que su reglamentacin est dispersa en el Libro IV ("De las obligaciones en general
y de los contratos").

La definicin dada de acto jurdico, es para efectos de ubicarla dentro del

contexto del hecho jurdico. Pero al hablar de a c t o j u r d i c o p r o p i a m e n t e t a l ,
ACTO JURIDICO: Es la manifestacin o declaracin de voluntad de una o ms
partes, que se realiza con la intencin de producir efectos jurdicos, ya sea de
creacin, modificacin, o extincin de derechos y obligaciones.
La diferencia con la otra definicin, es que sta pone nfasis en el ncleo central del
acto jurdico, que es que todo acto jurdico es una manifestacin de voluntad que se
realiza con el propsito de producir efectos jurdicos.
Algunas doctrinas critican que el propsito de realizar tal manifestacin de
voluntad sea producir efectos jurdicos, ya que lo que las personas buscan es satisfacer
sus necesidades, por ejemplo, satisfacer sus necesidades econmicas. Esta crtica, sin
embargo, no tiene gran aporte.
Los efectos jurdicos pueden ser de variada ndole, pueden ser de creacin, de
modificacin, o de extincin de derechos y obligaciones. Un ejemplo de acto jurdico
que cree derechos y obligaciones es un contrato; un ejemplo de acto jurdico que
modifique derechos y obligaciones, es una cesin de crditos o tradicin de derechos
personales (la modificacin est en que se cambia el acreedor); por ltimo, un ejemplo
de acto jurdico que extinga derechos y obligaciones, es el pago (segn el legislador
pago es la prestacin de lo que se debe).
Dentro del esquema inicial de la teora del acto jurdico, se ha establecido una
cadena: se ha mencionado el hecho, el hecho jurdico, los hechos humanos jurdicos, y
los actos jurdicos (negocios jurdicos); por ello, ahora es necesario ubicar este esquema
dentro del contexto del contrato. As, el contrato no es sino una especie de acto jurdico,
sin duda que es el acto jurdico que con mayor frecuencia se utiliza. Para entender la
ubicacin concreta del contrato como acto jurdico, hay que decir que el contrato es un
acto jurdico bilateral destinado a crear derechos y obligaciones; existe una relacin
de gnero-especie, en donde el gnero es el acto jurdico y la especie es el contrato. En
otras palabras, se puede que:
EL CONTRATO: es un acuerdo de voluntades, celebrado entre dos o ms partes,
que crea derechos y obligaciones.
2. Diversas clasificaciones de los actos jurdicos.
El acto jurdico es susceptible de clasificarse atendiendo a distintos criterios:
i. Atendiendo el numero de partes ncesarias para que el acto juridico nazca se
genere: se distingue entre actos jurdicos unilaterales y actos jurdicos
bilaterales, esto, atendiendo al nmero de partes o de voluntades necesarias para
que el acto jurdico nazca a la vida del derecho o se perfeccione.
El a c t o j u r d i c o u n i l a t e r a l , es aquel que resulta de la manifestacin de
voluntad de una sola parte; y el a c t o j u r d i c o b i l a t e r a l , es aquel que se
perfecciona por el acuerdo de voluntades de dos o ms partes.
A propsito de la definicin de acto jurdico bilateral, hay que tener presente que
hay autores que distinguen entre actos jurdicos bilaterales y actos jurdicos
plurilaterales. Los bilaterales seran aquellos que se perfeccionan por el acuerdo
de voluntades de dos partes, y los p l u r i l a t e r a l e s son aquellos que resultan de
la manifestacin de voluntad de ms partes; por ejemplo, una sociedad formada
por dos socios es bilateral, y es plurilateral si se forma por tres o ms socios.
3

Esta clasificacin en materia de acto jurdico no es tan importante, pero s lo es

en materia de contrato, donde el criterio no es slo matemtico, sino que tambin
jurdico (nmero de partes que resultan obligadas).
En los actos jurdicos unilaterales no necesariamente interviene la voluntad de
una sola persona, porque cada parte puede ser una o ms personas, pero que
actan con un mismo fin e inters jurdico. Por tanto, una sola voluntad o parte
es distinto a una sola persona, ya que parte es igual a una persona o conjunto de
personas que constituyen un slo centro de inters, as por ejemplo, si cuatro
personas son copropietarias de un fundo y lo venden conjuntamente a otro
sujeto, los cuatro comuneros constituyen un slo centro de inters y, por su lado,
el comprador constituye otro centro de inters, en consecuencia, slo hay dos
partes; otro ejemplo, son los relativamente incapaces que actan autorizados por
sus padres, puesto que el padre y el hijo actan en un mismo sentido y
conforman una sola voluntad.
El art. 1438 que define al contrato, dice que cada parte puede ser una o muchas
personas. Por lo tanto, para el CC parte es equivalente a voluntad; en todo caso
hay autores que prefieren recurrir al concepto de partes y no de voluntades. Hay
que tener en cuenta que la ley en algunos casos exige la manifestacin de
voluntad de una sola persona para que nazca el acto, por ejemplo el
testamento, que es un acto de una sola persona.
Art. 1438. Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.
Un clsico ejemplo de acto jurdico unilateral lo constituye el testamento, el cual

se encuentra regulado en los arts. 999 y siguientes. En el mbito del derecho de
familia, otro acto jurdico unilateral es el reconocimiento de hijos, lo que se
perfecciona con la sola voluntad del reconociente, lo cual es independiente al
repudio que pueda hacer el hijo.2
El ejemplo clsico de acto jurdico bilateral, es el contrato, los cuales son
bilaterales porque para perfeccionarse requieren necesariamente de un acuerdo
de voluntades; otro ejemplo es el pago; la cesin de crditos.
El concepto de acto jurdico bilateral es sinnimo del concepto de convencin,
es decir, c o n v e n c i n no es sino un acto jurdico bilateral destinado a crear,
modificar o extinguir derechos y obligaciones. Cuando la convencin crea
derechos y obligaciones, toma el nombre de contrato, y a partir de esta
afirmacin es que se puede decir que entre convencin y contrato existe una
relacin de gnero a especie, siendo el gnero la convencin y la especie el
contrato. Siendo esta la relacin (gnero-especie), resulta lgico entonces que
existan ciertas convenciones que no tengan el carcter jurdico de un contrato,
como aquellas convenciones destinadas a modificar derechos y obligaciones, por
ejemplo, la cesin de crditos, que es una figura destinada a modificar el
contenido de un acto jurdico, en concreto, modifica el sujeto activo en una
2
Esta clasificacin es muy importante, un ejemplo de aquello es una posible pregunta de examen de
grado que formul el profesor GALVN, consiste en la definicin y ejemplos de acto jurdico unilateral,
as se pueden nombrar como ejemplos: a la oferta y a la aceptacin (a propsito de la formacin del
consentimiento); la renuncia de un derecho; la confirmacin de un acto (a propsito de la nulidad
relativa); la concesin de poder de representacin; la revocacin del poder; la ratificacin del mandante al
mandatario que se extralimit del poder; la ratificacin del dueo de la venta de una cosa ajena; la
aceptacin de una herencia; etc. Estos ejemplos son con el propsito de demostrar que el acto jurdico
puede estar presente en cualquier figura del Derecho civil.

relacin jurdica obligacional, es decir, modifica al acreedor3. Existen tambin

convenciones destinadas a extinguir derechos y obligaciones, es lo que ocurre
con el pago (jurdicamente hablando el pago es un acto jurdico bilateral, porque
para perfeccionarse requiere del acuerdo de voluntades, y en particular es una
convencin), el mutuo discenso o resciliacin.4
Esta distincin conceptual entre convencin y contrato no est reconocida en el
CC, ya que el legislador en el art. 1438, en donde define al contrato, hace
sinnimos a ambos trminos. Es por ello que nuestro CC, en este punto, es
tcnicamente imperfecto, ya que hace sinnimas ambas expresiones, y dentro de
esta imperfeccin se entiende que cuando se utiliza la expresin acto, ste se est
refiriendo a los actos jurdicos unilaterales, y la expresin contrato se estara
refiriendo a los actos jurdicos bilaterales o convencin.5
ii. Segn la utilidad que reporta a las partes: distingue entre actos jurdicos
gratuitos y actos jurdicos onerosos, esto atendiendo a la utilidad que reportan o
reciben las partes. El a c t o j u r d i c o g r a t u i t o es aquel que slo tiene por
objeto la utilidad de una de las partes, produce el enriquecimiento de una de las
partes y el empobrecimiento de la otra; por ejemplo, el contrato de donacin. Y
el a c t o j u r d i c o o n e r o s o es aquel que tiene por objeto la utilidad de ambas
partes, que se enriquecen y empobrecen recprocamente, por ejemplo, el contrato
de compraventa.6
Los actos jurdicos onerosos se subclasifican, atendiendo a la previsibilidad del
resultado econmico, en a c t o s j u r d i c o s c o n m u t a t i v o s , cuando aquello
a que las partes se obligan a dar, hacer o no hacer se mira como equivalente (no
3
Aqu tambin se puede mencionar al modo de adquirir tradicin, la cual requiere, para nacer, del
consentimiento del tradente y del adquirente. En efecto, la tradicin se presenta, para el adquirente, como
una convencin que persigue el traspaso del dominio, o si requiere, la modificacin de un derecho, toda
vez que a travs de ella cambia la persona del titular del dominio; y para el tradente, en cambio, es
equivalente al modo de extinguir las obligaciones pago efectivo o solucin, ya que una vez que la efecta
extingue la obligacin de dar la cosa, por ende, constituye par l una convencin que tiene como
propsito la extincin de una obligacin (VIAL DEL RO ).
4
A propsito de la extincin, la novacin tiene un carcter hbrido, ya que en cuanto extingue una
obligacin, es una convencin, y en cuanto da origen a una nueva, es un contrato. Se trata de obligaciones
que estn causalmente vinculadas, porque la primera se extingue en virtud del surgimiento de la segunda,
y la segunda surge a raz de la extincin de la primera.
5
Cuando se estudie la clasificacin de los contratos, el legislador tambin clasifica a estos en unilaterales
y bilaterales, pero aqu el criterio no puede ser el mismo, ya que los contratos son siempre actos jurdicos
bilaterales, pero una vez que han nacido como tales, puede suceder que todas las partes no resulten
obligadas. Aqu el criterio es el nmero de partes que resultan obligadas, as c o n t r a t o u n i l a t e r a l es
aquel que genera obligaciones para una de las partes, por ejemplo, el comodato, ya que slo quien recibe
la cosa en prstamo queda obligado a restituirla (pero en cuanto acto jurdico es bilateral); tambin es
unilateral el contrato de donacin (salvo el caso de la donacin con cargas). El c o n t r a t o b i l a t e r a l
en cambio, es aquel en que ambas partes quedan recprocamente obligadas, por ejemplo, la compraventa.
6
A propsito de los contratos, en doctrina se ha establecido la siguiente regla: los contratos bilaterales son
siempre onerosos y los unilaterales pueden ser gratuitos u onerosos (por ejemplo, en el contrato de
depsito cuando se le permite al depositario usar la cosa dada en depsito); sin embargo, el profesor
Rafael VALENZUELA FUENZALIDA cree que el hecho de ser bilateral no lo hace necesariamente oneroso,
ya que puede ser bilateral y gratuito, como por ejemplo, el mandato sin remuneracin o la donacin con
carga. En igual sentido se pronuncia Jorge LPEZ SANTA MARA , quin seala que el criterio para
discernir si un contrato es unilateral o bilateral es eminentemente tcnico jurdico: si una de las partes o
ambas resultan obligadas en el instante del nacimiento del contrato, en cambio, la calificacin de un
contrato como gratuito u oneroso no depende de una consideracin dogmtica del Derecho civil, sino que
exclusivamente de la particularidad de que el contrato resulte til o provechoso para uno slo de los
contratantes o para ambos, es decir, responde a un criterio econmico.

es que lo sean); y a c t o s j u r d i c o s a l e a t o r i o s , en ellos el beneficio que las

partes puedan reportar del acto es incierto, porque depende de hechos futuros,
hechos que envuelven una contingencia incierta de ganancia o prdida (este
beneficio en cuanto incierto, lo es para ambas partes).7
Aleatorio significa lo incierto, lo que no se sabe como va a suceder o ser. Hay
contratos que por naturaleza son aleatorios, como el juego y la apuesta, y otros
que pueden hacerse aleatorios, como ocurre con la compraventa de la prxima
cosecha (art. 1813), lo que equivale a la compra de la suerte.
Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender hecha bajo
la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato
aparezca que se compr la suerte.
iii. Otra clasificacin distingue entre actos jurdicos entre vivos y actos jurdicos
mortis causa; el criterio de clasificacin atiende al momento en que los actos
producen sus efectos.
Los a c t o s j u r d i c o s p o r c a u s a d e m u e r t e o m o r t i s c a u s a son
aquellos cuyos efectos estn subordinados a la muerte de una persona. El
paradigma de estos actos es el testamento, ya que la eficacia de stos est
supeditada a la muerte del testador; lo mismo ocurre con las donaciones
revocables, el seguro de vida, etc.
Es necesario distinguir entre el perfeccionamiento jurdico del acto, y sus
efectos, ya que es importante precisar que no todo acto jurdico cuyos efectos se
ven alterados por la muerte de una persona, tienen necesariamente el carcter de
mortis causa, como por ejemplo, el contrato de renta vitalicia, en virtud del cual
una persona ser duea de un bien raz pero con la obligacin de pagar a alguien
una renta por el resto de su vida; por tanto, la muerte es un elemento que influye,
pero sigue siendo un contrato entre vivos porque produce efectos sin que tenga
que producirse la muerte, en otras palabras, la renta vitalicia es un contrato
aleatorio y sus efectos se producen mientras estn vivas las partes, por ende es
un contrato entre vivos.
Los a c t o s j u r d i c o s e n t r e v i v o s son todos aquellos cuyos efectos no
estn subordinados a la muerte de una persona, y constituyen la regla general.
iv. Otra clasificacin distingue entre actos jurdicos formales y no formales, esto
atendiendo a si el acto para existir o producir plenos efectos requiere o no
cumplir con ciertas formalidades, o atendiendo a los requisitos externos a los
cuales se encuentran sujetos. Esta clasificacin se relaciona directamente con las
formalidades (solemnidades, formalidades habilitantes, por va de prueba, y por
va de publicidad)
Los a c t o s f o r m a l e s son aquellos que para existir o para producir plenos
efectos requieren del cumplimiento de ciertas formalidades, o, son aquellos que
para su celebracin o realizacin la ley exige que se cumplan determinadas
formas o requisitos externos; por ejemplo, en el mbito del derecho patrimonial,
el contrato de compraventa de bienes races; tambin todo contrato que
contenga la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos UTM debe
constar por escrito, ya que de lo contrario, no valdr la prueba de testigos.
Los a c t o s n o f o r m a l e s o c o n s e n s u a l e s son aquellos cuya existencia y
eficacia no est subordinada a la observancia de formalidades, o dicho de otro
modo, son aquellos que para su nacimiento a la vida del derecho basta la
7
Esta clasificacin est presente en los apuntes del profesor VIDAL.

manifestacin de voluntad si es unilateral, o la manifestacin o acuerdo de

voluntades si es bilateral, por ejemplo, la compraventa de un mueble que valga
menos de dos UTM.
Al examinar el art. 1445, es posible afirmar que la regla general lo constituyen
los actos no formales, pero en la prctica son tantas las limitaciones que existen,
que esta afirmacin est sensiblemente deteriorada.
Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es
necesario: 1 que sea legalmente capaz; 2 que consienta en dicho acto o declaracin y su
consentimiento no adolezca de vicio; 3 que recaiga sobre un objeto lcito; 4 que tenga una
causa lcita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o
la autorizacin de otra.
v. Otra clasificacin distingue entre actos jurdicos puros y simples, y actos

jurdicos sujetos a modalidad, esto atendiendo a la manera en que los actos
producen sus efectos. Los a c t o s j u r d i c o s p u r o s y s i m p l e s (los que no
estn sujetos a modalidades) son aquellos que producen sus efectos desde que se
celebran, y en principio, de manera indefinida; en otras palabras, es aquel que
en cuanto se perfecciona da nacimiento a un derecho, cuyo ejercicio puede ser
inmediato y su duracin indefinida. Los a c t o s j u r d i c o s s u j e t o s a
m o d a l i d a d , en cambio, son aquellos cuyos efectos normales se encuentran
alterados por la presencia de una modalidad, ya sea en cuanto a su nacimiento,
ya sea en cuanto a su exigibilidad, o en cuanto a su extincin.
La regla general la componen los actos jurdicos puros y simples, y esto porque
las modalidades, en principio, constituyen un elemento puramente accidental del
acto jurdico, y adems no son aplicables de manera uniforme a todos los actos,
sino que fundamentalmente a los actos jurdicos de ndole patrimonial.8
vi. Atendiendo a si los actos tienen o no asignada una reglamentacin legal, se
distingue entre actos jurdicos tpicos y actos jurdicos atpicos. Los a c t o s
j u r d i c o s t p i c o s son aquellos que estn reglamentados o estructurados en
la legislacin, por ejemplo, el matrimonio, el testamento, la hipoteca, la
adopcin, etc. Los a c t o s j u r d i c o s a t p i c o s , en cambio, son los que no
estn ni nominados, ni reglamentados o sistematizados por la ley (sta no les ha
trazado su figura propia); estos van surgiendo como creacin de los particulares,
en la medida de sus intereses y necesidades, y al no encontrar un adecuado
medio de expresin en los actos tpicos. Por ejemplo, el contrato de
8
Las principales modalidades son: la c o n d i c i n , que es el hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento o extincin de un derecho (puede ser suspensiva o resolutoria); el p l a z o , que es el hecho
futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extincin de un derecho (ejercicio: plazo suspensivo;
extincin: plazo extintivo); y el m o d o , que es la forma particular de ejercer un derecho o cumplir una
obligacin de hacer algo en un determinado sentido, por ejemplo, la venta de una propiedad sujeta al
modo de que quin la compre la destine para cierto tipo de negocios. El modo puede ir acompaado de
una clusula resolutoria que imponga la obligacin de restituir la cosa y los frutos si ste no se cumple.
Las modalidades son excepcionales, por lo tanto no se presumen, por lo que para su existencia
requieren de un pacto expreso de las partes. En forma excepcional la ley puede subentender la modalidad,
por ejemplo, la condicin resolutoria tcita (art. 1489), como tambin en el art. 1813 que establece la
condicin de existir, ya que la venta de cosas que no existen, pero que se espera que existan, se
entender hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del
contrato aparezca que se compr la suerte.
Por regla general todos los actos jurdicos admiten pactar modalidades, con la excepcin del matrimonio
y los actos de derecho de familia que son puros y simples.

arrendamiento de vientre o de tero, el contrato por el cual se transfiere a un

futbolista profesional de un club a otro, el contrato de talaje9.
Los actos atpicos, en virtud del principio de autonoma de la voluntad
(concretamente, en virtud de la libertad contractual), tienen pleno valor en
nuestro ordenamiento, siempre y cuando se ajusten a las normas generales de los
actos jurdicos y no alteren la moral, las buenas costumbres y el orden pblico.
vii. Otra clasificacin distingue entre actos jurdicos de derecho patrimonial y actos
jurdicos del derecho de familia, y el criterio segn la doctrina, es la finalidad del
acto jurdico. Los a c t o s j u r d i c o s p a t r i m o n i a l e s son aquellos que tienen
por objeto regular derechos y obligaciones de contenido pecuniario, o, son
aquellos actos que tienen prestaciones de contenido econmico, evaluables en
dinero (principalmente son de orden privado).
Los a c t o s d e f a m i l i a , en cambio, son aquellos destinados a regular las
relaciones personales de quienes integran un grupo familiar o de un sujeto, pero
en cuanto forma parte del grupo familiar (el derecho y obligacin a regular es de
contenido no patrimonial). Normalmente quedan fuera del campo de aplicacin
del principio de autonoma de la voluntad (por el orden pblico) y son
instituciones que dan lugar a derechos personalsimos; por ejemplo, el
reconocimiento de un hijo, un acuerdo en virtud del cual los padres establecen el
rgimen de cuidado del menor, etc.
Esta clasificacin tiene el significado que la doctrina le da normalmente a estos
actos, sin embargo, el derecho de familia no se agota en el estudio de las
relaciones personales del matrimonio, ya que hay una materia importante que es
el derecho de familia patrimonial, que tiene particularidades que se guan por los
mismos parmetros del derecho patrimonial (comn).
La importancia de esta clasificacin es en cuanto a la normativa aplicable, ya
que en los actos de derecho patrimonial rige la autonoma de la voluntad, por lo
tanto, las normas que rigen este mbito son simplemente supletorias de la
voluntad particular, as las partes pueden cambiarlas o derogarlas; en cambio, las
normas del derecho de familia son de orden pblico, y por lo tanto
inderogables por las partes.
La organizacin de la familia es considerada por la ley como materia de orden
pblico, por esto, dichos actos dan lugar a derechos personalsimos, que son los
que tiene una persona por ser tal (ejemplo, padre, hijo) sin que puedan ser
transferidos o renunciados, como por ejemplo, el derecho de pedir alimentos. Lo
patrimonial est supeditado a lo familiar.
viii. Otra clasificacin distingue entre actos constitutivos, declarativos y traslaticios,
esto atendiendo a los efectos que produce el acto. El a c t o j u r d i c o
c o n s t i t u t i v o es aquel que crea un derecho nuevo o que da origen a una
situacin jurdica nueva, como por ejemplo, el matrimonio, el cual da origen al
estado civil de casado; tambin el reconocimiento de hijos, por cuanto concede a
una persona el estado civil de hijo (este es un acto constitutivo particular, debido
a su efecto retroactivo), sin embargo algunos autores sealan que en este caso
solamente se est declarando una situacin jurdica preexistente.
9
El contrato de talaje es aquel que se celebra entre el dueo de un potrero y el dueo de animales, el cual
los coloca en potrero, mediante un precio determinado, obligndose el primero a dejar pastar los animales
y a cuidarlos con la diligencia de un hombre prudente, y el segundo a pagar el precio convenido. Son pues
esenciales en este contrato: el goce de los pastos, el cuidado de los animales por el dueo del potrero, y el
precio.

Los a c t o s d e c l a r a t i v o s son aquellos que se limitan a reconocer una

situacin jurdica preexistente, como por ejemplo el acto de particin, que es el
acto en virtud del cual se pone trmino a un estado de indivisin (comunidad); se
refiere al efecto declarativo de la particin el art. 718, que seala que cada uno
de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se entender haber
posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere. Este acto
constituye un acto declarativo, en cuanto se limita a reconocer un derecho
preexistente, de ah que opere con efecto retroactivo, lo cual es una caracterstica
propia de estos actos (esto es importante por la prescripcin adquisitiva), ya que
stos tienden a producir sus efectos desde el momento en que se origin la
relacin jurdica y no slo desde que se constat o reconoci.
Art. 718. Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se entender haber
posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo que dur la
indivisin.
Podr pues aadir este tiempo al de su posesin exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho
por s solo de la cosa comn y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirn sobre
dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenacin o gravamen. Pero si lo enajenado o
gravado se extendiere a ms, no subsistir la enajenacin o gravamen contra la voluntad de los
respectivos adjudicatarios.
Los a c t o s t r a s l a t i c i o s son aquellos que sirven de antecedente para la

transferencia de un derecho ya existente. El legislador en materia de posesin se
refiere en el art. 703 a los ttulos traslaticios de dominio, y dice que son los que
por naturaleza sirven para transferir el dominio, como la venta, la permuta, y la
donacin entre vivos. Atendida la forma en que opera la adquisicin del dominio
en nuestro sistema, no es propio decir que son actos que transfieren el dominio,
es mejor sealar que para que opere la tradicin de un derecho real, y la
transferencia sea vlida, se requiere previamente de un ttulo traslaticio de
dominio (como la venta), es decir, un acto jurdico que d la posibilidad de
traspasar el dominio.
Art. 703. El justo ttulo es constitutivo o translaticio de dominio.
Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la
permuta, la donacin entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios, y los actos legales de
particin.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para legitimar la
posesin.
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman
nuevo ttulo; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un
ttulo nuevo.
ix. Atendiendo a la forma de subsistir, se distingue entre a c t o s j u r d i c o s

p r i n c i p a l e s , que son aquellos que pueden subsistir por s mismos sin la
necesidad de otro acto jurdico; y a c t o s j u r d i c o s a c c e s o r i o s , que son
aquellos cuya subsistencia reclama la existencia de otros actos jurdicos, a los
que acceden o estn ntimamente relacionados10; el ejemplo tpico son las
10
VODANOVIC dice que son los que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. Esto es distinto a los a c t o s d e p e n d i e n t e s , que
son aquellos actos que, si bien, para subsistir requieren de otro acto jurdico, no tienen por objeto asegurar
el cumplimiento de obligacin alguna, por ejemplo, una capitulacin matrimonial celebrada antes del
matrimonio en virtud de la cual los esposos pactan la separacin total de bienes. En otras palabras, los
actos dependientes son los que para subsistir o para producir sus efectos estn subordinados a la

cauciones, que de acuerdo al art. 46, es toda obligacin que se contrae para
seguridad del cumplimiento de otra obligacin propia o ajena.
Art. 46. Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad
de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda.
Es oportuno destacar que los actos jurdicos accesorios no pueden subsistir, es

decir, mantener la vida o seguir viviendo sin un acto jurdico principal que les
sirva de apoyo, pero pueden tener existencia jurdica con anterioridad al acto
principal. Tal cosa puede ocurrir, por ejemplo, en la hipoteca para garantizar
cosas futuras, o tambin en la clusula de garanta general hipotecaria.11
Esta clasificacin slo tiene importancia para determinar la extincin de unos y
otros, de acuerdo con el aforismo de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, pero no lo principal la suerte de lo accesorio; por lo tanto, extinguida
la obligacin principal, quedan extinguidas las obligaciones accesorias. Por eso
el art. 2516 dice que la accin hipotecaria y las dems que proceden de una
obligacin accesoria, prescriben junto con la obligacin a que acceden.
Art. 2516. La accin hipotecaria, y las dems que proceden de una obligacin accesoria,
prescriben junto con la obligacin a que acceden.
x. Actos de eficacia real y actos de eficacia obligatoria 12. Los actos de eficacia
real son aquellos cuyo efecto propio inmediato es el de constituir, transferir o
extinguir un derecho real (tradicin, renuncia abdicativa de un derecho real); los
actos de eficacia obligatoria , en cambio, son aquellos cuyo efecto propio
inmediato es dar nacimiento a relaciones obligatorias, es decir, a derechos
personales u obligaciones.
En el Derecho chileno, todos los contratos son actos de eficacia puramente
obligatoria; engendran obligaciones o derechos personales, y nunca por s solos
dan origen a derechos reales. As, el CC no da virtud traslativa de derechos reales
a la compraventa (lo mismo que a todos los contratos), sino eficacia puramente
obligatoria, y por ello declara con lgica consecuente que la venta de cosa ajena
vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se
extingan por el lapso de tiempo (art. 1815).
Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
x. En cuanto a la extensin de las facultades del que realiza el acto jurdico, estos
se clasifican en actos de dis pos icin , que son los que pueden implicar una
disminucin del patrimonio; por ejemplo, las enajenaciones, hipotecas,
servidumbres, son actos que comprometen definitivamente el porvenir
econmico de un bien. En cambio, los actos de adminis tr acin , no
implican una disminucin del patrimonio, o dicho de otro modo, no
comprometen definitivamente el porvenir de un bien, sino que por un tiempo
corto y son frecuentemente renovables, por ejemplo, el arrendamiento.
existencia de otros actos, pero no para asegurar el cumplimiento de stos ltimos.

11
El profesor GALVN seala que es un muy usual esta situacin, sobretodo en las instituciones bancarias,
a propsito de la apertura de una lnea de crdito, en donde antes se solicita la constitucin de una
garanta, para proceder luego a constituir la lnea de crdito.
12
Esta clasificacin es muy importante, por ello la pregunta el profesor GALVN.
10

xi. Por ltimo, se distingue entre actos j urdicos abs tractos , que son aquellos
que se caracterizan porque ni expresan la causa del negocio, ni la llevan
incorporada en s, debiendo buscarse la misma en una relacin extraa a l.; por
ejemplo, los actos jurdicos cambiarios. Los actos jurdicos caus ales , en
cambio, tienen su eficacia subordinada a una causa material como elemento
tpico del negocio.13
B. Elementos o estructura del acto jurdico.

1. Elementos de la esencia, de la naturaleza y accidentales.
Para los efectos de establecer cuales son los elementos del acto jurdico, la
doctrina se basa en el art. 1444 que establece los elementos del contrato, del cual se
extraen los elementos del acto jurdico.
Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las cosas que son de su
naturaleza, y las cosas puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las
cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un
contrato las que no siendo esenciales en l se entienden pertenecerle sin necesidad de una clusula
especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se
le agregan por medio de clusulas especiales.
Este artculo seala que hay tres clases de elementos: de la esencia, de la

naturaleza y accidentales o puramente accidentales.
Los e l e m e n t o s d e l a e s e n c i a son aquellos sin los cuales el acto no
produce efecto alguno, o degenera en otro distinto. Basndose en la definicin del art.
1444 se pueden distinguir dos elementos de la esencia: los elementos de la esencia
comunes o generales a todo acto jurdico, y los elementos de la esencia propios o
particulares de cada acto jurdico.
Los e l e me n t o s d e l a e s e n c i a c o mu n e s o g e n e r a l e s , son aquellos sin
los cuales el acto no produce efecto alguno. El profesor VIAL DEL RO seala que si bien
el art. 1445 enumera los requisitos necesarios para que una persona se obligue a otra por
un acto o declaracin de voluntad, no menciona cules son o no esenciales, pero si se
tiene presente que la omisin de un elemento esencial impide que el acto produzca
efecto alguno, se llega a la conclusin de que, entre los requisitos sealados por el art.
1445 (a saber: la capacidad, la voluntad sin vicios, el objeto lcito y la causa lcita), el
acto en que incide la incapacidad, la voluntad viciada, el objeto ilcito o la causa ilcita,
produce los efectos que le son propios, pero con un vicio que autoriza la declaracin de
nulidad. Por lo tanto, son necesarios y suficientes para la constitucin de todo acto
jurdico: la voluntad, aunque est viciada; el objeto y la causa, aunque sean ilcitos.14
Frente a estos elementos de todo acto jurdico, estn aquellos e l e m e n t o s
p r o p i o s o p a r t i c u l a r e s de cada acto jurdico, sin los cuales el acto jurdico
degenera en otro acto distinto. Esta degeneracin que menciona la norma, es lo que se
conoce como la c o n v e r s i n d e l a c t o j u r d i c o , conversin que tiene lugar
cuando a un determinado acto le faltan los requisitos propios, caso en el cual, degenera
13
Esta clasificacin se analizar con ms detalle en la causa como requisito de existencia de los actos
jurdicos.
14
No existe uniformidad en la doctrina respecto de cules son los elementos de la esencia comunes o
generales. Para algunos, elementos esenciales son slo dos: la declaracin de voluntad y la causa. Para
otros (anticausalistas) el nico elemento esencial comn a todos los actos jurdicos es la declaracin de
voluntad. La doctrina tradicional seala, en tal carcter, los siguientes: la voluntad, el objeto y la causa;
ALESSANDRI menciona solamente a la voluntad y al objeto.
11

en otro distinto. Un ejemplo de elemento de la esencia propio o particular, es la cosa y el

precio en la compra venta, ya que si en vez de estipular las partes el intercambio entre
cosa y precio, estipulan un intercambio de cosas, este acto degenera en una permuta; por
lo tanto, la gravedad de la falta de un requisito comn o general no es la misma que la
falta de un requisito propio o particular.
Los e l e m e n t o s d e l a n a t u r a l e z a de un acto jurdico son aquellos que no
siendo esenciales, se entienden pertenecerle sin necesidad de una clusula especial. No
son esenciales y por esto las partes estn autorizadas para excluirlos mediante clusulas
especiales. Un ejemplo, es el art. 1489 que se refiere a la condicin resolutoria tcita;
aqu el legislador en la celebracin de cualquier contrato bilateral entiende incorporada
la condicin resolutoria tcita, pero como no es un elemento esencial, las partes pueden
excluirla.
Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del
contrato, con indemnizacin de perjuicios.
Otro ejemplo son las obligaciones de saneamiento de la eviccin y de los vicios

redhibitorios en la compraventa (obligaciones de garanta). El legislador en este punto,
considera que las partes tienen otras obligaciones anexas a parte de fijar el precio y la
cosa, como las obligaciones de garanta que tiene el vendedor, y que tienen por fin
garantizar una posesin pacfica y til al comprador; pero como son elementos de la
naturaleza, las partes podran excluirlas indicando que el vendedor no tiene la
obligacin de sanear los vicios (eso s, sujeto a ciertas reglas).
.
Los e l e m e n t o s a c c i d e n t a l e s del acto jurdico son aquellos que ni esencial,

ni naturalmente le pertenecen y que se agregan por medio de clusulas especiales. No
son esenciales, por ende, si no estn, jurdicamente no pasa nada; y no son elementos de
la naturaleza, por lo tanto el legislador no los considera incorporados, quienes deben
incorporarlos son las partes. Un ejemplo de elementos accidentales son, por regla
general, las modalidades, las cuales son elementos que tienen por objeto alterar los
efectos normales de un acto jurdico (son modalidades: el plazo, la condicin y el
modo). Las modalidades por regla general, constituyen un elemento accidental, pero eso
no siempre es as, ya que se pueden encontrar casos en que las modalidades son
elementos esenciales, como en el contrato de promesa, regulado en el art. 1554, que en
su N 3 seala como requisito esencial el sealamiento de un plazo o condicin que fije
la poca de celebracin del contrato definitivo.
Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que concurran las
circunstancias siguientes:
3. Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de celebracin del contrato.
En algunos casos tambin se rompe esta generalidad, porque existen supuestos

en que las modalidades estn dentro de los elementos de la naturaleza, como por
ejemplo, la condicin resolutoria tcita.
C. Requisitos de los actos jurdicos.

Se ha sealado que todo acto jurdico debe contener ciertos elementos esenciales
para su existencia jurdica. Por otra parte, el acto que nace a la vida del derecho debe
12

cumplir con ciertas condiciones o requisitos para tener una existencia sana y producir
sus efectos en forma estable; de lo anterior fluye una distincin tradicional entre
requisitos de existencia y requisitos de validez. Esta distincin no aparece expresamente
en el CC, sino que es formulada por la doctrina.
Los r e q u i s i t o s d e e x i s t e n c i a son aquellos necesarios para que el acto
nazca a la vida del derecho. Estos requisitos son: la voluntad, el objeto, la causa y,
finalmente, las solemnidades en los casos en que la ley lo requiere (por ejemplo, la
escritura pblica en la compraventa de un bien raz, etc.)15.
Los r e q u i s i t o s d e v a l i d e z son aquellos necesarios para que el acto sea
eficaz, o dicho de otra manera, aquellos necesarios para que el acto tenga una vida sana
y produzca sus efectos en forma estable. Estos se encuentran sealados por el legislador
en el art. 1445, y son en primer trmino: la capacidad, la voluntad exenta de vicios, el
objeto lcito y, por ltimo, la causa lcita.
Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 1
que sea legalmente capaz; 2 que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca
de vicio; 3 que recaiga sobre objeto lcito; 4 que tenga una causa lcita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por si misma, y sin el ministerio o la
autorizacin de otra.
En teora si no concurren los requisitos de existencia, el acto es inexistente;

esto es en teora, porque la doctrina discute acerca de si la inexistencia es considerada
una sancin reconocida en el CC. En cambio, si el acto se celebra con la omisin de
algn requisito de validez, ste va a nacer, pero por tener una existencia viciada, va a
estar expuesto a ser invalidado por medio de la nulidad (en el sistema chileno la nulidad
no opera de pleno derecho, sino que necesita una declaracin formal, requiere de una
resolucin judicial).
1 . L a Vol u n t a d .
ALESSANDRI define a la voluntad como el libre querer interno de lograr un fin
determinado por medio de una accin. Tambin la define como movimiento interior
psicolgico que determina la accin.
El concepto de voluntad es genrico, y en principio aplicable respecto de
cualquier acto jurdico (un acto jurdico unilateral como el testamento, o bilateral como
el contrato), sin embargo, en la prctica, el concepto voluntad se utiliza para los actos
jurdicos unilaterales, es decir, aquellos que derivan de la manifestacin de voluntad de
una sola parte, porque respecto de los actos jurdicos bilaterales se utiliza el concepto de
consentimiento, que es un acuerdo de voluntades.16
1.1. Requisitos que debe reunir la voluntad para ser considerada
por el derecho.
Se trata de las exigencias que debe cumplir la voluntad como requisito de
existencia del acto jurdico, y estas exigencias son:
15
Algunos omiten las solemnidades, pues consideran que en los actos solemnes la voluntad debe
manifestarse a travs de la solemnidad, con lo cual quedaran stas comprendidas dentro del requisito de
la voluntad.
16
Avelino LEN HURTADO seala que la voluntad comprende a todos los dems requisitos del acto
jurdico, pues recae sobre un objeto y tiene una causa; supone capacidad para ser vlida y eficaz; y
requiere de las solemnidades como medio especial de manifestacin.
13

a. L a v o l u n t a d d e b e s e r s e r i a .
.
La voluntad seria es aquella que se emite con la intencin real de producir

efectos jurdicos, de ah que no cumpliran este requisito las declaraciones que una
persona hace como broma.
b. La voluntad debe manifestarse.
Que la voluntad deba ser manifestada, quiere decir que sea expresada, esto
porque, por regla general, al derecho no le interesa lo que transcurre en la mente del
individuo, como las meras intenciones, los pensamientos.
Si bien el derecho atiende a la voluntad declarada o manifestada, esto tiene
ciertas excepciones en donde al derecho s le interesa el fuero interno, como por
ejemplo, lo que ocurre en sede de responsabilidad civil contractual, ya que en esta
materia al legislador no le da lo mismo si el incumplimiento de un contrato fue doloso o
culpable, ya que aqu se sanciona ms gravemente el dolo.
La voluntad como requisito de existencia, puede manifestarse de manera expresa
o tcita. La v o l u n t a d e x p r e s a es aquella que se manifiesta en trminos explcitos y
directos, manifestacin que puede ser a travs de palabras, por escrito o por seas; todas
ellas constituyen una manifestacin de manera expresa.
La v o l u n t a d t c i t a es aquella que se infiere, se deduce de algunos hechos
concluyentes e inequvocos de la persona. Para estar en presencia de sta, es menester
que de la conducta del sujeto aparezca de manifiesto una determinada voluntad, que no
ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones, por ejemplo, si yo entro en una
tienda y cojo un objeto pidiendo al empleado que lo envuelva, es indudable, a pesar de
no haberlo dicho, que mi voluntad es comprar esa cosa. Un caso de manifestacin tcita,
es el art. 1241, el cual se refiere al tema de la aceptacin de la herencia, y seala que
sta puede ser expresa o tcita, y a propsito de la aceptacin tcita, dice que es tcita
cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intencin de aceptar,
y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero.
Art. 1241. La aceptacin de una herencia puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se toma el ttulo
de heredero; y es tcita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intencin de
aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero.
Otro ejemplo se encuentra en materia de contrato de mandato, en el art. 2124

inc. II, que seala que la aceptacin tcita es todo acto en ejecucin del mandato.
Art. 2124. El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptacin del mandatario. La aceptacin
puede ser expresa o tcita.
Aceptacin tcita es todo acto en ejecucin del mandato.
Aceptado el mandato, podr el mandatario retractarse, mientras el mandante se halle todava en aptitud de
ejecutar el negocio por s mismo, o de cometerlo a diversa persona. De otra manera se har responsable
en los trminos del artculo 2167.
Se dice que, por regla general, la manifestacin de voluntad puede ser expresa o
tcita, es decir, que al legislador le es indiferente la forma en que se manifieste la
voluntad, salvo excepciones, porque existen casos en los cuales el legislador exige que
necesariamente la voluntad deba manifestarse de manera expresa: como por ejemplo, el
art. 1946, a propsito del contrato de arrendamiento, que seala que el arrendatario no
14

tiene la facultad de ceder el arriendo, ni de subarrendar, a menos que se haya

expresamente concedido17.
Art. 1946. El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le
haya expresamente concedido; pero en este caso no podr el cesionario o subarrendatario usar o gozar de
la cosa en otros trminos que los estipulados con el arrendatario directo.
Otro caso en que el legislador exige una voluntad expresa se encuentra en

materia de testamento (art. 1060), ya que se establece que en los testamentos la
voluntad necesariamente debe manifestarse de manera expresa, esto porque el
testamento es la manifestacin de ltima voluntad.
Art. 1060. No vale disposicin alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo
que por s o no, o por una seal de afirmacin o negacin, contestando a una pregunta.
Adems de estos ejemplos puntuales, es posible dar como ejemplo tambin el

caso de los actos solemnes. Existen determinados actos jurdicos respecto de los cuales
el legislador exige que la manifestacin de voluntad se haga cumpliendo con ciertas
formalidades especiales (formalidades ab solemnitatem), por ejemplo, el contrato de
compraventa de bienes races en Chile requiere otorgarse por escritura pblica, el
matrimonio requiere celebrarse ante un Oficial del Registro Civil y con dos testigos, etc.
Por ende, es lgico que cuando se exigen solemnidades, la voluntad deba manifestarse
de manera expresa.
A propsito de la manifestacin de voluntad, cabe preguntarse qu rol cumple
el silencio en este mbito? Constituye o no una manifestacin de voluntad? En el
mbito jurdico la regla general es que el que calla no afirma ni niega nada, es decir, que
la regla general es que el silencio no constituye manifestacin de voluntad 18. Sin
embargo, existen casos excepcionales en los cuales el silencio s va a constituir una
manifestacin de voluntad, y estos casos son:
i. El primer supuesto es aquel en el cual la ley le atribuye valor al silencio, es
decir, el legislador interpreta el silencio. Uno de estos casos est en la regulacin
del mandato, en el art. 2125, el cual seala que las personas que por su profesin
u oficio se encargan de negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto
si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace, y transcurrido un
trmino razonable, su silencio se mirar como aceptacin; por tanto, en este caso
el legislador indica que el silencio se interpreta como aceptacin. Otro ejemplo,
es el art. 2195 inc. II (comodato precario).19
Art. 2125. Las personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios ajenos, estn
obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les
hace; y transcurrido un trmino razonable, su silencio se mirar como aceptacin.
17
Esto es en materia de contrato de arrendamiento regulado en el CC, ya que el contrato de arrendamiento

se regula tambin en otras leyes, como por ejemplo, la Ley 18.801 sobre Arrendamiento de Predios
Urbanos, y en esta ley la posibilidad de subarrendar es distinta, ya que en su art. 5 la facultad de
subarrendar constituye un elemento de la naturaleza.
18
En el caso del silencio, la persona calla y no hace nada, en cambio en la manifestacin tcita de
voluntad, hay una actuacin de la persona.
19
El profesor Rafael VALENZUELA seala que si bien ste no es un caso de manifestacin tcita de
voluntad, es un caso de voluntad presunta, que es la voluntad que la ley deduce o presume de ciertos
hechos; es decir, una determinada conducta del sujeto se considera en estos casos por la ley, como una
declaracin de voluntad en determinado sentido.
15

Aun cuando se excusen del encargo, debern tomar las providencias conservativas urgentes que
requiera el negocio que se les encomienda.
Art. 2195. Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija
tiempo para su restitucin.
Constituye tambin precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o
mera tolerancia del dueo.
Otro caso est consagrado en el art. 1233. sta es una norma que est dentro del
ttulo relativo a la aceptacin de herencias y legados, y aqu el legislador le
asigna valor al silencio, entendiendo por el silencio la repudiacin de la
asignacin.
Art. 1233. El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entender que
repudia.
ii. Una segunda hiptesis en la cual el silencio puede asumir un rol de

manifestacin de voluntad, es en los casos en que las partes le han dado valor
al silencio. Es comn, en cierto tipo de contratos, que se establezcan clusulas de
renovacin automtica, como en el contrato de arrendamiento, el contrato de
suministro, el contrato de trabajo, el contrato de sociedad, etc. As por ejemplo,
es usual que en el contrato de arrendamiento se estipule un plazo, al trmino del
cual si las partes no se manifiestan, se renueva el contrato por un periodo igual.
iii. Una tercera hiptesis es lo que la doctrina ha denominado s i l e n c i o
c i r c u n s t a n c i a l , circunstanciado o calificado, que es aquel que tiene lugar
cuando el silencio va acompaado de antecedentes externos que permiten
atribuirle una manifestacin de voluntad en determinado sentido20.
La jurisprudencia francesa ha dicho que la existencia entre las partes de
relaciones de negocios anteriores o de un contrato que est en ejecucin, es una
circunstancia que autoriza para interpretar como aceptacin el silencio del
destinatario (proveedor) hacia su cliente habitual que le enva o pide una
mercadera o le hace un encargo comprendido en esas relaciones. Este tema da
lugar a conflictos, por ello se celebra un pacto que le va a dar un valor especfico
al silencio.
Un ejemplo de silencio circunstancial, es el del dueo de un restaurante de
provincia que le escribe a su proveedor habitual, residente en Santiago, que
cuenta con l para que le procure como en otras ocasiones tales y cuales artculos
para las fiestas de navidad, por tanto, el silencio del proveedor aqu, constituye
aceptacin del pedido.
El silencio adems de poder asumir excepcionalmente un rol de manifestacin
de voluntad, puede llegar a operar tambin como fuente de obligaciones; este tema se
conoce como a b u s o d e l s i l e n c i o . El silencio en este contexto ser fuente de
obligaciones cuando su autor haya abusado de l, sea intencionalmente, sea por culpa o
negligencia, y de ello se siguiere perjuicio a un tercero, por ejemplo, en materia de
contrato de compraventa (arts. 1857 y 1861), el silencio, especficamente, la no
declaracin de vicios, obliga al vendedor a la restitucin o rebaja del precio, y a la
indemnizacin de perjuicios. En consecuencia, el silencio es tambin fuente de
20
En la voluntad tcita a partir de una conducta del sujeto se deduce una manifestacin de voluntad, en
cambio, en el silencio circunstancial no hay conducta, sino que hechos externos que permiten atribuirle
una manifestacin de voluntad al silencio.
16

obligaciones cuando se ha abusado de l por dolo o negligencia y este abuso irroga un

dao a terceros.
Art. 1857. Se llama accin redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje
proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raz o mueble, llamados
redhibitorios.
Art. 1861. Si el vendedor conoca los vicios y no los declar, o si los vicios eran tales que el vendedor
haya debido conocerlos por razn de su profesin u oficio, ser obligado, no slo a la restitucin o la
rebaja del precio, sino a la indemnizacin de perjuicios; pero si el vendedor no conoca los vicios ni eran
tales que por su profesin u oficio debiera conocerlos, slo ser obligado a la restitucin o la rebaja del
precio.
En resumen, en materia contractual el silencio slo importa manifestacin de

voluntad suficiente: cuando la ley expresamente le atribuye ese valor (arts. 2125 y
1233); cuando las partes as lo han convenido; cuando las circunstancias que lo
acompaan, permiten atribuirle este carcter. La regla general, en este punto, es que el
silencio produce efectos jurdicos cuando quien calla, pudiendo y debiendo hablar, no lo
hace21; as, en este caso se entiende que conciente la persona que guard silencio.22
En lo tocante a la manifestacin de voluntad, hay que decir tambin que la
manifestacin de voluntad puede hacerse normalmente tanto en forma personal, como
tambin a travs de representantes. El legislador reconoce esta posibilidad en el art.
1448, que establece que lo que ejecuta un representante autorizado por una persona o
por la ley, produce los mismos efectos que si contratara el propio representado.
Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo.
El representante puede ser legal o convencional. En lo que se refiere a la

r e p r e s e n t a c i n l e g a l hay que tener presente el art. 43, que indica quienes pueden
ser representantes legales de una persona. El representante que corresponda
especficamente, depender del caso concreto de que se trate.
Art. 43 Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador.
21
En Derecho procesal, en la absolucin de posiciones, la parte llamada a confesar que guarda silencio
respecto de las preguntas asertivas, se entiende que est aceptando lo preguntado.
22
Existen autores que hablan de la llamada v o l u n t a d p r e s u n t a , que no es otra cosa que aquella que
es presumida por la ley, el legislador a partir de hechos y conductas que describe la norma, infiere la
manifestacin de voluntad en un determinado sentido, como ejemplo la doctrina plantea el art. 1244, en
que el legislador presume el carcter de heredero de una persona que enajena una cosa perteneciente a la
herencia (aqu el legislador entiende que hay una manifestacin de voluntad en la aceptacin de la
herencia); otro ejemplo se encuentra en el art. 1654, a propsito del modo de extinguir las obligaciones
remisin (perdn de la deuda), aqu el legislador presume que si se entrega un ttulo, se est perdonando
la deuda.
Art. 1244. La enajenacin de cualquier efecto hereditario, aun para objetos de administracin urgente, es acto de
heredero, si no ha sido autorizada por el juez a peticin del heredero, protestando ste que no es su nimo obligarse
en calidad de tal.
Art. 1654. Hay remisin tcita cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin, o lo
destruye o cancela, con nimo de extinguir la deuda. El acreedor es admitido a probar que la entrega, destruccin o
cancelacin del ttulo no fue voluntaria o no fue hecha con nimo de remitir la deuda.
Pero a falta de esta prueba, se entender que hubo nimo de condonarla.
La remisin de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma remisin de la deuda.
17

La representacin tambin puede tener una fuente c o n v e n c i o n a l , esto es lo

que ocurre en el caso del mandato (art. 2116); aqu en virtud del mandato, el interesado
va a facultar al mandatario, le va a otorgar poder.
Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra,
que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado,
procurador, y en general, mandatario.
La mayora de los actos pueden celebrarse va representante, tanto en el mbito

patrimonial, como en el mbito del derecho de familia. Sin embargo, hay actos en los
cuales se rompe esta generalidad, actos en los cuales se exige que se celebren
personalmente, por ejemplo el testamento, en que la manifestacin de voluntad tiene
que hacerse de forma personal (arts. 999 y 1004)
Art. 999. El testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una
parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar
las disposiciones contenidas en l, mientras viva.
Art. 1004. La facultad de testar es indelegable.
c. Debe concordar la voluntad declarada con la voluntad real .

La situacin normal (jurdicamente hablando), es que lo que una persona declare
sea concordante con su voluntad interna. Sin embargo, existen hiptesis en las cuales
puede producirse una divergencia entre la voluntad real o interna y la voluntad
declarada, y esta divergencia entre una y otra voluntad puede ser inconsciente o
consciente.
La divergencia i n c o n s c i e n t e es la que se produce a consecuencia de un
23
error , surge cuando la declaracin expresa una voluntad distinta de la que en realidad
se tiene. Por ejemplo, se emplea una palabra por otra, por desconocer su significado o
porque ste es ambiguo (un extranjero emplea el s, creyendo que esa palabra significa
no; en lugar de decir uso, una persona desconociendo el significado preciso del trmino
jurdico, habla de usufructo); se declara dar a Fernando creyendo que se est frente a
Hernn; se quiere regalar un objeto y se indica por distraccin otro, etc.
La d i v e r g e n c i a c o n c i e n t e nos ubica en el escenario de la simulacin, que
es aquella que es conocida por las partes, pues stas la han buscado deliberadamente
mediante una declaracin emitida con reserva mental, con simulacin, por ejemplo, una
persona quiere donar a otro un determinado bien (un fundo), el problema de este acto en
Chile es que para poder hacer una donacin que supere un determinado monto (que es
bastante bajo) se requiere una autorizacin judicial denominada insinuacin de
donacin, pero las partes pueden eludir esta insinuacin simulando una compraventa; en
este caso hay una divergencia conciente entre la voluntad real o interna y la voluntad
declarada (simulacin).
La s i m u l a c i n , entonces, es una divergencia conciente y deliberada entre la
voluntad interna y la voluntad declarada, que se realiza con un objeto lcito 24, o bien con
23
En el error existe una ignorancia o un concepto equivocado respecto de una cosa, una persona o incluso
una norma jurdica.
24
Si bien existe en la simulacin lcita el nimo de inducir a error o de engaar a terceros, no existe, en
cambio, la intencin de perjudicarlos. Por tanto, puede ser causa de simulacin lcita la necesidad de
sustraerse a disgustos o solicitaciones, o un fin de vanidad, o el inters de conservar el crdito y ciertas
apariencias sociales; por ejemplo, una persona que, para sustraerse a las insistencias y amenazas de un
aspirante a su herencia, enajena fingidamente sus bienes a un amigo.
18

un objeto ilcito, como el de burlar la ley o perjudicar un tercero. La simulacin que

interesa, jurdicamente hablando, es la que se realiza con un objeto ilcito, por ejemplo,
un caso en que se infringe la ley, es la compraventa que encubre una donacin; y un
caso en que se perjudica a terceros, es el del deudor que apremiado por sus acreedores
simula enajenar bienes para sacarlos temporalmente de su patrimonio y as burlar a sus
acreedores.
El legislador no trata de manera sistemtica a la simulacin, sino que en realidad
la doctrina y la jurisprudencia elaboran una teora a partir del art. 1707 inc. I. En este
artculo se pone de manifiesto la divergencia entre la voluntad real o interna y la
voluntad declarada.
Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica,
no producirn efecto contra terceros.
Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al
margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya
virtud ha obrado el tercero.
La doctrina distingue distintas clases de simulacin, distingue entre simulacin

absoluta, simulacin relativa y simulacin por interposicin de personas.
En la s i m u l a c i n a b s o l u t a las partes fingen celebrar un acto jurdico,
siendo que en realidad no quieren celebrar acto jurdico alguno; en este caso, detrs del
contrato simulado, se esconde la no contratacin. El ejemplo clsico, es la situacin del
deudor, que apremiado por sus acreedores, finge celebrar un contrato de compraventa
con el objeto de sacar bienes de su patrimonio y de esta manera excluirlos del
denominado derecho de prenda o garanta general consagrado en el art. 2465.
Art. 2465. Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los
bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no
embargables, designados en el artculo 1618.
La s i m u l a c i n r e l a t i v a se da cuando las partes celebran un contrato pero lo

dotan de una apariencia jurdica distinta; es lo que ocurre con la persona que con el
objeto de evitar el trmite de la insinuacin de donacin, finge celebrar con el donatario
un contrato de compraventa.
La s i m u l a c i n p o r i n t e r p o s i c i n d e p e r s o n a se caracteriza por la
utilizacin de un intermediario (un palo blanco) con el objeto de ocultar la verdadera
identidad del sujeto con el cual se tiene inters de contratar, como por ejemplo, el caso
de los cnyuges que, estando vigente el matrimonio, quieren donar o vender bienes
entre ellos, puesto que este tipo de donaciones estn prohibidas por la ley, salvo que
sean revocables, y est tambin prohibido por la ley el celebrar un contrato de
compraventa o permuta entre cnyuges no separados judicialmente (esto lo hace el
legislador para proteger los intereses de terceros acreedores).
La pregunta que surge es cul es la voluntad que tiene que primar en el caso
de producirse una divergencia entre la voluntad real o interna y la voluntad
declarada? Respecto de esta interrogante no existe una repuesta nica, sino que existen
diversas teoras sobre este particular:
i . Teo r a d e l a v o l u n t a d r e a l . Esta teora, que es elaborada por la doctrina
francesa (su principal exponente es SAVIGNY), postula que ante la eventual
divergencia entre la voluntad interna y la voluntad declarada debe primar la
voluntad interna (que esta doctrina denomina voluntad real). Esta doctrina dice
que la declaracin no es ms que el vehculo de la voluntad interna, de manera
19

que si existe divergencia entre una y otra debe necesariamente primar la

voluntad interna o real.
En principal inconveniente que tiene esta teora, es que evidentemente introduce
un elemento de incertidumbre en las relaciones jurdicas, porque expone a todos
los individuos a tener que aceptar que su contraparte pueda evocar una voluntad
distinta a la manifestada, y esto expone fcilmente a los actos jurdicos a la
nulidad.
i i . D o c t r i n a a l e m a n a o t e o r a d e l a d e c l a r a c i n d e v o l u n t a d . Esta
doctrina es defendida por autores alemanes, los cuales permanentemente buscan
certeza y seguridad jurdica. Ellos plantean que frente a una divergencia entre la
voluntad interna y la voluntad declarada, debe primar la voluntad declarada.
Para sustentar su tesis, afirman que los actos jurdicos se perfeccionan por
declaraciones y no por meras intenciones, lo que hace que un consentimiento se
forme es un acuerdo de voluntades, es lo que las partes declaran.
Esta doctrina estima que la nica solucin posible a la hora de resguardar la
seguridad del acto jurdico, es que prime la voluntad declarada. Los alemanes
obligan al contratante a ser una persona ms diligente.
Esta teora se basa en la mayor seguridad del trfico jurdico y la buena fe de
terceros. Segn ella, jams puede impugnarse como nulo un acto jurdico, so
pretexto de que no se quiso lo que segn en la declaracin aparece como querido
como expresin de la voluntad interna.
La crtica, es que esta doctrina est en el extremo opuesto a la teora volitiva,
olvidando completamente el elemento interno y dando eficacia a una mera
apariencia de voluntad.
iii.
Teo r a s e c l c t i c a s . Parten de la base de que ninguna de las doctrinas

anteriores resuelven adecuadamente el problema, y de que no es posible crear
una norma absoluta para todas las situaciones que puedan presentarse. Estas
teoras implican afirmar que ni la voluntad real ni la voluntad declarada, frente a
una discordancia entre ambas, puede primar absolutamente. Dentro de ella se
distingue:
-
Teo r a d e l a c o n f i a n z a . Postula que debe primar la voluntad

declarada, cuando el que la recibe tiene razn para creer que corresponde a la
voluntad real del declarante, aunque en el hecho no exista esa supuesta
congruencia; pero si se sabe que esta congruencia falta, su expectativa no
merece proteccin alguna. Por tanto, esta teora, en el caso del contratante de
buena fe, hace primar la voluntad declarada por sobre la voluntad real, pero
en el caso contrario, es decir, si el contratante saba de esta falta de
congruencia, el ordenamiento jurdico no lo protege, y va a primar la
voluntad interna o real. Como consecuencia de esta teora, los actos
simulados son siempre nulos.
Teo r a d e l a r e s p o n s a b i l i d a d . Esta teora dice que el acto jurdico

debe ser declarado nulo, cuando la incongruencia de la voluntad real y de la
voluntad declarada no es imputable al declarante. Cuando la persona declara
una voluntad distinta a la voluntad real y le es imputable esta incongruencia,
debe prevalecer la voluntad expresada, por lo tanto, el acto es vlido
sustituyndose el elemento de la voluntad que falta, por un elemento nuevo
20

que la supla y que funcione excepcionalmente como constitutivo del acto,

esto es la responsabilidad.
La teora que acepta nuestro CC es la teora francesa, es decir, en nuestro
Cdigo debe prevalecer la voluntad interna por sobre la voluntad declarada. Esta
conclusin se obtiene de distintas disposiciones legales, fundamentalmente de los arts.
1445 N 2, 1560 y 1069 inc. II.
Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario:
2. Que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio.
Art. 1560. Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de
las palabras.25
Art. 1069. Sobre las reglas dadas en este ttulo acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones
testamentarias, prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a
los requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia de las disposiciones que a las palabras
de que se haya servido.
Sin embargo, la adhesin a esta teora no es absoluta, ya que reconoce

limitaciones, y una primera limitacin es que no se admite invocar la voluntad interna
que difiera absolutamente de la voluntad declarada; y una segunda limitacin, es la
proteccin a los terceros, esto es, que entre las partes prima la voluntad interna, pero no
frente a terceros (el legislador no admite que frente a terceros las partes invoquen una
voluntad distinta que la declarada); as, no son admisibles respecto de terceros, las
escrituras privadas que alteren lo pactado en escritura pblica, ni las contraescrituras
pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz
cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha
obrado el tercero (art. 1707). El art. 1707 es muy importante, porque es una disposicin
que se utiliza para la elaboracin de toda la teora de la simulacin, as por ejemplo, por
escritura pblica se vende el departamento A y luego por escritura privada se cambia la
venta al departamento B; esto no es vlido, porque las partes no pueden invocar frente a
terceros una voluntad distinta a la que han declarado. 26
En cuanto a la a c c i n d e s i m u l a c i n , esta es una accin declarativa que

tiene por objeto que el tribunal constate el hecho de la simulacin. Es meramente
declarativa, porque no decide la suerte que tiene que correr el contrato oculto, es decir,
para que este contrato sea nulo, se requiere una accin de nulidad.
Por ltimo, en lo que respecta a los e f e c t o s d e l a s i m u l a c i n , la doctrina
distingue entre efectos relativos a las partes y efectos relativos terceros. En cuanto a
los e f e c t o s e n t r e l a s p a r t e s , interpretando a contrario sensu el art. 1707, la
doctrina afirma que entre las partes debe primar el contrato oculto y a ste deben
25
En cuanto a la interpretacin, hay que ceirse al texto, sin embargo, en materia de contrato prima la
voluntad de las partes por sobre lo declarado; esto porque el CC reconoce que el legislador sabe las
palabras que utiliza, por lo que el texto es claro, en cambio, en materia de contratos el legislador entiende
que muchas veces las personas no conocen las palabras que estn utilizando.
26
Prueba tambin de que la teora francesa en Chile no es absoluta, es que se sancionan con nulidad los
errores esenciales y substanciales.
21

subordinar sus relaciones jurdicas. Respecto de t e r c e r o s , a primera vista se podra

decir que prevalece el acto externo, el acto simulado, pero la doctrina mayoritaria
sostiene que a la luz del art. 1707, se le concede a los terceros un derecho de opcin,
conforme al cual estos podran hacer primar el acto oculto o el acto simulado, segn lo
que fuera conveniente a sus intereses.
1.2. Causas que suprimen a la voluntad .
Para que la voluntad tenga eficacia jurdica debe reunir los caracteres de
conciente y no viciada. As, puede haber ausencia total de voluntad y pueden haber
vicios que la afecten; en el primer caso, el acto no existe dentro del mundo jurdico, slo
existira en el hecho, y en el segundo caso, el acto sera anulable.
Respecto a las causas que suprimen la voluntad, se est haciendo referencia a
la voluntad como requisito de existencia, y al faltar sta, en teora, el acto sera
inexistente. Los supuestos en que esta situacin tiene lugar son:
i. I n c a p a c e s a b s o l u t o s . La voluntad seria no puede emanar de personas que
no son conscientes de sus actos, como los dementes, los infantes, los impberes,
y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. El
legislador considera que estas personas carecen de voluntad en trminos
jurdicos, lo que trae como consecuencia la inexistencia; sin embargo, el CC no
acoge esta solucin (la inexistencia), porque el legislador considera que los actos
celebrados por los absolutamente incapaces son nulos absolutamente, no
inexistentes (art. 1682).
Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la
omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que
los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o
contrato.
ii. Una segunda causa de ausencia de voluntad, es el e r r o r e s e n c i a l ,

denominado por la doctrina error obstculo u obstativo. La doctrina le da este
nombre, porque seala que es un obstculo a la formacin del consentimiento.
El error esencial es aquel que recae en la naturaleza del acto que se ejecuta o
celebra (por ejemplo, una parte cree que es prstamo y la otra cree que es
donacin), o aquel que recae sobre la identidad especfica de la cosa de que se
trata (una persona entiende vender una cosa y la otra entiende comprar una cosa
distinta).
Segn el art. 1453, el error esencial "vicia el consentimiento", pero en realidad
impide que se produzca el acuerdo de voluntades, y sin este acuerdo el acto no
puede existir, por lo tanto, este error produce la inexistencia.
Art. 1453. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o
contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese emprstito y la otra
donacin; o sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata, como si en el contrato de
venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar
otra.
En este caso falta la voluntad, y se discute sobre la sancin que debiera aplicarse
al error esencial; en teora la sancin debera ser la inexistencia, pero en el CC se
22

entiende que la sancin es la nulidad, pero se discute si es nulidad absoluta o

nulidad relativa.
iii. Fu e r z a f s i c a . La fuerza fsica consiste en el empleo de procedimientos
materiales de violencia, como ocurre por ejemplo, si una persona toma la mano
de otra y firma; la fuerza fsica reduce a la vctima a un estado puramente
pasivo, por lo tanto, no habra ni consentimiento, ni voluntad, sino una falsa
apariencia de ellos.
1.3. Formacin del consentimiento.
La voluntad en los actos jurdicos bilaterales toma el nombre de
consentimiento. El consentimiento ha sido definido como el encuentro de dos
declaraciones de voluntad que, emitidas por dos sujetos diversos, se dirigen a un fin
comn y se funden; es aquel que se forma por la unin de dos actos sucesivos y
copulativos, que son la oferta y la aceptacin.
El CC chileno no reglamenta el proceso de formacin del consentimiento, sino
que parte de la base de un consentimiento que ya est formado. Esta materia se
encuentra regulada en el CCO en los arts. 97 al 108.
Lo primero que es necesario hacer, es justificar la aplicacin de un derecho
especial como el Derecho comercial, para suplir vacos de un derecho comn y general
como es el Derecho civil. Esto se vincula con una de las funciones que tiene el Derecho
civil, por su carcter comn y general, que es suplir vacos, pero aqu hay una relacin
inversa y las razones de esto son fundamentalmente dos:
i. La primera razn, dice relacin fundamentalmente con la naturaleza misma de
las normas, ya que al revisar estas disposiciones es posible constatar su carcter
general, no tienen las caractersticas propias del derecho mercantil, y es en
funcin de esto que tienen aplicacin en sede civil. Asimismo, la correcta
doctrina seala que el mbito de aplicacin de la norma debe establecerse en
funcin de su propia naturaleza, con independencia del cuerpo legal que la
contiene, por esto entonces es que dichas normas son aplicables al Derecho civil.
ii. Un segundo argumento es de tipo histrico, ya que en el mensaje del CCO, el
legislador, cuando se refiere a las normas de formacin del consentimiento,
seala que stas vienen a llenar un sensible vaco tanto de la legislacin
mercantil, como de la legislacin civil.
a. La oferta.
La oferta es un acto jurdico unilateral en virtud del cual una persona llamada
proponente, oferente, o solicitante, propone a otra la celebracin de un contrato en
trminos tales que, para que ste quede perfecto, basta con que el destinatario de la
oferta simplemente la acepte.
A partir de la definicin anterior, se pone de manifiesto la caracterstica
fundamental de la oferta, esto es, para que una propuesta tenga el carcter de oferta es
menester que sea c o m p l e t a , es decir, que contenga todos los elementos del contrato a
celebrar. De ah que se estima que las propuestas que no revisten este carcter,
jurdicamente hablando, no son ofertas, sino, invitaciones para formular ofertas o meras
informaciones destinadas a orientar a los interesados.
Es posible distinguir distintas c l a s e s d e o f e r t a :
23

i. Atendiendo a la forma en que la oferta se manifiesta, sta puede ser expresa o

tcita. La o f e r t a e x p r e s a es aquella que se manifiesta en trminos explcitos
y directos, y sta puede ser oral o escrita.
La o f e r t a t c i t a es aquella que se deduce de una serie de circunstancias
concurrentes, como por ejemplo, la circulacin de taxis o micros que tienen un
recorrido y un precio, y que ofrecen celebrar un contrato de transporte, o la
exhibicin en las vitrinas comerciales de mercaderas con el precio sealado.
ii. Otra clasificacin atiende al sujeto al que se dirige la oferta, especficamente, a
la determinacin de dicho sujeto, as, puede tratarse de una oferta a una persona
determinada, o bien, de una oferta a una persona indeterminada.
La o f e r t a a p e r s o n a d e t e r m i n a d a es aquella que se efecta a un sujeto
individualizado, sea o no conocido del oferente. Es la que se hace a una persona
cierta que el proponente conoce o con quien desea contratar.
La o f e r t a a p e r s o n a i n d e t e r m i n a d a es aquella que se hace al pblico en
general y no a una determinada persona, de manera tal, que cualquiera puede
aceptarla, y dada su aceptacin, tendr derecho a exigir el cumplimiento del
contrato; esto ocurre por ejemplo, con la oferta que hace un vendedor de diarios,
y en general, todos los establecimientos abiertos al pblico que ofrecen sus
mercancas o servicios mediante un precio sealado. Esta especie de oferta no
debe confundirse con la promesa de celebrar un contrato, esta ltima es un
verdadero contrato de carcter peculiar.
iii. Una tercera clasificacin atiende al grado de determinacin de la oferta, as, en
primer lugar, estn las o f e r t a s c o m p l e t a s y d e t e r m i n a d a s que son las
que contienen todos los elementos del contrato a celebrar (ests son las ofertas
propiamente tales). Y en segundo lugar, se encuentran las o f e r t a s
i n c o m p l e t a s e i n d e t e r m i n a d a s , que son las que no fijan ni determinan
todos los elementos del contrato, y en nuestro sistema no constituyen
propiamente ofertas.27
El legislador, en una disposicin confusa y criticada, contiene alguna referencia
a las ofertas incompletas e indeterminadas; esta norma es el art. 105 del CCO, que
en su inc. I se refiere a las ofertas incompletas e indeterminadas hechas a
personas indeterminadas, esto es, al pblico en general, y en su inc. II se refiere a
ofertas incompletas e indeterminadas hechas a personas determinadas. 28
Art. 105. Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catlogos, notas de precios
corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son obligatorias
para el que las hace.
Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la condicin implcita de que al
tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido
alteracin en su precio, y de que existan en el domicilio del oferente.
27
En el mbito de la contratacin masiva, hay una ley que regula la oferta incompleta e indeterminada,
este mbito es el del derecho de los consumidores; y esta ley, en principio, altera el art. 105 del CCO, ya
que lo deroga parcialmente.
28
Don Arturo ALESSANDRI RODRGUEZ critica duramente el art. 105 del CCO, en cuanto no ha
reglamentado las verdaderas ofertas al pblico y slo considera las proposiciones de venta de mercaderas
y no las de compra, u otros contratos. En su opinin este artculo debiese desaparecer y ser reemplazado
por un precepto diverso.
24

b. La aceptacin.
La aceptacin es el acto jurdico unilateral por el cual el destinatario de la
oferta presta su conformidad con ella. La aceptacin, al igual que la oferta, se puede
clasificar, y las clasificaciones son las siguientes:
i. Atendiendo a la forma en que se manifiesta, es posible distinguir entre
a c e p t a c i n e x p r e s a , que es aquella que se da en trminos explcitos y
directos, sea en forma verbal o escrita; y a c e p t a c i n t c i t a , que es aquella
que se desprende de circunstancias concurrentes, como por ejemplo, el sujeto
que sube a una micro acepta la oferta de transporte que se hace.
ii. Segn su contenido la aceptacin puede ser pura y simple, o condicional; de
ellas slo la primera debe estimarse propiamente como aceptacin, puesto que
sta es la nica apta para formar el consentimiento.
La a c e p t a c i n c o n d i c i o n a l, es aquella que contiene reservas o
modificaciones que alteran los trminos de la oferta; sta no constituye
propiamente aceptacin y de conformidad con el art. 102 del CCO, debe
considerarse como una nueva propuesta, una nueva oferta, por lo que el
destinatario se transforma en un nuevo oferente. Por ejemplo, si alguien me
ofrece vender por un determinado precio 100 libros colocados en mi casa, y yo
acepto comprar los 100 libros que me ofrecen al precio indicado, pero puestos en
otra casa.
Art. 102. La aceptacin condicional ser considerada como una propuesta.
En cuanto a los r e q u i s i t o s n e c e s a r i o s p a r a q u e l a a c e p t a c i n
f o r m e e l c o n s e n t i m i e n t o , estos son tres:
i. La aceptacin d e b e d a r s e m i e n t r a s l a o f e r t a e s t v i g e n t e .
Respecto a este requisito, cabe sealar que las causales por las cuales la oferta
pierde su vigencia son la retractacin y la caducidad.
-
La r e t r a c t a c i n , es el acto por el cual el oferente revoca la oferta o la

deja sin efecto. El art. 101 del CCO admite la posibilidad de que el oferente
revoque su oferta antes de que sta haya sido aceptada, pues si se hubiese
aceptado, el consentimiento estara formado.
Art. 101. Dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el
contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que
antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente.
La solucin adoptada por el art. 101 del CCO, corresponde a la solucin que
da la doctrina clsica sobre la materia, conforme a la cual, por regla general,
el proponente no queda obligado a respetar la oferta, a mantenerla; pero si
bien es cierto que en nuestro ordenamiento el proponente puede, por regla
general, retirar la oferta, el legislador est conciente de que esta situacin
podra causar perjuicios al destinatario, y es en razn de esto que establece
en el art. 100 que la r e t r a c t a c i n t e m p e s t i v a 2 9 impone al proponente
la obligacin de indemnizar los gastos, daos y perjuicios que hubiere
sufrido el destinatario de la oferta; y el inc. final seala que el proponente
29
Que la retractacin sea tempestiva, quiere decir que se da mientras la oferta est vigente y no ha sido
aceptada.
25

podr exonerarse de la obligacin de indemnizar cumpliendo el contrato

propuesto.
Art. 100. La retractacin tempestiva impone al proponente la obligacin de indemnizar los
gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daos y
perjuicios que hubiere sufrido.
Sin embargo, el proponente podr exonerarse de la obligacin de indemnizar, cumpliendo el
contrato propuesto.
La fuente de la obligacin de indemnizar es la ley, y ste podra ser un caso

de abuso del derecho o de responsabilidad precontractual consagrado por la
ley.
Si bien nuestro ordenamiento, siguiendo la teora clsica, acepta que el
oferente pueda, por regla general, revocar su oferta30, hay que tener presente
que existen excepciones, esto es, casos en los cuales la oferta es irrevocable.
Estos supuestos se encuentran en el art. 99 del CCO, que seala que la oferta
puede revocarse, salvo los siguientes casos:
a) La oferta es irrevocable cuando el oferente se ha comprometido a esperar
la contestacin.
b) Cuando el oferente se ha obligado a no disponer del objeto sino una vez
desechada la oferta.
c) Cuando el oferente seal un plazo para que el destinatario aceptara o
rechazara la propuesta.
Art. 99. El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta
y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no
disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada o de transcurrido un
determinado plazo.
El arrepentimiento no se presume.
Estas tres hiptesis de irrevocabilidad de la oferta, son casos muy

particulares, pues son hiptesis en que la voluntad unilateral opera como
fuente de obligaciones. As, al examinar el art. 1437, se observa una
clasificacin tetrapartita de las fuentes de las obligaciones (tomada del
Derecho romano), y segn la cual son fuente de las obligaciones: los
contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley, y no se considera
fuente la voluntad unilateral, la que s es considerada en el art. 99 del CCO,
en el cual se reconoce que una manifestacin de voluntad obliga, pero es
necesario considerar que se trata de un caso excepcional que permite el
legislador.
Art. 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms
personas, como los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que
se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya
a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los
delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos
a patria potestad.
30
Para la doctrina alemana, la propuesta impide la revocacin de la oferta una vez que ha llegado a su
destino en un momento oportuno. En esa doctrina hace falta una declaracin expresa para eliminar la
obligatoriedad de la oferta, reservndose el derecho a revocarla mientras no se acepte o llegue a su
conocimiento esta aceptacin y an puede decidir libremente respecto a la aceptacin formulada (ofertas
sin compromiso).
26

Como el arrepentimiento no se presume, mientras no se produzca uno de los

casos sealados en el art. 99 del CCO, el proponente no puede retractarse, y si
lo hace, una vez producida la aceptacin en los trminos sealados por el
oferente, el contrato de todos modos se forma.
-
C a d u c i d a d . L a segunda hiptesis de prdida de vigencia de la oferta es la

muerte o incapacidad legal del oferente, esto es la caducidad (art. 101).
contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que
antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente.
Segn ALESSANDRI en los casos de caducidad de la oferta, el contrato no se

formar aunque la oferta haya sido con plazo, ya que los representantes o
herederos no estn obligados a llevar a cabo el contrato, porque segn l, el
art. 99 del CCO es excepcional, y por lo tanto su interpretacin debe ser
restrictiva.
Otros creen que la oferta con compromiso de esperar respuesta por cierto
tiempo no es retractable, y al no ser una obligacin personalsima, pasa a los
herederos y subsiste mientras el plazo est pendiente, por tanto, si hay
aceptacin, se forma el consentimiento y nace el acto jurdico).
ii. En segundo lugar, se requiere que la aceptacin sea o p o r t u n a . Este requisito
est referido al hecho de que la aceptacin debe darse dentro del plazo dado por
el oferente, o en su caso, dentro del plazo legal.
Para fijar los plazos legales, el legislador distingue entre ofertas verbales y
ofertas escritas. El art. 97 del CCO se refiere al caso de la propuesta verbal, la
cual que debe ser aceptada en el acto en que es conocida.
Art. 97. Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva
obligacin, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se
dirigiere; y no mediando tal aceptacin, queda el proponente libre de todo compromiso.
Si la propuesta es escrita, el art. 98 seala que debe ser aceptada o desechada

dentro de 24 horas o a vuelta de correo31 si las personas no residen en el mismo
lugar. El legislador seala que vencido los plazos sealados, la propuesta se
entiende por no hecha.
Art. 98. La propuesta hecha por escrito deber ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro
horas, si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a
vuelta de correo, si estuviere en otro diverso.
Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendr por no hecha, aun cuando hubiere sido
aceptada.
En caso de aceptacin extempornea, el proponente ser obligado, bajo responsabilidad de daos
y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractacin.
Si es oportuna la aceptacin, aunque llegue a conocimiento del proponente

despus del vencimiento del plazo, el contrato se forma, porque los plazos son
para que se d la aceptacin y no para que sta llegue a conocimiento del
oferente.
31
Segn el diccionario de la RAE, a vuelta de correo significa por el correo inmediato, sin perder da. En
consecuencia, determinar cundo la propuesta se ha dado o no a vuelta de correo, depende de cada caso
(cundo lleg la propuesta, fechas en que hay correos, etc.).
27

Al aceptante corresponde probar la emisin de la aceptacin y la llegada de sta

a poder del oferente.
La aceptacin no oportuna es ineficaz, extempornea, y no tiene la virtud de
generar el contrato. Salvo prueba en contrario, la aceptacin se estima
(presume) oportuna; al proponente corresponde probar que la aceptacin es
extempornea.
Slo la aceptacin que se da dentro de los plazos mencionados, esto es, la
aceptacin oportuna, es apta para formar el consentimiento. Sin perjuicio de lo
anterior, hay que tener presente el art. 98 inc. final, que le impone al proponente
una obligacin en caso de que la aceptacin sea extempornea, y en esta
situacin, el proponente debe indicar su retractacin prontamente. Esta
norma constituye una regla civil, y la fuente de la obligacin de indemnizar es la
ley, obligacin que nace nicamente si se generan perjuicios. Con esta norma el
legislador protege la buena fe del aceptante.
Como se estima que esta aceptacin extempornea importa una nueva oferta,
este pronto aviso de retractacin debe darse en los mimos plazos sealados para
otorgar la aceptacin. Sin embargo, el "pronto aviso" del proponente en el caso
de aceptacin extempornea, slo es obligatorio cuando la oferta no lleva
sealado plazo por el proponente, por dos razones:
-
Porque la regla general del art. 98 del CCO, trata de las ofertas que se hacen
sin sealamiento de plazo.
Porque existiendo plazo, se indica claramente que la voluntad de contratar no
se mantiene ms all del trmino, y un nuevo aviso carecera de objeto.
iii. Por ltimo, es menester que la aceptacin sea p u r a y s i m p l e . Sobre este

particular el art. 101 del CCO seala que dada la aceptacin, si sta se da pura y
simplemente, el contrato queda en el acto perfeccionado.
contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes
de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente.
El art. 102 del CCO, seala que la aceptacin condicional se considerar una
nueva propuesta, razn por la cual, dicha aceptacin condicional no es apta para
formar el consentimiento.
Art. 102. La aceptacin condicional ser considerada como una propuesta.
Existiendo la oferta y la aceptacin e n q u m o m e n t o s e e n t i e n d e

p e r f e c c i o n a d o e l c o n t r a t o ? En lo tocante al momento en que se forma el
consentimiento (cundo), hay que decir que es importante determinar el momento
preciso en que esto ocurre, porque la concurrencia de los requisitos de existencia y de
validez del acto jurdico deben juzgarse en funcin de la situacin que exista al
momento de perfeccionarse el contrato, en dicho momento debe juzgarse, por ejemplo,
la capacidad. Un ejemplo de esto, es que el legislador seala en el art. 1464, que hay
objeto ilcito en la enajenacin de cosas embargadas por decreto judicial, lo que quiere
decir, que mientras se mantenga el embargo, la enajenacin es nula, pero cuando el
embargo termina, la enajenacin es vlida, por lo tanto, el momento de la formacin del
consentimiento determina si hubo o no objeto ilcito.
28

Un segundo aspecto por el que interesa determinar el momento en que se

entiende perfeccionado el contrato, dice relacin con la legislacin aplicable a dicho
contrato, as, el art. 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, seala que se
entendern incorporadas al contrato todas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin
(esto es lo que se denomina supervivencia de la ley).
Art. 22: En todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin.
Exceptanse de esta disposicin:
1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos; y
2. Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado en ellos; pues sta ser castigada con
arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.
Un tercer aspecto importante, es que desde el momento en que se forma el

consentimiento, cesa el derecho del oferente de revocar la oferta.
La doctrina menciona tambin como un aspecto importante, que en razn del
momento de la formacin del consentimiento, comienza la prescripcin o caducidad de
acciones o derechos que emanan del contrato que se ha celebrado; por ejemplo, respecto
de la accin rescisoria por lesin enorme derivada del contrato de compraventa de
bienes races sin intervencin del ministerio de la justifica (art. 1896), el plazo de
prescripcin para ejercerla comienza desde la celebracin del contrato.
Art. 1896. La accin rescisoria por lesin enorme expira en cuatro aos contados desde la fecha del
contrato.
Para responder la pregunta de en qu momento se entiende perfeccionado el

contrato, la doctrina distingue dos situaciones, distingue por un lado los contratos
celebrados entre presentes, y por otro lado, los contratos celebrados entre ausentes. A
este respecto cabe sealar que hay una primera dificultad, ya que no existe un criterio
uniforme en la doctrina para efectos de establecer cuando un contrato es celebrado
entre presentes y cuando es celebrado entre ausentes.
Una primera postura sostiene que contrato entre presentes es el que se celebra
entre personas que estn reunidas en un mismo lugar, mientras que contrato entre
ausentes, es aquel que se celebra entre personas que estn en lugares distintos
(SOMARRIVA).
Una segunda postura, que es avalada, entre otros, por el profesor ALESSANDRI,
sostiene que c o n t r a t o e n t r e p r e s e n t e s es aquel en que la aceptacin puede ser
conocida por la otra parte inmediatamente de ser emitida, y c o n t r a t o e n t r e
a u s e n t e s , es aquel en que la aceptacin slo puede ser conocida por el oferente
despus de cierto tiempo de ser formulada32. Este segundo criterio parece ser ms
lgico, especialmente por la tecnologa que hoy existe.
Respecto al contrato entre presentes, se aplica a ste lo dispuesto en el art. 97 del
que seala que se entiende perfeccionado el contrato tan pronto el destinatario de
la oferta d su aceptacin, cuestin que debe hacerse en el mismo acto en que dicho
destinatario conoci la oferta.
CCO,
Art. 97. Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva obligacin, se
requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y no mediando tal
aceptacin, queda el proponente libre de todo compromiso.
32
Todos los contratos pueden celebrarse entre ausentes, salvo que se exija simultneamente la presencia
de las partes, como el contrato del matrimonio, en que deben estar presentes los contrayentes o sus
representantes.
29

Respecto al contrato entre ausentes, existen distintas teoras, que son las
siguientes:
i . Teo r a d e l a a c e p t a c i n . Conforme a esta teora, el consentimiento se
forma tan pronto el destinatario de la oferta da su aceptacin, sea o no conocida
esta situacin por el oferente, porque el consentimiento es el simple acuerdo de
las voluntades exteriorizadas y no se produce por su conocimiento recproco.
Esta teora no est exenta de crticas, siendo la principal crtica que se le
formula, el que la formacin del consentimiento quedara entregada al arbitrio
del aceptante, as por ejemplo, podra ocurrir que el aceptante, una vez que ha
hecho la carta de aceptacin, la rompa.
i i . Teo r a d e e x p e d i c i n ( e n v o d e r e s p u e s t a ) . Esta teora sostiene que
el consentimiento se forma desde que el destinatario de la oferta enva su
aceptacin, sea o no conocida esta aceptacin por el proponente. Es decir, segn
esta teora, el consentimiento se forma desde que el destinatario de la oferta
introduce la carta con la aceptacin en el buzn de correos.
Esta teora se critica porque no logra superar la falencia de la teora anterior, es
decir, igualmente la formacin del consentimiento queda entregada al arbitrio
del aceptante, ya que se mantiene la posibilidad de revocar la aceptacin ya
dada; por ejemplo, el aceptante podra retirar del correo su propia carta.
iii.
Teo r a d e l c o n o c i m i e n t o o d e l a i n f o r m a c i n . De acuerdo con

esta teora, el consentimiento debe entenderse formado desde que el oferente
toma conocimiento de la aceptacin hecha por el destinatario de su oferta,
debiendo ser dicho conocimiento real y efectivo (recibi la carta, la abri y la
ley).
Esta teora tambin es criticada, porque si en las teora anteriores la formacin
del consentimiento quedaba entregada a la voluntad del aceptante, en este caso
pasa lo contrario, es decir, la formacin del consentimiento queda entregada al
oferente, pudiendo ste evitar tomar conocimiento de la aceptacin.
Tambin se critica, porque el aceptante no sabra de la aprobacin del
proponente, adems cmo podra formarse el consentimiento cuando interviene
la aceptacin tcita, la cual no importa exteriorizacin directa de voluntad, sino
ejecucin de hechos que el proponente ignora?
iv. Teo r a d e l a r e c e p c i n . Conforme a esta teora, el consentimiento se

entiende formado desde que el oferente recibe la respuesta, haya tomado
conocimiento de ella o no, esto es, desde que recibe la carta, la haya abierto o
no. En otras palabras, el consentimiento se forma cuando la aceptacin ha
llegado a su destino, sin que sea necesario averiguar si el proponente tom
conocimiento de ella, ya que es natural suponer que llegada la carta, ser leda.
Esta teora supera las crticas anteriores, pero tampoco es realmente segura, y se
critica porque no sabran ambas partes lo que quiere cada una.
En Chile el CCO adopta la teora de la aceptacin, as se desprende de lo
dispuesto en los arts. 99, 101, y 104.
Art. 99. El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la
aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no disponer del
objeto del contrato, sino despus de desechada o de transcurrido un determinado plazo.
El arrepentimiento no se presume.
30

Art. 101. Dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda
en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta
ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente.
Art. 104. Residiendo los interesados en distintos lugares, se entender celebrado el contrato, para todos
sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta
modificada.
Segn el art. 99, el proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el

envo de la propuesta y la aceptacin, y no entre el envo de la oferta y el envo de la
aceptacin. El legislador, en el art. 101, entiende que el consentimiento se forma desde
que el destinatario da su aceptacin, sea sta conocida o no por el oferente; en relacin
con esta regla, es importante precisar que no se trata de una regla que tenga el carcter
de imperativa, sino que se trata de una norma supletoria de la voluntad particular, lo que
implica que las partes podran perfectamente convenir una regla distinta.
Un aspecto que es importante precisar es que, segn se ver, existen en nuestro
ordenamiento los contratos reales y los contratos solemnes, y para que estos contratos se
entiendan perfeccionados no basta con que el consentimiento est formado, ya que en el
caso de los contratos solemnes se va a requerir el cumplimiento de solemnidades, siendo
un caso tpico de contrato solemne la compraventa de un bien raz, lo cual requiere de
escritura pblica; y el en caso de los contratos reales, se requiere adems la entrega, as
por ejemplo, en el contrato de mutuo se requiere la entrega del dinero.
Otro aspecto relacionado con esta regla del C.CO, es que se trata de una regla
que admite excepciones, es as como se puede constatar que el CC, en materia de
formacin del consentimiento, que el contrato de donacin adopta una regla distinta,
sealando el art. 1412 que la donacin entre vivos debe ser aceptada y notificada, es
decir, sigue la teora del conocimiento, esto es, el consentimiento se forma desde que el
donante toma conocimiento de la aceptacin por el donatario. Otra excepcin se
encuentra en materia de compraventa internacional de mercaderas, en donde la
Convencin de Viena adopta la teora de la recepcin. 33
Art. 1412. Mientras la donacin entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptacin al donante,
podr ste revocarla a su arbitrio.
Ya se ha respondido la pregunta relativa al momento en que se forma el

consentimiento, correspondiendo ahora responder e n q u l u g a r s e f o r m a e l
consentimiento?
Lo relativo al lugar en que se forma el consentimiento, slo presenta problemas
tratndose de contratos entre ausentes, pero tambin cobra importancia en los contratos
entre presentes, en la medida que se asuma la postura del profesor ALESSANDRI, quien
sostiene que contrato entre presentes es aquel en que la aceptacin puede ser conocida
por la otra parte inmediatamente de ser emitida, y contrato entre ausentes es aquel en
que la aceptacin slo puede ser conocida por el oferente despus de cierto tiempo de
ser formulada.
Siempre ser necesario determinar el lugar en que se forma el consentimiento,
cuando los interesados no se encuentren fsicamente en el mismo lugar.
En cuanto a la importancia de la determinacin del lugar en que se forma el
consentimiento, en primer trmino, es importante porque el lugar de formacin del
consentimiento determina cual va a ser la legislacin aplicable. El profesor Rafael
33
Los llamados en estos apuntes aspectos importantes de precisar son considerados tambin
excepciones a la teora de la aceptacin.
31

VALENZUELA dice que rige el principio locus regit actum, por lo que es importante
saber en que lugar naci el acto jurdico para saber que normas se le van a aplicar.
En segundo lugar, es importante porque determina la competencia de los
tribunales ante un posible conflicto.
En tercer trmino, es importante porque el lugar determina el uso o la
costumbre que se aplicar en los casos en que la voluntad de las partes pueda
interpretarse por ella.
Las mismas teoras que tratan de resolver el momento en que el consentimiento
se perfecciona, reciben aplicacin en cuanto al lugar; stas son:
i . Teo r a d e l a a c e p t a c i n . El consentimiento se forma en el lugar en que la
aceptacin se dio.
i i . Teo r a d e l a e x p e d i c i n . El consentimiento se forma en el lugar desde el
cual se envi la aceptacin.
iii.
Teo r a d e l a r e c e p c i n y d e l c o n o c i m i e n t o . El consentimiento
se forma en el domicilio del oferente.
En Chile se sigue la teora de la aceptacin, es decir, se entiende formado el

consentimiento en el domicilio del aceptante (art. 104 del CCO). Esta regla es en todo
caso supletoria de la voluntad particular, por lo que las partes podran alterarla.
Art. 104.Residiendo los interesados en distintos lugares, se entender celebrado el contrato, para todos sus
efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta
modificada.
c. Contratos telefnicos.
.
La doctrina se aboca en particular a dilucidar el tema de la formacin del

consentimiento relativa a los contratos telefnicos, concretamente en qu lugar se
entienden celebrados? En qu momento se entiende perfeccionado el consentimiento?
Este tema se encuentra vinculado a si el contrato telefnico se entiende como un
contrato entre presentes o entre ausentes.
Como ya se ha visto, para solucionar el tema del momento en que se forma el
consentimiento, es necesario distinguir entre contratos entre ausentes y contratos entre
presentes, y en el particular caso de los contratos telefnicos, estos podrn considerarse
contratos entre presentes o entre ausentes, dependiendo de la doctrina que se adopte. En
general la doctrina considera al contrato telefnico un contrato entre presentes, porque
el oferente est en condiciones de tomar conocimiento inmediato de la respuesta del
destinatario.
Por otro lado, desde el punto de vista del lugar, la doctrina considera que este
contrato debe considerarse un contrato entre ausentes, y por lo tanto, aplicando la norma
del art. 104 del CCO, se considera que el contrato telefnico se va a entender
perfeccionado en el domicilio del que da la aceptacin.
1 . 4 . Vic i o s d e l c o n s e n t i m i e n t o .
Es un requisito de validez la voluntad o el consentimiento exento de vicios (art.
1445 N 2).
32

1 que sea legalmente capaz;
2 que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio;
3 que recaiga sobre un objeto lcito;
4 que tenga una causa lcita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o la
Cuando la doctrina se refiere a este requisito, habla de voluntad o

consentimiento exenta de vicios, o de voluntad o consentimiento libre y espontneo, lo
cual es lo mismo.
El art. 1451 seala que los vicios de que puede adolecer el consentimiento son:
el error, la fuerza y el dolo.
Art. 1451. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo.
A propsito de los vicios de la voluntad se estudia tambin la lesin, para

establecer si puede o no considerarse un vicio del consentimiento en nuestro
ordenamiento.
El art. 1451 habla de vicios del consentimiento, y es lgico que hable de vicios
del consentimiento y no de la voluntad, porque en estricto rigor lo que se regula es la
teora general del contrato, sin embargo, estos vicios pueden afectar tanto al
consentimiento (requisito de actos jurdicos bilaterales) como a la voluntad (requisito de
actos jurdicos unilaterales); as por ejemplo, en un testamento la voluntad puede estar
viciada por dolo, fuerza, etc.
1.4.1. El error
Si se examinan las normas del CC, en particular los arts. 1452 y siguientes, se
puede comprobar que el legislador no dio un concepto de error, sino que en estas
normas se encuentra una clasificacin y tratamiento de los distintos tipos de errores.
La doctrina define al e r r o r como la ignorancia o el concepto equivocado que se
tiene de la ley, de una cosa, de una persona o de un hecho. Se puede observar que el
concepto jurdico de error es ms amplio que el que se utiliza normalmente, ya que el
concepto jurdico comprende el concepto equivocado y, adems, la ignorancia.
Dentro del error es posible distinguir dos clases o tipos de errores: el error de
derecho y el error de hecho. El e r r o r d e d e r e c h o no es otra cosa que la ignorancia o
el concepto equivocado que se tiene de la ley; y el e r r o r d e h e c h o , en cambio, es la
ignorancia o concepto equivocado que se tiene de una cosa, persona o hecho en general.
El error de derecho es aquel que se tiene sobre la existencia misma de la ley,
sobre su vigencia, alcance, o sobre su sentido o inteligencia. El art. 1452 se refiere a este
tipo de error, sealando que el error sobre un punto de derecho no vicia el
consentimiento.
Art. 1452. El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.
Con esto, el legislador quiere decir que las personas no pueden alegar la
ignorancia de la ley para los efectos de excusarse de cumplir con sus obligaciones, ni
tampoco para los efectos de reclamar la nulidad de un acto o contrato. Esta solucin es
lgica y guarda relacin directa con lo dispuesto en el art. 8, el cual establece una
presuncin general de conocimiento de la ley. El art. 1452 le da una aplicacin prctica
al art. 8.
33

Art. 8. Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia.
El art. 1452 debe relacionarse tambin con el art. 706 inc. final, disposicin que
en materia posesoria declara que el error de derecho constituye una presuncin de mala
fe, que no admite prueba en contrario.
Art. 706. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos,
exentos de fraude y de todo otro vicio.
As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la cosa de
quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en
contrario.
Sin embargo, el propio CC admite que en determinadas hiptesis una persona

pueda invocar en su favor el error de derecho; esta hiptesis se encuentra a propsito de
la figura del pago de lo no debido (arts. 2297 y 2299). La ley permite lo anterior para
evitar el enriquecimiento sin causa.34
Art. 2299. Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto
conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho.
Art. 2297. Se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por
fundamento ni aun una obligacin puramente natural.
La persona que paga una obligacin inexistente tiene derecho a pedir la

restitucin de lo pagado, pudiendo invocar un error de derecho o de hecho. El caso ms
claro es en materia tributaria, ya que si una persona paga un impuesto que ha sido
suprimido, el ordenamiento jurdico le permite exigir la restitucin de lo pagado.
En cuanto al e r r o r d e h e c h o , el legislador se refiere a ste en los arts. 1453 y
siguientes, distinguiendo en estas normas distintas clases de errores de hecho, como son
el error esencial, el error sustancial, el error sobre cualidades accidentales del objeto y el
error en la persona.
a. Error esencial o error obstculo
Se refiere a esta figura el art. 1453, norma que contempla dentro del error
esencial dos hiptesis distintas: una respecto de la naturaleza del acto o contrato, y otra
respecto de la cosa.
Art. 1453. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que
se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin; o sobre la
identidad de la cosa especfica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese
vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra.
El error esencial o error obstculo, es aquel que recae sobre la naturaleza del
acto o contrato que se ejecuta o celebra, o sobre la identidad especfica de la cosa de que
se trata. Hay autores, como ALESSANDRI, que tambin consideran como error esencial,
aquel que recae sobre la causa de la obligacin, por ejemplo, una persona se obliga a
pagar una indemnizacin en la falsa creencia de haber ocasionado un dao, o una
persona se compromete a dar una pensin mensual a un nio, en la falsa creencia de que
es hijo suyo.
34
En este caso el error no vicia, para evitar el mayor valor.
34

La doctrina estima que en este caso hay algo que obsta la formacin del
consentimiento, impidiendo el cruce de voluntades, por esto se denomina error
obstculo.
Uno de los problemas relativos a esta materia, es el de determinar la sancin
aplicable al acto en que incurran las partes. A este respecto la doctrina se encuentra
dividida, en primer lugar est la doctrina que sostiene que el error esencial sera causal
de inexistencia, pues el consentimiento nunca llega a formarse y este es un requisito de
existencia del acto jurdico.
Una segunda postura, sostiene que la sancin aplicable en este caso sera la
nulidad absoluta. Quienes comparten esta posicin plantean que la inexistencia no es
una sancin reconocida en el CC, y que ste sanciona las hiptesis de falta de voluntad
con nulidad absoluta, para lo cual se apoyan en el art. 1682.
Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de
algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan, son nulidades absolutas.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.
El art. 1682 considera en primer trmino, en el inc. I, que es causal de nulidad

absoluta la omisin de requisitos establecidos en atencin a la naturaleza del acto o
contrato, y en el inc. II, considera que se sanciona tambin con nulidad absoluta, los
actos realizados por personas absolutamente incapaces, personas que el legislador
considera carentes de voluntad y cuyos actos, como se ha dicho, sanciona con nulidad
absoluta; y es en razn de esto que se sostiene que en el caso del error esencial la
sancin tambin sera la nulidad absoluta, ya que la hiptesis es la misma, cual es: la
ausencia de voluntad.
Existe tambin una tercera postura, que considera que el error esencial, al igual
que los dems vicios, debe sancionarse con nulidad relativa, esto porque, segn se
extrae del art. 1682 inc. III, una de las causales de la nulidad relativa es la voluntad
viciada. Esta postura se basa fundamentalmente en un aspecto gramatical de la norma,
interpretando literalmente los arts. 1453, 1454 y 1682, ya que el 1454 expresa que el
error de hecho "vicia asimismo el consentimiento" y se refiere a casos de error
sustancial, que de acuerdo al art. 1682 se sancionan con nulidad relativa, y el empleo de
la expresin asimismo estara manifestando que el error esencial del art. 1453 vicia de
la misma manera el acto que el error substancial del art. 1454. Adems, la presencia del
error esencial perjudica slo el inters privado de los individuos, por lo tanto, no es
lgico aplicarle los principios de la nulidad absoluta, que impide la ratificacin del acto
nulo absolutamente.
Art. 1453. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que
se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin; o sobre la
identidad de la cosa especfica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese
vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra.
Art. 1454. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del
objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se
supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algn otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino
cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de
la otra parte.
35

b. Error sustancial o en las calidades esenciales.

Esta figura se regula en el art. 1454 inc. I, y basndose en este artculo se puede
definir al error sustancial como aquel que recae en la sustancia o calidad esencial del
objeto sobre el cual versa el acto o contrato.
La doctrina seala que la s u s t a n c i a corresponde a la materia de la cual se
compone la cosa, o que constituye el objeto del acto jurdico; en otras palabras, es la
materia de que se compone el objeto sobre que recae la obligacin. Por ejemplo, hay
error substancial si una persona compra unos candelabros de cobre plateado creyendo
que son de plata pura; o si cree que se compra lana animal y en verdad es sinttica.
La c a l i d a d e s e n c i a l segn la doctrina, es aquella que le da al objeto su
fisionoma propia, que lo distingue de los dems; por ejemplo, la antigedad o el valor
artstico de un objeto
Conceptualmente se trata de cosas distintas, sin embargo, en la prctica ambos
conceptos se utilizan como sinnimos.
Por lo tanto, el error sustancial puede recaer sobre la sustancia de la cosa, es
decir, sobre la composicin o materia del objeto sobre el cual recae la obligacin, y
tambin puede recaer sobre cualquiera otra calidad que es determinante para celebrar el
contrato. Por esta razn se ha entendido como aquel el error que recae sobre cualquiera
calidad del objeto que mueve a las partes a contratar, de tal manera que si falta ella, no
se habra consentido.
La sancin en este caso es indiscutiblemente la nulidad relativa, as como en los
otros vicios del consentimiento.
Uno de los temas, a propsito de la calidad esencial, dice relacin con el criterio
que debe utilizarse para determinar si una calidad es o no esencial.
Hay quienes consideran, como el profesor ALESSANDRI, que el criterio que debe
utilizarse es un criterio subjetivo, por lo tanto, habr que atender a la condicin
particular del sujeto que ha celebrado el acto o contrato; como por ejemplo si alguien va
a una galera y compra una obra de arte, para esa persona ser una calidad esencial que
dicha obra sea original.
Otros, como Avelino LEN HURTADO, sostienen que la calidad esencial debe
juzgarse de manera objetiva, por lo tanto, no hay que atender a la intencin de los
contratantes, sino a la calidad que la generalidad de la gente le atribuye; por ejemplo, si
alguien va a comprar a una tienda de caballos de carrera, ser una calidad esencial (para
cualquier persona) que el caballo que se compra sea un caballo de carrera, por el
contrario, si el caballo se compra en un fundo y no es de carrera, no habra error
sustancial para esta postura, pero s lo habra segn la postura del profesor ALESSANDRI.
c. Error accidental o sobre las calidades accidentales.
Basndose en el art. 1454 inc. II, la doctrina seala que el error accidental es
aquel que recae sobre aquellas calidades de la cosa que ordinariamente son indiferentes
para determinar el consentimiento de las partes.
Art. 1454 inc. II. El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los
que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo
ha sido conocido de la otra parte.
Por ejemplo, si alguien va a comprar un libro, normalmente la calidad del papel

es indiferente, por esto el legislador seala que el error accidental no vicia el
consentimiento, salvo que concurran dos circunstancias: que esa calidad del objeto haya
36

sido el principal motivo de una de las partes para contratar, y el segundo requisito
copulativo, es que ese motivo haya sido conocido por la otra parte.
Por lo tanto, se trata de una calidad accidental que ha sido elevada a la categora
de esencial y ha sido conocida por la otra parte.
d. Error en la persona.
Se refiere a esta clase de error el art. 1455, norma que seala que el error acerca
de la persona no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esa persona sea
la causa principal del contrato, como lo que ocurre por ejemplo en el contrato de
matrimonio.
Art. 1455. El error acerca de la persona con quien se tiene intencin de contratar no vicia el
consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendr derecho a ser indemnizada de
los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.
En primer lugar, el CC seala que el error en la identidad de la persona, por regla

general, no vicia el consentimiento, ya que el legislador entiende que, normalmente, en
los contratos la identidad de los contratantes no es fundamental a la hora de manifestar
el consentimiento. La excepcin a esto, es que la consideracin de la persona sea la
causa principal del contrato; en este caso se est en presencia de un contrato intuito
persona, esto es, un contrato que se celebra precisamente en consideracin a la persona.
Es posible encontrar en el CC casos de contratos que se celebran en
consideracin a la persona, como es el caso del contrato de mandato regulado en el art.
2116, norma que califica a este contrato como un contrato de confianza, de ah que el
error en la persona en el contrato de mandato vicie el consentimiento.
Otro ejemplo se encuentra respecto del contrato de transaccin, regulado en el

art. 2446, el cual es un contrato por el cual las partes terminan extrajudicialmente un
litigio pendiente o precaven uno eventual (art. 2456).
Art. 2446. La transaccin es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio
pendiente, o precaven un litigio eventual.
No es transaccin el acto que slo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.
Art. 2456. La transaccin se presume haberse aceptado por consideracin a la persona con quien se
transige.
Si se cree pues transigir con una persona y se transige con otra, podr rescindirse la transaccin.
De la misma manera, si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta
transaccin contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho.
Tambin se pueden mencionar los contratos de comodato y donaciones

irrevocables.
Los anteriores son ejemplos que se encuentran en el rea patrimonial, sin
embargo, tambin es posible encontrar contratos intuito persona en el mbito del
derecho de la familia, como por ejemplo, el contrato de matrimonio, respecto del cual la
figura del error en la persona se consagra en el art. 8 N 1 de la LMC
Art. 8. Falta el consentimiento libre y espontneo en los siguientes casos:
1. Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;
37

2. Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines
del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento, y
3. Si ha habido fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una
persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vnculo.
Tambin respecto del matrimonio, se encuentra otra figura de error en la persona

en el art. 8 N 2 de la LMC, el cual se refiere al error en las cualidades personales, norma
que vino a zanjar un tema muy discutido en el Derecho civil, ya que por mucho tiempo
se pens en poder alegar un error en la persona moral, lo cual que qued resuelto
gracias a esta norma35. Por lo tanto, no slo se incluye el error en la identidad de la
persona, sino que tambin cuando ste recae en la capacidad, estado o condicin de la
persona.
En cuanto a la sancin, en caso de que se incurra en un error en la persona, hay
que decir que por regla general no hay sancin, pero tratndose de contratos intuito
persona, la sancin es la nulidad relativa, y una posible indemnizacin para la persona
con quien erradamente se contrat sin culpa de ella (art. 1455 inc. II).
Art. 1455 inc. II. Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendr derecho a
ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.
Los errores irrelevantes no vician la voluntad, y estos son los casos en que el
interesado habra realizado el acto aun cuando no hubiera padecido de error.
Finalmente, hay que decir que basta el error de una parte para que se vicie el
acto, lo cual se desprende del art. 1454.
Art. 1454. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del
objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se
supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algn otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino
cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de
la otra parte.
Salvo el error esencial, que importa ausencia total de voluntad, los otros tipos de
error son menos graves, por lo que no obstan al nacimiento del acto, pero s lo vician y
permiten su anulacin, por lo cual todas esas clases de error se llaman tambin,
genricamente e r r o r - n u l i d a d .
e. Error comn.
Esta figura cumple una funcin completamente distinta a las anteriores que son
vicios de la voluntad, y por ende, causales de nulidad.
El error comn, es una figura que permite considerar vlido a un acto jurdico
aunque ste no est apegado estrictamente a la legalidad.
La doctrina lo define como aquel que es compartido por un nmero considerable
de personas, que permite que un acto sea considerado como vlido a pesar de no estar
ajustado a la ley. Esta figura se expresa en la mxima de que el error comn constituye
derecho.
35
En relacin a qu error en particular puede alegarse respecto de la persona moral, esto queda entregado
al juez, quien determinar las causales que podrn alegarse para la nulidad del matrimonio de acuerdo al
art. 8 N 2.
38

Este error se fundamenta, segn la doctrina, en el inters social, porque se estima

que en determinadas situaciones hay conveniencia en fiarse de las apariencias
compartidas por todos o por un grupo de personas.
Los requisitos que deben concurrir para que se constate esta figura son:
i. Debe tratarse de un error compartido por todos o por la mayora de las personas
de la localidad en que se celebra el acto o contrato (por el entorno).
ii. El error debe ser excusable, lo que implica exigir que el error tenga un justo
motivo. Se dice que un error es excusable cuando cualquier individuo colocado
en la misma situacin, habra cometido el mismo error.
iii. Que el error se produzca de buena fe. Esto alude a la necesidad de que el
individuo haya actuado con la conviccin de estar obrando conforme a derecho,
aunque no sea as.
En el CC no existe una consagracin general de esta figura, pero s se encuentran
casos particulares en que el legislador la acepta, como por ejemplo, en materia sucesoria
el art. 1013 se refiere al caso en que uno de los testigos est afecto a una inhabilidad, la
cual no se manifiesta en su aspecto o comportacin; si bien, por regla general, la falta de
una solemnidad trae como consecuencia la nulidad, en este caso, a propsito de la
inhabilidad de los testigos, se hace referencia al error comn en cuanto no se considera
invlido el testamento.
Art. 1012. No podrn ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile:
1. Derogado;
2. Los menores de dieciocho aos;
3. Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;
4. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razn;
5. Los ciegos;
6. Los sordos;
7. Los mudos;
8. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artculo 267, nmero 7, y en general, los que
por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos;
9. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento;
10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;
11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1024.
Dos a lo menos de los testigos debern estar domiciliados en la comuna o agrupacin de comunas en que
se otorgue el testamento y uno a lo menos deber saber leer y escribir, cuando slo concurran tres
testigos, y dos cuando concurrieren cinco.
Art. 1013. Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artculo precedente no se manifestare
en el aspecto o comportacin de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se
otorga, fundndose la opinin contraria en hechos positivos y pblicos, no se invalidar el testamento por
la inhabilidad real del testigo.
Pero la habilidad putativa no podr servir sino a uno solo de los testigos.
Art. 1014. En Chile, el testamento solemne y abierto debe otorgarse ante competente escribano y tres
testigos, o ante cinco testigos.
Podr hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento:
todo lo dicho en este ttulo acerca del escribano, se entender respecto del juez de letras, en su caso.
Otro ejemplo se encuentra en materia posesoria, el legislador en el art. 704 da un

listado de ttulos que se consideran injustos en materia posesoria, y en el N 4 hace
referencia al ttulo meramente putativo. La posesin es un hecho jurdicamente
protegido, y esto se manifiesta en que el poseedor puede transformarse en dueo
mediante la prescripcin adquisitiva, respecto de la cual el legislador fija las
39

condiciones de la posesin, como por ejemplo, la buena o mala fe, o si el ttulo es justo
o injusto, segn lo cual se adquiere por prescripcin adquisitiva ordinaria o
extraordinaria. En este caso se protege la apariencia jurdica del heredero putativo, y es
por ello que el legislador lo protege.
Art. 704. No es justo ttulo:
1. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;
2. El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo;
3. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y
4. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario
cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolucin administrativa se haya
otorgado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto o resolucin; como al legatario putativo el
correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente ejecutado.
Otro ejemplo est en materia de sociedad, tal como se extrae del art. 2058.
Art. 2058. La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de
buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de
hecho.
Otro ejemplo, por ltimo, se encuentra en el art. 1575 a propsito del pago.
Art. 1575 inc. II. El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del crdito, es
vlido, aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca.
El legislador no consagr una norma general para invocar el error comn, sin
embargo, s permite invocar ese error comn en casos particulares Podra invocarse el
error comn en casos que no estn expresamente indicados por el legislador? No existe
una respuesta unnime al respecto, porque el error comn va en contra de lo que
establece el ordenamiento jurdico. En opinin del profesor ALESSANDRI, s se podra
invocar el error comn en casos no contemplados por el CC, ya que se tratara de una
mera aplicacin del principio general que seala que el error comn constituye derecho.
1.4.2. La fuerza.
La fuerza se encuentra regulada en los arts. 1456 y 1457.
Art. 1456. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresin fuerte en
una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como una fuerza de
este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o
alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y
respeto, no basta para viciar el consentimiento.
Art. 1457. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es
beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener
el consentimiento.
Al igual que lo que ocurre con el error, no hay una definicin legal, es por ello
que la doctrina normalmente define la fuerza como la presin fsica o moral ejercida
sobre la voluntad de una persona para determinarla a ejecutar un acto jurdico. Sobre la
base de la definicin dada, es posible distinguir entre fuerza fsica y fuerza moral.
La f u e r z a f s i c a consiste en el empleo de procedimientos materiales de
violencia, como ocurre por ejemplo, si una persona toma la mano de otra y firma. Si
40

bien la fuerza fsica cabe dentro del concepto genrico de fuerza, ocurre que en este
caso no existe en estricto rigor un vicio de voluntad, porque en realidad no hay
voluntad, se trata de un caso de ausencia de voluntad, puesto que la fuerza fsica reduce
a la vctima a un estado puramente pasivo, por lo tanto, no habra ni consentimiento, ni
voluntad, sino una falsa apariencia de ellos. De ah que cuando se hable de fuerza como
vicio del consentimiento, debe entenderse a la fuerza moral.
La f u e r z a m o r a l consiste en amenazas o intimidaciones que pueden ser
hechas tanto a la integridad fsica como squica de la persona. La doctrina habla de la
fuerza moral como la presin sicolgica que se ejerce sobre la voluntad de una persona,
a fin de que sta celebre un determinado acto jurdico; se dice tambin que corresponde
a las amenazas dirigidas contra un individuo para hacer que nazca en su espritu un
temor insuperable.
La fuerza vicio debe provenir necesariamente de una accin humana, no es
fuerza vicio por ejemplo, vender una cosa porque no se tiene que comer (este es un caso
de estado de necesidad), como tampoco lo son las circunstancias sociales, polticas y
econmicas. El estado de necesidad no puede invocarse como vicio para la nulidad del
contrato, como se ver ms adelante.
Los r e q u i s i t o s d e l a f u e r z a p a r a q u e v i c i e e l c o n s e n t i mi e n t o , son:
i . Q u e l a f u e r z a s e a g r a v e . Esto implica que la fuerza debe tener una
intensidad importante, y el legislador entiende que la fuerza cumple con este
requisito cuando es capaz de producir una impresin fuerte en personas de sano
juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin36. El criterio que utiliza el
legislador es subjetivo, en el sentido que atiende a las condiciones particulares
del sujeto respecto del cual se ejerce la fuerza.
Como se exige que cause una impresin fuerte en una persona que est en su
sano juicio, se entiende que la amenaza debe ser verosmil, es decir, que ofrezca
posibilidades de realizarse. No presentara este carcter, por ejemplo, la amenaza
que se hace a una persona de mandarla a la Luna en un aeroplano, si no
consiente en un contrato.
La gravedad es el elemento fundamental y cuantitativo, el que finalmente decide
a la persona a celebrar el contrato.
Art. 1456 inc. I. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una
impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se
mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de
verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal
irreparable y grave.
El art. 1456 seala que se mira como fuerza de este gnero todo acto que
infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o
alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave, lo que
corresponde a una presuncin de fuerza grave, es decir, concurriendo estas
amenazas se habla de fuerza grave. El legislador presume que estas amenazas
producen una impresin fuerte.
El mal irreparable y grave puede recaer sobre la persona o tambin en los bienes,
o en otras personas que no estn mencionadas en el art. 1456 (por ejemplo, una
novia), ya que las personas mencionadas por el art. 1456 tienen por objeto
establecer una presuncin, pero ello no obsta para que haya otros casos en los
cuales quien alega el vicio de fuerza, ser el que deba probar que el
36
Se entiende por persona de sano juicio, una persona psquicamente normal.
41

constreimiento le produjo una impresin fuerte. Tratndose de las personas

mencionadas en el art. 1456, basta probar que se amenaz en forma verosmil al
contratante, para que se repute que la fuerza produjo una impresin fuerte.
i i . L a f u e r z a d e b e s e r i n j u s t a o i l e g t i m a . La fuerza es injusta cuando es
contraria a derecho, es decir, cuando su ejercicio no est amparado por el
ordenamiento jurdico. Dicho de otra manera, la fuerza es injusta o ilegtima
cuando el procedimiento o la amenaza de que se vale la persona que la ejerce, no
son aceptados por la ley o el derecho (este es el elemento cualitativo de la
violencia).
Sobre este particular, hay que tener presente el art. 1456 inc. II, el cual se refiere
al temor reverencial, que es aquel temor a las personas slo por respeto; y este
temor, no vicia el consentimiento.
Art. 1456 inc. II. El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a
quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento.
iii.
L a f u e r z a d e b e s e r d e t e r m i n a n t e , es decir, segn la doctrina, debe

haber sido empleada con el objeto preciso de obtener una determinada
declaracin de voluntad (sta debe ser el efecto de aquella). Sin embargo, esto
no pone nfasis en el aspecto fundamental, ya que lo determinante debe ser
analizado desde el punto de vista del sujeto pasivo, por lo tanto, la fuerza es
determinante cuando ha sido eficaz para que un individuo manifestare una
intencin distinta a la que realmente tena.
i v. L a f u e r z a d e b e s e r a c t u a l . Hay autores que tambin consideran como

requisito, el que la fuerza sea actual, lo que implica que haya sido ejercida
necesariamente al momento de la celebracin del acto o contrato. Sin embargo,
tambin hay quienes consideran que la actualidad se encuentra dentro del tercer
requisito, esto es, dentro del requisito que exige que la fuerza sea determinante.
Para nuestra legislacin, el acto en que incide la fuerza moral que rene los
requisitos de grave, injusta y determinante, existe, pero con un vicio que lo expone a ser
invalidado. As, la sancin para la fuerza moral es la nulidad relativa, de conformidad
con lo dispuesto por el art. 1682 inc. final.
De acuerdo con el art. 1457, para que la fuerza vicie el consentimiento, no es
necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella, sino que basta con que se haya
empleado la fuerza por cualquier persona con el objeto de obtener el consentimiento.
Art. 1457. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es
beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener
el consentimiento.
El legislador consider en esta norma que cualquiera sea el causante de la fuerza,

esto es un vicio suficiente; esto se debe a que generalmente el que quiere presionar a
otro para que celebre un contrato se vale de terceros, lo que difiere a lo que ocurre con
el dolo, el cual debe provenir necesariamente de la otra parte.
En cuanto a la p r u e b a d e l a f u e r z a , l a fuerza es un hecho, y como tal,
puede ser acreditado por todos los medios de prueba que franquea la ley.
Como se dijo anteriormente, en el art. 1456 el legislador contiene una
presuncin que dice relacin con la gravedad, y para que opere esta presuncin, quien la
42

invoca va a tener que acreditar todos los elementos a partir de los cuales el legislador
establece la presuncin.
Por ltimo, en relacin con la fuerza, es necesario referirse al e s t a d o d e
n e c e s i d a d , en cuanto a la posibilidad de invocarlo como un vicio de la voluntad. Se
trata de determinar qu consecuencias derivan cuando una persona impulsada por una
necesidad imperiosa, realiza un acto que en otras condiciones no hubiera realizado
(bajo peligro inminente o en una situacin de violencia).
En el estado de necesidad un sujeto que se sienta amenazado por un hecho de la
naturaleza (como un naufragio, un incendio) o por un acto del hombre (como el
secuestro de una o ms personas), para evitar el dao que teme en su persona o en sus
bienes, adopta un determinado comportamiento que produce un perjuicio a terceros o
resulta perjudicial para los propios intereses del sujeto. En estas emergencias suelen
celebrarse contratos que algunos llaman necesarios, en donde el sujeto necesitado
estipula con otro para que le salve la vida o sus bienes materiales o la vida o los bienes
materiales de un pariente o un amigo; por ejemplo, un sbito incendio atrapa en un
cuarto rodeado por las llamas a un nio y un familiar pacta con un valiente un precio
para que entre en la casa y saque de ella a los que estn a punto de morir quemados; o la
persona que est en peligro de morir, para lograr que otra persona la ayude y salve su
vida, le dona un bien (hechos de la naturaleza);.o el secuestro de un hijo por cuya
liberacin se pide un subido rescate (hecho el hombre), as, si el padre tiene el dinero, se
limita a pagar (bajo influencia de violencia o fuerza moral) y el resto corre por cuenta de
la polica, pero si no tiene la suma requerida, el padre deber pedir un prstamo, o
vender sin demora alguna cosa; todos esos contratos se celebran a causa del estado de
peligro.
Se producen en las hiptesis planteadas una situacin semejante a la fuerza, ya
que tanto en sta como en aquella se presentan al sujeto similares alternativas de
reaccin: en la fuerza, resistirse a ella o ceder a la amenaza prestando el consentimiento;
en el estado de necesidad, soportar el peligro que lo amenaza, aceptando implcitamente
los daos que podran irrogarse a su persona o bienes, o tratar de sustraerse a la
situacin de peligro, adoptando el comportamiento que estime adecuado para lograr tal
objetivo. Pero el estado de necesidad y la fuerza se diferencian, segn VIAL DEL RO,
porque en el primero, la coaccin psicolgica puede derivar de un hecho natural o
humano, en tanto en la segunda, el apremio o amenaza proviene necesariamente del
hombre; adems, en el estado de necesidad, el hecho que lo provoca no est encaminado
a obtener una manifestacin de voluntad en un determinado sentido, en cambio en la
fuerza, el apremio va directamente dirigido a obtener el consentimiento de la vctima.
El profesor ALESSANDRI considera que no se puede invocar el estado de
necesidad como vicio de la voluntad, esto principalmente porque el legislador no lo
consider ni como vicio del consentimiento, ni como causal de nulidad. Por lo tanto,
basndose en el art. 1545, dicho acto es vlido. A la misma solucin llega VIAL DEL
RO, sealando que el acto tampoco puede rescindirse por lesin enorme, ya que sta es
casustica, y el legislador no consider la lesin creada por un estado de necesidad.
Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Otros autores, como el profesor Carlos DUCCI, consideran que el estado de

necesidad puede asimilarse a la fuerza, y por lo tanto, podran anularse aquellos
contratos en que una de las partes obtuvo ventajas desmesuradas al aprovecharse del
43

estado de necesidad de la otra. Sin embargo ALESSANDRI critica esta postura, porque si
constituye fuerza, entonces sera anulable sin necesidad de atender a si la contraparte se
benefici o no.
Tambin hay quienes, como el profesor Rafael VALENZUELA, creen que al no
poder anularse el acto por fuerza, quedara una laguna legal, por lo tanto el juez deber
pronunciarse conforme al espritu general de la legislacin o a la equidad natural (art. 24
del CC y 170 N 5 del CPC), y los principios de equidad pueden decirnos que el acto
debe ser declarado ineficaz o modificado.
Art. 24. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se
interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu
general de la legislacin y a la equidad natural.
Art. 170. Las sentencias definitivas de primera o de nica instancia y las de segunda que modifiquen o
revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrn:
5. La enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se
pronuncia el fallo.
ALESSANDRI no cree que sea un caso de laguna legal, en cuanto los estados de
necesidad se dan por supuestos en algunos contratos rescindibles por lesin, ya que est
implcito que la desproporcin se explica por la ligereza, la inexperiencia o, casi
siempre, por el estado de necesidad de la parte lesionada (por ejemplo, la persona que
vende un cuadro de un pintor famoso por la cuarta parte de su valor real); por lo tanto,
esa es la solucin legal, ya que l es partidario de la ampliacin del campo de la lesin,
en vistas a que nuestro legislador civil slo la formul para casos determinados y
taxativos (ALESSANDRI seala que una de las reformas que exige el CC, est una que
contemple dicha accin general).
1.4.3. El dolo.
El art. 44 inc. final contiene un concepto de dolo, sealando que es la intencin
positiva37 de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.
Art. 44 inc. final. El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de
otro.
Lo primero que hay que sealar, es que el dolo es una figura que no solamente
interesa dentro del mbito de celebracin de actos y contratos, ya que se trata de una
institucin que interesa en distintos campos del derecho civil, campos que segn la
doctrina son principalmente tres:
i. En primer trmino, el dolo acta en la fase de celebracin de actos y contratos,
fase en la cual acta como un vicio de la voluntad o consentimiento, y por ende,
como causal de nulidad del acto.
El dolo es un concepto legalmente definido, sin embargo, la doctrina sostiene
que el concepto del art. 44 se identifica de mejor manera con el dolo como
elemento del delito civil o como fuente de responsabilidad civil extracontractual,
ya que no da una idea acertada de lo que es el dolo como vicio de la voluntad.
La doctrina ha elaborado un concepto de d o l o v i c i o , definindolo como el
conjunto de maquinaciones fraudulentas que realiza uno de los contratantes con
37
Positiva no es en el sentido de que solamente se puede cometer con accin, ya que existe el dolo con
omisin, es en el sentido de deliberada, dndole fuerza a la intencin.
44

el objeto de inducir al otro a consentir en un contrato, que de no mediar tales

maquinaciones, jams habra celebrado.
Se dice tambin que el dolo consiste en el empleo, por una de las partes, de
maquinaciones, trampas, artificios, mentiras o engaos, respecto de otra persona,
con el fin de inducirla a consentir en un contrato que, a no mediar dichas
maniobras, jams habra celebrado.
El profesor Rafael VALENZUELA dice que el dolo como vicio del consentimiento,
consiste en el artificio o maquinacin que se emplea con el propsito de inducir
a errar a una persona o de mantener a esa persona en el error en que se
encuentra, con la finalidad de decidirla a celebrar un acto jurdico determinado.
ii. Un segundo mbito en que acta el dolo es en la fase de ejecucin, es decir, en la
fase de cumplimiento del contrato, fase en la cual acta como agravante de la
responsabilidad civil contractual.
Al legislador no le es indiferente la causa que ha provocado el incumplimiento
de un contrato, as, el rgimen de responsabilidad civil adoptado por el CC es un
rgimen de responsabilidad subjetiva, es decir, para que el incumplimiento de un
contrato genere responsabilidad para el deudor, es menester que este
incumplimiento le sea imputable, le sea atribuible a ttulo de dolo o culpa.
Como se dijo, al legislador en sede contractual no le es indiferente si el
incumplimiento de un contrato se produjo por dolo o por culpa, y dentro del
mbito de la responsabilidad subjetiva, el legislador considera que es mucho ms
grave el incumplimiento doloso, esto es, aquel que estaba motivado por la
intencin de daar a otro, lo que se traduce en que el legislador ampla la
indemnizacin del contratante doloso. As, el contratante que dolosamente
incumple un contrato, est obligado a responder por perjuicios que otros no
responden (perjuicios imprevistos; art. 1558).
Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los perjuicios que se
previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos
los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la
obligacin o de haberse demorado su cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de
perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas reglas.
Por regla general, en caso de incumplimiento el deudor slo responde de los

perjuicios previstos o que pudieron preverse al tiempo del contrato, en cambio,
en caso de dolo, el deudor est obligado a responder por todos los perjuicios que
hayan sido una consecuencia inmediata y directa del incumplimiento, sean
previstos o no.
iii. En el mbito de la responsabilidad civil extracontractual, el dolo opera como
elemento del delito civil, y por ende, como fuente de responsabilidad civil
extracontractual. El legislador en el art. 2284, entrega una definicin de delito
civil, sealando que el delito es el hecho ilcito cometido con la intencin de
daar.
Art. 2284. Las obligaciones que se contraen sin convencin, nacen o de la ley, o del hecho
voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lcito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilcito, y cometido con intencin de daar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de daar, constituye un cuasidelito.
En este ttulo se trata solamente de los cuasicontratos.
45

Los delitos civiles, al igual que los cuasidelitos civiles, constituyen fuente de
responsabilidad civil aquiliana, porque quienes los comenten estn obligados a
indemnizar los perjuicios resultantes de ellos, as lo indica el art. 2314, el cual
seala que el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro,
es obligado a la indemnizacin.
Art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a
la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.
A diferencia de lo que ocurre en sede contractual, al legislador en este mbito le

es indiferente si el dao fue causado con dolo o culpa, ya que sea que se cometa
un delito o un cuasidelito civil, la extensin de la reparacin es la misma, porque
en este mbito la extensin de la reparacin se establece en funcin del dao;
aqu se dice que el dao es la medida de la responsabilidad. En relacin con
los daos patrimoniales, la afirmacin anterior es absoluta, en cambio, con los
daos morales no ocurre lo mismo, por lo menos as lo ha entendido la
jurisprudencia, ya que hay fallos que consideran ms grave el dao moral
causado con dolo; sin embargo, no hay una norma que respalde esto.
Por lo tanto, los civilistas tienen una nocin nica de dolo, en cuanto es la
intencin positiva de inferir un perjuicio a la persona o propiedad de otro, ya sea
incitndolo a negociar, o defraudndolo en el cumplimiento de una obligacin, o ya sea
causndole un dao por causrselo.
El dolo en s mismo no sera el vicio, sino el error a que l conduce. Segn VIAL
DEL RO, tanto en el error como en el dolo existe por parte de la vctima una falsa
representacin de la realidad, lo cual atenta contra la voluntad. Pero la diferencia entre
uno y otro est en que, en el error, la falsa representacin que se hace el sujeto surge en
forma espontnea, en cambio en el dolo, la falsa representacin no surge en forma
espontnea, sino, de manera provocada por las maquinaciones o maniobras fraudulentas
fraguadas por otra persona para engaar o inducir a error. Es por ello que al dolo se le
define como el error provocado engaando a otro.
Pero es necesario tener presente que el dolo constituye un vicio del
consentimiento distinto del error y, por lo mismo, una causa por s relevante para anular
un acto; y aun cuando el error provocado por el dolo no sea relevante, el acto en que
ste incide va a ser ineficaz por haber tenido como causa el dolo. En otras palabras, el
dolo induce a error, por lo tanto, debido a ese error se contrata, y si ese error no es
suficiente para viciar el consentimiento, como l se debi a dolo, se puede desentender
del error y anular el contrato por dolo.
Respecto a las c l a s i f i c a c i o n e s d e l d o l o , l a doctrina lo clasifica desde
distintos puntos de vista:
i. Una primera clasificacin distingue entre dolo bueno y dolo malo. El d o l o
b u e n o corresponde a halagos, exageraciones, lisonjas en que incurre una parte
con el objeto de influenciar a su contraparte. Se denomina dolo bueno, porque
no se realiza con la intencin de engaar; por tanto, esta figura no vicia el
consentimiento. Incurren en dolo bueno algunos vendedores y actores jurdicos,
y hay un grado en que la ley lo permite.38
38
CARIOTA FERRARA seala que el dolo bueno consiste en el comportamiento lcito, realizado con
astucia, malicia, halagos, jactancias, propaganda, incitaciones e insistencias que se consideran
permitidas en la vida de los negocios o, en general, en las relaciones sociales o jurdicas; para este tipo
de dolo, cualquier sujeto del mundo del derecho est preparado y habituado. De lo anterior se desprende
46

El d o l o m a l o es el dolo vicio, aquel que no se limita a exagerar las ventajas

del objeto, sino que se realiza con la intencin positiva de engaar, de inferir
injuria a la persona o propiedad de otro.
ii. Otra clasificacin distingue entre dolo positivo y dolo negativo. El d o l o
p o s i t i v o o p o r a c c i n es aquel que supone la realizacin de un hecho por
parte del sujeto que lo emplea.
El d o l o n e g a t i v o o p o r o m i s i n es aquel que consiste en una abstencin.
Es importante sealar que para que el silencio pueda considerarse como doloso,
es menester que el sujeto haya estado obligado por ley, por la costumbre, o por
las circunstancias del caso, a hacer una declaracin, y es necesario tambin que
haya habido un perjuicio para la otra parte, perjuicio que para estos efectos se
traduce en haber celebrado un acto, que de no haber existido el silencio, la
persona no habra celebrado, o bien, celebrarlo en condiciones distintas a
aquellas en que se habra celebrado si la persona hubiese hablado. Un ejemplo
de dolo por omisin, son los vicios redhibitorios u ocultos.
iii. Una tercera clasificacin distingue entre dolo principal y dolo incidental. D o l o
p r i n c i p a l es aquel de tal naturaleza, que determina a una persona a celebrar un
acto o contrato, que de no haber mediado ste, la persona no lo habra celebrado.
Por lo tanto, dolo principal es aquel que ha sido determinante para contratar.
D o l o i n c i d e n t a l es aquel que no determina la celebracin misma del acto
jurdico, pero s lleva a concluirlo en condiciones distintas a las que se hubiese
celebrado de no mediar este dolo. Es decir, se celebra de todas formas el
contrato, pero en condiciones menos favorables a si no hubiera concurrido el
dolo.
Hay dolo principal si una persona pide al vendedor unos candelabros de plata y
ste le entrega, a sabiendas, unos de cobre plateado. Pero el dolo sera solo
incidental, si el cliente pide determinados candelabros y el vendedor, a fin de
obtener mejor precio, asegurara que son de plata sin serlo.
Respecto a los r e q u i s i t o s q u e d e b e t e n e r e l d o l o p a r a q u e v i c i e
e l c o n s e n t i m i e n t o , basndose en el art. 1458 inc. I, es que se puede afirmar que
debe reunir copulativamente los siguientes requisitos:
i. Que sea obra de parte.
ii. Que sea principal, esto es, que aparezca claramente que sin l no se habra
contratado.
Art. 1458. El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando adems
aparece claramente que sin l no hubieran contratado.
En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de perjuicios contra la persona o personas que
lo han fraguado o que se han aprovechado de l; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y
contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo.
Concurriendo los requisitos sealados en la norma, el dolo vicia el

consentimiento, y por ende, el acto o contrato ser susceptible de anularse,
concretamente, el dolo constituye causal de nulidad relativa.
Si no se cumplen los requisitos, el dolo igual produce consecuencias jurdicas,
pero distintas al vicio del consentimiento; a estas consecuencias se refiere el inc. II del
que el dolo bueno es un engao menor, producto de las exageraciones que son normales en el comercio a
travs de las cuales el comerciante pondera su producto.
47

art. 1458, que seala que en los dems casos el dolo dar lugar a indemnizacin de
perjuicios, es decir, en estos casos el dolo da origen a la responsabilidad civil, ya que el
sujeto debe indemnizar perjuicios a la vctima. Por lo tanto, si el dolo es incidental, o si
es principal pero no obra de una de las partes, no vicia el acto, sino que da lugar a la
indemnizacin de perjuicios.
Qu ocurre con el dolo en actos jurdicos unilaterales? Es lgico que el art.
1458 se refiera a actos jurdicos bilaterales, ya que se ubica dentro de la teora general
del contrato. La doctrina a partir de distintas disposiciones del CC, llega a la conclusin
de que tratndose de actos jurdicos unilaterales, para que el dolo vicie la voluntad,
basta con que haya sido principal, esto es, determinante para celebrar el acto, siendo
irrelevante en este caso quien haya sido el autor de la maquinacin. La doctrina extrae
esto de distintas normas, como son:
i. El art. 968 N 4, que admite el dolo en el testamento.
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
4. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o le impidi
testar.
ii. El art. 1237, que est referido a la repudiacin de las asignaciones hereditarias y
testamentarias. La repudiacin es un acto jurdico unilateral, y el legislador
reconoce que puede anularse por dolo.
Art. 1237. Ninguna persona tendr derecho para que se rescinda su repudiacin, a menos que la
misma persona o su legtimo representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar.
iii. Otro caso se da en materia de sociedad conyugal, en el art 1782. Ocurre que en
materia de sociedad conyugal, la ley le reconoce a la mujer un derecho absoluto
de aceptar o repudiar los gananciales generados durante la vigencia de sta, y el
art. 1782 seala que la renuncia a los gananciales no puede rescindirse, a menos
que haya dolo.
Art. 1782. Podr la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del
haber social a ttulo de gananciales.
Hecha una vez la renuncia no podr rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus
herederos han sido inducidos a renunciar por engao o por un justificable error acerca del
verdadero estado de los negocios sociales.
Esta accin rescisoria prescribir en cuatro aos, contados desde la disolucin de la sociedad.
En cuanto a la p r u e b a d e l d o l o , el art. 1459 seala que el dolo no se

presume, sino en los casos especficamente previstos por la ley; en los dems casos debe
probarse. El dolo puede probarse por cualesquiera de los medios de prueba que franquea
la ley.
Art. 1459. El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los dems debe
probarse.
Esta norma es consecuente con la presuncin general de buena fe contenida en el

art. 707, por lo tanto, si la buena fe se presume, la mala fe hay que probarla 39 (la
39
Hay que sealar que dolo y mala fe no son lo mismo, ya que, segn ALESSANDRI, el dolo es una forma
de la mala fe, y para determinar el concepto de esta ltima, es preferible es aclarar su anttesis, la buena
fe; al respecto se distinguen dos especies: la buena fe objetiva y la subjetiva. La buena fe objetiva es el
leal comportamiento que se tiene en las relaciones con los dems (art. 1546). La buena fe subjetiva, en
cambio, es la conviccin o creencia firme de que se acta conforme a la ley cuando, pero en realidad no
es as, por encontrarse la persona en un estado de ignorancia, o tener un errneo conocimiento, creencia u
48

presuncin implica probar los hechos de los cuales se deduce dicha presuncin). La
doctrina seala que hay en este artculo un alcance general.40
Art. 707. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria.
En todos los otros la mala fe deber probarse.
Excepcionalmente el dolo se presume en los siguientes casos:

i. El art. 706 dice que el error de derecho constituye una presuncin de mala fe,
que no admite prueba en contrario.
Art. 706. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.
As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la
cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto
o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba
en contrario.
ii. En el art. 968 N 5, el legislador dice que es indigno de suceder al difunto el que
dolosamente ha ocultado el testamento, presumindose dolo por el mero hecho
de la detencin u ocultacin.
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumindose dolo por
el mero hecho de la detencin u ocultacin.
iii. Otro caso es el art. 1301 a propsito del albaceazgo, norma que prohbe al
albacea llevar a efecto las disposiciones del testamento que sean contrarias a la
ley, acusndosele en este caso de dolo.
Art. 1301. Se prohbe a el albacea llevar a efecto ninguna disposicin del testador en lo que fuere
contraria a las leyes, so pena de nulidad, y de considerrsele culpable de dolo.
Respecto a la c o n d o n a c i n d e l d o l o , el dolo no puede condonarse o

renunciarse anticipadamente, ya que habra objeto ilcito. El dolo slo puede perdonarse
una vez cometido o conocido por la otra parte; por ello el art. 1465 dispone que la
condonacin del dolo futuro no vale, esto implica que el legislador considera invlidas
las clusulas en virtud de las cuales las partes renuncian a reclamar la nulidad del
contrato en caso de dolo.
Art. 1465. El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido
en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale.
opinin acerca de una determinada situacin jurdica. Por tanto, la mala fe, a partir de la buena fe
subjetiva, se puede definir como un actuar con conocimiento de que se hace en contra del ordenamiento
jurdico. Es importante manejar estos conceptos, ya que la profesora MEJAS los pregunta en muchas
ocasiones.
40
El art. 707, sobre la presuncin de buena fe, aunque se encuentra ubicada en el ttulo De la posesin,
se ha entendido que es una norma general, as lo revelan los trminos amplios y comprensivos en que est
redactada, y porque sera absurdo presumir la buena fe slo en la posesin y no en otras instituciones,
siempre que especial y formalmente la ley no establezca lo contrario. El carcter general o especial de una
norma depende de su propia naturaleza y no de su ubicacin en una ley o en un Cdigo. En consecuencia,
segn ALESSANDRI, la presuncin de buena fe, en los trminos en que est concebida en la mencionada
disposicin, se aplica no slo tratndose de la buena fe en sentido subjetivo, sino tambin respecto de la
buena fe en sentido objetivo, y cabe en todos los casos en que la ley no disponga lo contrario.
49

Por ltimo, es necesario referirse a la s a n c i n d e l d o l o . Si el dolo es

principal y obra de parte, vicia el consentimiento, y por ende, el acto ser susceptible de
anularse. En los dems casos slo se generar una accin de perjuicios, en el caso de los
que lo fraguaron, por el total del contrato, y en el caso del que se aprovech, ste
responde por el monto del provecho.
No es necesario que los que se han aprovechado del dolo tengan conocimiento
de l, o que el acto jurdico del cual se reporta provecho diga relacin con el dolo. Basta
que se haya cometido por un tercero y ser fuente de lucro.
1.4.4. La lesin.
La lesin se analiza con el objeto de establecer cul es la naturaleza de esta
figura, y si se puede considerar o no como vicio de la voluntad o del consentimiento.
Esto surge principalmente, porque en otros ordenamientos jurdicos se le ha considerado
como un vicio subjetivo de la voluntad.
La doctrina define normalmente a la lesin como el perjuicio pecuniario que
sufre una de las partes contratantes al celebrar un contrato oneroso conmutativo,
derivado de la desproporcin de las prestaciones recprocas, recibiendo de la otra un
valor inferior al de la prestacin que suministra.
Dada la definicin, se hace necesaria una explicacin previa en cuanto a qu son
los contratos onerosos conmutativos, explicacin que se basa en los arts. 1440 y 1441.
Art. 1440. El contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las
partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro.
Art. 1441. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una
cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente
consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio.
El c o n t r a t o o n e r o s o es aquel que tiene por objeto la utilidad de ambos

contratantes, gravndose cada uno en beneficio del otro, como por ejemplo, el contrato
de compraventa, o el de arrendamiento.
El art. 1441 subclasifica a los contratos onerosos en contratos onerosos
conmutativos y contratos onerosos aleatorios, y seala que es c o n m u t a t i v o cuando
cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a
lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. La caracterstica fundamental de los
contratos onerosos conmutativos, es que son aquellos en que las partes estn en
condiciones de prever cual ser el resultado econmico de la operacin.
Los contratos onerosos a l e a t o r i o s , son aquellos en que el equivalente consiste
en una contingencia incierta de ganancia o prdida, como por ejemplo, vender una
cosecha de manzanas en $200.000; lo que caracteriza a estos contratos, es que las partes
no estn en condiciones de prever el resultado econmico de la operacin.
La regla general, la constituyen los contratos onerosos conmutativos, y la lesin
es una figura que slo tiene aplicacin tratndose de dichos contratos, porque se trata de
una figura que fiscaliza la falta de equivalencia entre las prestaciones de las partes, lo
que slo es exigible tratndose de contratos onerosos conmutativos y no de contratos
onerosos aleatorios.
En cuanto al tema de la l e s i n e n n u e s t r o o r d e n a m i e n t o , la lesin no es
una figura que tenga un tratamiento sistemtico en el CC, lo que existe en el CC, son
casos en los cuales el legislador la ha sancionado.
50

Surge as la primera caracterstica de la lesin, cual es que es c a s u s t i c a , y al

analizar los casos en que el legislador la ha sancionado, surge una segunda
caracterstica, que consiste en que en nuestro sistema la lesin constituye un v i c i o
o b j e t i v o , ya que el legislador para configurar la lesin atiende exclusivamente a las
prestaciones de las partes, concretamente a su falta de equivalencia, con independencia
de cualquier consideracin subjetiva; el criterio es aritmtico, al legislador le es
indiferente porque se lleg a esa desproporcin.
En nuestro sistema la lesin no constituye un vicio de la voluntad. La realidad
del CC es distinta a la que existe en otros ordenamientos jurdicos, en los cuales se
considera que la lesin es un vicio subjetivo, es un vicio de la voluntad, y en dichos
ordenamientos lo que se sanciona, es el hecho de que una de las partes, aprovechndose
del estado de necesidad, de la ignorancia, o de la falta de preparacin de la otra, haya
obtenido condiciones econmicas ms ventajosas.
En Chile, segn se comprobar, la lesin es un vicio objetivo, porque el
legislador atiende para su configuracin exclusivamente a la desproporcin de las
prestaciones de las partes, con total prescindencia de las causas que la hayan generado.
En segundo trmino, como se ha dicho, la lesin es casustica, porque slo se aplica en
los casos en que el legislador la sanciona, no constituye una figura de aplicacin
general, por lo que sera errado sostener que el legislador exige como requisito de los
contratos la igualdad de las prestaciones.
En tercer trmino, hay que sealar que la lesin se sanciona slo cuando es
enorme, esto es, cuando la desproporcin alcanza cierta magnitud definida por el
legislador.
Respecto a la s a n c i n d e l a l e s i n , sta no tiene asignada en el CC una
sancin nica, como ocurre con los vicios de la voluntad; en algunos casos la sancin es
la rescisin del acto, esto es, la nulidad relativa, y en otros casos la sancin consiste en
una adecuacin o readecuacin de las prestaciones de las partes, como lo que ocurre con
el mutuo.
Los casos en que el legislador sanciona la lesin son:
i. En primer lugar, se encuentra la hiptesis sancionada en los arts. 1888 y
siguientes, los cuales se refieren al contrato de compraventa. Se seala en el art.
1888, que el contrato de compraventa puede rescindirse por lesin enorme.
Art. 1888. El contrato de compraventa podr rescindirse por lesin enorme.
Teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 1891, se llega a la conclusin de que

los contratos de compraventa que son susceptibles de rescindirse por lesin
enorme, son exclusivamente aquellos que recaen sobre bienes races y que no se
hagan por el ministerio de la justicia. Un ejemplo de un contrato de compraventa
que se haga por el ministerio de la justicia, es una venta forzada de un bien raz
en un juicio ejecutivo; se excluyen estos contratos porque el legislador entiende
que existe suficiente garanta al ser hecha la venta por el ministerio de la justicia.
Art. 1891. No habr lugar a la accin rescisoria por lesin enorme en las ventas de bienes
muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia.
Aqu se demuestra la clara preferencia del legislador de proteger a los bienes

races.
El art. 1889 seala cuando se entiende haber lesin enorme, sealando que en el
caso del vendedor, ste sufre lesin enorme cuando el dinero que recibe es
51

menor a la mitad del justo precio; y en caso del comprador, este sufre lesin
enorme cuando el justo precio de la cosa que compra, es inferior a la mitad del
precio que paga por ella.
Art. 1889. El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del
justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesin enorme, cuando el justo
precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato.
Quien fija el justo precio en cada caso es el juez, y la jurisprudencia ha dicho

que el justo precio de un bien raz, no corresponde a su avalo fiscal.
En caso de configurarse una situacin de lesin enorme, segn el art. 1890, en
general, el efecto se traduce en que el contratante perjudicado queda facultado
para solicitar la rescisin del contrato, esto es, para solicitar la nulidad relativa.
Art. 1890. El comprador contra quien se pronuncia la rescisin, podr a su arbitrio consentir en
ella, o completar el justo precio con deduccin de una dcima parte; y el vendedor en el mismo
caso, podr a su arbitrio consentir en la rescisin, o restituir el exceso del precio recibido sobre el
justo precio aumentado en una dcima parte.
No se debern intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podr pedirse cosa alguna
en razn de las expensas que haya ocasionado el contrato.
La nulidad en este caso es especial, porque la ley permite que se purgue (sanee)
la lesin; de ah que la accin rescisoria de la lesin es de una naturaleza
especial, y la Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado que, por ello, no se
rige por los arts. 1682 y siguientes del ttulo XX (de la nulidad y la rescisin)
del Libro IV, sino por las disposiciones del prrafo 13 (de la rescisin de la
venta por lesin enorme) del ttulo XXIII (de la compraventa) del libro IV,
porque no nace de ningn vicio proveniente de la incapacidad de los
contratantes, de error o de dolo.
Lo particular, como se ha sealado, es que el legislador en esta norma permite
que declarada la nulidad, la parte en contra de la cual se pronunci la resolucin,
enerve dicha resolucin completando o restituyendo el precio recibido, y el
legislador aumenta en una dcima parte lo que se debe completar o restituir,
porque considera que es una ganancia legtima.
ii. El segundo caso de lesin est en el contrato de permuta, el cual segn el art.
1897, es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o
cuerpo cierto por otro.
Art. 1897. La permutacin o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a
dar una especie o cuerpo cierto por otro.
El art. 1900 se refiere a la lesin en el contrato de permuta, y especficamente, a

la permuta de bienes races.
Art. 1900. Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarn a la permutacin en todo lo
que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante ser considerado como
vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirar como el
precio que paga por lo que recibe en cambio.
iii. El tercer caso se encuentra a propsito de la aceptacin de una asignacin

hereditaria. El art. 1234 contiene un caso de lesin, y seala que slo puede
rescindirse una aceptacin hecha con fuerza o dolo, o por una lesin grave, que
52

es la que disminuye el valor total de la asignacin en ms de la mitad; esta lesin

no debe haber sido conocida al momento de aceptar.41
Art. 1234. La aceptacin, una vez hecha con los requisitos legales, no podr rescindirse, sino en
el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesin grave a virtud de disposiciones
testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de aceptarla.
Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administracin de sus bienes.
Se entiende por lesin grave la que disminuyere el valor total de la asignacin en ms de la
mitad.
iv. Otro caso se encuentra en materia de particin de bienes (particin de

comunidad), especficamente en el art. 1348, que seala que la rescisin por
causa de lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su
cuota.
Art. 1348. Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las mismas
reglas que los contratos.
La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su
cuota.
v. Otro caso se encuentra en materia de mutuo. Aqu hay que tener presente el art.
2206 del CC y los arts. 6 y 8 de la Ley 18.010 sobre Operaciones de Crdito de
Dinero (el CC regula el mutuo de cosa fungible distinta al dinero, y el mutuo de
dinero se regula en la ley 18.010).
Art. 2206. El inters convencional no tiene ms lmites que los que fueren designados por ley
especial; salvo que, no limitndolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido
inters corriente al tiempo de la convencin, en cuyo caso ser reducido por el juez a dicho
inters corriente.
Art. 6. Inters corriente es el inters promedio cobrado por los bancos y las sociedades
financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el pas, con exclusin de las
comprendidas en el artculo 5. Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras determinar las tasas de inters corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en
moneda nacional, reajustables o no reajustables, en una o ms monedas extranjeras o expresadas
en dichas monedas o reajustables segn el valor de ellas, como asimismo, por el monto de los
crditos, no pudiendo establecerse ms de dos lmites para este efecto, o segn los plazos a que
se hayan pactado tales operaciones.
Los promedios se establecern en relacin con las operaciones efectuadas durante cada mes
calendario y las tasas resultantes se publicarn en el Diario Oficial durante la primera quincena
del mes siguiente, para tener vigencia hasta el da anterior a la prxima publicacin.
Para determinar el promedio que corresponda, la Superintendencia podr omitir las operaciones
sujetas a refinanciamientos o subsidios u otras que, por su naturaleza, distorsionen la tasa del
mercado.
No puede estipularse un inters que exceda en ms de un 50% al corriente que rija al momento
de la convencin, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este lmite de inters se denomina
inters mximo convencional.
Ser aplicable a las operaciones de crdito de dinero que realicen los bancos, lo dispuesto en el
inciso primero del artculo 17 de la ley N 19.496 y la obligacin de informacin que contempla
la letra c) del artculo 37 de la misma ley citada, debiendo identificarse el servicio que la origina.
Art. 8. Se tendr por no escrito todo pacto de intereses que exceda el mximo convencional, y en
tal caso los intereses se reducirn al inters corriente que rija al momento de la convencin.
41
Para VODANOVIC, ste no sera un caso de lesin en sentido tcnico, sino de perjuicio a consecuencia
de la ignorancia, del error, que jurdicamente comprende a sta. Y como no es imputable a la persona que
acepta la asignacin, la ley por razones de justicia, le permite "rescindir" la aceptacin.
53

En todo caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud de lo dispuesto en esta ley, las
cantidades percibidas en exceso debern reajustarse en la forma sealada en el artculo 3, inciso
primero.
Conforme al art. 2206, el inters mximo convencional es el que sobrepasa en

ms de 50% al inters corriente, y en este caso la sancin de la lesin, es la
rebaja hasta el inters corriente. Por ejemplo, si el inters corriente es 100, habr
lesin si se pacta un inters en 151.
El art. 6 inc. IV de la ley 18.010 seala que el inters mximo convencional es
hasta un 50% del inters corriente, y el art. 8 establece la sancin para los pactos
que excedan el mximo convencional, que es la rebaja hasta el inters corriente.
vi. Otro caso es la anticresis, cuyo concepto se encuentra en el art. 2435, el cual
seala que es un contrato en que se le entrega al acreedor una cosa raz para que
se pague con sus frutos.
Art. 2435. La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raz para que se
pague con sus frutos.
De acuerdo al inc. II del art. 2443, los intereses que se estipularen estarn
sujetos, en el caso de lesin enorme, a la misma reduccin que en el caso del
mutuo.
Art. 2443. Las partes podrn estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su
totalidad, o hasta concurrencia de valores.
Los intereses que estipularen estarn sujetos en el caso de lesin enorme a la misma reduccin
que en el caso de mutuo.
vii. Por ltimo, se encuentra el caso de la clusula penal, que segn el art. 1535, es
aquella en que una persona para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se
somete a una pena en caso de incumplimiento.
Art. 1535. La clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de
una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de
retardar la obligacin principal.
El art. 1544 seala que se puede pedir la rebaja de la pena en todo lo que exceda
el doble del valor principal.
Art. 1544. Cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar una cantidad
determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste
asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda
todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en l.
La disposicin anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o
indeterminado.
En el primero se podr rebajar la pena en lo que exceda al mximum del inters que es permitido
estipular.
En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias
pareciere enorme.
En cuanto a la s a n c i n d e l a l e s i n e n g e n e r a l , como se ha visto, la

lesin es una figura que carece de una sancin nica, en algunos casos es la nulidad
relativa del acto en que incide, como ocurre con la compraventa o la permuta, y en otros
la sancin es una reduccin de la desproporcin de las prestaciones de las partes, tal
como ocurre en el mutuo o en la clusula penal.
54

En el derecho comparado contemporneo, la lesin tiene lugar en todo tipo de

actos jurdicos y se le atribuye un carcter subjetivo, en el sentido de sancionar al que ha
querido lucrarse a expensas del empobrecimiento de otro, explotando intencionalmente
la necesidad, los apuros, la ligereza o inexperiencia del otro contratante.
2. La capacidad.
DUCCI seala que la capacidad en general, es la aptitud, el poder hacer algo; pero
lo que se va analizar es la capacidad legal, o sea, aptitud jurdica, el poder hacer algo en
la vida del derecho. Por tanto, esta aptitud jurdica, denominada capacidad, va a
consistir en la posibilidad de adquirir derechos o de ejercerlos y contraer obligaciones
ALESSANDRI seala que en el Derecho la capacidad se define como la aptitud
legal para adquirir derechos y ejercitarlos. De este concepto, es posible extraer dos tipos
o clases de capacidad, la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio.
2.1. Capacidad de goce.
La capacidad de goce, capacidad jurdica o capacidad adquisitiva, se define
normalmente como la aptitud legal para adquirir derechos (ALESSANDRI). Esta
capacidad constituye un atributo de la personalidad, lo tiene toda persona por el slo
hecho de ser tal (art. 74), esto sin perjuicio de que el legislador permite que puedan
asignarse derechos a personas que no existen, pero que se espera que existan, caso en el
cual, los derechos se mantienen en suspenso hasta el nacimiento (art. 77).
Art. 74. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su
madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su
madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido
jams.
Art. 77. Los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido y
viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Y si el nacimiento constituye un principio
de existencia, entrar el recin nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo
en que se defirieron. En el caso del artculo 74, inciso 2, pasarn estos derechos a otras personas, como si
la criatura no hubiese jams existido.
La capacidad de goce pertenece a todos los individuos, cualquiera que sea su

edad, sexo, estado, y aun su nacionalidad. Como la capacidad de goce es un atributo de
la personalidad, no existen incapacidades de goce generales, sino que las incapacidades
de goce son excepcionales, y adems especiales (siempre), es decir, que conciernen a
uno o varios derechos determinados de una persona (nunca a todos) 42. As ocurre por
ejemplo, con las incapacidades a que se refieren los arts. 963 a 965, que son normas que
consagran incapacidades para adquirir asignaciones por causa de muerte.
Art. 963. Son incapaces de toda herencia o legado las cofradas, gremios, o establecimientos cualesquiera
que no sean personas jurdicas.
Pero si la asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento, podr
solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta, valdr la asignacin.
42
En nuestro CC el art. 95, derogado por la Ley 7.612, dispona que termina tambin la personalidad
relativamente a los derecho de propiedad, por la muerte civil, que es la profesin solemne, ejecutada
conforme a las leyes, en instituto monstico, reconocido por la Iglesia Catlica; por tanto, confunda la
personalidad con la capacidad de goce. La figura de la muerte civil existi en nuestro pas hasta 1943.
55

Art. 964. Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferrsele la
herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de daado ayuntamiento con dicha
persona y no hubiere contrado con ella un matrimonio que produzca efectos civiles.
Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido acusada de
dicho crimen, si se siguiere condenacin judicial.
Art. 965. Por testamento otorgado durante la ltima enfermedad, no puede recibir herencia o legado
alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesistico que hubiere confesado al difunto durante la misma
enfermedad, o habitualmente en los dos ltimos aos anteriores al testamento; ni la orden, convento, o
cofrada de que sea miembro el eclesistico; ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer
grado inclusive.
Pero esta incapacidad no comprender a la iglesia parroquial del testador, ni recaer sobre la porcin de
bienes que el dicho eclesistico o sus deudos habran heredado abintestato, si no hubiese habido
testamento.
Adems hay derechos cuyo goce no adquiere la persona hasta una determinada
edad, como el derecho testar, ya que es inhbil para testar el impber.
Art. 1005. No son hbiles para testar:
2. El impber.
Es posible tambin encontrar en otros cuerpos normativos incapacidades de goce

especiales, como por ejemplo, en el DL 1.939 que prohbe a los extranjeros adquirir
territorios en zonas fronterizas (art. 6).
Art. 6. Las tierras fiscales situadas hasta una distancia de 10 kilmetros, medidos desde la frontera, slo
podrn ser obtenidas en propiedad, arrendamiento o a cualquier otro ttulo, por personas naturales o
jurdicas chilenas.
Igual norma se aplicar respecto de las tierras fiscales situadas hasta 5 kilmetros de la costa, medidos
desde la lnea de ms alta marea. En este ltimo caso, podrn sin embargo concederse estos beneficios a
extranjeros domiciliados en Chile, previo informe favorable de la Subsecretara de Marina del Ministerio
de Defensa Nacional. Con todo no podrn enajenarse a ningn ttulo los terrenos de playa fiscales, dentro
de una faja de 80 metros de ancho medidos desde la lnea de ms alta marea de la costa del litoral, los
cuales slo sern susceptibles de actos de administracin por parte de la citada Subsecretara del
Ministerio de Defensa Nacional y sujetos a las restricciones establecidas en este artculo.
2.2. Capacidad de ejercicio .

Frente a la capacidad de goce se encuentra la capacidad de ejercicio o de obrar,
que segn lo dispuesto en el art. 1445 inc. II, es la aptitud legal de un individuo para
ejercer por s mismo los derechos que le competen, sin el ministerio o autorizacin de
otro.
Art. 1445 inc. II. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el
ministerio o la autorizacin de otra.
Es esta capacidad de ejercicio la que constituye el requisito de validez de los

actos jurdicos, a que se el art. 1445 N 1
1. que sea legalmente capaz;
2. que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio;
3. que recaiga sobre un objeto lcito;
4. que tenga una causa lcita.
La capacidad de ejercicio supone la capacidad de goce, no as a la inversa, ya

que una persona puede tener capacidad de goce y no capacidad de ejercicio. Cuando se
56

habla de incapacidad en derecho, se entiende que se alude a la incapacidad de ejercicio,

ya que la incapacidad de goce, generalmente, no existe.
Por el slo hecho de ser persona se tiene la aptitud para adquirir derechos, pero
para poder ejercerlos adems hay que tener discernimiento, es decir, la facultad de
comprender el alcance de sus actos, por tanto, la persona no debe estar declarada
incapaz por la ley.
La regla general en esta materia, es la de la capacidad, as el art. 1446 declara
que toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara como
incapaces. Teniendo en cuenta esto, en el fondo el tema se reduce a determinar quines
son incapaces.
Art. 1446. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.
Las reglas de capacidad que se estudian, son las reglas generales aplicadas a
actos y contratos, pero es importante destacar que, adems, es posible encontrar en
determinadas materias reglas especiales de capacidad, por ejemplo, en materia de
matrimonio, el art. 5 de la LMC contiene reglas especiales.
Art. 5. No podrn contraer matrimonio:
1. Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto;
2. Los menores de diecisis aos;
3. Los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por un trastorno o anomala psquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que
implica el matrimonio;
4. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio, y
5. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita
o por medio de lenguaje de seas.
Dentro del CC se encuentran reglas especiales de capacidad en materia de

posesin, en el art. 723.
Art. 723. Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorizacin alguna para
adquirir la posesin de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprensin material
o legal; pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorizacin que competa.
Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesin, sea para s mismos o
para otros.
Tambin hay reglas especiales en el art. 1005, en materia de testamento.

1. Derogado;
2. El impber;
3. El que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia;
4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa;
5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.
Las personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para testar.
Finalmente, se encuentran tambin reglas especiales de capacidad en materia de

responsabilidad civil extracontractual, tal como lo seala el art. 2319.
Art. 2319. No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete aos ni los dementes; pero sern
responsables de los daos causados por ellos las personas a cuyo cargo estn, si pudiere imputrseles
negligencia.
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de diecisis aos ha cometido el delito o cuasidelito
sin discernimiento; y en este caso se seguir la regla del inciso anterior.
57

Como comentario general a todas las normas especiales, se puede decir que stas
son, en general, reglas que amplan la capacidad. Esta diferencia de criterios se justifica
por distintas razones (dependiendo de la materia), por ejemplo, en materia de testamento
se justifica una regla diferente, porque de lo contrario, muchas personas podran quedar
sin testar; en materia de responsabilidad extracontractual, esto se explica porque se
adquiere antes la capacidad de distinguir lo bueno o lo malo, que la capacidad para
celebrar contratos.
2.3. Incapacidades.
Basndose en el art. 1447, se puede decir, en primer lugar, que hay dos grandes
clases de incapacidades, las incapacidades generales y las incapacidades especiales.
Art. 1447. Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordos o sordomudos que no
pueden darse a entender claramente.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin.
Son tambin incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdiccin de
administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus
actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes.
Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha
impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
Las i n c a p a c i d a d e s g e n e r a l e s son aquellas que dicen relacin con la

celebracin de cualquier acto jurdico, en cambio, las i n c a p a c i d a d e s e s p e c i a l e s
slo dicen relacin con ciertos y determinados actos jurdicos; a ests ltimas se refiere
el art. 1447 inc. final.
2.3.1. Incapacidades generales .
Dentro de las incapacidades generales, el legislador clasifica a los incapaces en
incapaces absolutos e incapaces relativos.
a. Incapaces absolutos.
Se refiere a ellos el art. 1447 inc. I y II. Los incapaces absolutos son personas
que, para el legislador, carecen de voluntad, es decir, no tienen voluntad, y estos son los
dementes, los impberes y los sordos o sordomudos que no puedan darse a entender
claramente.
i . Los d e m e n t e s . Segn el profesor ALESSANDRI la expresin demente debe
tomarse en un sentido amplio, por ende, debe entenderse por demencia toda
enfermedad mental privativa de razn, cualquiera sea su denominacin tcnica.
Esto ha sido aceptado por la doctrina y la jurisprudencia.
El CC se aparta del significado de demencia que da la psiquiatra (el que apunta a
una enfermedad particular), y esto se justifica en funcin del art. 21.
Art. 21. Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que
profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido
diverso.
En relacin con el demente, es importante sealar que l es incapaz por el hecho

de ser demente, esto es, est interdicto o no. El decreto de interdiccin es una
resolucin judicial que reconociendo una incapacidad, la declara, y este decreto
58

slo cumple un rol probatorio respecto del demente, es decir, no por este
instrumento el demente es incapaz.
El decreto de interdiccin tiene, sin embargo, otro efecto, cual es que existiendo
un decreto de interdiccin no es posible reclamar la existencia de un intervalo
lcido, esto segn lo dispuesto en el art. 465, el cual seala que los actos del
demente sern nulos aun si se alega un intervalo lcido, una vez que ya existe el
decreto.
Art. 465. Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdiccin, sern nulos;
aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdiccin, sern
vlidos; a menos de probarse que el que los ejecut o celebr estaba entonces demente.
Se debe reconocer que la tendencia actual de la psiquiatra, es sostener que los

intervalos lcidos no existen. Independientemente de esto, desde un punto de
vista jurdico, la distincin entre un demente interdicto y uno no interdicto, es
que en el caso de este ltimo se puede alegar un intervalo lcido, lo cual
determina la validez o invalidez del acto.
ii. El i m p b e r . Aplicando el art. 26, se debe sealar que impber es el varn que
no ha cumplido 14 aos y la mujer que no ha cumplido 12.
Art. 26. Llmase infante o nio todo el que no ha cumplido siete aos; impber, el varn que no
ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser
impber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho aos; y menor de
edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos.
El concepto de impber contiene tambin la categora de i n f a n t e , que

corresponde a varones y mujeres menores de siete aos.
i i . S o r d o o s o r d o m u d o q u e n o s e d a a e n t e n d e r c l a r a m e n t e . La
redaccin que tiene en la actualidad la norma es fruto de la ley 19.904 del ao
2003, ya que hasta antes de esta ley la norma consideraba como incapaces a los
sordos o sordomudos que no podan darse a entender por escrito, por lo tanto,
despus de la mencionada ley, se amplo la capacidad de los sordos y
sordomudos en Chile.
Por ltimo, es necesario referirse a la s a n c i n d e l o s a c t o s c e l e b r a d o s
p o r l o s i n c a p a c e s a b s o l u t o s . Los absolutamente incapaces no pueden expresar
su voluntad, a ellos les est totalmente impedido ejecutar cualquier acto jurdico, no
pueden ejercitar ningn derecho. Segn el art. 1447 inc. II, los actos de los incapaces
absolutos no producen ni aun obligacin natural43. Tampoco pueden caucionarse
(asegurarse por terceros; art. 46).
Art. 1447 inc. II. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin.
Art. 46. Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra
obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda.
Aplicando los dispuesto en el art. 1682 inc. II, es que se puede afirmar que la
sancin de los actos celebrados por los absolutamente incapaces es la nulidad absoluta
(negando la inexistencia como sancin, segn esta norma)44.
43
Las obligaciones naturales son obligaciones imperfectas, ya que no dan accin para reclamarlas, slo
excepcin para retenerlas, y se encuentran reguladas en los art. 1470 y siguientes.
59

b. Incapaces relativos.
Se refiere a los incapaces relativos el art. 1447 inc. III.
Art 1447 inc. III. Son tambin incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo
interdiccin de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es
absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados
por las leyes.
Los incapaces relativos son personas que para el legislador tienen voluntad, pero
es una voluntad imperfecta, y es esta imperfeccin la que hace necesario que estas
personas acten por medio de un representante legal.
Son incapaces relativos para el legislador los menores adultos y los disipadores
interdictos. Es interesante destacar que hasta antes de la ley 18.802 del ao 1989, el
legislador contemplaba a un tercer incapaz relativo, que era la mujer casada bajo
rgimen de sociedad conyugal.
i.
Los m e n o r e s a d u l t o s . Teniendo presente lo que dispone el art. 26, se puede

decir que menor adulto es la mujer que cumpli 12 aos y que es menor de 18, y
el varn que ha cumplido 14 aos y que es menor de 18.
Art. 26. Llmase infante o nio todo el que no ha cumplido siete aos; impber, el varn que no
ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser
impber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho aos; y menor de
edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos.
Hay que destacar que si bien es cierto estas personas son consideradas por el
derecho como incapaces relativos, es posible comprobar que existen una serie de
materias en las cuales el legislador les ha reconocido capacidad. As, al menor
adulto se le considera capaz para:
-
La administracin y goce de su peculio profesional e industrial (art. 251).

Art. 251. El hijo se mirar como mayor de edad para la administracin y goce de su peculio
profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 254.
Tambin es capaz, siempre y cuando haya cumplido 16 aos, para contraer

matrimonio (art. 5 N 2 LMC).
Art. 5. No podrn contraer matrimonio:
2. Los menores de diecisis aos.
Por aplicacin del art. 1005, el menor adulto es capaz para testar.
1. Derogado;
2. El impber;
3. El que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia;
44
Para quienes no niegan la inexistencia como sancin, los actos celebrados por los absolutamente
incapaces son inexistentes por falta de voluntad
60

4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa;

5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.
Las personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para testar.
Tambin se le otorga capacidad para reconocer hijos.

Art. 262. El menor adulto no necesita de la autorizacin de sus padres para disponer de sus
bienes por acto testamentario que haya de tener efecto despus de su muerte, ni para
reconocer hijos.
Por ltimo, el legislador en el art. 2128 le reconoce capacidad para ser

mandatario.
Art. 2128. Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el
mandatario sern vlidos respecto de terceros en cuanto obliguen a stos y al mandante; pero
las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrn tener efecto sino
segn las reglas relativas a los menores.
ii. D i s i p a d o r i n t e r d i c t o . El legislador en el art. 1447 considera como

incapaces relativos a los disipadores que se hallen bajo interdiccin de
administrar sus bienes. El CC no define quienes son los disipadores, sino que es
la doctrina la que basndose en el art. 445, seala que disipador o prdigo es
aquel que gasta habitualmente en forma desproporcionada sus haberes y sin una
finalidad bsica alguna.
Art. 445. La disipacin deber probarse por hechos repetidos de dilapidacin que manifiesten
una falta total de prudencia.
El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones
cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos, autorizan la interdiccin.
El profesor DUCCI refirindose al disipador, dice que la disipacin consiste en la

realizacin repetida de actos que demuestran una total falta de prudencia, como
sera la hiptesis a que se refiere el art. 445 inc. II.
A diferencia de lo que ocurre con el demente, para que el disipador sea incapaz,
es necesario que medie una resolucin judicial que as lo haya declarado; a esta
resolucin judicial se le llama decreto de interdiccin. Por eso es que los actos
realizados sin que medie un decreto de interdiccin, son vlidos.
La ley en los arts. 442 y siguientes, da lneas generales sobre el juicio de
interdiccin. El art. 443 se refiere a quines pueden solicitar el decreto, siendo
estos: el cnyuge no separado judicialmente, los consanguneos hasta el cuarto
grado y el defensor pblico.
Art. 442. A los que por prdigos o disipadores han sido puestos en entredicho de administrar sus
bienes, se dar curador legtimo, y a falta de ste, curador dativo.
Esta curadura podr ser testamentaria en el caso del artculo 451.
Art. 443. El juicio de interdiccin podr ser provocado por el cnyuge no separado judicialmente
del supuesto disipador, por cualquiera de sus consanguneos hasta en el cuarto grado, y por el
defensor pblico.
Art. 444. Si el supuesto disipador fuere extranjero, podr tambin ser provocado el juicio por el
competente funcionario diplomtico o consular.
Art. 445. La disipacin deber probarse por hechos repetidos de dilapidacin que manifiesten
una falta total de prudencia.
El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones
cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos, autorizan la interdiccin.
61

Art. 446. Mientras se decide la causa, podr el juez, a virtud de los informes verbales de los
parientes o de otras personas, y odas las explicaciones del supuesto disipador, decretar la
interdiccin provisoria.
El art. 447 establece que deben cumplirse ciertas formalidades por va de

publicidad respecto de este decreto. Las formalidades por va de publicidad son
aquellas que tienen por objeto dar a conocer a terceros una determinada situacin
jurdica, con el objeto de proteger sus derechos. As, este artculo seala que los
decretos de interdiccin provisoria o definitiva debern inscribirse en el
Conservador de Bienes Races, y adems deben publicarse tres avisos en diarios
de la comuna o regin.
Art. 447. Los decretos de interdiccin provisoria o definitiva debern inscribirse en el Registro
del Conservador y notificarse al pblico por medio de tres avisos publicados en un diario de la
comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere.
La inscripcin y notificacin debern reducirse a expresar que tal individuo, designado por su
nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administracin de sus bienes.
La doctrina tiende a afirmar que para que el decreto produzca plenos efectos
(para que sea oponible a terceros), es menester que se cumplan las formalidades
por va de publicidad, porque de lo contrario, se dejara a los terceros en una
situacin de indefensin.
La incapacidad que afecta a los disipadores, dice relacin con la celebracin de
actos de tipo patrimonial, es as como se les considera plenamente capaces para
celebrar actos en el mbito del derecho de familia, como contraer matrimonio,
testar, reconocer hijos, etc.
La circunstancia de que estas personas sean consideradas por el legislador como
incapaces, no implica que estn inhabilitadas para actuar en la vida del derecho, pero
para que sus actos tengan valor, es menester que cumplan con ciertas formalidades que
se denominan formalidades habilitantes, esto por cuanto los habilitan para actuar en la
vida del derecho; normalmente las formalidades habilitantes son la representacin o la
autorizacin de los representantes legales45. Esto difiere a la situacin de los incapaces
absolutos, que slo pueden actuar representados, y esto es as, porque el legislador
considera que la voluntad de los incapaces relativos es imperfecta, pero tienen voluntad.
La diferencia mencionada est reconocida en el art. 1447 inc. III, que
refirindose al valor que pueden tener los actos de los incapaces relativos, seala que
sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos.
Existen ciertos actos respecto de los cuales el legislador exige formalidades
habilitantes adicionales, es lo que ocurre por ejemplo, en el caso de que se quiera
proceder a la venta de un bien raz de una persona incapaz, en este supuesto se exige
autorizacin judicial y venta en pblica subasta (arts. 393 y 394); esta formalidad
habilitante adicional, no slo se aplica tratndose de incapaces relativos, sino que
tambin se aplica a los incapaces absolutos.
Art. 393. No ser lcito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes races del pupilo,
ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empear los muebles preciosos o que
tengan valor de afeccin; ni podr el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad
manifiesta.
45
De acuerdo al art. 43, son representantes legales de una persona el padre o la madre legtimos, el
adoptante, y su tutor o curador.
62

Art. 394. La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artculos anteriores, se
har en pblica subasta.
En cuanto a la s a n c i n d e l o s a c t o s r e a l i z a d o s p o r l o s i n c a p a c e s
r e l a t i v o s s i n c u mp l i r c o n l a s f o r ma l i d a d e s h a b i l i t a n t e s , por aplicacin de
lo dispuesto en el art. 1682 inc. III, se llega a la conclusin de que la sancin en este
caso es la nulidad relativa.
Art. 1682 inc. III. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del
acto o contrato.
Pese a que el art. 1447 no lo seala expresamente, se debe afirmar que los actos
realizados por los incapaces relativos pueden ser caucionados por terceros, porque al
menos, respecto de los menores adultos, sus actos producen obligaciones naturales (art.
1470 N 1). Pero al producir una obligacin natural, no solamente sta puede
caucionarse, sino que tambin puede novarse (art. 1630).
Art. 1470. Las obligaciones son civiles o meramente naturales.
Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para
retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas.
Tales son:
1. Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo,
incapaces de obligarse segn las leyes, como los menores adultos;
Art. 1630. Para que sea vlida la novacin es necesario que tanto la obligacin primitiva como el contrato
de novacin sean vlidos, a lo menos naturalmente.
En cuanto al disipador interdicto, hasta antes de la ley 18.802 que elimin la

incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal, se consideraba que el art.
1470 era ejemplar, pero hoy se considera que afecta nicamente al menor adulto.
2.3.2. Incapacidades especiales, particulares o falta de legitimacin
del negocio.
A estas incapacidades particulares se refiere el art. 1447 inc. final, el cual seala
que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para celebrar
ciertos actos.
Art. 1447 inc. final. Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin
que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
Se trata de incapacidades doblemente restrictivas, ya que afectan a ciertas

personas, y nicamente para celebrar ciertos actos jurdicos, por lo tanto, para lo dems
se entienden plenamente capaces.
Ejemplos de incapacidades particulares es posible encontrar a lo largo de todo el
CC:
i. El art. 1796 se refiere a una incapacidad particular para celebrar el contrato de
compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, y entre el padre o
madre con los hijos sujetos a patria potestad. Esto es as, porque el legislador
entiende que en estos casos existe un conflicto de intereses que podra perjudicar
al sujeto ms dbil, preocupndose tambin, el legislador, de los intereses de los
terceros.
63

Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, y

entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.
La prohibicin que contiene esta norma es independiente del rgimen

matrimonial, por lo que la compraventa slo se permite si los cnyuges estn
separados judicialmente.
ii. Otro ejemplo est en el art. 412 inc. II, que es una norma que prohbe la
celebracin de contratos entre el tutor o curador y su pupilo.
Art. 412. Por regla general, ningn acto o contrato en que directa o indirectamente tenga inters
el tutor o curador, o su cnyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus
hermanos, o de sus consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus
socios de comercio, podr ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin de los otros tutores o
curadores generales, que no estn implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador comprar bienes races del pupilo, o tomarlos
en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus ascendientes o descendientes.
iii. Otro ejemplo se encuentra en los arts. 1797 y 1798, que sealan que el empleado
pblico no puede comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan por
su ministerio; y los jueces, abogados, procuradores o escribanos, los bienes en
cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia de ste, aunque la
venta se haga en pblica subasta.
Art. 1797. Se prohbe a los administradores de establecimientos pblicos vender parte alguna de
los bienes que administran, y cuya enajenacin no est comprendida en sus facultades
administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorizacin de la autoridad competente.
Art. 1798. Al empleado pblico se prohbe comprar los bienes pblicos o particulares que se
vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo
litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en
pblica subasta.
iv. Un ltimo ejemplo se da en materia de mandato, en los arts. 2144 y 2145.

Art. 2144. No podr el mandatario por s ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el
mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha ordenado
comprar, si no fuere con aprobacin expresa del mandante.
Art. 2145. Encargado de tomar dinero prestado, podr prestarlo l mismo al inters designado
por el mandante, o a falta de esta designacin, al inters corriente; pero facultado para colocar
dinero a inters, no podr tomarlo prestado para s sin aprobacin del mandante.
Respecto a la s a n c i n p o r l a i n f r a c c i n d e u n a i n c a p a c i d a d
p a r t i c u l a r , sta depender de la naturaleza de la norma que contenga la incapacidad.
A pesar de la definicin del art. 1447 inc. final, no todas las normas establecen
prohibiciones, ya que una norma puede ser prohibitiva, como el art. 412 inc. II, o bien
puede ser imperativa como el art. 412 inc. I.
Art. 412. Por regla general, ningn acto o contrato en que directa o indirectamente tenga inters el tutor o
curador, o su cnyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus
consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podr
ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin de los otros tutores o curadores generales, que no estn
implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador comprar bienes races del pupilo, o tomarlos en
arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus ascendientes o descendientes.
64

Si la norma que consagra la incapacidad es prohibitiva, la sancin ser la nulidad

absoluta, esto por la relacin de los art. 10, 1466 y 1682.
Art. 10. Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe expresamente
otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin.
Art. 1466. Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juego de azar, en la venta de libros
cuya circulacin es prohibida por autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de
impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato
prohibido por las leyes.
En cambio, si la norma que consagra la incapacidad es imperativa, considerando

que las incapacidades particulares constituyen normas que han sido dictadas en atencin
a la calidad o estado de las personas que ejecutan o celebran los actos (y no a la
naturaleza del acto o contrato) la sancin, por lo dispuesto en el art. 1682 inc. final, es la
nulidad relativa.
Finalmente, hay otras sanciones diversas, por ejemplo, el art. 114 que tiene como
sancin no la nulidad, sino, el desheredamiento, para el que es menor de 18 aos y se
case sin el consentimiento del llamado a darlo; y si este ltimo se muere sin testar, slo
le corresponder la mitad de la porcin de bienes que le hubiere correspondido en dicha
sucesin.46
Art. 114. El que no habiendo cumplido dieciocho aos se casare sin el consentimiento de un ascendiente,
estando obligado a obtenerlo, podr ser desheredado, no slo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le
fue necesario, sino por todos los otros ascendientes.
Si alguno de stos muriere sin hacer testamento, no tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin
de bienes que le hubiera correspondido en la sucesin del difunto.
3. El objeto.
Es necesario sealar que la nocin de objeto es controvertida en la doctrina, hay
quienes postulan que el objeto del acto son los derechos y obligaciones que emanan de
ste; sin embargo, tambin hay quienes consideran que el objeto del acto es la
prestacin, esto es, las cosas que deben darse, hacerse o no hacerse, en virtud de l.
46
Don Rafael VALENZUELA da como excepcin, el caso del acto que se encuentra regido por el derecho
pblico, en cuyo caso la sancin es la nulidad absoluta del acto, aunque ste tcnicamente no sea
prohibitivo; por ejemplo, el art. 1797 que prohbe a los administradores de establecimientos pblicos
vender parte alguna de los bienes muebles que administran, y cuya enajenacin no est comprendida en
sus facultades administrativas ordinarias, salvo el caso de expresa autorizacin de la autoridad
competente; esto es as, porque segn el art. 1462 hay objeto ilcito en todo lo que contraviene al Derecho
pblico chileno.
Art. 1797. Se prohbe a los administradores de establecimientos pblicos vender parte alguna de los bienes que
administran, y cuya enajenacin no est comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de
expresa autorizacin de la autoridad competente.
Art. 1462. Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno. As la promesa de someterse
en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto.
65

Segn Avelino LEN HURTADO, el objeto del contrato es la creacin de

obligaciones y derechos, y el objeto de las obligaciones es lo que el deudor debe, esto
es, la cosa, hecho o abstencin prometidos (dar, hacer o no hacer).
En el CC se confunde el objeto del contrato, con el objeto de la obligacin, lo
cual se aprecia en el art. 1460.
Art. 1460. Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o
no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaracin.
Sin embargo, lo bueno de este artculo, es que extiende con acierto el requisito
del objeto a todo acto jurdico, y no lo limita slo a los contratos; pero lo malo, es la
confusin del objeto del acto jurdico con las cosas, hechos o abstenciones que
constituyen el objeto de las obligaciones. Por ejemplo, en la compraventa el objeto del
contrato est formado por las obligaciones que surgen para ambas partes: el vendedor de
entregar (la cosa) y el comprador de pagar (el precio); y la obligacin del vendedor
(entregar) tiene por objeto la cosa vendida y la del comprador (pagar) el precio, el
dinero que pagar por la cosa.
Pero se advierte tambin, claramente, que en un ltimo anlisis el objeto del acto
o contrato y el objeto de las obligaciones, se confunden de hecho, si se considera que
ambos persiguen como finalidad esencial el logro de la cosa, del hecho o de la
abstencin que las partes han tenido en vista al contratar. De este modo, el objeto de las
obligaciones va involucrado en el objeto del acto o contrato.
Don Rafael VALENZUELA distingue entre:
i. El objeto del acto jurdico: obligaciones y derechos que el acto genera.
ii. El objeto de las obligaciones: prestaciones.
iii. El objeto de las prestaciones: cosas o hechos sobre los que recae.
Pero el CC no hace esta distincin, ya que entiende que el objeto del acto jurdico
son cosas que se deben dar, hacer o no hacer. As, si se examina el CC, concretamente el
art. 1460, se puede comprobar que el legislador chileno ha seguido el segundo criterio
(el objeto del acto es la prestacin), ya que identifica el objeto del acto con las cosas,
hechos o abstenciones que deben realizarse en virtud de l.
3.1. El objeto como requisito de existencia.

Al objeto como requisito de existencia de los actos jurdicos, se refiere el art.
1460, el cual seala que toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms
cosas que se tratan de dar, hacer o no hacer. Teniendo en cuenta lo anterior, es que se
puede establecer que los objetos pueden consistir bsicamente en cosas o hechos, y la
importancia de distinguir en cada caso si el objeto es una cosa o un hecho, es en razn
de los requisitos que estos deben reunir para ser objeto de una declaracin de voluntad
(art. 1461).
Art. 1461. No slo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaracin de voluntad, sino las que
se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estn
determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para
determinarla.
66

Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible. Es fsicamente imposible el
que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las
buenas costumbres o al orden pblico.
a. Cosa.
Si el objeto es una cosa (obligacin de dar), como ocurre en el contrato de
compraventa, debe reunir los siguientes requisitos:
i. D e b e s e r r e a l . Que la cosa deba ser real, implica que debe existir o al menos
debe esperarse que exista. Sobre este particular, el art. 1461 seala que no slo
las cosas que existen pueden ser objeto de una declaracin de voluntad, sino
tambin las cosas que se espera que existan; lo anterior implica que la cosa
puede ser presente o futura, y a propsito de esto, hay que tener presente los arts.
1813 y 1814 en materia de compraventa.
Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender hecha bajo
la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato
aparezca que se compr la suerte.
Art. 1814. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y
no existe, no produce efecto alguno.
Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podr el
comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa
tasacin.
El que vendi a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no exista, resarcir los
perjuicios al comprador de buena fe.
El legislador en el art. 1813 reitera lo dicho en el art. 1461, por cuanto admite
que la compraventa pueda celebrarse tambin respecto de cosas que se espera
que existan. La venta de cosa futura puede ser de dos tipos: condicional o
aleatoria, siendo la regla general, la venta condicional, salvo que expresamente
se seale lo contrario o que de la naturaleza del acto se desprenda que se compr
a la suerte.
Por ende, en el caso de la cosa que no existe, pero se espera que exista, hay que
distinguir dos situaciones:
-
Si la cosa existe pero perece antes del contrato, no hay obligacin, porque no
tiene objeto (el contrato es nulo por falta de objeto). Por eso el art. 1814
seala que la venta de una cosa que al tiempo del contrato se supone
existente y no existe, no produce efecto alguno.
Si la cosa no existe al tiempo del contrato, pero se espera que exista, el

contrato es vlido, pudiendo revestir dos formas: que se venda la suerte o la
cosa futura misma. En el segundo caso, esto es, cuando se vende una cosa
que no se existe pero que se espera que exista, el contrato es condicional y se
reputa celebrado bajo la condicin suspensiva de que la cosa llegue a existir.
As, cuando una cooperativa agrcola vende a una industrial el trigo que
cosecha en sus campos a tanto el quintal, celebra un contrato condicional,
sujeto a la condicin de que se coseche el trigo, de manera que si nada
cosecha, la venta se reputa como no efectuada, por haber fallado la
condicin.
Pero si se vende la suerte o la contingencia de que una cosa llegue a existir,
el contrato es puro y simple. As, si una empresa pesquera vende toda su
67

pesca por un precio alzado, la venta es pura y simple, y el comprador har un

gran negocio si la pesca resulta abundante, o har un negocio ruinoso si la
pesca es pobre.
En caso de dudas acerca de si la venta es de cosa futura o de la suerte, se
entiende que es de cosa futura (art. 1813). Sin embargo, hay algunos actos
que no pueden recaer sobre cosas futuras, como los contratos reales, lo cual
es obvio, ya que estos se perfeccionan con la entrega de la cosa.
El art. 1813 se debe hacer extensible a todos los actos que se celebren sobre
cosas que se espera que existan, no slo a la compraventa.
ii. La cosa debe ser c o m e r c i a b l e . Las cosas comerciables son aquellas que son
susceptibles de dominio y posesin privada47.
La regla general en esta materia, es la de la comerciabilidad, y la excepcin es la
incomerciabilidad, la cual puede provenir de distintas causas:
-
En primer lugar, hay cosas incomerciables por su propia naturaleza, como las
cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como el aire,
el altamar, etc. (art. 585).
Art. 585. Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta
mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nacin, corporacin o individuo tiene
derecho de apropirselas.
Su uso y goce son determinados entre individuos de una nacin por las leyes de sta, y entre
distintas naciones por el derecho internacional.
En segundo lugar, la incomerciabilidad puede provenir por la destinacin de

la cosa; es lo que ocurre por ejemplo, con los bienes nacionales de uso
pblico a los que se refiere el art. 589 (calles, puentes, etc.).
Art. 589. Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda.
Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, como el de calles, plazas,
puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso
pblico o bienes pblicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes
del Estado o bienes fiscales.
En tercer lugar, la incomerciabilidad puede obedecer a razones de orden

pblico, moralidad o buenas costumbres. Por ejemplo, las cosas cuya
enajenacin debe hacerse cumpliendo ciertos requisitos, como es el caso de
las drogas, las armas o productos explosivos sujetos a reglamentacin
especial.
47
Inalienabilidad e incomerciabilidad son dos conceptos que no pueden confundirse. Una cosa es
inalienable cuando no puede ser enajenada; y es incomerciable cuando no puede formar parte del
patrimonio privado, respecto de ellas no puede existir un derecho real o personal. As, si la cosa est
sujeta simplemente a una prohibicin de ser enajenada, es comerciable, porque no obstante esa limitacin
constituye el objeto de un derecho privado; por ejemplo, los derechos personalsimos, como los de uso y
habitacin, son intransferibles e intransmisibles, pero estn en el patrimonio privado de sus titulares, por
ende, son comerciables, pero inalienables; lo mismo ocurre con las cosas de comercio prohibido, como
venenos, explosivos, armas, etc. Por lo tanto, la comerciabilidad no se relaciona con la posibilidad de
celebrar o no actos jurdicos, ya que esto es la inalienabilidad.
Nuestro CC distingue perfectamente en el art. 1464 lo incomerciable de lo inalienable, al sealar que hay
objeto ilcito en la enajenacin de las cosas incomerciables (N 1), y en la enajenacin de los derechos
personalsimos (N 2).
68

iii. La cosa debe ser d e t e r m i n a d a o d e t e r m i n a b l e 4 8 . En esta materia existen

dos clases de determinacin: la especfica y la genrica.
La d e t e r m i n a c i n e s p e c f i c a se da cuando se individualiza a determinado
individuo de un gnero determinado, como por ejemplo, la oveja Dolly.
La d e t e r m i n a c i n g e n r i c a se da cuando se indica indeterminadamente a
un individuo de un gnero determinado, como por ejemplo, una oveja.
En otras palabras, el grado de determinacin de una cosa puede ser mayor o
menor, as, cuando se habla de un individuo, es una determinacin especfica, y
aqu se habla de una especie o cuerpo cierto. Pero tambin puede hablarse en
menor determinacin de un gnero (determinacin genrica), que es la menor
determinacin que puede tener un acto, lo cual debe acompaarse
necesariamente de una determinacin cuantitativa; as, el art. 1461 inc. I dice que
las cosas deben estar a lo menos determinadas en su gnero.
Art. 1461 inc. I. No slo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaracin de voluntad,
sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y
que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero.
En lo tocante a las cantidades, el legislador admite que stas puedan ser

inciertas, con tal que el acto o contrato fije las reglas o contenga datos que sirvan
para determinarla (1461 inc. II).
Art. 1461 inc. II. La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o
contenga datos que sirvan para determinarla.
b. Hecho.
Si el objeto es un hecho (obligacin de hacer o no hacer), los requisitos que debe
cumplir ste son los siguientes:
i. El hecho debe ser f s i c a m e n t e p o s i b l e . El CC seala que es fsicamente
imposible aquel hecho que es contrario a la naturaleza. Hay que precisar que
para que un hecho sea considerado fsicamente imposible, es menester que la
imposibilidad sea absoluta, es decir, que el hecho sea irrealizable por cualquier
persona. Si la imposibilidad es slo relativa, o sea, si el hecho slo es
irrealizable para cierto individuo y no para otros, no hay imposibilidad y el acto
y la obligacin existen, porque el objeto tambin existe
La imposibilidad fsica absoluta puede ser permanente o temporal. Si es
permanente, el hecho jams podr ser objeto de una obligacin vlida; y si es
temporal, no obsta a la validez del objeto si ste es posible, de acuerdo con lo
convenido, a la fecha en que deba cumplirse la obligacin.
La posibilidad o imposibilidad fsica, es un requisito que debe juzgarse al
momento en que el acto se celebra, y si el hecho es fsicamente imposible al
momento de la celebracin del acto, se estar ante una supuesta falta de objeto,
con una posible nulidad o inexistencia; en cambio, si el hecho era fsicamente
posible al momento de la celebracin del acto y deviene en imposible con
posterioridad, no existe un problema de falta de objeto, sino que se est frente a
un problema de incumplimiento imputable o no, segn el caso. Por ejemplo,
antes de los atentados del 11 de Septiembre de 2001 una persona se oblig a
48
El requisito es ms bien que la cosa sea determinada, porque lo determinable es la cantidad.
69

escalar las torres gemelas; aqu no hay falta de objeto, sino, una imposibilidad de
cumplimiento.49
Art. 1461 inc. final. Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible.
Es fsicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el
prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico.
ii. D e b e s e r m o r a l m e n t e p o s i b l e . El CC precisa que es moralmente

imposible aquel hecho prohibido por las leyes, o contrario a las buenas
costumbres o al orden pblico50.
En relacin al objeto moralmente posible, don RAFAEL VALENZUELA dice que el
acto prohibido por las leyes se confunde con la licitud del objeto, y l hace un
distingo entre: actos prohibidos por la ley (art. 10), y hechos prohibidos por la
ley, respecto de los cuales una persona puede obligarse por un acto no prohibido;
por ejemplo, el arrendamiento de una casa (acto) para un prostbulo (hecho)51.
iii. Debe ser d e t e r m i n a d o . ste es un requisito lgico, aun cuando el legislador
no lo dice expresamente. Se trata de un requisito que fluye de la propia
naturaleza, ya que debe conocerse especficamente en qu consiste el hecho o la
abstencin objeto de la obligacin, de lo contrario, no sera una declaracin de
voluntad seria. Por ejemplo, si una persona contrae una obligacin de hacer
consistente en construir una muralla, sin ms, habra indeterminacin del objeto,
ya que no se sabe cul es el material, la altura, el largo, el color, etc. de la
muralla que se tiene que construir.
Respecto a la s a n c i n a n t e l a f a l t a d e o b j e t o , segn se ver, va a
depender de si se acepta o no la teora de la inexistencia; si se acepta, se est obligado a
concluir que la falta de objeto sera una hiptesis de inexistencia jurdica. De no adherir
a la teora de la inexistencia, no cabe ms que concluir que la sancin por falta de objeto
es la nulidad absoluta, esto por tratarse de la omisin de un requisito establecido por el
legislador en atencin a la naturaleza del acto o contrato, omisin que de conformidad
con el art. 1682 inc. I, se sanciona con nulidad absoluta.
Art. 1682 inc. I. La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin
de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
3.2. Objeto lcito.
49
La imposibilidad es un concepto variable, pues lo que es imposible hoy, puede no serlo maana, o
viceversa; por ejemplo, los viajes a la Luna.
50
Buenas costumbres es un concepto muy amplio y variable; stas obligan a sujetarse a las normas
morales imperantes en una poca determinada. El acto jurdico que las contravenga adolecer de objeto
ilcito, y por ello ser nulo absolutamente.
El orden pblico est formado por el conjunto de normas que miran a los intereses generales de mayor
importancia para la sociedad. Segn la jurisprudencia, el orden pblico es la organizacin considerada
como necesaria para el buen funcionamiento general de la sociedad. El concepto de orden pblico inspira
las leyes prohibitivas, pero tambin hay leyes prohibitivas o casos no reglamentados, especialmente, que
pueden atentar al orden pblico por comprometer los intereses generales de la sociedad.
51
Su importancia depende de si se acepta o no la inexistencia en el CC, si no se acepta no tiene mayor
importancia.
70

El art. 1445, que enumera los requisitos de validez del acto jurdico, establece en
el N 3 que ste debe recaer sobre un objeto lcito.
3. Que recaiga sobre un objeto lcito.
Si se examina el CC, se puede comprobar que no existe disposicin legal alguna

que de una definicin que diga qu es objeto lcito o qu es objeto ilcito, esto a
diferencia de lo que ocurre con la causa, ya que en el art. 1467 se define a la causa
ilcita.
Art. 1467. No puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero no es necesario expresarla. La pura
liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por ley, o
contraria a las buenas costumbres o al orden pblico.
As la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo
en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita.
Hay algunos autores que han pretendido extrapolar el concepto del art. 1467 para
definir el objeto ilcito, y es as como afirman que
el objeto ilcito es aquel que es prohibido por la ley, o contrario a las buenas
costumbres y al orden pblico.
Don Avelino LEN HURTADO cree que del art. 1461 puede deducirse el
concepto de objeto ilcito, distinguiendo si el objeto consiste en una cosa o en un hecho.
As, si el objeto consiste en una cosa, sta en s no puede ser lcita o ilcita, sino por el
destino que se le d: "slo los actos y los fines son ilcitos o inmorales"; pero si esa cosa
est fuera del comercio humano, el objeto de la obligacin es ilcito, en cuanto de
antemano se sabe que cualquier acto que verse sobre ella est prohibido por la ley. Este
es, entonces, el principal caso de objeto ilcito (cuando se trata de obligaciones de dar),
y por eso el inc. I. del art. 1461 exige que la cosa sea comerciable; la falta de los otros
requisitos (que la cosa sea real y determinada) no acarrea la ilicitud, sino la falta de
objeto.
Art. 1461. No slo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaracin de voluntad, sino las que
se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estn
determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para
determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible. Es fsicamente imposible el
que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las
buenas costumbres o al orden pblico.
Si el objeto consiste en un hecho, ste puede ser en s lcito o ilcito, por eso el
inc. final del art. 1461 dispone que el objeto que consiste en un hecho puede ser fsica y
moralmente imposible. La expresin "moralmente imposible" equivale a objeto ilcito,
pues dispone este artculo que es objeto moralmente imposible el prohibido por las
leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico52.
Si el objeto consiste en un hecho fsicamente imposible e indeterminado, no es
ilcito, sino inexistente, al igual que en las obligaciones de dar cuando la cosa no es real
o determinada.
Por lo tanto, objeto ilcito es el que versa sobre cosas incomerciables o sobre
hechos o contratos prohibidos por las leyes, o contrarios a las buenas costumbres o al
orden pblico.
52
Un ejemplo de objeto ilcito, es todo intento de clonacin humana establecido en un acto jurdico, pues
tal clonacin atenta contra las normas bioticas y, por ende, la moral.
71

En resumen, si el objeto recae en una cosa, cuando la cosa en que recae el objeto
no es real o no est determinada hay carencia o inexistencia del objeto; pero cuando la
cosa sobre la que recae el objeto es incomerciable, hay objeto ilcito. Ahora si el objeto
recae en un hecho fsicamente imposible e indeterminado, hay inexistencia de objeto, y
cuando el hecho es moralmente imposible hay objeto ilcito.
Por lo tanto, o b j e t o i l c i t o es aquel que recae sobre cosas
incomerciables y sobre hechos moralmente imposibles (si el hecho es fsicamente
posible, pero moralmente imposible y est determinado, hay objeto ilcito).
Si bien el C.C. no define al objeto ilcito, ste plantea casos de objeto ilcito, y
estos casos son los siguientes:
i . A c t o s c o n t r a r i o s a l D e r e c h o p b l i c o c h i l e n o . De conformidad al
inc. I del art. 1462, hay objeto ilcito en todo lo que contraviene al Derecho
pblico chileno. Si se acepta que la imposibilidad moral del objeto es objeto
ilcito, este artculo estara de ms, ya que la imposibilidad moral implica los
hechos contrarios al orden pblico.53
Art. 1462. Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno. As la
promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es nula
por el vicio del objeto.
ii. E n a j e n a c i n d e l a s c o s a s e n u m e r a d a s e n e l a r t . 1 4 6 4 . Esta es
una norma que no es fcil de entender, porque tiene una serie de elementos.
Art. 1464. Hay objeto ilcito en la enajenacin:
1. De las cosas que no estn en el comercio;
2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello;
4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.
En primer lugar, la norma dice que hay objeto ilcito en la e n a j e n a c i n , y

segn la doctrina este concepto puede ser tomado en un sentido amplio o en un
sentido restringido, conclusin a la que se llega a partir del estudio del CC.
En sentido amplio, enajenacin comprende todo acto de disposicin entre vivos
por el cual el titular transfiere a otro su derecho o constituye sobre l un nuevo
derecho a favor de un tercero, nuevo derecho que viene a limitar o gravar el suyo
ya existente (pero sin transferirlo); esto es, constituye un derecho real limitativo,
como por ejemplo un usufructo, una hipoteca, etc.
En sentido restringido, por su parte, enajenacin comprende solamente el acto de
disposicin entre vivos por el cual el titular transfiere a otro su derecho
(dominio).
Para la jurisprudencia y los juristas (ALESSANDRI y SOMARRIVA), en este artculo
se toma la palabra enajenacin en un sentido amplio. Sostiene esta doctrina que
cuando el legislador utiliza el concepto de enajenacin en un sentido restringido,
lo explicita contraponindolo a la constitucin de gravmenes, esto ocurre por
ejemplo, en materia de hipoteca en el art. 2415. El profesor LUIS CLARO SOLAR
cree, en contrario, que la enajenacin est tomada en sentido restringido.
53
Segn don Rafael VALENZUELA, este artculo est de ms como hiptesis, ya que el orden pblico es un
concepto ms amplio que el Derecho pblico.
Derecho pblico es el conjunto de normas que rigen la organizacin y la actividad del Estado y de los
dems entes polticos menores (como el municipio) o las relaciones entre los particulares y estos
organismos polticos en cuanto actan en su calidad de poder poltico o soberano.
72

Art. 2415. El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre enajenarlos o
hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulacin en contrario.
En cuanto a los casos de objeto ilcito que enumera el art. 1464, estos son los
siguientes:
-
E n a j e n a c i n d e l a s c o s a s q u e n o e s t n e n e l c o m e r c i o . Se
refiere a las cosas incomerciables, que son aquellas que no son susceptibles
de dominio o posesin privada, lo que puede deberse a la naturaleza misma
de las cosas, a su destinacin o a razones de moralidad u orden pblico.
Enajenacin de los derechos o privilegios que no pueden

t r a n s f e r i r s e a o t r a p e r s o n a (estas son cosas inalienables). Los
derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona, son los
llamados derechos personalsimos, que son una excepcin a la regla general
que seala que los derechos pueden transferirse.
Examinando el CC, se encuentran derechos personalsimos de naturaleza real,
como el derecho real de uso (art. 811 en relacin con el art. 819)
Art. 811. El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de
gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitacin.
Art. 819. Los derechos de uso y habitacin son intransmisibles a los herederos, y no pueden
cederse a ningn ttulo, prestarse ni arrendarse.
Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar, prestar o enajenar objeto alguno de aquellos a
que se extiende el ejercicio de su derecho.
Pero bien pueden dar los frutos que les es lcito consumir en sus necesidades personales.
Tambin se encuentran, en el CC, derechos personalsimos de naturaleza

personal, como el derecho de alimentos (art. 334). En esta materia, cuando se
establece que el derecho de alimentos no puede cederse, se hace referencia al
derecho mismo; cosa distinta ocurre con las pensiones de alimentos, ya que
una vez devengadas, son crditos, y como tales entran al sistema de cesin
de crditos.
Art. 334. El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni
venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse.
Yji
Esta categora y la anterior suelen ser fciles de confundir, ya que existen

puntos comunes entre ellas, porque todas las cosas incomerciables son
necesariamente inalienables, pero no todas las cosas inalienables son
necesariamente incomerciables, prueba de ello son los ejemplos anteriores.
-
Enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial

a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en
e l l o . El embargo no se encuentra definido legalmente, a pesar de ser
utilizada la expresin en un sin numero de normas. Segn la doctrina, el
embargo es una institucin propia del juicio ejecutivo que consiste en la
aprehensin compulsiva hecha por mandamiento del juez, que conoce del
juicio, de uno o ms bienes determinados del deudor, los cuales se entregan a
73

un depositario que debe mantenerlos a disposicin del tribunal, todo con el

fin de asegurar el pago de la deuda.54
Al examinar el CPC, se puede comprobar que dentro de las medidas que le
permiten al acreedor asegurar el resultado del juicio, existen otras distintas al
embargo en un sentido tcnico, como el secuestro y la prohibicin de
celebrar actos y contratos; es por ello que la doctrina sostiene que el
concepto de embargo del art. 1464, debe tomarse no en su sentido tcnico,
sino que debe entenderse referido a todas las medidas, que en concepto del
legislador, permiten el cumplimiento del mismo fin, esto es, asegurar el
resultado del juicio55.
En el caso del embargo y de otras figuras similares, el CPC exige el
cumplimiento de determinadas formalidades por va de publicidad, medidas
que tienen por objeto proteger los intereses de terceros. Sobre este particular
hay que tener presente los arts. 297 y 453 CPC.
Art. 297. Cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir en el registro de
Conservador respectivo, y sin este requisito no producir efecto respecto de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, slo producir efecto respecto de los terceros que tengan
conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el demandado ser en todo caso
responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.
Art. 453. Si el embargo recae sobre bienes races o derechos reales constituidos en ellos, no
producir efecto alguno legal respecto de terceros, sino desde la fecha en que se inscriba en
el respectivo registro conservatorio en donde estn situados los inmuebles.
El ministro de fe que practique el embargo, requerir inmediatamente su inscripcin y
firmar con el conservador respectivo y retirar la diligencia en el plazo de veinticuatro
horas.
54
En cuanto a cmo opera el embargo, en la prctica el propio deudor de los bienes queda como
depositario de los mismos, esto porque hay un receptor que anota los bienes y desde ese momento quedan
embargados; este embargo puede ser seguido o no por un retiro de especies. A partir del momento del
embargo, es decir, cuando el receptor notifica los bienes, pueden empezar a operar una serie de figuras
procesales.
55
VELASCO cree que en el embargo del art. 1464 N 3, no puede incluirse la prohibicin judicial de
celebrar actos y contratos respecto de determinados bienes, ya que esta norma se refiere a la enajenacin,
y en contratos como el de compraventa o arrendamiento no hay enajenacin. As, si se prohbe
judicialmente arrendar una propiedad y el deudor violando la prohibicin la arrienda, no es posible
sostener que en tal contrato hay objeto ilcito de conformidad al N 3 del art. 1464, porque ste se refiere
exclusivamente a la enajenacin y el arrendamiento no lo es; ni tampoco podra afirmarse que hay objeto
ilcito de acuerdo con el art. 1466, puesto que esta disposicin alude a contratos prohibidos por las leyes,
y no por las autoridades judiciales. Tratndose de la compraventa, el art. 1810 se refiere a la prohibicin
de vender las cosas cuya enajenacin est prohibida por la ley, y no por la justicia. Por todo ello,
VELASCO cree que el art. 296 del CPC modifica los nmeros 3 y 4 del art. 1464, en el sentido de que
tratndose de prohibiciones judiciales de celebrar actos o contratos, esos nmeros son aplicables a la
infraccin de tales prohibiciones, aun cuando no haya enajenacin, prohibiciones que adolecen entonces
de objeto ilcito.
Art. 1466. Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juego de azar, en la venta de libros cuya
circulacin es prohibida por autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos
condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.
Art. 1810. Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por ley.
Art. 296. La prohibicin de celebrar actos o contratos podr decretarse con relacin a los bienes que son materia del
juicio, y tambin respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente
garanta para asegurar el resultado del juicio.
Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el nmero 4 del artculo
1464 del Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos.
74

Respecto a si la norma se aplica tanto a la enajenacin voluntaria como a la

enajenacin forzada, el profesor CLARO SOLAR cree que el N 3 no se
refiere a la enajenacin forzada en pblica subasta de las cosas embargadas
por decreto judicial, sino a la enajenacin que el deudor demandado
pudiera realizar privadamente, a pesar de existir el decreto de embargo.
SOMARRIVA y VELASCO, por el contrario, creen que el N 3 se aplica tanto a
la enajenacin voluntaria, como a la forzada hecha por el ministerio de la
justicia en cuanto:
-
La ley no distingue, por lo tanto, no puede el intrprete distinguir.

Es la nica manera de lograr el fin perseguido por la ley, cual es evitar
que el derecho que un acreedor ha puesto en ejercicio, sea burlado o
dificultado en su satisfaccin, mediante la enajenacin que de sus bienes
muebles pueda hacer el deudor, lo cual se logra sancionando todas las
enajenaciones que el deudor pueda hacer de los bienes muebles
embargados, sean ellas judiciales o voluntarias.
La jurisprudencia est dividida, pero actualmente parece inclinarse por la

postura de CLARO SOLAR, esto debido a que puede haber dos o ms
ejecuciones y la enajenacin que se haga en cualquiera de ellas es vlida (el
acreedor que hubiere embargado primero el mismo bien, no sufre perjuicio
alguno, pues la ley le permite hacer valer sus derechos).
Es importante tener presente que la norma rige cuando la limitacin es
judicial, llmese embargo, prohibicin para celebrar actos y contratos, etc.,
no as cuando la limitacin es voluntaria o convencional, como por ejemplo,
cuando el deudor constituye una prohibicin de gravar o enajenar, a favor de
la institucin financiera a la cual l le debe. Al infringir la limitacin
voluntaria, la norma no es aplicable, es decir, no tiene aplicacin en la
prohibicin convencional de celebrar actos y contratos.
El 1464 N 3 seala que hay objeto ilcito en la enajenacin de cosas
embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello, y a este respecto hay que sealar que el juez que
debe autorizar la enajenacin debe ser el juez que est conociendo de la
ejecucin, o bien todos los jueces que hayan decretado embargo en caso de
que se de la figura del reembargo, esto es, que sobre un bien ya embargado
se decrete un nuevo embargo.
El acreedor que solicit la medida tambin puede consentir en la
enajenacin, y si existe ms de una acreedor, es necesario que todos ellos
consientan. La autorizacin puede ser expresa o tcita; habra esta ltima
clase de consentimiento, por ejemplo, si el comprador es el propio acreedor
embargante, o si el acreedor que tiene embargo pendiente toma conocimiento
del remate a efectuarse en otro juicio ejecutivo y no deduce oposicin.
La autorizacin del juez o el consentimiento del acreedor, deben ser previos
a la enajenacin, si fuesen posteriores, no validara el acto, ya que habra
objeto ilcito, y la sancin de objeto ilcito es la nulidad absoluta, la cual no
admite ratificacin o confirmacin posterior como medio de sanear el acto.
ii. Enajenacin de las especies cu ya propiedad se litiga, sin
p e r m i s o d e l j u e z q u e c o n o c e d e l l i t i g i o . Para estos efectos, se
75

entiende por cosas litigiosas los muebles o inmuebles sobre cuyo dominio
discuten en juicio demandante y demandado; son en el fondo, el objeto
mismo del juicio.
Esta limitacin es lgica, porque de lo contrario se pondra en riesgo el
resultado del juicio, por ende, esta limitacin tiene por objeto asegurar el
resultado del juicio.
De la lectura del art. 1464, pareciera ser que basta que se aplique esta norma
para que el bien sea el objeto preciso del litigio, sin embargo, el art. 1464 N
4 debe entenderse modificado por el art. 296 inc. II del CPC, que seala que
para que los objetos que son materia de juicio se consideren comprendidos
en el N 4 del art. 1464, ser necesario que el tribunal decrete prohibicin
respecto de ellos; por lo tanto, ser el demandante quien le pida al juez que
decrete la prohibicin sealada en el art. 1464 N 4.
Art. 296. La prohibicin de celebrar actos o contratos podr decretarse con relacin a los
bienes que son materia del juicio, y tambin respecto de otros bienes determinados del
demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta para asegurar el resultado
del juicio.
Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el nmero 4
del artculo 1464 del Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal decrete prohibicin
respecto de ellos.
Para VODANOVIC el N 4 est dems, porque queda comprendido en el N 3,

esto por la exigencia de que el juez decrete prohibicin para considerarlas
comprendidas en el N 4.
La limitacin que contiene el N 4, dice relacin con la enajenacin de cosas
litigiosas, esto es, bienes cuyo dominio discuten demandante y demandado,
no siendo aplicable a la enajenacin de derechos litigiosos, que es una
cuestin distinta, ya que los derechos litigiosos, aplicando el art. 1911, son el
evento incierto de la litis (resultado del juicio). La enajenacin de estos
derechos es perfectamente vlida, ya que no se encuentra afectada por la
limitacin del 1464 N 4.
Art. 1911. Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesin es el evento
incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente.
Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artculos, desde que se
notifica judicialmente la demanda.
La cesin de los derechos litigiosos slo puede hacerse por el demandante,

segn se desprende de los arts. 1912 y 1913. El demandado, como tal, no
puede hacer esa cesin, salvo cuando entabla reconvencin, pues entonces
asume la calidad de actor o demandante. La cesin o enajenacin de
derechos litigiosos no necesita para ser vlida de la autorizacin del juez.
Art. 1912. Es indiferente que la cesin haya sido a ttulo de venta o de permutacin, y que
sea el cedente o el cesionario el que persigue el derecho.
Art. 1913. El deudor no ser obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que ste haya
dado por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la
cesin al deudor.
Se exceptan de la disposicin de este artculo las cesiones enteramente gratuitas; las que se
hagan por el ministerio de la justicia; y las que van comprendidas en la enajenacin de una
cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accesin.
Exceptanse asimismo las cesiones hechas:
76

1. A un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario, de un derecho que es

comn a los dos;
2. A un acreedor en pago de lo que le debe el cedente;
3. Al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario,
cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble.
En cuanto al encabezado del art. 1464, hay que sealar que la adjudicacin no
importa enajenacin, ya que sta es simplemente declarativa de dominio y no
traslaticia; por lo tanto, la adjudicacin de alguno de los bienes muebles
sealados en el art. 1464, no adolece de objeto ilcito.
La enajenacin en Chile se efecta por la concurrencia de dos elementos, cuales
son el ttulo y el modo, por lo tanto, pensando en el caso de la compraventa, en
ella no existe enajenacin, ya que el vendedor por el slo hecho de celebrar el
contrato no transfiere el dominio, ni constituye sobre ella un derecho real que lo
limite; el vendedor slo se obliga a transferir el dominio de la cosa (los contratos
slo generan derechos personales). La enajenacin viene a estar constituida por
la tradicin que sigue a la compraventa, y mediante la cual el vendedor cumple
su obligacin de dar la cosa56.
Por lo tanto, en principio no se aplica el art. 1464 a la compraventa, porque la
compraventa no es enajenacin, sin embargo, si se recurre a las normas sobre
compraventa, el art. 1810 seala que pueden venderse todas las cosas corporales
e incorporales cuya enajenacin no est prohibida por la ley, lo cual es una
remisin al art. 1464.
Art. 1810. Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no est
prohibida por ley.
Teniendo en cuenta este nuevo antecedente, es que se puede decir que hay objeto
ilcito en la compraventa de los bienes a que se refiere el art. 1464, no porque la
compraventa sea enajenacin, sino precisamente por la existencia del art. 1810 57.
Esta postura es sostenida por ALESSANDRI y SOMARRIVA y parte importante de la
jurisprudencia.
La interpretacin del art. 1810 no ha sido uniforme en la doctrina, ya que hay
quienes sostienen que la remisin del art. 1810 debe entenderse referida a todos
los casos contenidos en el art. 1464, consecuentemente, la venta de cualquiera de
los bienes sealados en dicha disposicin adolecer de objeto ilcito.
Una segunda posicin, sostenida por el profesor EUGENIO VELASCO, plantea que
dentro del art. 1464 es necesario hacer una distincin entre los numerales 1 y 2
por una parte, y los numerales 3 y 4 por otra. Leyendo con detencin los
numerales del art. 1464, es posible llegar a la conclusin de que los numerales 1
y 2 son normas prohibitivas, porque el legislador impide que se enajenen las
cosas incomerciables y los derechos personalsimos bajo cualquier respecto, y en
estos casos parece lgico que si se celebra un contrato de compraventa sobre
dichos bienes, va a existir objeto ilcito y consecuentemente nulidad absoluta.
56
En la compraventa de cosas muebles, el ttulo y el modo concurren al mismo tiempo con la entrega;
esto es diferente tratndose de bienes races, porque el ttulo va a ser la escritura pblica de compraventa,
y el modo o tradicin va a operar cuando se inscriba dicha escritura en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Races del lugar en que se encuentra situado el inmueble.
57
El legislador elabor el art. 1810, porque en los trminos que estaba redactado el art. 1464, ste no era
aplicable a la compraventa. Este tema es muy importante, y es por ello que el profesor GALVN siempre
lo trae a colocacin.
77

Distinto es el caso de los numerales 3 y 4, porque al leerlos se puede advertir que

se trata de normas imperativas, y al llegar a esta conclusin se puede afirmar que
el art. 1810 no est haciendo referencia a estos casos, y consecuentemente con
ello, la venta de los bienes contenidos en estos nmeros debiera ser vlida.
Yyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyy
yyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyyy
y Adems el autor seala que no se ve la razn para prohibir la venta de las cosas
embargadas o litigiosas, ya que las partes podran querer venderlas, a sabiendas
de que la tradicin slo se podr efectuar una vez que se cumplan los requisitos
para que desaparezca el impedimento legal que se opone a la transferencia
inmediata. En cambio, en los nmeros 1 y 2 no es posible celebrar el contrato, ya
que las cosas incomerciables y los derechos personalsimos jams pueden
transferirse. Sin embargo, se contra-argumenta diciendo que cuando la norma
imperativa impone requisitos, lleva envuelta una norma prohibitiva.
Sintetizando esta opinin, habra objeto ilcito en la venta de las cosas
incomerciables y de los derechos personalsimos (art. 1464 N 1 y 2 en relacin
con el art. 1810); pero no la habra en la venta de las cosas embargadas o
litigiosas (art. 1464 N 3 y 4 en relacin con el art. 1810).
iii. Tambin hay objeto ilcito en los a c t o s c o n t r a r i o s a l a m o r a l . Aqu es
posible advertir distintos casos:
-
C o n d o n a c i n d e d o l o f u t u r o . La condonacin de dolo futuro no vale,

porque sera aprobar una inmoralidad y proteger la mala fe (art. 1465 ltima
parte).
Art. 1465. El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al
dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro
no vale.
El artculo se ha criticado, en cuanto se ha dicho que comienza dando un

ejemplo y slo a continuacin la norma general. Sin embargo, esta crtica no
est fundada, ya que la norma consta de dos partes diferentes:
-
La condonacin del dolo contenido en una cuenta (dolo presente o

pasado); a este respecto, el art. 1465 seala que el pacto de no pedir ms
en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en
ella, si no se ha condonado expresamente. Por lo tanto, se exige que la
condonacin, que importa renunciar a la accin de perjuicios
provenientes del dolo, sea hecha en forma expresa, conocindose
especficamente el dolo que en la cuenta se contiene.
78

La condonacin del dolo futuro no vale (adolece de objeto ilcito)58.
De todo lo anterior se deduce que el dolo slo puede condonarse despus de

cometido, nunca antes, y que el perdn debe ser expreso.
-
Ven t a d e c i e r t o s l i b r o s p r o h i b i d o s y d e o b j e t o s
c o n s i d e r a d o s i n m o r a l e s . Segn el art. 1466, hay tambin objeto
ilcito en la venta de libros cuya circulacin es prohibida por la autoridad,
por ser condenados como abusivos de la libertad de prensa (adems pueden
constituir delitos penales, con lo cual habra objeto ilcito tambin por
violacin de la ley penal).
Art. 1466. Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juego de azar, en la venta
de libros cuya circulacin es prohibida por autoridad competente, de lminas, pinturas y
estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y
generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.
D e u d a s c o n t r a d a s e n j u e g o s d e a z a r (art. 1466). Los juegos de

azar son aquellos en que no interviene la destreza, la fuerza o el ingenio, sino
la casualidad (juegos de naipes, lotera, etc.). En esta prohibicin deben
comprenderse las apuestas relacionadas con los juegos de azar.
Respecto de los juegos lcitos, la ley distingue a su vez entre aquellos en que
predomina la fuerza o destreza corporal, y los juegos y apuestas en que
predomina la habilidad intelectual. A los primeros les concede la ms amplia
proteccin, pues confiere al ganador accin para exigir el cumplimiento del
contrato, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o reglamentos de
polica, pues en caso de contravencin, desechar el juez la demanda en el
todo (art. 2263). En cambio, los juegos y apuestas en que predomina la
inteligencia no producen accin, sino solamente excepcin (el que gana no
puede exigir el pago), as, si el que pierde paga, no puede repetir lo pagado, a
menos que se haya ganado con dolo (art. 2260); o sea, que en este caso se
est en presencia del pago de una obligacin natural.
Los juegos y las apuestas autorizados y regulados por leyes de excepcin
(Polla chilena de Beneficencia, carreras de caballo, Juegos de Casino
Municipal) son contratos con objeto lcito, plenamente vlidos y generan
obligaciones perfectas, civiles. Por lo tanto, hay apuesta lcita si incide en
juegos lcitos (slo dan accin)59.
58
Al respecto, el N 3 del art. 2003 expresa lo siguiente: los contratos para construccin de edificios,
celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio nico prefijado, se sujetan a
adems a las reglas siguientes: 3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco
aos subsiguientes a su entrega, por vicio de construccin, o por vicio del suelo que el empresario o las
personas empleadas por l hayan debido conocer en razn de su oficio, o por vicio de los materiales,
ser responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueo, no habr lugar a
la responsabilidad del empresario, sino en conformidad al artculo 2000 inciso final.
59
Ver el prrafo 1 del Ttulo XXXIII del Libro IV del CC, "Del Juego y la Apuesta", arts. 2259 a 2263.
Art. 2259. Sobre los juegos de azar se estar a lo dicho en el artculo 1466.
Los artculos que siguen son relativos a los juegos y apuestas lcitos.
Art. 2260. El juego y la apuesta no producen accin, sino solamente excepcin.
El que gana no puede exigir el pago.
Pero si el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo.
Art. 2261. Hay dolo en el que hace la apuesta, si sabe de cierto que se ha de verificar o se ha verificado el hecho de
que se trata.
79

A c t o s p r o h i b i d o s p o r l a l e y (art. 1466 parte final). Esto se critica,

porque en muchos casos el objeto de un acto prohibido por la ley (la cosa o
hecho sobre que recae la obligacin), no tiene nada de ilcito, as, el art. 1798
prohbe al empleado pblico comprar los bienes que se vendan por su
ministerio, y si la compraventa se efectuara, no podra afirmarse que la cosa
vendida y el precio en s mismos son ilcitos. Lo que pasa, es que la ley
prohbe el contrato por las circunstancias en que se celebra, por lo tanto, lo
que hay es una falta de legitimacin para el negocio (incapacidades
especiales o particulares). Por ello la ley simplemente debi sancionar con
nulidad absoluta los actos que prohbe, sin establecer que ellos adolecen de
objeto ilcito.
P a c t o s s o b r e s u c e s i o n e s f u t u r a s . Esta hiptesis de objeto ilcito se

encuentra en el art. 1463.
Art. 1463. El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser
objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona.
Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario, relativas a la
misma legtima o a mejoras, estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el ttulo De
las asignaciones forzosas.
En doctrina es posible distinguir distintos pactos de sucesin futura, como

son los pactos de renuncia, los pactos de institucin y los pactos de cesin.
En virtud de los p a c t o s d e i n s t i t u c i n , una persona se obliga para
con otro a instituirlo como heredero o legatario.
El p a c t o d e r e n u n c i a consiste en que quien tiene el carcter de posible
sucesor del causante, renuncia anticipadamente a sucederlo por causa de
muerte. La ley dice que la herencia se defiere a la muerte del causante, y ah
se hace un llamamiento a los herederos para que acepten o repudien la
herencia, por ende, la renuncia slo puede hacerse despus del fallecimiento
del causante.
Otra posibilidad son los p a c t o s d e c e s i n , en virtud de los cuales, quien
tiene el carcter de posible sucesor del causante, transfiere a otro su derecho.
De acuerdo al art. 1463, el legislador no hace la distincin que hace la
doctrina, sin embargo, por la amplitud de la norma, cualquiera de estas
figuras, en la medida que recaigan en la sucesin de personas vivas,
adolecen de objeto ilcito. El legislador considera esto, porque entiende que
en estos pactos puede ir envuelto el deseo de que la persona fallezca, o de
provocar su fallecimiento para que los pactos produzcan efectos, de ah que
lo proscribe.
El legislador prohbe estos pactos sean a ttulo gratuito u oneroso. El art.
1463 contrapone donacin y contrato, y en nuestro derecho la donacin es un
contrato, por lo que se le da sentido a esto sealando que en virtud de esta
norma, el legislador rechaza tanto los pactos gratuitos como onerosos.
Art. 2262. Lo pagado por personas que no tienen la libre administracin de sus bienes, podr repetirse
en todo caso por los respectivos padres de familia, tutores o curadores.
Art. 2263. Sin embargo de lo dispuesto en el artculo 2260, producirn accin los juegos de fuerza o destreza
corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas y otros semejantes, con tal que en ellos no se
contravenga a las leyes o a los reglamentos de polica.
En caso de contravencin desechar el juez la demanda en el todo.
80

Esta regla no es una regla absoluta, porque a la luz del inc. II del art. 1463, se
pueden encontrar excepciones, siendo la excepcin indiscutida la del pacto
de no mejorar, regulado en el art. 1204.
Art. 1204. Si el difunto hubiere prometido por escritura pblica entre vivos a su cnyuge o a
alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazn era legitimario, no donar, ni
asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y despus contraviniere a su
promesa, el favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta le
enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su
infraccin les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un legitimario y el que le
debe la legtima, sern nulas y de ningn valor.
Esta es una excepcin, porque se trata de un pacto de sucesin futura (pacto

de institucin), en que el futuro causante se compromete a no disponer de la
cuarta de mejoras, lo que tiene como efecto, que dicha cuarta de mejoras
acrece la mitad legitimaria. Este pacto es celebrado por el causante y los
legitimarios, y en caso de que ste no se celebre y el causante no disponga de
la cuarta de mejoras, sta igualmente acrece a la mitad legitimaria.60
La norma del art. 1204 constituye la nica excepcin indiscutida al art.
1463, pero es posible encontrar otras figuras.
A partir del inc. II del art. 1462, es posible sostener que cualquier otro pacto
sobre sucesin futura es nulo, sin embargo, en derecho sucesorio esto se
discute. As, si bien es cierto, de acuerdo con la doctrina tradicional, que la
nica excepcin al art. 1463 sera el pacto de no mejorar, el profesor
GALVN sostiene que sta no sera la nica, porque si se examinan las
normas sobre legtimas, el legislador establece que todas las erogaciones o
transferencias a ttulo gratuito hechas a una persona que hasta ese momento
era legitimario, se imputan a sus legtimas, o sea, el legislador permite que
por un acto entre vivos se determine los bienes que van a integrar la cuota
hereditaria de los asignatarios (sin embargo, esta teora es discutible).
Art. 1198. Todos los legados, todas las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a
un legitimario, que tena entonces la calidad de tal, se i m p u t a r n a su legtima, a menos
60
En el pacto de no mejorar, el legislador acepta que el testador se obligue en virtud de una escritura
pblica a no disponer de la cuarta de mejoras, y en caso de infringirse este pacto, al perjudicado se le
entera lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa.
Una cosa son los beneficiarios y otra cosa son los legitimarios, y la ley slo permite celebrar este pacto
entre el testador y sujetos que en se momento eran legitimarios, y no entre el testador y sujetos que eran
simplemente mejoreros. Esto porque el pacto no permite que se instituya un sujeto como mejorero, ya que
lo nico que permite el pacto es no disponer de la cuarta de mejoras, y el efecto va a ser el acrecimiento,
por ende, los nicos interesados en que esto suceda, son los legitimarios.
Los requisitos de este pacto son: (1) es un pacto solemne, para que sea vlido la ley exige que debe
otorgarse por escritura pblica. (2)Desde el punto de vista de los sujetos que lo celebran, este pacto debe
celebrarse entre el testador (o futuro causante) y el cnyuge, ascendientes o descendientes que al
momento de la celebracin del pacto, eran legitimarios. (3) Desde el punto de vista del objeto, el nico
objeto que permite el art. 1204, est constituido por una obligacin de no hacer, que es no disponer de la
cuarta de mejoras; cualquier otro pacto en relacin a la cuarta de mejoras, en funcin del inc. final del art.
1204, relacionado con el art. 1463, adolecera de nulidad absoluta. (4) Para que este pacto tenga efecto, es
necesario que exista dicho legitimario al momento de abrirse la sucesin; este ltimo requisito no est
mencionado en la disposicin, pero el profesor Pablo RODRGUEZ seala que para que este pacto surta sus
efectos, es menester que exista el mismo legitimario que celebr el pacto, o sus representantes; a su
juicio, si ese legitimario falta, el pacto no tendra efecto, ya que solamente puede reclamar aquel en cuyo
beneficio se estableci, y si falta l o sus representantes, nadie podr reclamar por l.
81

que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior autntico aparezca que el

legado o la donacin ha sido a ttulo de mejora.
Sin embargo, los gastos hechos para la educacin de un descendiente no se tomarn en
cuenta para la computacin de las legtimas, ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta de
libre disposicin, aunque se hayan hecho con la calidad de imputables.
Tampoco se tomarn en cuenta para dichas imputaciones los presentes hechos a un
descendiente con ocasin de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre.
En resumen, hay objeto ilcito en los siguientes casos:

1. Actos y contratos contrarios al Derecho pblico chileno.
2. En la enajenacin de las cosas que enumera el art. 1464 (de las cosas que no
estn en el comercio; de los derechos o privilegios que no pueden transferirse a
otra persona; de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez
lo autorice o el acreedor consienta en ello; de especies cuya propiedad se litiga,
sin permiso del juez que conoce en el litigio).
3. En la venta de cosas cuya enajenacin est prohibida (art. 1810).
4. Cuando los actos recaen sobre hechos moralmente imposibles, y aqu se
distingue:
- Actos y contratos prohibidos por las leyes.
- Pactos sobre sucesin futura, con la excepcin del pacto de la cuarta de
mejoras (pacto de no mejorar).
- En la condonacin del dolo futuro.
- En las deudas contradas en juegos de azar.
- En la venta de ciertos libros prohibidos y de objetos considerados inmorales.
En cuanto a la s a n c i n e n c a s o d e f a l t a d e o b j e t o o e n c a s o d e
o b j e t o i l c i t o , si el objeto es ilcito la sancin es la nulidad absoluta, porque as lo
seala expresamente el art. 1682.
En caso de falta de objeto, al examinar las normas relativas a la nulidad (arts.

1681 y siguientes), se puede comprobar que el legislador no se ha referido
especficamente a esta hiptesis, y esto es lo que permite afirmar que la sancin por la
falta de objeto sea discutida.
Hay quienes sostienen que al ser el objeto un requisito de existencia del acto
jurdico, la sancin en caso de omisin sera la inexistencia jurdica. Otros, en cambio,
sostienen que la sancin sera la nulidad absoluta, y para justificar esto, recurren a la
frase contenida en el art. 1682, conforme a la cual, la omisin de los requisitos
establecidos en atencin a la naturaleza del acto o contrato, como es el caso del objeto,
se sanciona con nulidad absoluta.
Respecto a la sancin, podra generarse el problema en cuanto a actos que
recaigan sobre cosas incomerciables, o respecto a actos que recaigan sobre hechos
moralmente imposibles. Estos son requisitos del objeto, en cuanto requisito de
existencia, por lo tanto el problema nace si se sostiene que la falta de objeto se sanciona
con inexistencia, y que el objeto ilcito se sanciona con nulidad absoluta, ya que no
existe claridad respecto de si se trata de uno u otro caso.
82

Sin embargo, la posicin mayoritaria seala que la sancin en caso de falta de

objeto, es la nulidad absoluta.
4. La Causa.
La causa es un requisito de existencia, y la causa lcita es un requisito de validez.
La causa es uno de los temas ms complejos, ya que hay una serie de aspectos
que se discuten en esta materia, cuales son: qu es lo que tiene que tener causa? La
respuesta es el acto o contrato, o la obligacin Constituye la causa un requisito de
existencia ya sea del acto o de la obligacin? Aqu la doctrina se divide (causalista,
anticausalista) Qu se entiende bajo el concepto de causa o qu es la causa? Aqu
existen distintas interpretaciones, hay una tendencia objetiva y una subjetiva.
4.1. Anteced entes his tr icos .
Los romanos entendan por causa, el elemento que generaba y daba vida al
contrato o que operaba como fuente de las obligaciones que nacan del contrato; la
tomaban en el sentido de causa eficiente (aquello por lo cual una cosa es o llega a ser).
Era un elemento generador de derechos y obligaciones.
En el D e r e c h o r o m a n o reinaba el formulismo: cuando una persona admita
que le deba algo a otra y se cea a la frmula, quedaba obligada. Si ella se equivocaba,
pero utilizaba la frmula, igual tena que cumplir, ya que se obligaba por el
cumplimiento de la frmula, la cual se miraba como la causa; pero esto conduca a
injusticias, ya que si una persona se obligaba de acuerdo a la frmula a restituir algo
prestado que no se le entregaba, igual estaba obligado a restituirlo (aunque no lo haya
recibido). Los pretores se dieron cuenta que esto era injusto, e inventaron unas causales
de ineficacia del acto jurdico, pero no se atrevieron a cuestionar la invalidez.
En la e d a d m e d i a los romanistas y canonistas cuestionaron el que una
frmula pudiera generar obligaciones. Ellos comenzaron a acentuar el valor del
consentimiento como elemento que daba vida a las obligaciones. Finalmente llegaron a
la conclusin de que la causa de la obligacin de una de las partes, se encuentra en la
obligacin correlativa de la otra parte (doctrina de la causa); sin causa no hay
obligacin. Entendida la causa como la obligacin que contrae la otra parte, tambin se
preocuparon de la moralidad de los actos, y por ello profundizaron en los motivos de los
actos, de los contratos, y llegaron a la nocin de causa lcita (vinculada a los motivos).
Esto tom forma por el autor DOMAT en el siglo XVII, quien dio nacimiento a la
doctrina de la causa. Segn este autor, la forma (formulismo de los romanos) no tiene
valor en s, no es un elemento generador de obligaciones, ya que la causa de la
obligacin que contrae una persona, consiste en el hecho de que esa persona haya
recibido, est recibiendo, o vaya a recibir una contraprestacin, pero el autor admite
tambin, que el slo propsito de hacer el bien puede ser causa de una obligacin. En
otras palabras, la obligacin de una de las partes tiene su causa en la obligacin que
contrae la otra parte, y si el acto es gratuito, la causa se identifica con el slo nimo de
hacer el bien.
DOMAT fue quien sistematiz estas ideas que luego las sigui POTHIER, y de ah
llegaron al CC Chileno. Por ejemplo, si en la compraventa el comprador se obliga a
pagar la cosa y el vendedor no se obliga a entregarla, no habra causa.
4.2. Significados que se le pueden atribuir a la causa.
83

La principal dificultad que presenta la causa para los intrpretes y tratadistas,

est constituida por el hecho de ser un trmino que admite variadas acepciones. Las ms
importantes son las siguientes:
i. Un primer sentido en que se utiliza la nocin de causa, es para la nocin de
c a u s a e f i c i e n t e , sta alude al elemento que genera el acto, alude
directamente a las fuentes de las obligaciones, por ejemplo, el contrato es la
causa eficiente de las obligaciones que las partes contraen, as, la causa eficiente
de la obligacin del vendedor de entregar la cosa, es el contrato de compraventa
mismo; es decir, si se tuvieran que aplicar las categoras del CC, se dira que son
causa eficiente, segn el art. 1437, los contratos, los cuasicontratos, los delitos,
cuasidelitos, y la ley.
Esto corresponde al sentido que los romanos le atribuyeron a la nocin de causa
(daba nacimiento al acto jurdico). Pero nuestro CC no considera la causa en este
sentido, esto se aprecia en el art. 1467, donde sera absurdo que un contrato sea
causa de la obligacin y, por ende, requisito de de existencia y validez (habra
una contradiccin).
Art. 1467. No puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero no es necesario expresarla.
La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por
ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico.
As la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de
dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita.
ii. Una segunda acepcin en que se utiliza este concepto, es como c a u s a f i n a l .

En este sentido la causa es el fin jurdico, es la razn jurdica que se propone el
deudor al contraer obligaciones; se trata segn la doctrina, de un fin inmediato o
invariable de un acto, es decir, el fin prximo que determina la voluntad de
obrar, y que siempre es el mismo en los actos de idntica naturaleza. Por
ejemplo, en la compraventa la razn porque el vendedor asume la obligacin de
entregar la cosa, es porque el comprador asume la obligacin de pagarle el
precio de la cosa (y viceversa), en otras palabras, la causa o fin del comprador
en todos los contratos de compraventa, es incorporar a su patrimonio una cosa, y
la causa o fin del vendedor, asimismo, en todas las compraventas, es procurarse
dinero a cambio de la cosa entregada.
En un contrato bilateral, por lo menos, la obligacin de cada parte tiene su causa
en la obligacin de la otra.
Se habla de fin jurdico, porque la causa final es constante e invariable, es
abstracta, directa, tpica, y uniforme en todos los contratos de una misma
especie.
Como se puede apreciar, el concepto de causa final es completamente objetivo,
porque est condicionado por la naturaleza del acto y no por la motivacin de las
partes. No es subjetivo, por ende no se debe confundir con otros mviles que
muevan a hacer el contrato, ya que esos quedan en el fuero interno de la
persona.61
61
Para conocer la causa considerada como fin, hay que profundizar en el por qu se debe la prestacin; en
cambio, para descubrir el objeto hay que preguntarse en qu consiste la prestacin. As, si debo 100 pesos
que me han prestado, los 100 son el objeto de la obligacin, y la causa, el haberlos recibido.
84

iii. Un tercer sentido, es el de c a u s a o c a s i o n a l , entendida como el motivo que

induce a las partes a celebrar un determinado acto o contrato; son los motivos
personales, individuales que varan al infinito, y generalmente permanecen en el
fuero interno de las personas. Se trata de una nocin subjetiva, porque atiende
para su determinacin no a la naturaleza del acto, sino que a la intencin de las
partes (hay mviles sentimentales, econmicos, etc.), de manera tal que
necesariamente va a variar caso a caso.
4.3. Criterios o doctrinas elaboradas en relacin con la causa .
La palabra causa en nuestro derecho, a partir del art. 1467, est tomada en un
sentido dual. Cuando se exige que el acto tenga una causa real, se est tomando en su
sentido de causa final, en cambio, cuando dice que adems esta causa debe ser lcita, el
CC est aludiendo a la causa ocasional o las motivaciones.
El art. 1467 define a la causa como el motivo que induce al acto o contrato,
definicin que no resulta muy feliz, ya que conlleva el riesgo de confundir la causa final
con la causa ocasional, en circunstancias que para efectos de los requisitos del acto
jurdico, la causa es una razn jurdica y no un motivo.
a. Doctrina tradicional o clsica de la causa .

Esta doctrina se identifica con la nocin de causa final, y sostiene que la causa es
el fin jurdico que pretenden las partes al obligarse, fin que es siempre el mismo
tratndose de actos de una misma naturaleza.
La doctrina tradicional (que se inicia con DOMAT), centra el estudio de la causa
en las obligaciones que emanan de los contratos, y se pregunta por qu el contratante
asumi la obligacin. La respuesta a esa pregunta constituye precisamente la causa de la
obligacin.
Para la doctrina en estudio, las obligaciones contractuales pueden surgir de tres
tipos o especies de contratos: bilaterales, reales y gratuitos.
i. Causa en los c o n t r a t o s b i l a t e r a l e s . Los contratos bilaterales o
sinalagmticos son aquellos que generan obligaciones para ambas partes, ambas
partes se obligan recprocamente, como por ejemplo, la compraventa, el
arrendamiento, el mandato, etc. La doctrina clsica dice que para determinar en
cada caso la causa, es necesario responder la pregunta bsica o central de por
qu el deudor ha resultado obligado, o por qu se ha obligado el deudor; esta
doctrina responde que en los contratos bilaterales una de las partes se obliga
porque la otra se ha obligado a su vez. De ah que se diga en estos contratos que
la causa de la obligacin de una de las partes, es la obligacin correlativa de la
otra. Por ejemplo, el contrato de compraventa ambas partes resultan obligadas:
el vendedor a entregar la cosa, y el comprador a pagar el precio Por qu se
obliga el vendedor a entregar la cosa? Porque el comprador se ha obligado, a su
vez, a pagar el precio Por qu se obliga el comprador a pagar el precio? Porque
85

el vendedor se ha obligado, a su vez, a entregar la cosa (la causa de la obligacin

del vendedor de entregar la cosa, es la obligacin del comprador de pagar el
precio; y la causa de la obligacin del comprador de pagar el precio, es la
obligacin de vendedor de entregar la cosa).
Por ende, la causa de la obligacin de una de las partes es la contraprestacin
recproca de la otra parte. Esta razn es abstracta, jurdica, constante y uniforme
en contratos de la misma especie. Por ende, la causa de la obligacin de una
parte, tiene como razn el cumplimiento o la ejecucin de la obligacin de la
otra parte, as por ejemplo, en una compraventa sobre una cosa que no existe, la
obligacin del vendedor carece de objeto y la del comprador carece de causa; y
si en la compraventa no hay precio, la obligacin del comprador carece de objeto
y la del vendedor de causa.
Cada parte se obliga en consideracin a la obligacin que contrae en su favor la
otra parte (se relaciona con la autonoma de la voluntad, que no se produce por s
sola, el consentimiento no basta, se necesita una causa).
Las causas de las obligaciones de las partes son interdependientes y
corresponden a los objetos: la causa de la obligacin de una de las partes
constituye el objeto de la obligacin de la otra.
ii. Causa en los c o n t r a t o s r e a l e s o la causa en los contratos unilaterales a ttulo
oneroso (generalmente corresponden a contratos reales). Los contratos reales son
aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa, y que hacen nacer, por
regla general, la obligacin para una sola de las partes (aquella que recibi la
cosa), de restituirla; por ejemplo, el comodato, el mutuo, el depsito, la prenda.
En estos contratos la pregunta de Por qu se obliga a restituir una de las partes
en un contrato real? Es porque se le haba entregado una cosa. Luego es posible
sentar la regla general aplicable a toda obligacin que emana de un contrato real:
la causa de la obligacin que contrae una de las partes de restituir la cosa, es la
entrega que de la misma se le haba hecho con anterioridad; por ejemplo, en el
contrato de depsito el depositario se obliga a restituir la cosa, porque se le haba
entregado con anterioridad.
Aqu, la causa de la obligacin no est en la contraprestacin (hay una sola parte
obligada), la causa est en el hecho ya ejecutado, que generalmente corresponde
a la entrega anterior de una cosa, por ejemplo, la obligacin del mutuario es
devolver lo prestado, pero si no se ha prestado nada no hay causa (el mutuante
ninguna obligacin contrae, ya que el objeto del mutuo es la suma prestada).
iii. La causa en c o n t r a t o s g r a t u i t o s . Los contratos gratuitos son aquellos que
slo tienen por objeto la utilidad de una de las partes contratantes, por ejemplo,
la donacin. El art. 1467 seala que en este tipo de actos la causa se encuentra en
la pura liberalidad o beneficencia. Si se toma como ejemplo el contrato gratuito
de donacin, en el cual slo una parte reporta beneficio o utilidad del contrato, y
se obliga solamente el donante, a la pregunta de por qu se obliga el donante, se
responde porque tena el propsito de hacer una liberalidad, sin que se entre a
considerar mviles concretos o particulares que impulsaron al donante; ste se
obliga porque quiere hacer una liberalidad al donatario.
La causa de la obligacin del deudor es la intencin de liberalidad, es decir, la
satisfaccin del sentimiento de beneficencia que mueve al disponente a
enriquecer al gratificado, sin recibir contraprestacin. As, en el contrato de
donacin slo se obliga el donante y su obligacin tiene su causa en una idea de
liberalidad; su objeto es la cosa mueble o inmueble que traspasa al donatario, y
86

su motivo es cualquiera consideracin que impulsa al donante a desprenderse de

la cosa en favor del donatario (buenos sentimientos, generosidad, etc.).62
Como se puede ver en los casos anteriores, es posible concluir que la nocin de
causa para la doctrina clsica, se identifica con la idea de causa de la obligacin
(cuestin que se ver ms adelante); y en segundo lugar, la nocin de causa en esta
doctrina, es objetiva, ya que est condicionada a la naturaleza del acto y no a la
intencionalidad de las partes.
b. Doctrina del mvil o motivo determinante .
Esta doctrina, llamada tambin doctrina de la causa ocasional o impulsiva,
difiere sustancialmente de la anterior, pues estructura un concepto de causa con un
criterio eminentemente subjetivo.
Asimismo, a diferencia de la doctrina anterior, la doctrina del mvil o motivo
determinante asocia la causa al acto o contrato y no a la obligacin. La causa del acto o
contrato es el mvil o motivo que impuls al autor o a las partes a celebrar un acto
jurdico.
Es imposible, por lo tanto, formular un concepto abstracto de causa, aplicable a
una misma especie o categora de actos jurdicos. Al estar la causa constituida por
mviles o motivos psicolgicos, sta podr ser distinta en cada acto o contrato, pues los
mviles son ilimitados en su nmero.
Todo acto jurdico requiere no slo la existencia de un mvil o motivo
determinante para su celebracin, sino que, adems, dicho mvil debe conformarse con
el derecho, pues de lo contrario, el acto puede invalidarse.
En los contratos gratuitos basta que el mvil ilcito exista en el autor de la
liberalidad, para que pueda anularse el contrato, sin que se requiera que el mvil ilcito
sea conocido o compartido por el destinatario. En cambio en los contratos onerosos, el
mvil ilcito que determin a una de las partes a contratar, debe ser compartido por la
otra parte, al menos conocido por sta, ya que el desconocimiento por una de las partes
del motivo ilcito de la otra, impedira anular el contrato.
c. Doctrina anticausalista .
La teora clsica de la causa ha sido objeto de duras crticas. Segn el tratadista
francs PLANIOL, la falsedad de la causa abstracta de la obligacin, se advierte en cada
una de las categoras de contratos que distingue DOMAT. As, en los c o n t r a t o s
b i l a t e r a l e s , DOMAT olvida que las obligaciones que recprocamente se sirven de
causa nacen al mismo tiempo, por lo que mal puede una de ellas ser causa de la otra si
se considera que la causa debe, necesariamente, preceder al efecto.
En los c o n t r a t o s r e a l e s , la entrega de la cosa no es causa de la obligacin de
restituir, sino que es un requisito esencial para que el contrato se perfeccione. Luego,
decir que la causa de la obligacin en los contratos reales es la entrega de la cosa, viene
a ser igual que decir que la causa de la obligacin es el contrato mismo.
En los c o n t r a t o s g r a t u i t o s , la doctrina tradicional confunde la causa con
los motivos que han impulsado al disponente, siendo imposible, en la prctica, separar
la sola intencin de efectuar una liberalidad de los motivos que tuvo el contratante para
obligarse.
Agrega PLANIOL que la doctrina tradicional es intil por las siguientes razones:
62
La causa en contratos aleatorios, consiste en la suerte, en la confianza incierta de ganar o perder.
87

i. En los contratos bilaterales, segn la doctrina clsica, lo que constituye la causa

de la obligacin de una de las artes, es precisamente el objeto de la obligacin de
la otra, de tal manera que la falta de causa de una de las obligaciones, implicara
necesariamente la falta de objeto de la otra. Por eso, por falta de objeto y no por
falta de causa, el contrato no producira efectos. Por ejemplo, si el vendedor no
se hubiera obligado a dar la cosa, cabe concluir que falta el objeto, y el contrato
ser inexistente por este motivo.
ii. En los contratos reales, de nada sirve afirmar que si la cosa no se entrega, la
obligacin carece de causa, ya que la falta de entrega de la cosa impide que el
contrato se perfeccione y que engendre, por tanto, obligaciones. Sin entrega, el
contrato no produce efectos, no porque falte la causa de la obligacin (que ni
siquiera lleg a nacer), sino porque se ha omitido un requisito esencial para el
perfeccionamiento del contrato, cual es, la entrega de la cosa.
iii. En los contratos gratuitos, la falta de intencin liberal vendra a constituir, en la
prctica, falta de consentimiento, sin que el contrato produzca efectos por esa
sola circunstancia.
iv. El terreno de la ilicitud de la teora clsica, tambin es intil, ya que en la
prctica, la ilicitud de la causa se confundira con la ilicitud del objeto.
4.4. La teora de la causa en el
CC.
Las disposiciones legales relativas a la causa, son los arts. 1445, 1467 y 1468.
Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 1
que sea legalmente capaz; 2 que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca
de vicio; 3 que recaiga sobre un objeto lcito; 4 que tenga una causa lcita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o la
Art. 1468. No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas.
Estas disposiciones han hecho surgir varios problemas de interpretacin, los

cuales se analizarn a continuacin:
i . Q u e s l o q u e d e b e t e n e r c a u s a ? El acto o contrato, o la obligacin?
En este sentido existen dos posiciones: algunos sostienen que la obligacin y no
el acto del cual sta emana, requiere causa; tal sera el sentido del art. 1445, que
requiere para que una persona se obligue a otra, una causa lcita, y el alcance
del inc. I del art. 1467 cuando dice no puede haber obligacin sin causa.
Asimismo, es necesario tener presente que el CC se dict en pleno auge de la
doctrina clsica, que asocia la causa a la obligacin y no al acto mismo.
Otros en cambio, argumentan que el acto o contrato debe tener causa, sealando
que si bien el art. 1445 en su N 4, en apariencia, vincula la causa a la
obligacin, est exigiendo en realidad una causa lcita para el acto que engendra
88

la obligacin. En efecto, al decir el CC para que una persona se obligue a otra

por un acto o declaracin de voluntad es necesarioque tenga causa lcita, est
requiriendo una causa lcita para el acto mismo y no para la obligacin. En
segundo lugar, la redaccin del art. 1467, que define la causa, disipa toda
posibilidad de duda: causa es el motivo que induce al acto o contrato, es decir,
es el acto o contrato el que requiere una causa. Corrobora esta interpretacin el
art. 2057, que se refiere a las sociedades nulas por ilicitud del objeto o de la
causa, es decir, la sociedad, esto es, el contrato, es quien tiene una causa ilcita.
Art. 2057. Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como
sociedad, ni como donacin, ni como contrato alguno, cada socio tendr la facultad de pedir que
se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes.
Esta disposicin no se aplicar a las sociedades que son nulas por lo ilcito de la causa u objeto,
las cuales se regirn por el Cdigo Criminal.
i i . Q u c r i t e r i o a d o p t a e l C C e n m a t e r i a d e c a u s a ? Uno objetivo o
uno subjetivo? Existen tambin dos respuestas a esta pregunta: algunos piensan
que en materia de causa el CC sigui el criterio objetivo de la doctrina
tradicional, y sus argumentos son los siguientes:
-
La doctrina clsica era la que imperaba en la poca de dictacin del CC.

Asimismo, el CC francs que sirve de modelo al nuestro, sigue
constantemente los postulados de DOMAT y POTHIER, sin apartarse de ellos
en materia de causa.
Si el art. 1467 requiere una causa real y lcita, es porque pueden existir
obligaciones que no tengan causa. Este hecho revelara que el CC adopta la
teora tradicional, pues segn ella es posible que falte la causa de la
obligacin; por ejemplo, si el comprador no se obliga a pagar el precio, la
obligacin del vendedor carece de causa. En cambio si el CC hubiera
abordado la causa con un criterio subjetivo, mal podr haber requerido la
existencia de causa, pues en todo acto jams falta un motivo psicolgico,
salvo que sea realizado por un enajenado.
Lo anterior estara confirmado con los ejemplos que coloca el CC en el inc.
final del art. 1467. En efecto, la promesa de dar algo en pago de una deuda
que no existe, carece de causa, porque no hay ninguna obligacin que sirva
de causa a la que contrajo el promitente en la creencia de que debe algo; no
existe tampoco la entrega de una cosa que habra obligado a restituirla, ni
menos intencin liberal, porque el promitente se oblig en la errada creencia
de que deba algo. O sea, para el promitente exista una falsa causa, que
equivale a la ausencia de causa.
Cuando el legislador defini la causa como el motivo que induce al acto o

contrato, por un error u omisin no calific que dicho motivo deba ser
jurdico o abstracto. Sin embargo, y pese a ello, tal es el sentido que fluye del
contexto del artculo.
Los argumentos de quienes sostienen que el

apartndose de la doctrina tradicional, son:
-
CC
innov en materia de causa,
Si bien es cierto que en la poca de dictacin del CC estaban en boga los

postulados de la doctrina tradicional, no es menos cierto que el concepto de
89

causa-motivo psicolgico exista desde la Edad media, introducido por los

canonistas, y no cabe duda que esta concepcin era conocida por BELLO.
-
A diferencia del CC francs, el CC chileno define la causa y expresa que ella

est constituida por los motivos, trmino que segn su sentido natural y
obvio, se refiere a los mviles psicolgicos, individuales y subjetivos. A
mayor abundamiento, este es el alcance de la palabra motivo en los arts.
1454 y 1455, que hacen sinnimos motivo y causa.
Art. 1454. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad
esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si
por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una
masa de algn otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que
contratan, sino cuando esa calidad es el principal m o t i v o de una de ellas para contratar, y
este m o t i v o ha sido conocido de la otra parte.
Art. 1455. El error acerca de la persona con quien se tiene intencin de contratar no vicia el
consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la c a u s a principal del
contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendr derecho a ser
indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.
Efectivamente el CC dice que la mera liberalidad es causa suficiente, pero

con ello no est significando que adopta la doctrina tradicional, sino que en
las donaciones o dems actos gratuitos basta, como motivo, la intencin de
efectuar una liberalidad.
Al exigir el CC una causa real y lcita, est facultando al juez para indagar
por el motivo que realmente determin a la celebracin del acto o contrato,
establecido el cual, se podr concluir si es o no ilcito. Mal podra el juez
determinar la ilicitud de la causa si no estuviera facultado para investigar el
motivo que real y efectivamente indujo a contratar.
La promesa de pago de una deuda que no existe carece de causa, no porque

el promitente no haya tenido un motivo para formular la declaracin, sino
porque el motivo que lo impuls o determin (la creencia de que exista
realmente una deuda que justificaba la declaracin), era un motivo errado.
Como consecuencia del error, se produjo una falsa causa, que equivale a la
ausencia de la misma. 63
63
VIAL y LYON distinguen previamente entre causa del acto o contrato, y causa de la obligacin,
distincin que el CC contempla implcitamente. As, creen que para la causa del acto o contrato el CC
adopta un criterio subjetivo, estimando por tal los mviles psicolgicos relevantes que determinaron al
sujeto a celebrar un acto jurdico. Y en la causa de la obligacin, el legislador sigue la doctrina
tradicional, es decir, la causa de la obligacin es abstracta e idntica para cada categora de contrato.
Respecto a la discusin de si la causa es elemento del acto jurdico o de la obligacin, dentro de la
primera postura hay dos corrientes: (1) c o n c e p c i n o b j e t i v a de la causa final del acto jurdico, la
cual seala que la causa no es un dato subjetivo que se encuentra en la mente del autor o las partes que
celebran el acto, sino uno objetivo, un elemento que pertenece al acto mismo, y se define como el fin
tpico inmanente de ste, o la funcin prctico-social del acto jurdico reconocida por el derecho (es social
en cuanto se encuentra destinada a satisfacer exigencias sociales, crea la convivencia de los hombres); por
ejemplo, la funcin de cambio es la causa de los actos jurdicos onerosos (esta doctrina diferencia
claramente entre la causa y los motivos). (2) C o n c e p c i n s u b j e t i v a de la causa del acto jurdico, la
cual seala que la causa no es sino un incentivo que, por ciertos caracteres que lo califican, se distingue
de todos los dems y pasa a llamarse causa, en oposicin a los otros que continan llamndose motivos.
La causa viene a ser la representacin squica del fin prctico e inmediato que se quiere lograr con el acto
90

4.5. Los actos no causales o abstractos, y actos causales.

Son aquellos en cuyo perfeccionamiento no se considera la causa como elemento
esencial. Se constituyen y funcionan separados o abstrados de la causa, desvinculados
de ella, por lo tanto, si falta la causa o es ilcita, el acto queda vlido y produce sus
efectos. Esto no quiere decir que no tengan causa, sino que para su existencia y licitud la
causa es intrascendente, aunque posteriormente ella puede importar, ya sea para
remover los efectos producidos, o ya sea para detenerlos. Por ejemplo, en el caso de un
cheque en pago de una obligacin que no se debe, el cheque hay que pagarlo igual, pero
despus es posible repetir lo pagado.
Todo acto abstracto presupone una obligacin o relacin jurdica que ste (acto
abstracto) tiende a satisfacer o reforzar. Esta relacin se llama fundamental o
subyacente; f u n d a m e n t a l , en cuanto constituye el fundamento de todo el complejo
de la situacin en que actu el acto abstracto; y s u b y a c e n t e , en cuanto se encuentra
por debajo de ste y cubierta por el mismo.64
Los actos abstractos dan seguridad a la adquisicin de los derechos, hacen
expedita la circulacin de los mismos, y facilitan el trfico; constituyen ttulos
indiscutibles de derechos, pues evitan que el deudor pueda invocar medios de defensa
extraos al ttulo mismo. Estos suelen relacionarse con efectos de comercio (cheques,
letras de cambio y pagars).
Los a c t o s a b s t r a c t o s e n n u e s t r o d e r e c h o , son:
i . L a d e l e g a c i n (art. 1631 N 3). La delegacin perfecta produce novacin, y
existe si el acreedor expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor (art.
1635). Del art. 1639 se desprende que la delegacin es causal, en cuanto la
relacin entre delegante y delegatario debe existir, sino, no vale por carecer de
causa, y el delegado no queda obligado al acreedor o delegatorio. Pero la
delegacin es abstracta, en cuanto est desvinculada de la relacin entre
delegante y delegado, esta relacin no se toma en cuenta (hay abstraccin
absoluta).
Art. 1631. La novacin puede efectuarse de tres modos:
3. Substituyndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre.
Esta tercera especie de novacin puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor.
Cuando se efecta con su consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del primero.
Art. 1635. La substitucin de un nuevo deudor a otro no produce novacin, si el acreedor no
expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresin, se entender
que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se
obliga con l solidaria o subsidiariamente, segn parezca deducirse del tenor o espritu del acto.
y que induce a realizar ste; trtase de un motivo inmediato al acto, determinante del mismo y abstracto.
Ambas posturas extremas se aproximan generalmente.
L a c a u s a c o m o e l e m e n t o d e l a o b l i g a c i n . De acuerdo a la doctrina clsica, la causa es el
fin inmediato que se propone alcanzar la persona al obligarse, es la razn por la que el deudor asume su
obligacin. Para los clsicos la diferencia entre causa y motivos, es similar a la planteada por la
concepcin subjetiva de la causa del acto.
ALESSANDRI cree que nuestro CC sigue la postura que ve la causa como un elemento del acto, no de la
obligacin y sigue la concepcin objetiva, ya que la causa consiste en un motivo, pero que debe
exteriorizarse en el contrato. Se refiere a la causa final, no la impulsiva.
64
C a u s a p r x i m a , es el fin o la funcin de ese acto, de satisfacer o reforzar la obligacin o relacin
fundamental. C a u s a r e m o t a es la obligacin o relacin fundamental que ocasiona la creacin del acto
abstracto.
91

Art. 1639. El que fue delegado por alguien que se crea deudor y no lo era, no es obligado al
acreedor, y si paga en el concepto de ser verdadera la deuda, se halla para con el delegante en el
mismo caso que si la deuda hubiera sido verdadera, quedando a salvo su derecho al delegante
para la restitucin de lo indebidamente pagado.
ii.
E s t i p u l a c i n e n f a v o r d e t e r c e r o s . Aqu, sin embargo, entre las partes

"promitente y estipulante" es un acto causal.
iii.
La fianza y dems contratos de garanta por deuda ajena.

La obligacin del fiador respecto del acreedor es abstracta, ya que para
constituirla no se toma en cuenta la relacin entre deudor y fiador, que es la que
induce a ste ltimo a celebrar el contrato de fianza.
i v. T t u l o s d e c r d i t o (letras de cambio).
Los a c t o s c a u s a l e s , en cambio, son los actos en cuyo perfeccionamiento
debe concurrir como elemento esencial la causa. Si ella falta o es ilcita, el acto adolece
de nulidad. Actualmente en el derecho comparado prcticamente no existe la
abstraccin absoluta (s en el derecho ingls: leed), es decir, en estos casos (abstraccin
absoluta) la causa no se toma en cuenta ni en el perfeccionamiento del acto, ni en las
situaciones que surgen con posterioridad, teniendo al acto como supuesto.
Hoy slo se da la abstraccin relativa, en que se prescinde de la causa slo en la
constitucin del acto, pero no en las situaciones que a base de ste se producen. Por
tanto, la parte perjudicada puede alegar la falta o ilicitud de la causa para remover los
efectos del acto que se ha cumplido o paralizar los que se van a cumplir, para lo cual se
le concede la accin o la excepcin de enriquecimiento sin causa.65
En cuanto a la oportunidad para alegar la falta o ilicitud de causa, existen dos
criterios: pagar y reclamar despus, o, reclamar antes que se consuman sus efectos (a fin
de evitar rodeos intiles). Esta alegacin slo puede hacerse valer entre las partes de
dicha relacin y terceros de mala fe (no de buena fe, por seguridad jurdica).
Slo la ley puede establecer actos abstractos, ya que la causa, como todos los
elementos constitutivos del acto jurdico, es de orden pblico, por lo tanto, los
particulares no pueden prescindir de ella.
4.6. La prueba de la causa.
El art. 1467 seala que no puede haber obligacin sin una causa real y lcita;
pero no es necesario expresarla. Por ello se afirma que la ley presume la existencia de
la causa, y el peso de su prueba recae sobre aquel que alega su inexistencia o ilicitud.
As, si en un contrato una de las partes alega la nulidad del contrato por carencia o
ilicitud de causa, deber probarlo; por ejemplo, si una persona se obliga sin indicar la
causa, la ley presume su existencia y licitud, ya que si firm un papel sealando que
debe tal cantidad a otra persona, la ley presume la causa (esto se acerca al
reconocimiento y validez de los actos abstractos); la persona puede, eso si, probar la
inexistencia de causa, es decir, que no existi contrato por el slo hecho de haber
firmado un papel (la causa debe ser real, o sea, objetivamente debe haber una causa).
65
Con un ejemplo se puede aclarar la diferencia entre las dos abstracciones (absoluta y relativa): si se
supusiera la letra de cambio como un acto abstracto absoluto, el aceptante que la pag sin estar provisto
de fondos por el librador y sin causa alguna, nada podra reclamar en su contra; pero si la letra de cambio
es un acto abstracto relativo, el aceptante puede entablar en contra del librador una accin para que le
devuelva la suma pagada sin justificacin jurdica y que envuelve un enriquecimiento sin causa.
92

Por ejemplo, el art. 2295 (al igual que los arts. 2297y 2299) establece que si el
que por error ha hecho un pago, prueba que no lo deba, tiene derecho para repetir lo
pagado, porque puede suceder que dicho pago no tena causa.
Art. 2295. Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo deba, tiene derecho para repetir lo
pagado.
Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendr
derecho de repeticin contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un ttulo necesario
para el cobro de su crdito; pero podr intentar contra el deudor las acciones del acreedor.
Art. 2297. Se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por
fundamento ni aun una obligacin puramente natural.
Art. 2299. Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto
conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho.
La prueba de la causa incumbe a quien (como el acreedor) basa sobre ella la

adquisicin de un derecho (art. 1698). Pero para afirmar la causa, basta con probar la
existencia del acto jurdico de que ella forma parte como elemento esencial, y probado
el acto, queda demostrada la causa. Lo normal es que sta exista realmente y sea lcita,
por lo tanto, el deudor debe probar que ella no existe o es ilcita.
Art. 1698. Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta.
Las pruebas consisten en instrumentos pblicos o privados, testigos, presunciones, confesin de parte,
juramento deferido, e inspeccin personal del juez.
4.7. La causa como elemento moralizador del acto jurdico.

Es importante la causa como elemento moralizador del acto jurdico, puesto que
en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, habra que estimar obligatoria
cualquier declaracin de voluntad por el slo hecho de su existencia, independiente de
que provenga de fines perversos o no. Adems, los abusos de los particulares entre s y
respecto de la sociedad, quedaran indemnes.
4.8. Causa real y lcita.
La causa para ser vlida debe ser real y lcita. La causa es r e a l cuando existe
efectivamente, al contrario, no es real si no existe o es falsa.
Cuando la causa no existe en ninguna forma, ni en el mundo objetivo ni
subjetivo, se dice que hay ausencia o falta de causa, por ejemplo, la compraventa en
donde no se pacta precio alguno. Y cuando la causa slo existe en la mente de los
sujetos y no corresponde a la verdad objetiva, se dice que es falsa o errnea; por
ejemplo, el heredero que paga un legado sin saber que ste fue revocado en un
testamento posterior al que se atiene.
Pero la causa tambin tiene que ser l c i t a , y hay causa ilcita, cuando sta es
prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico; as la
promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una
causa ilcita66.
66
En relacin a la licitud de la causa, se plantea un problema: si el CC sigue la doctrina de la causa final,

que es constante, abstracta e igual para cada tipo de acto o contrato, se debe concluir que los mviles
individuales y concretos no deben ser considerados aunque sean contrarios al orden pblico, la ley o las
buenas costumbres; y si la causa final no presenta estos caracteres, el acto ser vlido. As, los actos o
contratos que por causa (final) ilcita podran ser anulados en el hecho, casi no existirn y se limitarn a
los actos innominados, como los que pone de ejemplo el CC, en cuanto los contratos nominados estn
93

En cuanto a la sancin para la falta de causa y para la causa ilcita, se seala que
el acto jurdico en que falta la causa es, doctrinariamente, inexistente, pues se ha
omitido un requisito esencial para su existencia jurdica. 67 Sin embargo, para los autores
que niegan la cabida a la inexistencia jurdica como mxima sancin dentro del CC, el
acto sera nulo absolutamente.
En lo que respecta a la causa ilcita, el CC la sanciona expresamente con la
nulidad absoluta (art. 1682).
5. Las formalidades .
No existe una definicin legal de formalidades, lo que hay es un concepto
doctrinal que alude a las distintas clases de formalidades que existen, esto debido a que
el concepto de formalidad es genrico.
Se pueden definir como los requisitos externos de los actos jurdicos
establecidos por el legislador, ya sea en atencin a la naturaleza del acto o contrato, al
estado o calidad de las partes que lo ejecutan o celebran, como medio de prueba, o como
medida de publicidad. Tambin se pueden definir como los requisitos externos que la
ley exige para la celebracin o realizacin de determinados actos jurdicos.
Las formalidades en atencin a la naturaleza del acto o contrato, se denominan
solemnidades; las en atencin a la calidad o estado de las partes, son las formalidades
habilitantes; las en atencin a los medios de prueba, son formalidades por va de prueba;
y las en atencin a la publicidad, son las formalidades por va de publicidad. Cada una
cumple roles muy distintos, por lo que las sanciones que traen aparejada su omisin,
tambin es diferente.
5.1. Solemnidades o formalidades ad solemnitatem .
Son requisitos externos del acto jurdico exigidos por el legislador, en atencin a
la naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o celebra. Pueden consistir en palabras,
instrumentos pblicos o privados, inscripciones, etc.
Las solemnidades constituyen un requisito de existencia de los actos solemnes, y
esto porque en el caso de los actos jurdicos solemnes, la solemnidad constituye la nica
forma de manifestar la voluntad. Por ende, si se incumple con una solemnidad, el acto
no va a existir porque le va a faltar precisamente la voluntad, su omisin impedira el
nacimiento del acto o contrato.
La regla general en el derecho, es que la voluntad no requiere manifestarse con
el cumplimiento de solemnidades, de manera que los actos solemnes constituyen una
excepcin. Para estar en presencia de un acto solemne, es necesario que la ley exija el
cumplimiento de una solemnidad, ya que si la ley no lo hace, la voluntad podr
manifestarse de cualquier manera (consensualismo en sede contractual).
En el derecho de familia todos los actos son solemnes, por ejemplo, el
matrimonio (Oficial del Registro Civil y dos testigos). En cambio, en el derecho
estructurados por la ley, la cual no los moldeara nunca con causa ilcita. De este modo el control de la
moralidad de los actos jurdicos queda prcticamente reducido a la nada; as, slo en los actos
innominados que las partes mismas (y no el legislador) estructuran en sus elementos bsicos, es posible la
existencia de la causa (final) ilcita.
67
CLARO SOLAR seala que todo acto o declaracin de voluntad requiere esencialmente una causa, la falta
de causa se opone al perfeccionamiento jurdico del acto, y el acto por lo mismo, no existe; no es un acto
nulo, sino un acto que no ha podido nacer a la vida jurdica. Sucede a este respecto, con la falta de causa,
lo mismo que con la falta de objeto; el acto en que falta la causa no puede existir.
94

patrimonial los actos por regla general no son solemnes, un ejemplo es el art. 1801 inc.
II.
Art. 1801 inc. II. La venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la de una sucesin hereditaria, no
se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica.
Es importante sealar que no existe un tipo nico de solemnidad, la simple

revisin del CC permite concluir que el legislador ha establecido distintas clases de
solemnidades. Una primera especie, que es la ms comn, es la e s c r i t u r a p b l i c a ,
que es un instrumento que se otorga ante un notario, que debe cumplir una serie de
formalidades, y que se incorpora en el protocolo o registro de este funcionario (art. 403
del COT).
Art. 403. Escritura pblica es el instrumento pblico o autntico otorgado con las solemnidades que fija
esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro pblico.
Los actos que requieren, por ejemplo, de escritura pblica como solemnidad, en
materia de contratos, son: la compraventa de bienes races (art. 1801 inc. II); la
compraventa del derecho real de herencia (sucesin hereditaria); el contrato de hipoteca
(art. 2409)68; el contrato de arrendamiento de predios rsticos (art. 5 del DL 993).
Art. 2409. La hipoteca deber otorgarse por escritura pblica.
Podr ser una misma la escritura pblica de la hipoteca, y la del contrato a que accede.
Art. 5. El contrato de arrendamiento que recaiga sobre la totalidad o parte de un predio rstico, slo
podr pactarse por escritura pblica o privada, siendo necesario en este ltimo caso, la presencia de dos
testigos mayores de dieciocho aos, quienes individualizados, lo suscribirn en dicho carcter. El
arrendador deber declarar en la misma escritura, sea pblica o privada, si est afecto al impuesto de
primera categora sobre la base de renta efectiva determinada por contabilidad completa, o sujeto al
rgimen de renta presunta para efectos tributarios.
La falta de esta declaracin impide que el documento en que conste el contrato, pueda hacerse valer ante
autoridades judiciales y administrativas, y no tendr mrito ejecutivo mientras no se acredite mediante
escritura complementaria la constancia de la declaracin referida.
Los ejemplos anteriores son contratos en que la solemnidad es la escritura

pblica, ya que tambin es posible encontrar actos en que la solemnidad es la
escritura pblica, como por ejemplo, el reconocimiento de hijos (art. 187) 69; los pactos
que celebran los padres de un menor, relativos a su tuicin (art. 225 inc. II)70.
Art. 187. El reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con ese
determinado objeto por el padre, la madre o ambos, segn los casos:
1. Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del
matrimonio de los padres;
2. En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil;
68
Aqu existe una interesante discusin respecto del rol que cumple la inscripcin que el legislador exige,
esto a partir de lo que seala el art. 2410, respecto del cual, surge la pregunta de si la inscripcin es o no
una solemnidad. La posicin mayoritaria sostiene que no es una solemnidad, esto pese a lo sealado en el
art. 2410, ya que se dice que la inscripcin constituye la forma o manera de llevar a cabo la tradicin
(para justificar esto se debe relacionar con el art. 686 inc. II).
Art. 2410. La hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendr valor
alguno; ni se contar su fecha sino desde la inscripcin.
Art. 686 inc. II. De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso constituidos en
bienes races, de los derechos de habitacin o de censo y del derecho de hipoteca.
69
70
Este acto siempre es solemne, y una de las solemnidades puede ser la escritura pblica.
Esto es una excepcin a la regla general de que la tuicin le corresponde a la madre.
95

3. E n e s c r i t u r a p b l i c a , o
4. En acto testamentario.
Si es uno solo de los padres el que reconoce, no ser obligado a expresar la persona en quien o de quien
tuvo al hijo.
El reconocimiento que no conste en la inscripcin de nacimiento del hijo, ser subinscrito a su margen.
Art. 225 inc. II. No obstante, mediante escritura pblica, o acta extendida ante cualquier oficial del
Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das
siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de comn acuerdo, podrn determinar que el
cuidado personal de uno o ms hijos corresponda al padre. Este acuerdo podr revocarse, cumpliendo las
mismas solemnidades.
Tambin puede constituir solemnidad, la e s c r i t u r a p r i v a d a o l a s i m p l e

e s c r i t u r a c i n , es lo que ocurre en la celebracin del contrato de promesa (art. 1554
N 1), en donde ste debe constar por escrito. Esta es la solemnidad del contrato de
promesa, cualquiera sea la naturaleza del contrato prometido; pero en el caso de la
promesa de un bien raz, es mejor en la prctica realizar una escritura pblica.
Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que concurran las
circunstancias siguientes:
1. Que la promesa conste por escrito.
Tambin hay casos en los cuales constituye solemnidad la i n s c r i p c i n e n u n

r e g i s t r o , es lo que ocurre en el pacto del art. 172371. Para demostrar que la inscripcin
constituye solemnidad, hay que tener en cuenta lo que dice el legislador, ya que
mientras no se inscriba el pacto, ste no produce efectos ni entre cnyuges, ni respecto
de terceros.
Art. 1723. Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn substituir el rgimen de
sociedad de bienes por el de participacin en los gananciales o por el de separacin total. Tambin podrn
substituir la separacin total por el rgimen de participacin en los gananciales.
El pacto que los cnyuges celebren en conformidad a este artculo deber otorgarse por escritura pblica
y no surtir efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa
e s c r i t u r a s e s u b i n s c r i b a al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Esta subinscripcin
slo podr practicarse dentro de los treinta das siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la
separacin. El pacto que en ella conste no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto
por el mutuo consentimiento de los cnyuges.
En la escritura pblica de separacin total de bienes, o en la que se pacte participacin en los gananciales,
segn sea el caso, podrn los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito
de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producir efecto
alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso
anterior.
Tratndose de matrimonios celebrados en pas extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, ser
menester proceder previamente a su inscripcin en el Registro de la Primera Seccin de la comuna de
Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio
debidamente legalizado.
Los pactos a que se refiere este artculo y el y el inciso 2 del artculo 1715, no son susceptibles de
condicin, plazo o modo alguno.
Otra clase de solemnidad, es la p r e s e n c i a d e u n f u n c i o n a r i o p b l i c o

y / o t e s t i g o s . Esto ocurre en Chile con los testamentos, ya que el art. 1014 seala que
el testamento solemne y abierto se otorga ante notario y tres testigos, o ante cinco
71
Este es un pacto que le permite a los cnyuges, durante la vigencia del matrimonio, alterar el rgimen
matrimonial que los rige, es decir, pasar por ejemplo de sociedad conyugal a separacin de bienes, etc.
(esta figura se utiliza mucho en la prctica). Este pacto requiere el cumplimiento de dos solemnidades:
escritura pblica y su inscripcin dentro de los 30 das siguientes a su otorgamiento, al margen de la
partida de matrimonio.
96

testigos; y a su vez, el art. 1021 seala que el testamento solemne cerrado se torga ante
notario y tres testigos.72
Art. 1014. En Chile, el testamento solemne y abierto debe otorgarse ante competente escribano y tres
testigos, o ante cinco testigos.
Podr hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del
otorgamiento; todo lo dicho en este ttulo acerca del escribano, se entender respecto del juez de letras,
en su caso.
Art. 1021. El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres testigos.
Podr hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado.
La sancin en caso de incumplimiento de una solemnidad, en funcin de lo

dispuesto en el art. 1682 inc. I, es la nulidad absoluta. Sin embargo, para algunos autores
el acto sera inexistente; pero algunos sostienen que en nuestro derecho como no est
consagrada la inexistencia, el acto sera nulo absolutamente.
Art. 1682 inc. I. La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin
de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
Al margen de las solemnidades anteriores, hay que sealar que el legislador ha

previsto la posibilidad de que las partes eleven a la categora de solemne un acto que por
disposicin legal no lo es; se trata de las s o l e m n i d a d e s c o n v e n c i o n a l e s o
a c t o s s o l e m n e s p o r d e t e r m i n a c i n d e l a s p a r t e s . El legislador permite, en
concreto, que las partes convengan que el contrato no se va a entender perfecto, sin el
cumplimiento de una determinada solemnidad.
El legislador expresamente en el art. 1802, a propsito de la compraventa de
cosas muebles (cuando se pacta que se har por escrito), y en el art. 1921, a propsito
del arrendamiento, ha dispuesto la posibilidad de pactar solemnidades. Esto constituye
una situacin especial, porque teniendo en cuenta la naturaleza de un bien mueble, basta
el acuerdo entre precio y cosa.
Art. 1802. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2
del artculo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pblica o privada, podr
cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de
la cosa vendida.
Art. 1921. Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podr
cualquiera de las partes arrepentirse hasta que as se haga, o hasta que se haya procedido a la entrega de la
cosa arrendada, si intervienen arras, se seguirn bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato de
compraventa.
Las solemnidades convencionales le otorgan a las partes un derecho que

normalmente no tienen, que es el d e r e c h o d e r e t r a c t a r s e . Esto es extensible a los
dems contratos.
Si bien es cierto que el legislador permite que las partes puedan pactar
solemnidades, su sancin no es ni puede ser la nulidad, porque segn se ver, sta es
una sancin de derecho estricto que slo opera en virtud de causa legal, y no es causa
legal de nulidad, la omisin de solemnidades convencionales. La sancin para las
solemnidades convencionales ser la que las partes sealen, con la limitante de que no
72
El testamento abierto es aquel en que el testador da conocimiento de las disposiciones a los que
presencian, a diferencia del testamento cerrado, en que el testador no da a conocer sus disposiciones, slo
lo presenta.
97

puede ser la nulidad de ningn tipo. Y si las partes no convienen una sancin, no habr
sancin alguna.
As las cosas, un acto solemne por mandato de la ley no es lo mismo que uno por
voluntad de las partes: si en el primer caso faltan las solemnidades, el acto es inexistente
o nulo absolutamente; en cambio, en el segundo caso, el acto puede producir efectos aun
cuando no se cumplan las formalidades, si se ejecutan hechos que importen renuncia a
stas.
Finalmente, hay que destacar que en materia de p r u e b a d e a c t o s s o l e m n e s ,
estos solamente pueden probarse con la respectiva solemnidad; el legislador lo seal
expresamente en el art. 1701, a propsito de la falta de instrumento pblico. As, la
compraventa de bienes races por escritura privada no existe, aunque se haya entregado
la cosa y recibido el precio, y no existiendo, resulta evidente la imposibilidad de
probarla. Pero excepcionalmente los actos, como por ejemplo, los constitutivos del
estado civil, pueden probarse por otro medio que su solemnidad.
Art. 1701. La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en
que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se
prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no
tendr efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario
o por otra falta en la forma, valdr como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.
5.2. Formalidades habilitantes .

Son aquellos requisitos externos del acto jurdico exigidos por el legislador en
atencin al estado o calidad de las partes que lo ejecutan o celebran.
Tambin se definen como aquellas que la ley exige en atencin a la calidad o
estado de las personas que ejecutan o acuerdan los actos o contratos, ya sea para
completar la voluntad de una persona jurdicamente incapaz, ya sea para proteger a una
persona que la ley considere incapaz. Hasta antes de la ley 18.802, que es aquella que
elimin la incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal, el concepto de
formalidad habilitante estaba muy ligado a los incapaces relativos, de hecho en algunos
textos se dice que son formalidades que habilitan a los incapaces en la vida jurdica. En
la actualidad siguen existiendo en materia de sociedad conyugal una serie de
formalidades habilitantes (por ejemplo, arts. 1749 y 1754) y resulta ser que la mujer es
hoy plenamente capaz; por esto, hoy parece ser ms adecuado definirla como un
requisito que atiende a la calidad de las partes y no en atencin a la incapacidad.
Art. 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de
su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a
las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales.
Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercer los derechos de la mujer que siendo
socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150.
El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races
sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta.
No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales,
salvo el caso del artculo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos
por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el
marido.
Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de
obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitar la autorizacin
de la mujer.
98

La autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto
exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr
prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn
el caso.
La autorizacin a que se refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez, previa audiencia a la que
ser citada la mujer, si sta la negare sin justo motivo. Podr asimismo ser suplida por el juez en caso de
algn impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la
demora se siguiere perjuicio. Pero no podr suplirse dicha autorizacin si la mujer se opusiere a la
donacin de los bienes sociales.
Art. 1754. No se podrn enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino con su voluntad.
La voluntad de la mujer deber ser especfica y otorgada por escritura pblica, o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el acto. Podr prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial
que conste de escritura pblica.
Podr suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando sta se hallare imposibilitada de
manifestar su voluntad.
La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los
bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis.
Las formalidades habilitantes ms comunes son la autorizacin dada

normalmente por el representante legal y la representacin. Pero en teora se distinguen
tres especies de formalidades habilitantes: la autorizacin, la asistencia y la
homologacin.
i. La a u t o r i z a c i n es el permiso que da el representante legal de un incapaz (o la
mujer al marido), o la autoridad judicial, para que ste celebre un acto jurdico; a
veces la formalidad habilitante la necesita directamente el representante legal.
Ejemplo de una autorizacin judicial, es el caso de los arts. 396 y 393, en que el
legislador exige al tutor o curador para realizar ciertos actos una autorizacin
judicial previa.
Art. 396. Sin previo decreto judicial no podr el tutor o curador proceder a la divisin de bienes
races o hereditarios que el pupilo posea con otros proindiviso.
Si el juez, a peticin de un comunero o coheredero, hubiere decretado la divisin, no ser
necesario nuevo decreto.
Art. 393. No ser lcito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes races
del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empear los muebles
preciosos o que tengan valor de afeccin; ni podr el juez autorizar esos actos, sino por causa de
utilidad o necesidad manifiesta.
ii. La a s i s t e n c i a es la concurrencia del representante legal al acto que el incapaz

celebra, colocndose jurdicamente al lado de ste. El representante asiste al
incapaz estando presente en los actos que ste concluye o en los procesos en los
cuales es parte. El CC en algunas disposiciones hace la separacin terica entre
autorizacin y asistencia, o intervencin del protector, como l la denomina, por
ejemplo, el art. 413 inc. I. En otras disposiciones, el CC mira la asistencia o
intervencin como una forma de autorizacin, por ejemplo, tratndose de la
enajenacin de los bienes races sociales por parte del marido, la mujer puede
autorizarle por escrito o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo
en el acto (art. 1749 inc. VII).
Art. 413. Habiendo muchos tutores o curadores generales, todos ellos autorizarn de consuno los
actos y contratos del pupilo; pero en materias que, por haberse dividido la administracin, se
hallen especialmente a cargo de uno de dichos tutores o curadores, bastar la intervencin o
autorizacin de ste solo.
99

Se entender que los tutores o curadores obran de consuno, cuando uno de ellos lo hiciere a
nombre de los otros, en virtud de un mandato en forma; pero subsistir en este caso la
responsabilidad solidaria de los mandantes.
En caso de discordia entre ellos, decidir el juez.
iii. Existen casos en que la intervencin judicial puede ser a posteriori, esto es,
despus de que se realice el acto. En este caso se habla de h o m o l o g a c i n ,
que es la aprobacin por la autoridad judicial de un acto ya celebrado, previo
control de su legitimidad; slo despus de ese control y la sucesiva aprobacin,
el acto otorgado o celebrado adquiere eficacia (la regla general es que la
autorizacin judicial sea previa). Por ejemplo, en la particin en que tienen
inters personas ausentes que no han nombrado apoderados, o personas bajo
tutela o curadura, una vez terminada, es necesario someterla a aprobacin
judicial (art. 1342); el juez debe examinar si se han respetado las exigencias
legales que tiendan a resguardar los intereses de ciertas personas por la ley, y en
caso de que llegue a conclusin afirmativa, aprueba el laudo, de lo contrario, lo
modifica en la forma que estime adecuada. Mientras el laudo no recibe
confirmacin por resolucin ejecutoriada, la particin no adquiere el carcter de
firme ni, por ende, eficacia.
Art. 1342. Siempre que en la particin de la masa de bienes, o de una porcin de la masa, tengan
inters personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curadura,
ser necesario someterla, terminada que sea, a la aprobacin judicial.
En cuanto a la sancin en caso de omisin, hay que sealar que las formalidades
habilitantes son requisitos que se establecen en atencin a la calidad o estado de las
partes que celebran un acto, y que el legislador ha establecido precisamente, con el
objeto de proteger los intereses de estas personas. Esto es importante, porque la sancin
que recibe la omisin de las formalidades habilitantes es, de conformidad con el art.
1682 inc. final, la nulidad relativa; y los titulares de la accin para reclamar de esta
nulidad, son precisamente las personas en cuyo beneficio el legislador ha establecido las
formalidades. Por lo tanto, su omisin no impide el nacimiento del acto o contrato, sino,
que ste nacer viciado, y por lo tanto, conducir a la nulidad relativa.
1682 inc. final. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del
acto o contrato.
En el tema de los incapaces hay que distinguir, siendo la principal clasificacin

de estos la que distingue entre incapaces relativos e incapaces absolutos. Los incapaces
absolutos actan representados, y la sancin en caso de omisin es la nulidad absoluta;
la representacin aqu no es una formalidad habilitante, ya que es la nica forma en que
pueden dar a conocer su voluntad. En el caso de los incapaces relativos, estos actan
autorizados o representados, y la sancin en caso de omisin es la nulidad relativa.
Sin embargo, hay casos en que el legislador exige adems la autorizacin
judicial (formalidad habilitante), y en caso de omisin de esta autorizacin, la sancin
ser la nulidad relativa, esto tanto para los incapaces absolutos como para los relativos.
El titular de la accin en este caso sera el representante, pero tambin podra otra
persona, que se de cuenta de que el representante est actuando mal, exigir la nulidad.
5.3. Formalidades por va de prueba o ad probationem .
El profesor SOMARRIVA las define como aquellas que sirven como principal
medio para acreditar la existencia de un acto. Tambin se definen como aquellas que la
100

ley exige con el propsito de dar mayor certeza y precisin a los actos que no son
solemnes. Otros sealan que son aquellos requisitos externos exigidos por el legislador,
con el objeto de constatar la existencia de un acto jurdico ya celebrado.
Probablemente las normas ms importantes en esta materia, son los arts. 1708 y
1709; stas son las disposiciones que tienen mayor aplicacin. El art. 1708 seala que
no se admite prueba de testigo respecto de una obligacin que haya debido constar por
escrito, y el art. 1709 dice que debern constar por escrito los actos o contratos que
contengan la entrega o promesa de algo que valga ms de dos UTM.
Art. 1708. No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por
escrito.
Art. 1709. Debern constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una
cosa que valga ms de dos unidades tributarias.
No ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en
el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o despus de su
otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor
no alcance a la referida suma.
No se incluirn en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida.
La sancin en caso de que no se cumpla con el art. 1709, est en el art. 1708, y
es la limitacin de los medios de prueba, cual es que no se puede hacer valer la prueba
de testigos. Por lo tanto, su incumplimiento no afecta la validez del acto o contrato, sino
que priva de un medio probatorio, como son los testigos.
Tambin hay otras formalidades por va de prueba a lo largo del CC, como por
ejemplo, en materia de depsito, el art. 2217 establece una sancin ms drstica en caso
de que el contrato no se establezca por escrito, ya que seala que ser credo lo que diga
el depositario.73 Otro ejemplo est en la Ley 18.010 sobre Operaciones de Crdito de
Dinero (mutuo de dinero), que seala en su art. 14 que si ste no consta por escrito, no
se podr probar en juicio.
Art. 2217. Cuando segn las reglas generales deba otorgarse este contrato por escrito, y se hubiere
omitido esta formalidad, ser credo el depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho mismo del
depsito, sea en cuanto a la cosa depositada, o al hecho de la restitucin.
Art. 14. En las operaciones de crdito de dinero la estipulacin de intereses o la que exonera de su pago
debe constar por escrito. Sin esta circunstancia, ser ineficaz en juicio.
En cuanto a la sancin, las formalidades por va de prueba no tienen asignada

una sancin nica, en algunos casos puede consistir en una limitacin absoluta de la
prueba, y en otros casos podra significar simplemente la exclusin de un medio de
prueba.
Hay que recordar que en el caso de los actos solmenes se afirmaba que estos se
probaban a s mismos, principio que fluye del art. 1701. Por ende las formalidades por
va de prueba corresponden ms bien a exigencias respecto de actos no solemnes, ya
que los actos solemnes se prueban a s mismos.
Art. 1701. La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en
que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se
prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no
tendr efecto alguno.
73
Esta norma es similar a una disposicin contenida en materia laboral, en donde el contrato de trabajo
que es consensual, debe escriturarse dentro de los 15 das siguientes a la incorporacin del trabajador,
sino la ley presume que las condiciones del contrato son las que exprese el trabajador (tambin en el
contrato de arriendo, respecto de la renta del arrendatario).
101

Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario
o por otra falta en la forma, valdr como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.
5.4. Formalidades por va de publicidad .

Son aquellas que tienen por objeto poner en conocimiento de terceros alguna
situacin de relevancia jurdica, normalmente con el fin de proteger o precaver a
terceros interesados. Tambin se definen como aquellas que apuntan a proteger a los
terceros ajenos al acto o contrato y que generalmente consisten en inscripciones en
algunos registros pblicos, cuya finalidad es dar publicidad al acto, y tambin
publicaciones en peridicos u otros medios.
La doctrina en lo que se refiere a formalidades por va de publicidad distingue
dos categoras: formalidades por va de publicidad de simple noticia y sustanciales.
Las f o r m a l i d a d e s p o r v a d e p u b l i c i d a d d e s i m p l e n o t i c i a ,
tienen simplemente por objeto informar a terceros de alguna situacin de relevancia
jurdica, como por ejemplo el art. 447, en donde la publicacin del decreto por medio de
avisos, tiene por objeto dar a conocer a la comunidad una situacin jurdica relevante.
Art. 447. Los decretos de interdiccin provisoria o definitiva debern inscribirse en el Registro del
Conservador y notificarse al pblico por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de
la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere.
La inscripcin y notificacin debern reducirse a expresar que tal individuo, designado por su nombre,
apellido y domicilio, no tiene la libre administracin de sus bienes.
Las f o r m a l i d a d e s p o r v a d e p u b l i c i d a d s u s t a n c i a l e s son aquellas

que tienen por objeto precaver a los terceros interesados, esto es, a los que estn o
estarn en relacin con las partes, en una situacin jurdica que pudiere afectarles. En
otras palabras, stas tienen por objeto no slo divulgar los actos jurdicos, sino tambin,
precaver a los llamados terceros interesados, que son los que estn o estarn en
relaciones jurdicas con las partes, ya sea por su propia voluntad o por la ley.
Ejemplo de estas formalidades, es el art. 1902, que seala que la cesin est
perfecta desde la entrega del ttulo, pero para que produzca efectos para el deudor, ste
debe ser notificado o aceptar la cesin. Otro ejemplo, es el art. 1707 inc. II, que seala
que si hay una segunda escritura que modifica a la primera, se debe tomar razn de esta
segunda escritura, para que produzca efectos para terceros, al margen de la escritura
matriz (en la notara o bien en el archivero judicial). Y otro ejemplo es el art. 2513, en
donde la sentencia que declara derechos adquiridos por medio de prescripcin, no
tendr valor frente a terceros si no ha sido inscrita. Por ende, las formalidades por va de
publicidad pueden ser instrumentos pblicos, privados, presencia de funcionarios
pblicos, de testigos, medidas de publicidad como aviso en los diarios, inscripcin en
registros, etc.
Art. 1902. La cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada
por el cesionario al deudor o aceptada por ste.
Art. 2513. La sentencia judicial que declara una prescripcin har las veces de escritura pblica para la
propiedad de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdr contra terceros sin la
competente inscripcin.
102

En cuanto a la sancin, aqu cobra relevancia la distincin de la doctrina entre

formalidades por va de publicidad de simple noticia y sustanciales. Las de simple
noticia no tienen aparejada una sancin particular, estimando la doctrina que la sancin
aplicable podra ser nicamente la responsabilidad civil del infractor (indemnizacin de
perjuicios), en caso de que la omisin haya causado efectivamente perjuicios a terceros.
Esta responsabilidad deriva de un cuasidelito y se funda en el art. 2314.
Art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la
indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.
En cuanto a las formalidades sustanciales, todas las disposiciones citadas como

ejemplo, ponen de manifiesto que su omisin impide que el acto pueda hacerse valer en
contra de terceros; esto se conoce con el nombre de i n o p o n i b i l i d a d , que segn se
ver, consiste en la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido ya sea a
consecuencia de la celebracin o de la nulidad de un acto jurdico, y una de las causales
de la inoponibilidad es la omisin de formalidades por va de publicidad sustanciales,
pero existen otras como la simulacin.
Por ende su omisin no vicia al acto, sino que su sancin es la inoponibilidad
para terceras personas extraas al acto contrato. A estas terceras personas no les empece
el acto o contrato por no conocerlo.74
C. S a n c i o n e s p o r i n c u m p l i m i e n t o d e l a s e x i g e n c i a s d e l o s a c t o s
jurdicos.
La doctrina, en general, seala que un acto es i n e f i c a z e n s e n t i d o
a m p l i o , cuando no produce efectos jurdicos o deja de producirlos, ya sea en virtud de
causas intrnsecas o de causas extrnsecas75. A partir de este concepto genrico, segn la
doctrina, es posible encontrar dos tipos de ineficacia: la invalidez y la ineficacia en
sentido estricto.
Se habla de i n v a l i d e z para hacer referencia a aquella ineficacia que proviene
de defectos intrnsicos, en este caso el acto no produce efecto alguno o deja de
producirlos, derivado de la omisin de requisitos de existencia o de validez. La
invalidez tambin puede definirse como la no idoneidad de un acto jurdico para
producir sus efectos propios, a causa de un defecto intrnseco del acto mismo, defecto
que puede ser la falta de alguno de sus elementos constitutivos o el estar viciado uno de
ellos. Dentro de la invalidez, la doctrina ubica la inexistencia jurdica, la nulidad
absoluta y la nulidad relativa. En todos estos casos existen problemas con la estructura
de los actos, vinculados con los requisitos de existencia y validez.
La i n e f i c a c i a e n s e n t i d o e s t r i c t o supone, en cambio, un acto existente
y vlido, pero que no va a producir sus efectos o que va a dejar de producirlos por
causas extrnsecas, esto es, por un hecho que es posterior y ajeno al acto mismo. En
este caso el acto cumple con los requisitos de existencia y validez, pero no va a producir
74
Actualmente se est volviendo al formalismo, no por desconocer virtudes al principio de la autonoma

de la voluntad, sino por las ventajas que ste presenta al darle mayor certeza al acto, resguarda de mejor
manera los intereses de terceros, da la posibilidad de una mayor reflexin del acto o contrato.
75
La ineficacia por causas intrnsecas, deriva de la falta de un requisito de existencia o validez del acto
considerado en s mismo. En cambio la ineficacia por causas extrnsecas, deriva de hechos posteriores a la
gestacin del acto jurdico y que son ajenos al acto considerado en s mismo; aqu ineficacia est tomada
en su estricto rigor, es decir, alude al hecho de que el acto no genere sus efectos por causas ajenas al acto.
103

sus efectos o va a dejar de producirlos por causas extrnsecas, por ejemplo, la

resolucin, la terminacin, la revocacin, la caducidad, la inoponibilidad, y la
suspensin.
No todas las causales de ineficacia en sentido amplio corresponden a sanciones
civiles, ya que son sanciones civiles la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad
relativa y la inoponibilidad, sin perjuicio de que tambin sean causales de invalidez o
ineficacia en sentido estricto, segn corresponda.
1. La Invalidez.
Los actos son perfectos o imperfectos, segn hayan o no cumplido los requisitos
de existencia y validez. Los actos imperfectos pueden ser inexistentes, nulos
absolutamente o nulos relativamente.
1.1. Inexistencia jurdica.
En teora la inexistencia jurdica es la sancin establecida por la omisin de
requisitos de existencia del acto jurdico (voluntad, objeto, causa, y solemnidades en los
casos en que la ley lo establece).
El origen de esta sancin es de carcter histrico, se atribuye la creacin de esta
teora al jurisconsulto alemn ZACHARIAE en el siglo XIX, como una forma de justificar
o posibilitar la invalidacin de matrimonios celebrados por personas del mismo sexo. La
nulidad slo opera por causas legales, y no se consideraba causal de nulidad el mismo
sexo de los contrayentes, pero ZACHARIAE seal que el concepto de matrimonio
supona la unin de personas de diferente sexo, por lo que se estaba frente a un requisito
de existencia, y no frente a un requisito de validez. En efecto, si no hay ms nulidad que
aquella que la ley expresamente establece, y no hay una causal de nulidad del
matrimonio relativa a los cnyuges del mismo sexo, el acto no ser nulo, pero esta
conclusin pugna con el sentido comn; por eso para l, este matrimonio no es nulo,
sino que no existe, no tiene autoridad.
Esto se expandi luego al derecho patrimonial, por ejemplo, la compra venta sin
precio, sociedad sin aportes, etc. (la Ley de Sociedades Annimas, reconoce la
inexistencia expresamente).
La gran interrogante que se formula en el CC, es si el legislador civil reconoce o
no la sancin de inexistencia jurdica como una sancin distinta de la nulidad absoluta?.
Esta interrogante surge porque no existe una referencia expresa en el CC a la
inexistencia, y a partir de esta falta de regulacin la doctrina se pregunta esto.
A nivel doctrinal, la opinin de los autores en este punto se encuentra dividida,
no existe una posicin unnime (esto porque los dos grandes exponentes se encuentran
enfrentados, Claro SOLAR y ALESSANDRI).
ALESSANDRI y Jos Clemente FABRES niegan la teora de la inexistencia, o
niegan que el C.C. considere a la inexistencia como una sancin distinta de la nulidad
absoluta. Sus principales argumentos son:
i. La falta de reglamentacin de esta figura; si el legislador la hubiese querido
incorporar, lo hubiese hecho expresamente. Por lo tanto, los actos que en
doctrina son inexistentes en Chile, son nulos de nulidad absoluta (ALESSANDRI
104

cree que slo se distingue entre nulidad absoluta y relativa, comprendiendo los
actos inexistentes en los nulos absolutamente).
ii. Se basan en el art. 1682, que es una disposicin que consagra las causales de
nulidad absoluta, y segn los partidarios de esta postura, los trminos empleados
por el legislador en este artculo son suficientemente amplios como para cubrir
las posibles hiptesis de inexistencia jurdica. El art. 1682 engloba todos los
requisitos que se exigen tanto para la validez como para la existencia de los
actos jurdicos.
contrato.
iii. El legislador en el art. 1682 sancion expresamente con nulidad absoluta los
actos de las personas absolutamente incapaces, los cuales no tienen voluntad, y
la voluntad es un requisito de existencia; por lo tanto, en este artculo el
legislador sancion expresamente con nulidad absoluta la omisin de un
requisito de existencia, que es la falta de voluntad.
Los argumentos de quienes estn a favor de la inexistencia jurdica o que
consideran que el legislador reconocera la inexistencia como una sancin distinta de la
nulidad absoluta, son los siguientes:
i. Esta doctrina sostiene que el legislador habra reconocido la figura de la
inexistencia en el art. 1444, el cual clasifica los elementos del acto jurdico en
elementos de la esencia, de la naturaleza y accidentales. Cuando se refiere a los
elementos de la esencia, seala que son aquellos sin los cuales el acto no
produce efecto alguno y esto es muy distinto de la nulidad, ya que lo anterior es
sinnimo de que no existe.
Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las
cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de
un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una
clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.
ii. Tambin se basan en el art. 1681, el cual sanciona la omisin de los requisitos
establecidos para el valor de ciertos actos, es decir, sanciona con nulidad
absoluta la omisin de requisitos de validez, y no de existencia. El art. 1681
dice que es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la
ley prescribe para el valor mismo del acto o contrato segn su especie y la
calidad o estado de las partes; no expresa que el acto o contrato sea nulo si falta
alguno de los requisitos exigidos para su existencia, sino que se refiere a
requisitos prescritos para el valor, para la validez del acto o contrato, o sea, se
afirma que el art. 1681 se refiere a los requisitos de validez y no de existencia.
Art. 1681. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe
para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa.
105

iii. Otro argumento que da esta postura, se basa en la redaccin de una serie de
disposiciones en el CC, disposiciones que por los trminos utilizados daran
entender que el legislador habra reconocido a la inexistencia como una sancin
distinta a la nulidad absoluta. Por ejemplo, los arts. 1554, 1809, 1701, 1801 inc.
II, 1802, 1814, 2027, 2055 y 2057, 1554.
Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato n o p r o d u c e o b l i g a c i n a l g u n a ; salvo que
concurran las circunstancias siguientes:
1. Que la promesa conste por escrito;
2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3. Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin del contrato;
4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que slo falten para que sea
perfecto, la tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habr lugar a lo prevenido en el artculo precedente.
Art. 1701. La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y
contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como n o e j e c u t a d o s o
c e l e b r a d o s aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto
plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento defectuoso por incompetencia del
funcionario o por otra falta en la forma, valdr como instrumento privado si estuviere firmado
por las partes.76
Art. 1801 inc. II. La venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la de una sucesin
hereditaria, n o s e rep u t a n p e r f e c t a s ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura
pblica.77
Art. 1802. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el
inciso 2 del artculo precedente n o s e r e p u t e p e r f e c t a hasta el otorgamiento de escritura
pblica o privada, podr cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o
no haya principiado la entrega de la cosa vendida.
Art. 1809. Podr asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo
determinare, podr hacerlo por l cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes;
en caso de no convenirse, n o h a b r v e n t a .
No podr dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.
Art. 1814. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y
no existe, n o p r o d u c e e f e c t o a l g u n o .
Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podr el
comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa
tasacin.
El que vendi a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no exista, resarcir los
perjuicios al comprador de buena fe.
Art. 2027. La constitucin de un censo deber siempre constar por escritura pblica inscrita en el
competente Registro; y sin este requisito n o v a l d r c o m o c o n s t i t u c i n de censo; pero el
obligado a pagar la pensin lo estar en los trminos del testamento o contrato, y la obligacin
ser personal.
Art. 2055. N o h a y s o c i e d a d , si cada uno de los socios no pone alguna cosa en comn, ya
consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero.
Tampoco hay sociedad sin participacin de beneficios.
76
Por lo tanto, exigido el instrumento pblico como solemnidad para el perfeccionamiento del acto o
contrato, si este no existe debe mirarse no como nulo, sino como no ejecutado o celebrado el acto o
contrato. La clusula penal no tendr efecto alguno porque no puede garantizar un acto o contrato que no
tiene existencia, que no puede producir efecto civil alguno.
77
La solemnidad de la escritura pblica es requerida para el perfeccionamiento del contrato, para su
existencia ante la ley.
106

No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero.78

Art. 2057. Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como
sociedad, ni como donacin, ni como contrato alguno, cada socio tendr la facultad de pedir que
se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes.
Esta disposicin no se aplicar a las sociedades que son nulas por lo ilcito de la causa u objeto,
las cuales se regirn por el Cdigo Criminal.
En todos estos casos la ley se refiere a la existencia del acto o contrato y

establece que ese acto o contrato no se ha llegado a perfeccionar (no lo califica
de nulo).
Luis CLARO SOLAR reconoce que el CC slo trata la nulidad y que nada dice
sobre la inexistencia, pero advierte que al referirse a la nulidad lo hace como modo
de extinguir las obligaciones, y como la inexistencia no extingue nada que no ha
existido, no se puede extinguir lo que no ha nacido. Contestando a ALESSANDRI, seala
que es verdad que los actos de los absolutamente incapaces se sancionan con la nulidad
absoluta y no con la inexistencia, pero ello es porque esas personas pueden
aparentemente consentir, y es por ello que se prefiri la nulidad absoluta.
Rafael VALENZUELA cree que ambas posturas tienen fuertes argumentos, pero
que en ciertos casos simplemente no hay otra forma de resolver el problema que
recurriendo a la inexistencia, en tal sentido cree que el CC da lugar en algunos casos a la
inexistencia jurdica.79
Sobre la posicin de la jurisprudencia en Chile, se puede decir que no existe una
posicin uniforme en esta materia, existen fallos en que expresamente se ha reconocido
la omisin de los requisitos de existencia a la nulidad absoluta, y en otros se ha
reconocido la inexistencia.
Al margen de cual sea la posicin de la doctrina y la jurisprudencia, hay que
destacar cul es la diferencia posible entre estas dos sanciones civiles, al respecto la
doctrina da un listado de diferencias:
i.
La primera diferencia dice relacin con los efectos que produce una u otra
clase de actos. El acto inexistente por su propia condicin jams va a producir
efectos jurdicos; los actos nulos, en cambio, en tanto no se declare
judicialmente la nulidad, producen todos sus efectos civiles.
ii. Otra diferencia se relaciona con la actividad o participacin del juez en una u
otra sancin. En materia de nulidad la participacin del juez es fundamental,
porque mientras la nulidad no est declarada por una sentencia firme y
ejecutoriada, el acto se presume vlido y produce en consecuencia todos sus
efectos jurdicos; de ah que en Chile ms que hablarse de nulidad se debe hablar
de anulabilidad, de manera que por ms anulable que sea el acto, en tanto no sea
declarado nulo va a producir los efectos del acto vlido. En materia de
inexistencia, esto es diferente, ya que la inexistencia no requiere de una
declaracin judicial, la actividad judicial se justifica slo en caso de que exista
una controversia entre las partes, limitndose en este caso la actividad del juez a
78
En el contrato de sociedad, el aporte es un requisito esencial para que exista la sociedad.

La nueva doctrina civilista opta por la inexistencia, aunque ALESSANDRI, SOMMARIVA y VODANOVIC
dicen que la tendencia actual es incluir la inexistencia en la nulidad absoluta.
79
107

una mera constatacin. El juez declara la nulidad, en cambio, el juez constata la

inexistencia.
iii.
Procesalmente hablando, la nulidad puede hacerse valer tanto por accin,

como por excepcin, en cambio, la inexistencia slo puede hacerse valer en
juicio por medio de una excepcin. Cuando el acto es nulo, se puede iniciar un
juicio con el objeto preciso de que se declare la nulidad, en cambio, en el caso de
la inexistencia, esto no es as, porque la nada no produce una accin.
iv. Otra diferencia dice relacin con el saneamiento o convalidacin. Respecto a

esto, la nulidad puede sanearse, en general, por el transcurso del tiempo (diez o
cuatro aos, segn si se trata de nulidad absoluta o relativa, respectivamente),
puesto que la ley desea que las relaciones jurdicas sean ciertas; y en el caso
particular de la nulidad relativa, sta se sanea por la ratificacin de las partes (no
as la absoluta, en donde hay un inters pblico comprometido). En cambio, la
inexistencia jams se sanea, ni por ratificacin de las partes (ya que la nada
confirmada, sigue siendo la nada), ni por el transcurso del tiempo.
v. Otra diferencia es en cuanto a la titularidad para reclamar una u otra. La nulidad
tiene sealado por el legislador quienes son los titulares; en el caso de la
inexistencia, la doctrina afirma que todas las personas pueden reclamarla. Dicho
de otro modo, la ley seala quienes pueden resultar beneficiados con la
declaracin de nulidad, en cambio la inexistencia puede ser alegada (como
excepcin) por cualquier persona y beneficia a todo el que pueda verse afectado
por ella.
vi. Otra diferencia dice relacin con los efectos que provoca la declaracin de
nulidad y la constatacin de inexistencia, por su parte. La declaracin de nulidad
produce efectos solamente para las partes que debatieron en juicio acerca de la
validez del contrato; esto es una manifestacin concreta y particular del efecto
relativo de las sentencias, el que est plenamente acogido en el art. 1690. Esto
no ocurre en materia de inexistencia, ya que la constatacin de inexistencia
siempre produce efectos erga homnes, porque el juez no ha declarado nada,
simplemente ha constatado una realidad.
Art. 1690. Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a
favor de una de ellas no aprovechar a las otras.
vii. Los actos nulos en algunas hiptesis son susceptibles de conversin, cuestin
que no es posible en el caso de los actos inexistentes. En la conversin ocurre
que el acto que podra haber sido nulo, o que es nulo, puede subsistir como
vlido pero con caracteres distintos. El art. 1701 inc. II grafica esta situacin;
aqu el legislador dice que el instrumento pblico declarado nulo pierde su
calidad de tal, pero puede hacerse valer como instrumento privado.80
Art. 1701. La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y
contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados
aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una
clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno.
80
La conversin consiste en que ciertos actos pueden subsistir como vlidos, pero con un carcter
diferente.
108

Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento defectuoso por incompetencia del
funcionario o por otra falta en la forma, valdr como instrumento privado si estuviere firmado
por las partes.
1.2. La nulidad.
La nulidad es una sancin civil que est reglamentada en el ttulo XX (De la
nulidad y la rescisin) del libro IV del CC, concretamente en los arts. 1681 y siguientes.
El concepto de nulidad es un trmino genrico bajo el cual se comprende tanto la
nulidad absoluta como la nulidad relativa, pero esta ltima tambin recibe la
denominacin de rescisin, de manera que el nombre de este ttulo se refiere tanto a la
nulidad absoluta como a la nulidad relativa.
Las normas del ttulo XX son de fundamental importancia, porque son aplicables
no solamente a la nulidad de los contratos, sino que a la de los actos jurdicos en
general. Estas normas tienen un mbito de aplicacin muy extenso, no se limitan en el
Derecho civil, sino que se aplican al derecho privado en general.
Estas normas (arts. 1681 y siguientes) constituyen el estatuto general, pero no el
nico existente en el CC o en la legislacin civil, porque si se revisa la legislacin civil,
es posible encontrar reglas especiales de nulidad, por ejemplo, a propsito del
matrimonio, del testamento, y la tradicin; pero igualmente, an respecto de estas
materias, estas normas tienen importancia, ya que tienen un carcter supletorio.
Basndose en el art. 1681, la doctrina define a la n u l i d a d sealando que es la
sancin por omisin de los requisitos establecidos ya sea en atencin a la naturaleza del
acto o contrato, ya sea en atencin a la calidad o estado de las partes que lo ejecutan o
celebran81. Este concepto genrico de nulidad es muy importante, porque a partir de l
es que se pueden extraer las dos grandes especies de nulidad en nuestro ordenamiento,
que son la nulidad absoluta y la nulidad relativa.
Art. 1681. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el
valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes.
Las c a r a c t e r s t i c a s de la nulidad son las siguientes:

i. Es una s a n c i n l e g a l d e d e r e c h o e s t r i c t o , es decir, slo puede aplicarse
en los casos en que est contemplada o establecida por la ley. El legislador es el
que establece cuales son las causales de nulidad, sin que a las partes les quepa
crear causales distintas de nulidad de las fijadas por l. Por otra parte, esta
caracterstica implica que si el legislador seala que un determinado acto es
nulo, las partes no pueden dejar de observar la correspondiente disposicin legal
(art. 11). La doctrina seala un ejemplo: el art. 1796 sanciona con nulidad
absoluta el contrato de compraventa entre cnyuges no separados judicialmente;
esta es una norma que tiene por objeto evitar el fraude a terceros, pero puede
ocurrir que los cnyuges quieran celebrar un contrato de compraventa sin
perjudicar a terceros, sin embargo, de todas maneras la norma lo prohbe (ellos
no pueden dejar de observar la norma). Por lo tanto, las partes no pueden crear
nulidades puesto que stas son restrictivas de la ley, es una atribucin privativa
del legislador, y por ms que estipulen dejarla sin efecto, una vez establecida la
81
Tambin se puede definir como la sancin legal establecida para la omisin de los requisitos y
formalidades que se prescriben para el valor de un acto segn su especie y la calidad o estado de las
partes.
109

sancin de nulidad por la omisin de un requisito de validez, los jueces estn

obligados a aplicarla en virtud del art. 11.
Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, y
entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.
Art. 11. Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de precaver un fraude,
o de proveer a algn objeto de conveniencia pblica o privada, no se dejar de aplicar la ley,
aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley.
Esto no significa que la ley en cada caso particular deba sealar que la omisin
de tal requisito acarrea la nulidad del acto, ya que cada vez que se infringe la ley
al celebrar un acto, si esta infraccin se encuentra comprendida dentro de las
hiptesis contempladas por el art. 1681, la sancin es la nulidad del acto 82. El
requisito debe encontrarse establecido para la validez del acto y slo entonces su
incumplimiento acarrear la nulidad de dicho acto; cualquier otro requisito que
no est establecido como condicin de validez, no acarrear la nulidad del acto,
sino otras sanciones, por ejemplo, la inoponibilidad para terceras personas.
Art. 10. Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe
expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin.
Si las partes omiten un requisito establecido en un decreto o reglamento, la

sancin no es la nulidad, ya que sta slo existe si se omite un requisito
establecido por la ley como requisito de validez del acto. S podr haber otras
sanciones establecidas por la ley, como multas, etc.
Si se omite un requisito exigido por un DFL, y este requisito ha sido exigido
como requisito de validez del acto, la sancin tambin ser la nulidad del acto,
por ejemplo, el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races es un
DFL, de manera que la infraccin en una inscripcin de usufructo, por ejemplo,
puede conducir a la nulidad de la inscripcin.
Como es una sancin legal de derecho estricto, sus normas no pueden ser
interpretadas de manera analgica, sino que sus normas deben ser interpretadas
de manera restrictiva.
ii. La sancin de nulidad n o o p e r a d e p l e n o d e r e c h o (ipso iure), la
sancin de nulidad en nuestro sistema es de declaracin judicial obligatoria, as
lo ponen de manifiesto los arts. 1689 y 1687. Sobre la base de esta
caracterstica, algunos sostienen que ms que hablar de actos nulos, hay que
hablar de actos anulables, ya que mientras no exista una declaracin judicial
contenida en una sentencia firme y ejecutoriada, el acto nulo produce todos sus
efectos. En otras palabras, la nulidad siempre supone un vicio, y mientras el acto
no sea declarado nulo, producir los mismos efectos que un acto perfectamente
vlido; por eso se debe hablar de actos anulables y de actos nulos.
Art. 1689. La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros
poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.
82
La ley emplea diferentes expresiones para sealar que la omisin de ciertos requisitos es sancionada
con la nulidad del acto, por ejemplo, es nulo, se prohbe, no tendr valor alguno, se rescinde, puede
anularse, para que valga, para que sea vlido, para que tenga efecto, etc.
110

Art. 1687. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las
partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el
acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este
pronunciamiento, ser cada cual responsable de la prdida de las especies o de su deterioro, de
los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias, tomndose en
consideracin los casos fortuitos y la posesin de buena o mala fe de las partes; todo ello segn
las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artculo.
iii. Algunos autores sealan que es una sancin de carcter e s t r u c t u r a l , esto

porque todas las causales de nulidad dicen relacin con defectos que
comprometen la estructura del acto jurdico.
iv. Otra caracterstica est directamente vinculada con la accin de nulidad, ya que
la accin para reclamar la nulidad es i r r e n u n c i a b l e a n t i c i p a d a m e n t e
(art. 1469). Esto es lgico, porque el legislador busca, cuando establece las
causales de nulidad, el respeto al ordenamiento jurdico, hay un inters superior
que es el cumplimiento de las normas jurdicas. La norma que declara la
irrenunciabilidad anticipada de la accin de nulidad (art. 1469), no est en el
ttulo relativo a la nulidad, est mucho antes.
Art. 1469. Los actos o contratos que la ley declara invlidos, no dejarn de serlo por las
clusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la accin de nulidad.
v. El legislador chileno considera a la nulidad como un m o d o d e e x t i n g u i r

l a s o b l i g a c i o n e s , esto consta en el art. 1567 N 8, disposicin que enumera
los modos de extinguir, y en el N 8 el legislador seala que las obligaciones se
extinguen por nulidad absoluta y rescisin (nulidad relativa)83.
Art. 1567. Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas,
siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen adems en todo o parte:
8. Por la declaracin de nulidad o por la rescisin.
La ubicacin de la nulidad como modo de extinguir las obligaciones es muy

criticada por la doctrina, por varias razones:
83
Si se atiende a lo que ocurre en la realidad, la sancin de nulidad afecta

directamente al acto o contrato, y la afectacin de las obligaciones derivadas
del acto o contrato es simplemente consecuencial, es una consecuencia de la
afectacin del acto, o sea, la nulidad no ataca a las obligaciones, sino al acto
o contrato.
Limitar la nulidad a un modo de extinguir obligaciones, es limitar su

verdadero campo de accin, ya que ella se extiende a muchos actos que no
generan obligaciones y pueden ser anulados. Ejemplo.
Un acto una vez declarado nulo, se entiende que las partes nunca lo
celebraron y, por lo tanto, deben ser restituidas al mismo estado en que
estaban antes de celebrar el contrato. Entonces cmo puede extinguirse algo
que nunca existi?
Andrs BELLO, siguiendo el CC francs, trat la nulidad en cuanto a modo de extinguir las obligaciones.
111

Rafael VALENZUELA cree que debi haberse dicho que la nulidad es un modo de
invalidar los actos o contratos y como consecuencia de ello se extinguen las
obligaciones y derechos de tal acto declarado nulo. Al respecto, en el principio
de la fuerza obligatoria, consagrado en el art. 1545, se establece que los
contratos legalmente celebrados slo pueden ser invalidados por el
consentimiento mutuo de las partes o por causas legales, dentro de las cuales se
encuentra la nulidad (sera una causa legal de invalidacin de los contratos, en el
caso que se la entienda no como un modo de extinguir obligaciones, sino
contratos).
Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
vi. La accin de nulidad es una accin de c a r c t e r p a t r i m o n i a l , y por lo tanto

es transferible, transmisible y prescriptible (est expuesta a extinguirse por la
prescripcin extintiva). Respecto de la renunciabilidad de la accin, hay que
hacer ciertos alcances: an cuando las acciones patrimoniales son renunciables,
la accin de nulidad es irrenunciable anticipadamente; y una vez que existe la
causal de nulidad, las partes no pueden renunciar vlidamente al derecho de
reclamar la nulidad absoluta, en cambio, s pueden hacerlo respecto de la nulidad
relativa (esto es lo que se denomina ratificacin de la nulidad relativa).
vii. En cuanto al campo de aplicacin de las normas sobre nulidad del CC, la regla
general es que operan en todo lo referente al derecho privado. Tratndose del
derecho pblico, campo en que el Estado o sus funcionarios actan con
autoridad o poder de imperio, la regla general es que no les sean aplicables las
normas sobre nulidad del CC, a menos que la ley se refiera expresamente a ese
caso (art. 10). Las normas sobre nulidad se aplican a cualquier acto jurdico, a
menos que haya una disposicin expresa que consulte otra sancin que la
nulidad.84
Por ltimo, existen varias c l a s i f i c a c i o n e s d e n u l i d a d , dentro de las

cuales se mencionan las siguientes:
i. La primera y ms importante clasificacin es la que distingue entre nulidad
absoluta y nulidad relativa. Si se quisieran establecer las diferencias entre una y
otra figura, se puede decir que la n u l i d a d a b s o l u t a es una sancin que est
establecida en el inters de la ley, del orden pblico y de las buenas costumbres,
esto es, existe en esta figura un inters general comprometido, lo que se proyecta
en una serie de aspectos, como son las causales, los titulares y tambin en la
forma de saneamiento, ya que la nica forma de sanearla es por el transcurso del
tiempo, especficamente en un
lapso de 10 aos (plazo mximo de
prescripcin).
En el caso de la n u l i d a d r e l a t i v a , si bien es cierto es una sancin que
pretende la observancia de la ley, en sta existe ms bien un inters particular
comprometido, concretamente el inters de las partes, y esto se proyecta en las
84
En la ltima dcada se ha desarrollado toda una teora de la nulidad de Derecho pblico a partir de los
arts. 6 y 7 de la CPR.
112

causales, en los titulares (los que se reducen en comparacin con la nulidad

absoluta), y tambin en lo tocante al saneamiento, ya que la nulidad relativa no
solamente se sanea por el transcurso del tiempo (cuatro aos), sino que tambin
puede sanearse por la renuncia a ejercer la accin de nulidad.
Esta clasificacin est mencionada expresamente en el art. 1681 inciso II.
ii. Otra clasificacin distingue entre nulidad total y nulidad parcial, en este caso el
criterio de clasificacin es la extensin. La n u l i d a d t o t a l es aquella que
afecta a la totalidad del acto jurdico, la n u l i d a d p a r c i a l , en cambio, es
aquella que slo afecta a una o ms de sus partes (en un contrato se habla de
clusulas).
Esta no es una clasificacin que est claramente recogida en el CC, pero s hay
alguna referencia a propsito del testamento, porque en estas materias es posible
comprobar que el legislador acepta expresamente la posibilidad de nulidad
parcial (que exista un vicio en una clusula o disposicin del testamento), es el
caso por ejemplo, del art. 1059 que establece que las disposiciones captatorias
son nulas; tambin los art. 1060 y 1061 se refieren a la nulidad parcial.
Art. 1059. Las disposiciones captatorias no valdrn.
Se entendern por tales aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condicin
que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos.
Art. 1060. No vale disposicin alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de
otro modo que por s o no, o por una seal de afirmacin o negacin, contestando a una
pregunta.
Art. 1061. No vale disposicin alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el
testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cnyuge de dicho escribano o
funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuados, empleados o
asalariados del mismo.
No vale tampoco disposicin alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su
cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuados.
El tema de la nulidad parcial no est tratado de manera uniforme en la doctrina y

en la jurisprudencia; en doctrina existen posiciones encontradas, hay autores que
rechazan la figura de la nulidad parcial porque sostienen que el acto jurdico es
una unidad y por lo tanto, concurriendo un vicio, el acto debe anularse por
completo, sin que corresponda entrar a fraccionarlo. Otros en cambio sostienen
que el principio de conservacin del acto jurdico, lleva a tener que revisar caso
a caso si el acto es capaz de sobrevivir o no con la clusula afectada por el vicio
de nulidad.
Al revisar el tema a nivel legislativo, como se dijo, el legislador no reconoce la
nulidad parcial en el ttulo relativo a la nulidad, pero s en materia sucesoria.
A nivel jurisprudencial se ha reconocido la figura de la nulidad parcial en
materia de contratos, sosteniendo que para determinar en un caso concreto si un
contrato es nulo total o parcialmente, es necesario determinar la trascendencia de
la clusula en el contexto del contrato.
Si se analiza la nulidad parcial en el derecho comparado, hay legislaciones ms
modernas, como el CC italiano o alemn, las cuales sostienen que para decidir si
113

una acto es nulo total o parcialmente, hay que atender al inters de las partes,
esto es, a si las partes habran contratado o no sin la clusula que se anula.
iii. Otra clasificacin que es netamente doctrinal, es la que distingue entre nulidad
expresa y nulidad tcita. Se dice que la nulidad es e x p r e s a , cuando la ley
declara de manera explcita y directa que determinado vicio provoca la nulidad,
por ejemplo, cuando el legislador se refiere a que los actos de los absolutamente
incapaces, son absolutamente nulos.
La n u l i d a d t c i t a es aquella que deriva de una relacin de normas jurdicas,
concretamente de la relacin entre los arts. 10, 1681, 1682 y 1466, es decir,
cuando la nulidad deriva de la aplicacin de las reglas generales. Esta
clasificacin puede llevar a la confusin de que la sancin no es siempre una
sancin legal, sin embargo, esto no es as.
contrato.
Art. 1466. Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juego de azar, en la venta de
libros cuya circulacin es prohibida por autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas
obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente
en todo contrato prohibido por las leyes.
1.2.1. Nulidad absoluta.

Relacionando los arts. 1681 y 1682 se puede decir que la n u l i d a d a b s o l u t a
es la sancin legal impuesta por la omisin de los requisitos establecidos en atencin de
la naturaleza del acto o contrato.
El vicio que lleva a la nulidad tiene que ver con el acto mismo, el acto es mirado
objetivamente, no en relacin con las personas que lo ejecutan; por ejemplo, una
compraventa sin precio, no es tal. Sin embargo, el inc. II del art. 1682 dice que hay
nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces, lo que da
pie para sostener que se est mirando a las personas que lo celebran y no a la naturaleza
del acto o contrato, pero don Rafael VALENZUELA cree que esto no es as, ya que lo que
se est sancionando es la falta de voluntad de los absolutamente incapaces y la voluntad
es un requisito de existencia del acto (es el ms importante).
En cuanto a las c a u s a l e s d e n u l i d a d a b s o l u t a , b asndose en el tenor
literal del art. 1682, se puede decir que son causales de nulidad absoluta:
i. El objeto ilcito.
ii. La causa ilcita.
114

iii. La omisin de solemnidades legales (omisin de requisitos o formalidades

prescritas por la ley para el valor del acto o contrato en consideracin a la
naturaleza de ellos).
iv. Los actos de las personas absolutamente incapaces (porque para la ley carecen
de voluntad).
Estas causales se amplan dependiendo de la posicin que se adopte respecto de
la inexistencia jurdica; si se adhiere a la teora de la inexistencia, las causales ya
mencionadas quedan como nicas causales de nulidad absoluta, porque la omisin de
cualquier requisito de existencia se sanciona con la inexistencia jurdica; pero si se
sostiene lo contrario, es decir, si no se acepta la teora de la inexistencia jurdica, el
listado de causales se ampla, ya que hay que considerar las hiptesis de:
i. Falta de objeto.
ii. Falta de causa.
iii. Los supuestos especficos de falta de voluntad como el error esencial y la fuerza
fsica. El e r r o r e s e n c i a l es una figura extremadamente polmica en cuanto a
su sancin, porque hay quienes sostienen que ste es un supuesto de inexistencia
jurdica (por falta de voluntad), otros dicen que la sancin es la nulidad absoluta
(porque no adhieren a la teora de la inexistencia); y una tercera postura sostiene
que el error esencial se sanciona como cualquier otro vicio de la voluntad, por
ende, en este caso la sancin sera la nulidad relativa, esto porque el art. 1454
que se refiere al error susbstancial, que sigue al art. 1453 que establece el error
esencial, seala que este error vicia "asimismo el consentimiento", de forma que
tendran igual sancin: la nulidad relativa.
Rafael VALENZUELA agrega la fuerza, ms precisamente, los casos de f u e r z a
f s i c a , como el tomar la mano a una persona para que firme, ya que en este
caso no habra voluntad; es decir, cuando la persona aparece como objeto de una
accin y no como sujeto.
Esta ampliacin no se contradice con la caracterstica de que la nulidad sea una
sancin legal, ya que la amplitud de los trminos utilizados por el legislador en el art.
1682 permiten agregar los requisitos de existencia.
Respecto a los t i t u l a r e s d e l a n u l i d a d a b s o l u t a , a l hablar de titularidad
se hace referencia a quienes pueden reclamar la nulidad absoluta. Se refiere a la
titularidad de la nulidad absoluta el art. 1683 el cual seala que los titulares son tres.
Art. 1683. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando
aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto
el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba;
puede asimismo pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley; y no
puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez aos.
En primer lugar este artculo seala al j u e z , y dice que ste puede y debe
declarar la nulidad absoluta an sin peticin de parte. El legislador al sealar que el
juez puede, le est reconociendo expresamente la facultad para proceder de oficio, y
esta es una facultad que en sede civil es excepcional85.
85
En materia procesal civil rige el principio dispositivo, es decir, son las partes las que mueven el
proceso, no el juez, esto es distinto a lo que ocurre en sede penal (principio inquisitivo). En sede civil el
principio que rige es el principio de la pasividad, en virtud del cual el juez slo puede actuar a peticin de
parte. Otro ejemplo en que el juez puede actuar en sede civil de oficio, se encuentra en materia de
prescripcin, en donde el legislador le reconoce al juez la posibilidad de declarar de oficio la prescripcin
115

A continuacin el artculo seala que debe declarar la nulidad absoluta, por lo

que el juez est obligado a hacerlo (implica un mandato o imposicin al juez) cuando
aparece de manifiesto en el acto o contrato. Un vicio de nulidad aparece de manifiesto
en el acto o contrato, cuando consta o aparece de modo patente, debe saltar a la vista;
pero si para poder llegar a establecer el vicio, el juez debe recurrir a otras pruebas
distintas de las que constan en el acto o contrato y relacionarlas, se entiende que el vicio
ya no aparece de manifiesto. Segn el profesor ALESSANDRI, un vicio es manifiesto,
cuando para su establecimiento basta slo con leer el instrumento, sin necesidad de
relacionarlo con otra prueba o antecedente externo al proceso; como por ejemplo, en el
caso de los incapaces aparece de manifiesto el vicio cuando el contrato es celebrado por
un impber, el cual acta sin representacin; otro ejemplo, sera que en un proceso se
acompae un contrato de compraventa de un bien raz por un documento privado.
El supuesto en que el juez debe y puede declarar la nulidad, supone que exista
un juicio del cual est conociendo el juez, y que en ese juicio se presente un documento
en que consta un acto o contrato, y que en ese acto o contrato aparezca de manifiesto o
conste de un modo patente un vicio de nulidad absoluta.
En segundo trmino el legislador seala que puede alegar la nulidad absoluta
t o d o a q u e l q u e t e n g a i n t e r s e n e l l a , excepto aquel que ha ejecutado el acto
o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
Cuando el legislador habla de todo aquel, lgicamente est explicitando que la
titularidad no est limitada a las partes que celebraron el acto que se anula, sino que
puede reclamarla todo aquel que tenga un inters en la declaracin de nulidad. No es
necesario haber intervenido en el contrato cuya validez se impugna, basta tener inters
en la declaracin de nulidad absoluta, lo cual es lgico, porque el vicio de nulidad afecta
al acto jurdico en s mismo, sin consideracin a las personas que lo han celebrado.
La palabra inters est referida a un inters pecuniario, o patrimonial, no basta
un mero inters moral o cvico, debe ser un inters que beneficie econmicamente,
como el liberarse de una obligacin u obtener una indemnizacin. Por ejemplo, el
querer que se anule una clusula testamentaria, siendo que en el testamento slo
interviene la voluntad del testador, pero probando un inters pecuniario se puede pedir
su nulidad (sin inters no hay accin).
Lo anterior sucede, salvo que el que ejecut el acto o celebr el contrato, saba o
deba saber el vicio que lo invalidaba. En esta parte el legislador lo que hace es
consagrar el principio nemo auditor, que postula que no ser odo el que saba o deba
saber el vicio que lo invalidaba.
Cuando el legislador menciona al que saba el vicio, se est refiriendo al sujeto
que tena un conocimiento real y efectivo del vicio que afectaba el acto que l ejecut o
celebr86. Se requiere que la persona haya actuado con plena conciencia de estar
de la accin ejecutiva.
86
Aqu no basta el conocimiento presunto o ficticio de la ley a que se refieren los arts. 7 y 8, porque si
bastara, las partes jams podran pedir la nulidad absoluta, ya que se presumira que siempre conocen la
ley, por lo tanto, es necesario el conocimiento real y efectivo del vicio que invalidaba el acto. Su
fundamento no est, por lo tanto, en la norma que se refiere al conocimiento de la ley, sino el
conocimiento del vicio que hace anulable el acto.
Art. 7. La publicacin de la ley se har mediante su insercin en el Diario Oficial, y desde la fecha de ste se
entender conocida de todos y ser obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley ser la de su publicacin en el Diario Oficial.
116

ejecutando un acto viciado, en el fondo supone dolo, malicia, actuar contra la ley
vigente a sabiendas. Ahora bien, la buena fe se presume y el que alega el dolo debe
probarlo, por lo tanto, el que invoc la nulidad sabiendo que el vicio exista, deber
probarse esta situacin, para que no pueda alegarla. Esta posicin del legislador obedece
a que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.
Pero la ley no solamente sanciona privando de la accin al que saba, sino que
tambin al que deba saber el vicio que lo invalidaba. Aqu se hace referencia al sujeto
que ha sido negligente, al sujeto que atendiendo los antecedentes no poda sino haber
sabido el vicio que lo invalidaba. Se ha entendido que una persona debe saber de la
existencia de un vicio que invalida el acto o contrato, cuando se acumulan tal cantidad
de circunstancias y elementos que podan indicarle la presencia del vicio(s), que se
presume que no es posible ignorarlo sin actuar con gran negligencia, y la ley esto lo
asimila al dolo (la persona debi conocer el vicio, si no lo conoci fue por grave
negligencia); por ejemplo, el que compra una casa sobre la cual hay una prohibicin
judicial de gravar o enajenar, inscrita en el registro correspondiente y la compra se
efecta sin consultar dichos registros por negligencia. En este sentido el legislador hace
referencia al principio que dice que nadie puede aprovecharse de su propia torpeza.
Lgicamente que estas excepciones estn destinadas a sancionar a las partes. Sin
embargo, han surgido algunos problemas a raz de esta excepcin, que son dos:
i. Si una persona contrata por intermedio de un representante, el cual acta o
celebra un contrato con dolo podr el representado demandar al otro contratante
pidiendo la nulidad del contrato? La jurisprudencia no es uniforme en este
punto, e incluso es contradictoria, as:
-
Niega la posibilidad de demandar la nulidad, en vista a que segn el art.

1448, lo hecho por el representante se estima hecho por el representado.
Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la
ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese
contratado l mismo.
Acepta la legitimacin, afirmando que el dolo es un acto personalsimo, y

adems, en cuanto el representante slo est autorizado para ejecutar actos
lcitos y no ilcitos. Otra sentencia dice que la prohibicin para demandar la
nulidad que establece el art. 1683 se refiere al que ha intervenido
directamente en el acto o contrato, pero no al que ha sido representado
convencional o legalmente, a menos que se compruebe la concurrencia
inequvoca de su voluntad.
ii. En relacin a s esta prohibicin se extiende a los herederos o cesionarios de la

persona que celebr el acto o contrato, la CS reiteradamente declara inhabilitados
para alegar la nulidad absoluta a los herederos del que ejecut el acto o contrato
sabiendo o debiendo saber del vicio de que adoleca, por los siguientes
fundamentos:
-
Porque ellos no han podido adquirir por la sucesin por causa de muerte un
derecho o accin que su causante no tena y que mal poda transmitirles, es
ms, no slo no tena ese derecho, sino que la ley expresamente se lo
impeda. Esto no significa que se haga al heredero responsable del dolo o
culpa ajena, ya que no cabe identificar al dolo mismo (que es personalsimo
y que nace y muere con el autor) con sus consecuencias o efectos civiles, que
117

por ser de carcter econmico se transfieren o transmiten de acuerdo a las

reglas generales.
-
Si cuando el dolo es imputable a un incapaz (art. 1685), no se permite a l ni

a sus herederos alegar la nulidad, con mayor razn aquella prohibicin para
alegar la nulidad absoluta se extiende a los herederos y cesionarios de las
personas capaces.
Art. 1685. Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni l ni sus
herederos o cesionarios podrn alegar nulidad. Sin embargo, la asercin de mayor edad, o de
no existir la interdiccin u otra causa de incapacidad, no inhabilitar al incapaz para obtener
el pronunciamiento de nulidad.
Sin embargo, la doctrina cree que esta prohibicin es algo personal que se
impone a la persona que actu con dolo o culpa y no se extiende a los herederos,
porque esta es una sancin legal, y toda sancin es excepcional y, por tanto, de
derecho estricto, lo que obliga a una interpretacin restrictiva que hace imposible
la aplicacin analgica de la norma. Adems el dolo y la culpa son
personalsimos y no se transmiten a los herederos.
Si bien el que ha celebrado el contrato debiendo saber el vicio que lo invalidaba
no puede alegar la nulidad absoluta, ello no impide que el tribunal la declare de oficio si
aparece de manifiesto en el acto o contrato, en vistas a que aquello constituye una
obligacin del tribunal.
La nulidad de un acto que se ha celebrado con el representante de una persona,
puede pedirse contra el representado; aunque CLARO SOLAR cree que si el dolo del
representante da lugar a daos y perjuicios stos no podran pedirse al representado, ya
que no puede suponerse mandato para cometer dolo.
En tercer lugar, el art. 1683 seala que puede asimismo pedir la declaracin de
nulidad absoluta el M i n i s t e r i o P b l i c o e n e l i n t e r s d e l a m o r a l o d e l a
l e y . Esta norma hoy en da hay que entenderla no haciendo referencia al ministerio
pblico del proceso procesal penal, sino que hay que entenderla referida a la Fiscala
Judicial que se desempea en las Cortes de Apelaciones (esta norma conserva la misma
redaccin desde los inicios del CC).
Por ltimo es necesario hablar del s a n e a m i e n t o d e l a n u l i d a d
a b s o l u t a . El art. 1683 seala que la nulidad absoluta no puede sanearse por la
ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de 10 aos. Esto
implica que la nica forma de saneamiento que tiene la nulidad absoluta, es la
prescripcin extintiva de la accin de nulidad, que tiene asignado un plazo de 10 aos
(plazo mximo contemplado en el CC). Desde el momento de la celebracin de un
contrato, comienza a transcurrir el plazo de la accin para reclamar la nulidad absoluta,
la cual al cabo de 10 aos se extingue en virtud de la prescripcin extintiva.
No puede sanearse por la ratificacin de las partes en vistas a que ella se
encuentra establecida en el inters general, el cual no puede quedar supeditado por la
voluntad particular. El hecho que no pueda confirmarse (ratificarse) se desprende de los
arts. 11, 12, 1683 y 1460.87
87
Don Rafael VALENZUELA cree que sera ms propio hablar de confirmacin. Los tratadistas reservan la
palabra ratificacin para referirse a aquellos actos que no le son oponibles a una persona y ella acepta que
le sean oponibles, ratificndolos.
118

Art. 11. Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de precaver un fraude, o de
proveer a algn objeto de conveniencia pblica o privada, no se dejar de aplicar la ley, aunque se pruebe
que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley.
Art. 12. Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters
individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.
Como la nulidad absoluta no puede sanearse por un lapso que no pase de diez
aos, pasados stos el acto se purifica, el vicio desaparece, el acto se convalida. Otros
autores (FABRES) dicen que el acto no se convalida, sino que se adquiere el dominio de
la cosa por prescripcin extraordinaria; no es el acto el que se ha saneado, es slo el
tiempo el que confiere el derecho por disposicin de la ley. Aqu la prescripcin no est
fundada en el ttulo, ella misma es ttulo y modo de adquirir al mismo tiempo.
La Corte Suprema ha declarado que la accin personal de nulidad absoluta,
prescribe extintivamente a los diez aos (arts. 1683 y 2514).
Art. 2514. La prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de
tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligacin se haya hecho exigible.
La accin para pedir la nulidad absoluta es irrenunciable, se trata de una

institucin de orden pblico.
La accin de nulidad absoluta se concede sin distinguir si se ha cumplido o no el
contrato nulo.
1.2.2. Nulidad relativa.
La nulidad relativa es la sancin legal impuesta a los actos celebrados con
omisin de los requisitos y formalidades exigidos en atencin a la calidad o estado de
las partes que los ejecutan o acuerdan.
La nulidad relativa no est establecida en el inters de la moral y de la ley, no
protege los superiores intereses de la colectividad, sino los de ciertas y determinadas
personas en cuyo beneficio la ley la ha establecido.
En cuanto a las c a u s a l e s d e n u l i d a d r e l a t i v a , e n esta materia,
basndose en lo que dispone el art. 1682 inc. final, se puede decir que jurdicamente la
nulidad relativa es la regla general, porque el legislador seala que cualquier otra
especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisin del acto o contrato.
En concreto las causales (vicios) que pueden provocar la nulidad relativa son:
119

i. La voluntad o consentimiento viciado por error, fuerza y dolo. En cuanto al

error esencial, para incluir ste como causal de nulidad relativa, la doctrina se
apoya en el art. 1454, disposicin que est lgicamente a continuacin del art.
1453, el cual se refiere al error esencial; el art. 1454 dice que el error de hecho
vicia asimismo el consentimiento, por lo que el legislador afirma que el error
esencial tambin vicia el consentimiento, el cual se sanciona con nulidad
relativa, y no sera un error obstculo en que falte la voluntad, cuya sancin sera
la inexistencia o la nulidad absoluta.
Art. 1453. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o
contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese emprstito y la otra
donacin; o sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata, como si en el contrato de
venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar
otra.
Art. 1454. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad
esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por
alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de
algn otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que
contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este
motivo ha sido conocido de la otra parte.
El consentimiento tambin puede estar viciado por fuerza moral; aqu se excluye
la fuerza fsica, esto porque, si tuviese lugar, convertira al actor en un mero
sujeto pasivo, y en ese caso se debera hablar de falta de voluntad y no de un
vicio del consentimiento. El consentimiento tambin puede estar viciado por el
dolo (principal y obra de parte).
ii. La segunda causal de la nulidad relativa es la lesin. A propsito de esta causal,
hay que recordar que la lesin en nuestro sistema es un vicio objetivo, y se
sanciona slo de manera excepcional (la ley expresamente la reconoce y
sanciona). En cuanto a los casos de lesin que estn expresamente sancionados
por el legislador, hay que tener presente que no siempre la lesin se sanciona con
la nulidad relativa del acto, por ejemplo, se sanciona con nulidad relativa la
compraventa cuando la lesin alcanza el nivel de enorme (art. 1888, en relacin
con la compraventa de bienes races), no as el caso del mutuo. Adems existen
casos de lesin que se sancionan con nulidad relativa, en que la nulidad relativa
tiene caractersticas especiales, esto es lo que ocurre a propsito de la lesin
enorme en el contrato de compraventa de un bien raz88.
Art. 1888. El contrato de compraventa podr rescindirse por lesin enorme.
iii. En tercer lugar, se seala que constituye causal de nulidad relativa la omisin de
formalidades habilitantes. Puede que en algunas obras esta causal se denomine
con el nombre de los actos de los relativamente incapaces, sin embargo esto es
incorrecto, porque decir y afirmar que los actos realizados por los incapaces
relativos son nulos relativamente, es impropio, en el sentido de que los incapaces
relativos pueden actuar representados, lo que es vlido.
88
ALESSANDRI cree que la lesin no es causal de nulidad relativa, porque la nulidad cuando cabe en la
lesin es de una naturaleza especial, distinta de la que tiene la nulidad general que aqu se trata como
vicio del consentimiento.
120

Las formalidades habilitantes son requisitos externos del acto jurdico exigidos
por el legislador en atencin a la calidad o estado de las partes. Significa que la
omisin de cualquier requisito que la ley prescriba para el valor del acto y que
no est expresamente sancionado con la nulidad absoluta, debe ser sancionada
con nulidad relativa.
Estas personas no siempre son incapaces, como el caso de la mujer casada en
sociedad conyugal, la que no es incapaz desde el ao 1989 (art. 1757).
Art. 1757. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artculos 1749,
1754 y 1755 adolecern de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesin de la
tenencia, el contrato regir slo por el tiempo sealado en los artculos 1749 y 1756.
La nulidad o inoponibilidad anteriores podrn hacerlas valer la mujer, sus herederos o
cesionarios.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde la disolucin de la sociedad conyugal, o
desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.
En ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin
del acto o contrato.
Respecto a los t i t u l a r e s d e l a n u l i d a d r e l a t i v a , h ay que tener presente

en esta materia el art. 1684, ya que basndose en esta disposicin se puede decir que los
titulares de la accin de nulidad relativa son a q u e l l o s e n c u y o b e n e f i c i o l a
h a n e s t a b l e c i d o l a s l e y e s . Lo anterior se debe ha que esta es la nica forma de
englobar todas las hiptesis que pueden darse, ya que en concreto los titulares van a ser
aquellos que sufrieron el vicio, como el que sufre el dolo, la lesin, la fuerza, el incapaz
en caso de haber celebrado un acto sin las formalidades habilitantes, o la mujer casada
bajo rgimen de sociedad conyugal. Por lo tanto, se requiere que haya un pedimento de
la parte en cuyo beneficio est establecida; por ejemplo, no puede alegarla el que ha
contratado con un incapaz ya que la ley ha establecido la nulidad relativa slo en favor
de ste. Tampoco podr el juez declararla de oficio, aunque aparezca de manifiesto.
Art. 1684. La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede
pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el solo inters de la ley; ni puede alegarse sino por
aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y puede
sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificacin de las partes.
Tambin son titulares los h e r e d e r o s , esto porque ellos son los continuadores
legales de la persona del causante. Los herederos son como el causante, ya que lo van a
suceder en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles (el fundamento de
esto est en el art. 1097). Mientras dura la comunidad hereditaria, cualquier heredero
puede alegar la nulidad relativa del acto que haba realizado el causante, pero una vez
hecha la particin, se le adjudica a cada heredero una cosa determinada y como tiene
efecto retroactivo, una vez terminada la particin solamente aquel heredero al que se le
adjudicaron los derechos que tena el causante en el acto celebrado de cuya nulidad se
trata, puede alegar la nulidad relativa. Esto como consecuencia del efecto retroactivo de
la particin (art. 1344).
Art. 1097. Los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle
en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el
testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.
Art. 1344. Cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los
efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin.
121

Por consiguiente, si alguno de los consignatarios ha enajenado una cosa que en la particin se adjudica a
otro de ellos, se podr proceder como en el caso de la venta de cosa ajena.
Otros titulares son los c e s i o n a r i o s , que son aquellos a quienes el contratante

ha transferido sus derechos por un acto entre vivos.
Respecto a la titularidad que corresponde a los incapaces relativos, conviene
tener presente lo dispuesto en el art. 1686. Esta es una disposicin que se justifica en la
intencin del legislador de explicitar la eliminacin del beneficio de la restituio in
integrum (institucin del Derecho Romano)89. Aqu el legislador seala que si en un acto
celebrado por un incapaz relativo cumple con las formalidades habilitantes, slo podr
pedir la nulidad del acto en la misma forma que los plenamente capaces (por fuerza,
dolo, etc.), pero no por ser menor adulto.
Art. 1686. Los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades y requisitos
necesarios, no podrn declararse nulos ni rescindirse, sino por las causas en que gozarn de este beneficio
las personas que administran libremente sus bienes.
En cuanto a los incapaces absolutos, tambin la omisin de formalidades

habilitantes tiene como sancin la nulidad relativa. Segn el CC, el tutor de un
absolutamente incapaz no puede enajenar los bienes muebles de su pupilo, sino con
autorizacin del juez y en pblica subasta (estos requisitos son formalidades
habilitantes); pero si el absolutamente incapaz acta por s mismo, habr nulidad
absoluta. Tambin procede la nulidad relativa cuando su representante omite una
formalidad establecida por la ley para su proteccin.
Por ltimo, en cuanto al s a n e a m i e n t o d e l a n u l i d a d r e l a t i v a , el art.
1684 pone de manifiesto que existen dos formas de saneamiento de la nulidad relativa,
cuales son: el transcurso del tiempo (cuatro aos) y la ratificacin.
pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el slo inters de la ley; ni puede alegarse sino por
En cuanto al t r a n s c u r s o d e l t i e m p o , hay que tener presente los arts. 1691

y 1692. El art. 1691 seala que el plazo para pedir la rescisin durar cuatro aos, este
plazo corresponde a un plazo de prescripcin extintiva, ya que al cabo de cuatro aos la
accin para reclamar la nulidad relativa se extingue por prescripcin, es decir, si pasado
este plazo la persona que puede hacer valer la nulidad relativa no lo hace, el vicio del
acto desaparece y ste queda completamente saneado. El mismo artculo establece la
forma en que debe computarse el plazo, siendo la regla general que los cuatro aos se
cuenten desde la celebracin del acto o contrato, salvo la situacin del vicio de fuerza,
porque en este caso el plazo de cuatro aos comienza a correr desde que la fuerza ha
cesado (en los casos de error o dolo no hay excepcin a las reglas generales); y salvo la
situacin de los incapaces, ya que el art. 1691 inc. III, seala que cuando la nulidad
proviene de una incapacidad legal, se contar el cuadrienio desde el da en que haya
89
La restituio in integrum era un beneficio que permita en el Derecho romano a los incapaces solicitar la
nulidad de un acto jurdico celebrado por ellos, an cuando se hubiere cumplido con todas las
formalidades habilitantes, esto por haberle ocasionado a ste un perjuicio econmico. Por ende, cada vez
que un menor experimentaba un perjuicio econmico en sus relaciones jurdicas, cumpliendo o no con las
formalidades habilitantes, deba ser restituido, lo cual es injusto y crea una falta de certeza jurdica.
122

cesado la incapacidad; todo lo cual se entiende en los casos que leyes especiales no
hubieren designado otro plazo90.
Art. 1691. El plazo para pedir la rescisin durar cuatro aos.
Este cuadrienio se contar, en el caso de violencia, desde el da en que sta hubiere cesado; en el caso de
error o de dolo, desde el da de la celebracin del acto o contrato.
Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contar el cuadrienio desde el da en que haya
cesado esta incapacidad.
Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no hubieren designado otro plazo.
El art. 1692 se refiere a los herederos como titulares de la accin de nulidad

relativa, concretamente, a como se computa el plazo respecto de ellos, y seala que los
herederos mayores de 18 aos gozan de cuatro aos o de lo que reste de este plazo,
segn corresponda. En el caso de fuerza o violencia el plazo para pedir la rescisin se
contar desde el da en que sta hubiere cesado, por lo tanto, si la persona fallece an
bajo la influencia de la violencia, el plazo no correr y el heredero mayor gozar del
cuadrienio ntegro, ya que aun no haba comenzado a correr el plazo de prescripcin.
Por esta razn la ley dice que los herederos mayores gozarn del cuadrienio o del
residuo.
Art. 1692. Los herederos mayores de edad gozarn del cuadrienio entero si no hubiere principiado a
correr; y gozarn del residuo en caso contrario.
A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que hubieren llegado a edad
mayor.
Pero en este caso no se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del
acto o contrato.
El inc. II de este artculo hace referencia a los herederos menores de 18 aos,

sealando que los cuatro aos o su residuo, se empezarn a contar slo desde el
momento en que ellos tengan la mayora de edad, sin embargo no se podr solicitar la
nulidad relativa al cabo de 10 aos de la celebracin del acto o contrato; si no han
cumplido los 18 aos y para que no transcurra el plazo de 10 aos, los herederos pueden
actuar representados, por ejemplo, el heredero tiene un ao y ya ha corrido un ao, por
lo tanto, hay que suspender hasta que cumpla 18 aos, pero para tal tiempo habr
prescrito, por lo tanto, ser su representante legal (padre, madre o tutor) el que la alegue.
Esta suspensin es doblemente excepcional: en primer lugar, porque la regla
general es que no haya suspensin en las prescripciones especiales de corto tiempo, y el
art. 1691 es una prescripcin de corto tiempo, a diferencia de la prescripcin de 10 aos
de la nulidad absoluta, que es una prescripcin de largo tiempo. Y en segundo lugar,
solamente se suspende en favor de los herederos menores (si el heredero es demente,
sordo o sordomudo o est bajo tutora o curadura no se suspende).
Qu pasa si una persona est en calidad de incapaz, por ser interdicta por
disipacin por muchos aos, toda la vida inclusive? Segn el art. 1691 inc. III al
terminar la interdiccin comenzara a correr el plazo del cuadrienio que podra ser
incluso de ms de 30 aos (en el supuesto de 26 aos de incapacidad, ms cuatro del
cuadrienio). Esto dara un tiempo superior al que establece la nulidad absoluta (10
aos). Todo este problema se produce en vista a que en el CC no est contemplado este
caso, slo se contempla el caso de los herederos menores (plazo mximo de 10 aos).
Esto crea gran incertidumbre, al permanecer el acto por muchos aos sin que el plazo
90
En el caso de la compraventa y la permuta, el plazo para pedir la rescisin por lesin enorme tambin
es de cuatro aos. Esto manifiesta una armona entre las normas del CC.
123

para pedir la nulidad prescriba (ya que el cuadrienio empieza a correr una vez terminada
la incapacidad).
La mayora de los autores creen que el CC est inspirado en la posicin de sanear
los actos al cabo de 10 aos, en aras de la certeza jurdica. Por ejemplo, el art. 1757
modificado por ley 18.802 expresa que en ningn caso pasados 10 aos se podr pedir
la nulidad.
Art. 1757. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y
1755 adolecern de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesin de la tenencia, el
contrato regir slo por el tiempo sealado en los artculos 1749 y 1756.
La nulidad o inoponibilidad anteriores podrn hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde que
cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.
En ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o
contrato.
La segunda forma de saneamiento a que se refiere el art. 1684, es la

r a t i f i c a c i n de las partes, la que se encuentra regulada en los arts. 1693 y siguientes.
Esta forma de saneamiento se justifica plenamente en cuanto la nulidad relativa est
establecida en beneficio de ciertas y determinadas personas, y tratndose de un derecho
que slo mira al inters particular de ellas, cae bajo la disposicin general del art. 12,
que permite la renuncia de los derechos que slo miran al inters individual del
renunciante y cuya renuncia no est prohibida.
pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el solo inters de la ley; ni puede alegarse sino por
Art. 12. Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters
individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.
La ratificacin segn la doctrina, es la confirmacin del acto o contrato viciado

por medio de la renuncia a ejercer la accin de nulidad. Desde la perspectiva de la teora
general del acto jurdico, se podra definir la ratificacin como un acto jurdico
unilateral, mediante el cual el titular de la accin de nulidad relativa renuncia a ella. Con
este concepto queda de manifiesto la imprecisin de la expresin ratificacin de las
partes ya que quien ratifica es solamente el que sufri el vicio.91
En general la doctrina critica el trmino ratificacin que emple el legislador, y
prefiere utilizar la expresin confirmacin, porque el trmino ratificacin debe
91
La c o n v e r s i n es una figura distinta, y existe cuando en un acto jurdico, en que no concurren los
requisitos legales para que pueda surtir los efectos que las partes se propusieron, es posible llenar los
requisitos de otro tipo de acto jurdico, siendo idnticos la finalidad y los efectos conseguidos. En lugar
del acto nulo, se entiende celebrado otro acto, si hay razones para suponer que las partes, de haber sabido
que el acto que celebraban era nulo, habran encaminado su voluntad a ste. Por ejemplo, la letra de
cambio que no cumple con todos los requisitos, de forma que puede surtir los efectos propios de un
reconocimiento abstracto de deuda.
Adems de la conversin fundada en una consideracin hipottica de la voluntad de las partes, hay otra
llamada conversin formal que obra sin ms, automticamente, en virtud de la disposicin de la ley. Por
ejemplo, en el art. 1701 inc. II, se entiende que el instrumento pblico defectuoso por incompetencia del
funcionario o por otra falta en la forma y que est firmado por las partes, servir tilmente como
instrumento privado, si no se trata de un acto en que la ley requiere el instrumento pblico como
solemnidad, y en que l no puede suplirse por otra prueba.
124

utilizarse para otras figuras jurdicas, como por ejemplo, cuando el mandante valida o
ratifica lo que hizo el mandatario que no tena poder para representarlo92.
Las ca r a c t e r s t i c a s de la ratificacin son las siguientes:
i. Es un acto jurdico unilateral que se perfecciona con la sola declaracin de
voluntad del titular de la accin.
ii. En segundo lugar, es un acto jurdico irrevocable, una vez que el titular ha
renunciado no puede dejar sin efecto la ratificacin.
iii. En tercer lugar, es un acto que produce efectos retroactivos, porque en virtud de
la ratificacin se entiende que el acto fue vlido desde el primer momento.
Respecto a los re q u i s i t o s de la ratificacin, estos son:
i. Para que la ratificacin sea eficaz en el saneamiento de la nulidad relativa, sta
tiene que emanar de la parte que tena derecho a solicitar la nulidad (art. 1696).
Art. 1696. Ni la ratificacin expresa ni la tcita sern vlidas, si no emanan de la parte o partes
que tienen derecho de alegar la nulidad.
ii. La ratificacin debe emanar, para que sea vlida, de parte capaz. Se refiere a este
requisito el art. 1697, el cual seala que no vale la ratificacin expresa o tcita
del que no es capaz de contratar. Esto no significa que los incapaces estn
excluidos de la posibilidad de ratificar, sino que simplemente significa que
debern cumplir con la autorizacin o representacin segn proceda.
Art. 1697. No vale la ratificacin expresa o tcita del que no es capaz de contratar.
iii. En tercer lugar, para que la ratificacin sea eficaz, debe ser oportuna, lo que
significa que necesariamente tiene que hacerse antes de que la nulidad sea
declarada por sentencia firme o ejecutoriada.
iv. Finalmente, conforme a lo que seala el art. 1693, la ratificacin puede ser
expresa o tcita. El art. 1694 seala que para que la ratificacin expresa sea
vlida, debe hacerse con las solemnidades a que por la ley est sujeto el acto o
contrato que se ratifica.
Art. 1693. La ratificacin necesaria para sanear la nulidad cuando el vicio del contrato es
susceptible de este remedio, puede ser expresa o tcita.
Art. 1694. Para que la ratificacin expresa sea vlida, deber hacerse con las solemnidades a que
por la ley est sujeto el acto o contrato que se ratifica.
La confirmacin no debe estar afectada por el mismo vicio que hace rescindible
el acto que se trata de ratificar, y debe hacerse con conocimiento del vicio del
acto y del correspondiente derecho de exigir la nulidad, y con intencin de
confirmarlo. Si se trata de la confirmacin de un acto solemne, la confirmacin
expresa deber someterse a las mismas solemnidades de ese acto.
92
La palabra ratificacin tiene en derecho varias acepciones: (i) designa el acto en virtud del cual una
persona asume por su cuenta los actos ejecutados a su nombre, por otra que no tena poder para ello (por
ejemplo, art. 672 inc. II); (ii) dice relacin con la inoponibilidad, es decir, es el acto por el cual un tercero
acepta los efectos de una relacin jurdica ajena, vale decir, que no le empecera bajo respecto alguno
(arts. 1450, 1818 y 898); (iii) equivale a la confirmacin del acto nulo relativamente, o sea, la renuncia
del derecho de pedir la nulidad (no importa la renovacin del acto jurdico que adolece de nulidad
relativa).
125

Respecto a la ratificacin tcita, el art. 1695 seala que la ratificacin tcita es

la ejecucin voluntaria de la obligacin contratada. La ratificacin tcita tiene
lugar cuando la persona conociendo el vicio, cumple con el acto o contrato con
la intencin precisa de ratificar, es decir, con la intencin de renunciar a la
accin de nulidad
Art. 1695. La ratificacin tcita es la ejecucin voluntaria de la obligacin contratada.
.
1.2. 3. Principales diferencias entre la nulidad absoluta y la
relativa.
i. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez, de propia
iniciativa, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; en cambio, en el
caso de la nulidad relativa requiere peticin de parte y aunque el vicio aparezca
de manifiesto a la vista el juez, ste no puede declararla de oficio.
ii. La nulidad absoluta puede ser pedida por el Ministerio Pblico (Fiscala
Judicial) en el slo inters de la moral y de la ley. Esto no rige para la nulidad
relativa, ya que estamos ante meros intereses privados.
iii. La nulidad absoluta puede ser alegada por todo el que tenga inters en ella, con
la excepcin del que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba. En cambio, la nulidad relativa slo
puede alegarse por las personas en cuyo beneficio la han establecido las leyes o
sus herederos o cesionarios.
iv. La nulidad absoluta se sanea por un lapso de 10 aos y la nulidad relativa en
cuatro aos, sin perjuicio de que puede suspenderse.
v. La nulidad absoluta no puede sanearse por ratificacin de las partes, en cuanto se
encuentra establecida en el inters de la colectividad general. La nulidad relativa
s puede confirmarse.
1.2.4. Efectos de la nulidad.
Los efectos tanto de la nulidad absoluta como de la nulidad relativa, una vez que
stas han sido declaradas, son los mismos. Por eso los arts. 1687 y 1689 se refieren a los
efectos de ambas nulidades sin distincin alguna.
Art. 1687. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes
derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato
nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser
cada cual responsable de la prdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono
de las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias, tomndose en consideracin los casos fortuitos y la
posesin de buena o mala fe de las partes; todo ello segn las reglas generales y sin perjuicio de lo
dispuesto en el siguiente artculo.
Art. 1689. La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores; sin
perjuicio de las excepciones legales.
En Chile la nulidad no produce sus efectos en tanto no haya sido declarada

judicialmente por sentencia firme, tal como lo pone en evidencia el art. 1690 (esto se
justifica porque la nulidad en general es de declaracin judicial) y mientras no sea
anulado el acto viciado, ste surte todos sus efectos porque lleva envuelto en s una
126

presuncin de validez, no obstante, ya declarada la nulidad, operar retroactivamente

destruyendo todos los efectos del acto nulo en el pasado.
Art. 1690. Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una
de ellas no aprovechar a las otras.
Para saber cules son los efectos que produce la nulidad, es necesario distinguir
entre nulidad declarada judicialmente para las partes y nulidad declarada judicialmente
para terceros. Las partes son quienes han concurrido con su voluntad a la celebracin de
un determinado acto jurdico, en cambio los terceros, son los que no han concurrido a
dicha celebracin.
a. Efectos de la nulidad entre las partes.
A este respecto hay que tener presente un principio consagrado en el art. 1690,
que seala que cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad
declarada ha favor de una de ellas no aprovechar a las otras. Esta norma no hace ms
que recoger el principio del efecto relativo de la sentencia, consagrado en el art. 3 inc. II,
y que seala las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren.93
En relacin con los efectos concretos, en esta materia hay que distinguir dos
hiptesis: la primera hiptesis es que no se han cumplido las obligaciones derivadas del
contrato, y la segunda, es que s se han cumplido las obligaciones derivadas del
contrato. En definitiva, hay que atender si se ha ejecutado o no el acto jurdico.
En cuanto a la primera hiptesis, si se declara la nulidad de un contrato en el
cual las partes no han cumplido con sus obligaciones (un acto jurdico no ejecutado), en
este caso la declaracin de nulidad al extinguir la fuente generadora de las obligaciones,
va a extinguir consecuencialmente a stas (las partes no podrn reclamar nada, no
podrn pedir la ejecucin, ya que el contrato y las obligaciones que de l derivan
desaparecen). Esto se relaciona con el art. 1567 inc. II N 8, el cual seala que las
obligaciones se extinguen adems en todo o en parte, por la declaracin de nulidad o por
la rescisin.
Art. 1567. Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo
capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen adems en todo o parte:
8 Por la declaracin de nulidad o por la rescisin.
En la segunda hiptesis, en donde el contrato se ha cumplido en todo o en parte,

se aplica lo que dispone en su inc. I el art. 1687. Este artculo contiene lo que se
denomina el efecto retroactivo de la nulidad declarada judicialmente; es decir, da a las
partes el derecho de exigirse recprocamente la restitucin de todo lo que hubieren
entregado en virtud del contrato, o sea, el contrato se destruye en el pasado por una
ficcin y las partes quedan como si nunca hubieran celebrado el contrato.
93
El art. 1690 aplica correctamente el principio fundamental, de que slo admite la fuerza de la cosa
juzgada en la causa en que actualmente se pronunciare, por lo tanto, la sentencia que declara la nulidad no
puede hacer desposeer sin ms trmite a los terceros poseedores de los bienes muebles sobre que versaba
el contrato declarado nulo, si ellos no han figurado como partes, ni han sido citados en el juicio; sino que
debe estarse a las resultas del juicio reivindicatorio, que debe seguir con este objeto el que obtuvo la
declaracin de nulidad a su favor.
127

Art. 1687. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes
derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato
nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser
cada cual responsable de la prdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono
de las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias, tomndose en consideracin los casos fortuitos y la
posesin de buena o mala fe de las partes; todo ello segn las reglas generales y sin perjuicio de lo
dispuesto en el siguiente artculo.
El inc. II seala en concreto la manera o forma en que las partes han de ser
restituidas al mismo estado en que se encontraban hasta antes de la declaracin de
nulidad. Las reglas generales que seala el legislador, se encuentran en los arts. 904 y
siguientes, los cuales estn contenidos en un prrafo que se denomina de las
prestaciones mutuas, ubicado dentro del ttulo XII que se denomina de la
reivindicacin. El legislador en la reglamentacin de las prestaciones mutuas atiende a
la buena o mala de fe las partes, y aqu se encuentra claramente una proteccin de la
buena fe y una sancin de la mala fe.
Existen casos de excepcin en los cuales las partes no van a tener derecho a ser
restituidas al estado en que se encontraban antes del contrato nulo; estos casos son:
i. El primero est contenido en el art. 1468 (este caso ya est enunciado en el art.
1687 inc. I parte final), en donde se sanciona de manera expresa al contratante
que ha actuado de mala fe, al que a sabiendas a dado o pagado por un objeto o
causa ilcita. Aqu se exige un conocimiento efectivo, no un conocimiento
presuntivo de la ley, que contiene el art. 8
Art. 1468. No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a
sabiendas.
Art. 1687. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las
partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el
acto o contrato nulo; si n perj ui ci o de l o preveni do sobre el obj et o o causa i l ci t a .
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este
pronunciamiento, ser cada cual responsable de la prdida de las especies o de su deterioro, de
los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias, tomndose en
consideracin los casos fortuitos y la posesin de buena o mala fe de las partes; todo ello segn
las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artculo.
El art. 1687 no slo les impide el ejercicio de la accin de nulidad en virtud del
principio nemo auditur, sino que adems, y para el caso que la nulidad se
pronuncie, la parte que ha obrado torpemente no puede exigir lo que dio o pag.
Ejemplo.
Como se dijo, este a sabiendas a que se refiere el art. 1468, debe entenderse
como un conocimiento real y efectivo del vicio.
ii. Un segundo caso de excepcin est contenido en el art. 1688. Si se declara nulo
un contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley
exige, el que contrat con esa persona no puede pedir restitucin o reembolso de
lo que gast o pag en virtud del contrato, sino en cuanto prueba que el incapaz
se ha hecho ms rico.
Art. 1688. Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que
la ley exige, el que contrat con ella no puede pedir restitucin o reembolso de lo que gast o
128

pag en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona
incapaz.
Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio
de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de
ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.
Esta norma se va aplicar precisamente cuando una de las partes sea un incapaz, y
en principio ste no restituye, porque el legislador subentiende que si no ha
actuado representado o autorizado, el contrato no podra favorecerle, salvo en
cuanto se hubiere hecho ms rico; esto el legislador lo hace en base a otro
principio inspirador del CC, como lo es el principio del enriquecimiento sin
causa.
El legislador en el art. 1688 inc. II seala cuando se entiende que el incapaz se ha
hecho ms rico, y aqu se diferencian dos situaciones: en primer lugar, en cuanto
a las cosas pagadas o adquiridas le hubieren sido necesarias, como por ejemplo,
cuando lo que se recibi lo ocup para pagar una deuda. Y en segundo lugar, en
cuanto las cosas pagadas o adquiridas, que no le hubieran sido necesarias,
subsistan y se quisiere retenerlas.94
iii. Finalmente un tercer caso de excepcin se consagra en el art. 907, que trata en
concreto la restitucin de los frutos, y en esta materia se distingue entre poseedor
de buena o mala fe. Al poseedor de buena fe se le da un tratamiento
privilegiado, ste no est obligado a restituir los frutos que ha percibido mientras
estuvo de buena fe (y se presume que lo est, hasta el momento de la
contestacin de la demanda), de acuerdo con las reglas generales dadas en la
reivindicacin (arts. 906, 907, 908).
Art. 906. El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha
sufrido la cosa.
El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de estos deterioros, sino
en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado, y
vendiendo la madera o la lea, o emplendola en beneficio suyo.
Art. 907. El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y
no solamente los percibidos sino los que el dueo hubiera podido percibir con mediana
inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.
Si no existen los frutos, deber el valor que tenan o hubieran tenido al tiempo de la percepcin:
se considerarn como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder.
El poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los frutos percibidos antes de la
contestacin de la demanda: en cuanto a los percibidos despus, estar sujeto a las reglas de los
dos incisos anteriores.
En toda restitucin de frutos se abonarn al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en
producirlos.
Art. 908. El poseedor vencido tiene derecho a que se le abonen las expensas necesarias invertidas
en la conservacin de la cosa, segn las reglas siguientes:
Si estas expensas se invirtieron en obras permanentes, como una cerca para impedir las
depredaciones, o un dique para atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado
94
VODANOVIC dice que la regla del art. 1688 slo tiene aplicacin en el caso de que el contrato se anule o
rescinda por incapacidad de una de las partes; y as si el contrato se anula por ilicitud del objeto, error,
dolo o cualquier otro vicio, no se aplica este artculo. Don Rafael VALENZUELA cree que VODANOVIC se
equivoca, porque la norma se refiere al incapaz que acta sin cumplir con las formalidades habitantes, no
al incapaz por ser tal, ya que la restitutio in integrum no tiene aplicacin en nuestro sistema. Sin embargo,
algunos sostienen que la restitucin quedar limitada en este caso a la cuanta, a la porcin en que el
incapaz se hubiere beneficiado y no a la totalidad de lo que se hubiere dado o pagado.
129

por un terremoto, se abonarn al poseedor dichas expensas, en cuanto hubieren sido realmente
necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitucin.
Y si las expensas se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado material
permanente, como la defensa judicial de la finca, sern abonadas al poseedor en cuanto
aprovecharen al reivindicador, y se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economa.
b. Efectos de la nulidad respecto de terceros.

La nulidad una vez declarada no solamente alcanza con sus efectos a las partes,
sino que tambin afecta a los terceros que derivan su derecho de la persona que adquiri
la cosa en virtud del acto o contrato nulo; por ejemplo, A le vende un auto a B, y ste se
lo vende a un tercero, pero A tiene accin reivindicatoria frente al tercero.
Lo anterior no es sino la aplicacin de las reglas generales que rigen la nulidad
y la adquisicin del dominio: anulado un contrato por resolucin judicial ejecutoriada,
sus efectos son retroactivos, y se reputa que el contrato no ha existido nunca, que no ha
habido adquisicin del dominio por parte del adquirente, y que el dominio no ha salido
jams del poder del tradente. As cuando se anula un contrato de compraventa, las partes
se consideran como que nunca han contratado entre s, por lo tanto, deben ser restituidas
para volver al estado en que se encontraban antes de su celebracin, y como antes de la
celebracin del contrato el dominio estaba radicado en manos del vendedor, se reputa
que este derecho sigue en sus manos. Siendo as, y como por otra parte nadie puede
transferir ms derechos de los que tiene y nadie puede adquirir ms derechos que los
que tena su causante, las personas que han derivado sus derechos del que compr en
virtud del contrato nulo, no han podido adquirir el dominio, puesto que l no lo tena, y
como el verdadero dueo es el primer vendedor, puede ejercitar la accin reivindicatoria
(que es la que tiene el dueo no poseedor contra el poseedor no dueo). De esta manera
se explica que la nulidad judicialmente pronunciada de accin reivindicatoria contra
terceros poseedores.
Lo mismo sucede si en vez de haber sido enajenada la propiedad, sta fue
gravada con hipoteca, censo, etc.; en este caso el verdadero dueo tendr accin para
hacer caducar esos gravmenes, por haber sido constituidos por quien no era dueo de
la cosa. Por eso el art. 2416 dice el que slo tiene sobre la cosa que se hipoteca un
derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las
condiciones y limitaciones a que est sujeto el derecho, aunque as no lo exprese. Por
eso antes de comprar un bien inmueble hay que estudiar los ttulos de los ltimos diez
aos.
Art. 2416. El que slo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no
se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que est sujeto el derecho; aunque as no
lo exprese.
Si el derecho est sujeto a una condicin resolutoria, tendr lugar lo dispuesto en el artculo 1491.
En consecuencia, esta es la regla general: la nulidad judicialmente declarada da

accin reivindicatoria contra terceros poseedores, sin entrar a averiguar si estos
poseedores son de buena o mala fe. En cambio la accin resolutoria slo da accin
contra terceros poseedores de mala fe (arts. 1490 y 1491).
Art. 1689. La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores; sin
perjuicio de las excepciones legales.
Art. 1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o resolutoria, la enajena,
no habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.
130

Art. 1491. Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el
ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.
Las excepciones legales en que no hay accin reivindicatoria, son las siguientes:
i. Ocurre en el caso de que el tercero haya adquirido la cosa por prescripcin
adquisitiva. Aqu hay que tener presente los arts. 682 y 683, relacionados con los
arts. 717, 2492, 2498, 2508 y 2517.
Art. 682. Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su nombre,
no se adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo
tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste transferido desde el
momento de la tradicin.
Art. 683. La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes sealan, el derecho
de ganar por la prescripcin el dominio de que el tradente careca, aunque el tradente no haya
tenido ese derecho.
Art. 717. Sea que se suceda a ttulo universal o singular, la posesin del sucesor, principia en l;
a menos que quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus
calidades y vicios.
Podr agregarse en los mismos trminos a la posesin propia la de una serie no interrumpida de
antecesores.
Art. 2492. La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y
derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones derechos
durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.
Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin.
Art. 2498. Se gana por prescripcin el dominio de los bienes corporales races o muebles, que
estn en el comercio humano, y se han posedo con las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no estn especialmente exceptuados.
Art. 2508. El tiempo necesario a la prescripcin ordinaria es de dos aos para los muebles y de
cinco aos para los bienes races.
Art. 2517. Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin
adquisitiva del mismo derecho.
En este caso, como el poseedor, por acto suyo, se ha colocado en la

imposibilidad de restituir la cosa, rigen los arts. 898 y 900.
Art. 898. La accin de dominio tendr tambin lugar contra el que enajen la cosa, para la
restitucin de lo que haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho
imposible o difcil su persecucin; y si la enajen a sabiendas de que era ajena, para la
indemnizacin de todo perjuicio.
El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a ste por la cosa, confirma por el
mismo hecho la enajenacin.
Art. 900. Contra el que posea de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, podr
intentarse la accin de dominio, como si actualmente poseyese.
De cualquier modo que haya dejado de poseer y aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra
el actual poseedor, respecto del tiempo que ha estado la cosa en su poder tendr las obligaciones
y derechos que segn este ttulo corresponden a los poseedores de mala fe en razn de frutos,
deterioros y expensas.
Si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, suceder en los derechos del
reivindicador sobre ella.
131

Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la

imposibilidad de restituir la cosa por su culpa.
El reivindicador en los casos de los dos incisos precedentes no ser obligado al saneamiento.
ii. La declaracin de nulidad no afecta al tercero en la situacin del art. 1895, esto a
propsito de la rescisin del contrato de compraventa por lesin enorme, es
decir, rescindido un contrato de compraventa por lesin enorme, no caducan las
hipotecas y gravmenes constituidos sobre la cosa. En este caso A no tiene
derecho ha hacer cesar el gravamen, sino que la ley exige que sea B quien haga
cesar los gravmenes.
Si el comprador est obligado a purificar la cosa de los gravmenes, es porque
ellos no han caducado por la sola declaracin de rescisin, y an, enajenada la
cosa por el comprador, no puede pedirse la rescisin por lesin enorme, pues
esta accin se extingue cuando el comprador ha enajenado la cosa (art. 1893).
Art. 1895. El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deber previamente
purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella.
Art. 1893. Perdida la cosa en poder del comprador no habr derecho por una ni por otra parte
para la rescisin del contrato.
Lo mismo ser si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por ms de
lo que haba pagado por ella; pues en tal caso podr el primer vendedor reclamar este exceso,
pero slo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deduccin de una dcima parte.
iii. En materia de muerte presunta, el art. 94 se refiere a la rescisin del decreto de

posesin definitiva, sealando en el N 4 que los bienes del desaparecido se
recobran en el estado en que se encuentren, subsistiendo las enajenaciones, las
hipotecas, y dems derechos reales constituidos legalmente en ellos. En este
caso no hay accin reivindicatoria contra terceros.
Art. 94. En la rescisin del decreto de posesin definitiva se observarn las reglas que siguen:
4. En virtud de este beneficio se recobrarn los bienes en el estado en que se hallaren,
subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y dems derechos reales constituidos legalmente en
ellos.
iv. En materia de donaciones, la regla general est consagrada en el art. 1432 (en
relacin con los arts. 1425 y 1426), y consiste en que si se declara la nulidad de
un contrato de donacin, el donante por regla general, no tiene accin contra
terceros poseedores, ni para la extincin de la hipoteca, servidumbre u otros
derechos constituidos sobre la cosa donada.
Art. 1432. La resolucin, rescisin y revocacin de que hablan los artculos anteriores, no dar
accin contra terceros poseedores, ni para la extincin de las hipotecas, servidumbres u otros
derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en los casos siguientes:
1. Cuando en escritura pblica de la donacin (inscrita en el competente registro, si la calidad de
las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado
la condicin;
2. Cuando antes de las enajenaciones o de la constitucin de los referidos derechos, se ha
notificado a los terceros interesados, que el donante u otra persona a su nombre se propone
intentar la accin resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario;
3. Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos derechos,
despus de intentada la accin.
El donante que no hiciere uso de dicha accin contra terceros, podr exigir al donatario el precio
de las cosas enajenadas, segn el valor que hayan tenido a la fecha de la enajenacin.
Art. 1425. Son rescindibles las donaciones en el caso del artculo 1187.
132

Art. 1426. Si el donatario estuviere en mora de cumplir lo que en la donacin se le ha impuesto,

tendr derecho el donante o para que se obligue al donatario a cumplirlo, o para que se rescinda
la donacin.
En este segundo caso ser considerado el donatario como poseedor de mala fe, para la restitucin
de las cosas donadas y los frutos, siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la
obligacin impuesta.
Se abonar al donatario lo que haya invertido hasta entonces en desempeo de su obligacin, y
de que se aprovechare el donante.
v. La accin de indignidad, la cual no pasa contra terceros poseedores de buena fe.

Si un indigno de suceder a otro lo ha sucedido y ha enajenado los bienes
muebles de la sucesin, los verdaderos herederos no tendrn accin contra
terceros poseedor de acuerdo con el art. 976.
Art. 976. La accin de indignidad no pasa contra terceros de buena fe.
Para que un tercero resulte afectado por la declaracin de nulidad, es menester,

que se proceda judicialmente en contra de l (que se entable una accin reivindicatoria,
se notifique y se inicie un juicio contra l). En el hecho, es posible ejercer
conjuntamente las acciones de nulidad y la accin reivindicatoria, as lo permite el CPC.
Respecto a las a c c i o n e s a q u e d a o r i g e n l a n u l i d a d , hay una accin
personal para la anulacin del contrato, la cual debe dirigirse contra los contratantes; y
una accin real (reivindicatoria) dirigida contra el actual poseedor de la cosa o el que
tenga sobre ella un derecho real emanado del que adquiri en virtud del contrato nulo.
1.2.5. La nulidad de los actos de los incapaces.
La regla es que si un relativamente incapaz celebra un acto sin las formalidades
habilitantes, el acto es anulable de nulidad relativa, y para demandarla, el incapaz
deber cumplir con todas las formalidades que la ley exige (pedirla a travs de su
representante legal o autorizado por ste). As, si un incapaz en el deseo de celebrar un
contrato, se hace pasar por capaz, y si se limita a decir que es mayor de edad o que no
est interdicto, igual podr pedir ms tarde la nulidad relativa del contrato, porque la ley
estima que el otro contratante ha sido negligente al no cerciorarse del verdadero estado
del incapaz y dejarse guiar por meras aseveraciones. Pero no sucede lo mismo si de
parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, por ejemplo, si falsifica
una partida de nacimiento para aparecer como mayor de edad; en este caso no hay
ninguna negligencia de parte del otro contratante, ya que no puede presumir la mala fe,
y es por ello que la ley no permite al incapaz ni a sus herederos o cesionarios alegar la
nulidad.
En relacin con lo anterior, hay que tener en cuenta el art. 1685 el cual seala
que si el incapaz realiz maquinizaciones fraudulentas tendientes a esconder su
incapacidad, en este caso operara el principio nemo auditor (el que se aprovecha de su
propio dolo no ser odo). Pero si el incapaz se limit a afirmar que era capaz, el
legislador no lo priva de accin, esto porque se sanciona al contratante que no fue
diligente para los efectos de verificar la capacidad de su contratante.
Art. 1685. Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni l ni sus herederos o
cesionarios podrn alegar nulidad. Sin embargo, la asercin de mayor edad, o de no existir la interdiccin
u otra causa de incapacidad, no inhabilitar al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad.
133

Esta norma, al igual que en la nulidad absoluta, contempla un caso de indignidad

para pedir la nulidad relativa. Se discute si en la indignidad contemplada en la nulidad
absoluta, se incluyen los herederos y cesionarios, porque el art. 1683 no los menciona,
al contrario de lo que sucede en esta situacin.
Tambin hay que tener en cuenta el art. 1686, que es fundamental en esta
materia. La razn de este artculo, radica en que el legislador quiere dejar en claro que
en el CC no rige a favor de los incapaces el beneficio de la retitutio in integrum.
Art. 1686. Los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades y requisitos
necesarios, no podrn declararse nulos ni rescindirse, sino por las causas en que gozarn de este beneficio
las personas que administran libremente sus bienes.
Por ltimo, la tercera regla que hay que tener en consideracin es el art. 1688.
Art. 1688. Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley
exige, el que contrat con ella no puede pedir restitucin o reembolso de lo que gast o pag en virtud del
contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz.
Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas,
le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le
hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.
2. La ineficacia en sentido estricto.

La ineficacia en sentido estricto, supone un acto existente y vlido, pero que no
va a producir sus efectos o que va a dejar de producirlos por causas extrnsecas, esto es,
por un hecho que es posterior y ajeno al acto mismo.
Se distingue dentro de ella: la resolucin, la terminacin, la revocacin, la
resciliacin, el desistimiento unilateral, la caducidad, la suspensin y la inoponibilidad.
2.1. La resolucin.
Se puede definir como el trmino de una relacin contractual por sobrevenir un
hecho futuro e incierto que puede consistir o no en el incumplimiento de las
obligaciones por una de las partes; en otras palabras, es la condicin resolutoria
cumplida, la cual pone trmino a las obligaciones del contrato, y en consecuencia a ste,
operando con cierto efecto retroactivo.
Declarada la resolucin, se extinguen las obligaciones de las partes, y el
incumplidor debe indemnizar los perjuicios (el efecto retroactivo de la condicin
cumplida, puede afectar a los terceros en ciertos casos).
Esto se vincula con el tema de las condiciones, y la principal condicin
resolutoria, es la condicin resolutoria tcita (arts. 1489, 1490 y 1491); tambin puede
ser condicin resolutoria ordinaria.
Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado.
134

Art. 1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o resolutoria, la enajena,
no habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.
Art. 1491. Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el
ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.
2.2. La terminacin.
Es la resolucin pero aplicada a una especie particular de contrato, que son los
contratos de tracto sucesivo (por ejemplo, el arrendamiento). La resolucin opera con
efecto retroactivo, en cambio la terminacin slo hacia el futuro.
Dicho de otro modo, es la condicin resolutoria cumplida referida los contratos
de tracto sucesivo, y opera siempre hacia el futuro.
2.3. La revocacin.
Es una declaracin unilateral de voluntad que consiste en la retractacin de un
acto jurdico ya celebrado, an bilateral, consentida por la ley al autor de dicha
retractacin. La regla general, es que la revocacin solamente proceda respecto actos
jurdicos unilaterales, como por ejemplo el testamento, que es un acto jurdico unilateral
y esencialmente revocable. Excepcionalmente tambin es posible aplicar la revocacin
respecto de actos jurdicos bilaterales, en este caso la doctrina se refiere a esta causal
como r e s c i l i a c i n u n i l a t e r a l , por ejemplo, en el caso del contrato de mandato,
respecto a este contrato el legislador seala en el art. 2163 N 3 que el mandato termina
por revocacin del mandante (tambin por la renuncia del mandatario).
Art. 2163. El mandato termina:
3. Por la revocacin del mandante.
Hay que precisar que la revocacin se da excepcionalmente en los contratos

bilaterales, porque aqu se aplica el adagio de que en derecho las cosas se deshacen de
la misma manera en que se hacen. Esto se da en el mandato, porque es un contrato de
confianza, y la confianza se puede perder.
Hay contratos que por sus caractersticas son irrevocables, o sea, no pueden ser
privados de efectos por la declaracin de una sola de las partes, y esto se debe a que
vinculan de inmediato a ambas, por lo tanto, para restarles eficacia es preciso que lo
hagan ambas partes por mutuo disenso.
2.4. La resciliacin.
Tambin llamada mutuo discenso, es una convencin (acto jurdico bilateral) por
la cual las partes acuerdan dejar sin efecto un contrato (siempre que no se hayan
cumplido las obligaciones recprocas, sino sera un nuevo contrato). El legislador
admite por regla general, que los contratos puedan dejarse sin efecto por resciliacin, as
lo reconoce en los arts. 1545 y 1567 N 1. Una excepcin a esto, se da en el caso del
matrimonio.
Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Art. 1567. Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo
capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula. Las obligaciones se extinguen
adems en todo o parte:
135

1. Por la solucin o pago efectivo.
2.5. Desistimiento unilateral.

Es el trmino de una relacin contractual por decisin de una parte comunicada a
la otra. Esta es una figura de aplicacin excepcional, que slo rige cuando las partes lo
han pactado, o cuando la ley lo establece. Generalmente se da en los contratos de
tiempo indeterminado o de tracto sucesivo (una de las formas de desistimiento es el
desahucio en el contrato de trabajo y en el arrendamiento).
El desistimiento unilateral puede ser una facultad reconocida a una de las partes
antes de que el contrato haya comenzado a ejecutarse o despus. De ordinario, el aviso
que debe darse a la otra parte, se exige que se haga con determinada anticipacin, para
que ella pueda proveer con debido tiempo a la disolucin de la relacin (generalmente
se pacta una multa o arras de carcter penitencial, como contraprestacin del
desistimiento).
La doctrina seala que la diferencia que existe entre la revocacin y el
desistimiento unilateral, es, en primer lugar, respecto del mbito en el que operan, ya
que la revocacin opera tanto en actos jurdicos unilaterales como en actos jurdicos
bilaterales, en cambio el desistimiento unilateral, opera especficamente en actos
jurdicos bilaterales (contratos); y en segundo lugar, la revocacin ataca a la fuente, se
deja sin efecto la fuente generadora de las obligaciones, en cambio, el desistimiento
ataca directamente a las obligaciones95.
2.6. La caducidad.
Suele utilizarse el trmino en diversos sentidos, y se define como la prdida de
un derecho por no haberse ejercido por su titular durante el trmino fijado para su
ejercicio por la ley, o por la voluntad de las partes.
2.7. La suspensin.
Hay suspensin del acto jurdico cuando los efectos de ste, para tener lugar,
estn subordinados a la ocurrencia de un hecho, y ste todava no se ha verificado. Tal
hecho puede ser una condicin suspensiva fijada por las partes o una condicin legal,
que es un hecho determinado establecido como necesario por la ley, en calidad de
supuesto, para que los efectos del acto puedan producirse. As por ejemplo, la muerte
del testador es una condicin legal, y mientras ello no ocurra el testamento permanecer
inmvil.
2.8. La inoponibilidad.
sta es una causal de ineficacia en sentido estricto, pero tambin es una sancin
civil. Se define normalmente por la doctrina, como la ineficacia respecto de terceros de
95
La revocacin sera un acto sucesivo que tiende primero a borrar o retirar el acto jurdico originario,
desapareciendo mediatamente o por va de consecuencial, los efectos de ste; por ejemplo, en el juicio
para revocar la donacin entre vivos por ingratitud del donatario, se tiende a derribar la donacin y como
consecuencia se eliminan los efectos que haba originado ese contrato. El desistimiento, aunque tambin
es un acto jurdico sucesivo, se encamina, en cambio, a disolver inmediatamente la relacin determinada
por el contrato, no ataca a ste para derribarlo ni lo cuestiona, slo pretende poner fin a la relacin y,
naturalmente, slo para el futuro y no con retroactividad.
136

un derecho nacido ya sea a consecuencia de la celebracin o de la nulidad de un acto

jurdico (en algunos casos la ineficacia respecto de terceros puede venir de la resolucin
y de la revocacin). Tambin se define como la sancin legal que consiste en el
impedimento de hacer valer, frente a ciertos terceros, un derecho nacido de un acto
jurdico vlido o de uno nulo, revocado o resuelto.
A diferencia de lo que ocurre con la nulidad, la inoponibilidad no est tratada de
manera sistemtica en el CC, no hay un ttulo que la defina, que fije sus causales o
consecuencias, pero s se pueden encontrar casos de inoponibilidad, hiptesis
sancionadas con inoponibilidad; sin embargo, en estos casos el legislador ni siquiera
utiliza el trmino inoponibilidad, slo lo utiliza expresamente en disposiciones como el
art. 1757.
Art. 1757. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y
1755 adolecern de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesin de la tenencia, el
contrato regir slo por el tiempo sealado en los artculos 1749 y 1756.
La nulidad o i n o p o n i b i l i d a d anteriores podrn hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde que
cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.
En ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o
contrato.
La doctrina se ha encargado de sistematizar este tema, y ha ordenado las

causales de inoponibilidad; stas son las siguientes:
i. La primera causal de inoponibilidad la constituye la o m i s i n d e
f o r m a l i d a d e s p o r v a d e p u b l i c i d a d s u s t a n c i a l e s . Las
formalidades por va de publicidad corresponden a requisitos externos del acto
jurdico, y en caso de que estas formalidades sean sustanciales, la sancin es
precisamente la inoponibilidad.
Aqu no se afecta la validez del acto jurdico entre las partes, pero el legislador
establece que como falta esta formalidad, el derecho no va a poder hacerse valer
respecto de terceros. Un ejemplo de esta causal de inoponibilidad se encuentra
en el art. 1707; tambin en el art. 1902 a propsito de la cesin de crditos, que
establece que tanto la notificacin como la aceptacin son necesarias (pues se
protege a terceros acreedores); otro caso est contenido en el art. 2503.
Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura
pblica, no producirn efecto contra terceros.
Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su
contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y
del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
Art. 1902. La cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido
notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste.
Art. 2503. Interrupcin civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero
dueo de la cosa, contra el poseedor.
Slo el que ha intentado este recurso podr alegar la interrupcin; y ni aun l en los casos
siguientes:
1. Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2. Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar abandonada la instancia;
3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.
En estos tres casos se entender no haber sido interrumpida la prescripcin por la demanda.
ii. Otra causal de inoponibilidad es la f a l t a d e f e c h a c i e r t a (art. 1703). Los

instrumentos privados no registran en su otorgamiento la intervencin de un
137

ministro de fe, por lo tanto, estos pueden antedatarse o posdatarse precisamente

porque no hay un ministro de fe que de una fecha cierta a la celebracin del acto.
Respecto de esto, el legislador en el art. 1703 seala que el instrumento privado
no tiene fecha cierta sino en los casos que seala la ley, como por ejemplo, as se
cuenta respecto de terceros desde el fallecimiento de alguno de los que han
firmado.
Art. 1703. La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el
fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el da en que ha sido copiado en un
registro pblico, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razn de l
o le haya inventariado un funcionario competente, en el carcter de tal.
iii. Otra causal de inoponibilidad la constituye la f a l t a d e c o n s e n t i m i e n t o ; el

supuesto, aqu es que el acto es inoponible porque una de las partes no ha
consentido. Uno de los casos a analizar dentro de esta hiptesis, es la venta de
cosa ajena, ya que a partir del art. 1815, se dice que la venta de cosa ajena es
vlida pero inoponible al verdadero dueo, porque l no consinti. En este caso
el legislador se refiere a la validez del contrato como instrumento, en el sentido
de que cumple tanto con los requisitos de existencia como con los requisitos de
validez (las partes eran capaces, no hay causa ilcita, no hay objeto ilcito, etc.),
adems en Chile los contratos no transfieren el dominio, por lo que no se
perjudica al dueo; en lo que respecta al comprador, ste adquiere la calidad de
poseedor, la que unida al transcurso del tiempo le permite adquirir el dominio
por prescripcin adquisitiva.
Los contratos slo crean derechos y obligaciones para las partes, y no es
obligacin, en el contrato de compraventa, para el vendedor transferir el
dominio.
Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
iv. Otro caso se encuentra en el art. 1757, en relacin con los arts. 1749 y 1756.
Estas disposiciones dicen relacin con el rgimen de sociedad conyugal, y el art.
1749 especficamente, establece una limitacin al marido como administrador de
la sociedad conyugal, que consiste en que ste no puede dar en arriendo o ceder
la tenencia de inmuebles sociales por ms de cinco aos, en el caso de los
predios urbanos, y por ms de ocho aos en el caso de los predios rsticos (el
art. 1756 se refiere a los bienes de la mujer). Al respecto, el art. 1757 seala que
los contratos celebrados por el marido por periodos que superen los establecidos
en el art. 1749 son inoponibles a la mujer (slo en el exceso, es vlido hasta el
lmite).
Art. 1757. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artculos 1749,
1754 y 1755 adolecern de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesin de la
tenencia, el contrato regir slo por el tiempo sealado en los artculos 1749 y 1756.
La nulidad o inoponibilidad anteriores podrn hacerlas valer la mujer, sus herederos o
cesionarios.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde la disolucin de la sociedad conyugal, o
desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.
En ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin
del acto o contrato.
Art. 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales
y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se
le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales...
138

No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes
sociales, salvo el caso del artculo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes
races sociales urbanos por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las
prrrogas que hubiere pactado el marido.
Art. 1756. Sin autorizacin de la mujer, el marido no podr dar en arriendo o ceder la tenencia de
los predios rsticos de ella por ms de ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco, incluidas
las prrrogas que hubiere pactado el marido.
Es aplicable a este caso lo dispuesto en los incisos 7. y 8. del artculo 1749.
v. Otra causal de inoponibilidad, son los casos derivados de la nulidad de un acto o

contrato, a esto se hace referencia en el art. 1689, que seala que la nulidad
legalmente declarada es oponible a terceros, salvo en los casos que la ley seale
lo contrario.
Art. 1689. La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros
poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.
vi. Otra causal de inoponibilidad, la constituye la inoponibilidad por simulacin 96.

Del art. 1707 inc. I, se desprende que el acto simulado no vale contra terceros.
Art. 1707.inc. I. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en
escritura pblica, no producirn efecto contra terceros.
D. Generalidades sobre las modalidades de los actos jurdicos.

Las modalidades son elementos del acto jurdico que introducidas por las partes
o la ley tienen por objeto alterar los efectos normales del mismo. 97 La situacin normal
de un acto jurdico, es que produzca sus efectos tan pronto se celebre y de manera
indefinida, y esto es lo que afectan las modalidades, ya que por una parte afecta el
nacimiento o exigibilidad de las obligaciones y, por otro lado, su extincin.
Son especie o tipos de modalidad: la condicin, el plazo, el modo, y se discute
respecto de la representacin, pero la posicin mayoritaria sostiene que constituye una
modalidad.
Las c a r a c t e r s t i c a s de las modalidades son las siguientes:
i. Por regla general, las modalidades constituyen un e l e m e n t o p u r a m e n t e
a c c i d e n t a l de los actos jurdicos, es decir, pueden o no hallarse incorporados
en un acto, sin que ejerzan influencia sobre la existencia o validez de ste; pero
una vez incorporados a un acto jurdico, pasan a ser parte integrante del mismo e
influyen sobre su eficacia. Para entender esto, se debe considerar el art. 1444 en
donde el legislador clasifica los elementos del acto jurdico en elementos de la
esencia, de la naturaleza, y puramente accidentales; y al afirmar que es un
elemento puramente accidental, se est diciendo que son las partes las que
convienen en agregar la modalidad.
96
La simulacin es una hiptesis en que se produce una divergencia entre la voluntad real y la voluntad
declarada, destacando que la divergencia es consciente y deliberada, realizada por las partes con fines de
engao para perjudicar a terceros y/o para infringir la ley.
97
El profesor VIDAL las define como toda modificacin introducida por las partes o la ley en las
consecuencias naturales de un acto jurdico. Son situaciones que alteran la obligacin ya sea en su
nacimiento o exigibilidad
139

Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las
cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de
un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una
clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.
Hay casos excepcionales en que las modalidades pueden asumir el rol de

elemento de la esencia o de la naturaleza. Ejemplo de un acto en el cual una
modalidad asume el rol de elemento esencial est en el art. 1554 N 3, a
propsito del contrato de promesa, el cual seala que la promesa no produce
efecto alguno salvo que la promesa tenga un plazo o condicin que fije la poca
de celebracin del contrato definitivo. Aqu las partes estn obligadas a
incorporar un plazo o condicin, de lo contrario ser inexistente o al menos
absolutamente nulo.98
Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que
concurran las circunstancias siguientes:
3. Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin del contrato
Tambin es posible encontrar hiptesis en las cuales la modalidad asume el rol

de elemento de la naturaleza, es decir, el legislador las entiende incorporadas sin
que sea necesaria la existencia de una clusula especial. Es lo que ocurre, por
ejemplo, con el caso de la condicin resolutoria tcita, que el legislador entiende
incorporada en todo contrato bilateral (art. 1489)99.
Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por
uno de los contratantes lo pactado.
ii. Son e x c e p c i o n a l e s , ya que la regla general en el derecho es que los actos

sean puros y simples, es decir, producen sus efectos inmediatamente y para
siempre.
iii. En relacin con la segunda caracterstica, stas n o s e p r e s u m e n , por lo
tanto, el que alega la existencia de una modalidad, est obligado a probarla. Pero
excepcionalmente la ley las presupone, por ejemplo, en los arts. 738100 y 1489.
Art. 738. El fideicomiso supone siempre la condicin expresa o tcita de existir el
fideicomisario, o su substituto, a la poca de la restitucin.
A esta condicin de existencia pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente.
En cuanto al m b i t o d e a p l i c a c i n de las modalidades, este tema se refiere

a los actos que son susceptibles de sujetarse a modalidades. En esta materia cobra
especial relevancia una de las clasificaciones que existe en relacin con los actos
jurdicos, la cual distingue entre los actos del derecho de familia y los actos de derecho
patrimonial. Esto porque la naturaleza de las normas que gobiernan estos actos son
98
Es plenamente justificable que el legislador haya dado a las modalidades el rol de elemento de la
esencia, ya que lo que buscan las partes al celebrar el contrato de promesa es vincularse desde ya, pero
postergar la celebracin del contrato definitivo, lo cual se logra fijando un plazo o condicin.
99
En este artculo el legislador entiende incorporada en todo contrato una condicin resolutoria, mediante
la cual si una parte no cumple, la otra puede pedir la resolucin del contrato.
100
VODANOVIC cree que no es una condicin, sino que la existencia del fideicomisario es un presupuesto
del acto.
140

distintas, as, las normas del derecho patrimonial son, por regla general, simplemente
supletorias de la voluntad particular, lo que implica que las partes pueden alterar aquello
estatuido de manera general por el legislador; en cambio, las normas que gobiernan el
derecho de familia tienen una naturaleza completamente distinta, ya que por regla
general, las normas que gobiernan esta rea tienen una naturaleza imperativa, de manera
tal, que aquello que ha sido establecido de manera general por el legislador, las partes
normalmente estn obligadas a observarlo, sin poder introducir modificaciones.
Por todo lo anterior, es que el mbito ms propio de las modalidades es el de los
actos patrimoniales (por que en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no
prohbe), no as los actos del derecho de familia.101
El que los actos patrimoniales sean susceptibles de modalidades, est sujeto a
excepciones, ya que en algunos actos patrimoniales el legislador ha excluido
expresamente la posibilidad de someterlos a modalidad, por ejemplo, el art. 1227 seala
que no se puede aceptar o repudiar una herencia condicionalmente; el art. 1192 inc. I102.
Art. 1227. No se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni hasta o desde cierto da.
Art. 1192. La legtima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno.
Sobre lo dems que se haya dejado o se deje a los legitimarios, excepto bajo la forma de donaciones entre
vivos, puede imponer el testador los gravmenes que quiera; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo
1195.
En cuanto a la n o r m a t i v a a p l i c a b l e a las modalidades, sta se encuentra

contenida en dos libros distintos del CC, en el libro IV (de las obligaciones en general y
de los contratos), ttulos IV (de las obligaciones condicionales y modales) y V (de las
obligaciones a plazo), arts. 1473 y siguientes; y tambin en el libro III (de la sucesin
por causa de muerte, y de las donaciones entre vivos), ttulo IV (de las asignaciones
testamentarias), prrafo II (de las asignaciones testamentarias condicionales), III (de
las asignaciones testamentarias a da), y IV (de las asignaciones modales), arts. 1070
y siguientes.
Las normas contenidas en el libro IV estn destinadas a regir principalmente las
obligaciones condicionales, modales o a plazo. Y las normas contenidas en el libro III
estn destinadas a regular principalmente las asignaciones testamentarias condicionales,
a plazo o modales.
Ocurre que por disposicin legal existe una retroalimentacin entre estas
normas, ya que al examinar el art. 1493 (que es con el que se termina el ttulo de las
obligaciones condicionales), el legislador seala que para todo lo que no est regulado
en este libro, se aplicarn las reglas del libro III; el art. 1498 seala que lo dicho en el
art. 1493 se aplica a las convenciones; y en el libro III, donde se regulan las asignaciones
testamentarias modales, hay una remisin al libro IV (arts. 1070 y 1080).
101
Los actos de familia no admiten modalidades, porque sus efectos son o estn fijados por la ley en
forma expresa e imperativa. Por ejemplo, el matrimonio est definido en el art. 102, y aqu el legislador
pone en evidencia que este acto no es susceptible de modalidad, esto lo hace expresamente al utilizar las
expresiones actual e indisolublemente, en donde la palabra "actual" significa que comienza a producir
efectos inmediatamente de celebrado, y la palabra "indisolublemente" revela que el trmino del
matrimonio no puede subordinarse a suceso alguno; con esto se excluye la posibilidad de agregar
modalidades que afecten su nacimiento o extincin, esto sin perjuicio del divorcio o nulidad. Otro
ejemplo es la adopcin
102
La Ley General de Bancos, en su art. 48 N 7, seala que pueden sujetarse a la administracin de los
bancos comerciales los bienes muebles que constituyen la legtima rigorosa, durante la incapacidad del
legitimario.
141

Art. 1493. Las disposiciones del Ttulo IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias
condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los
artculos precedentes.
Art. 1498. Lo dicho en el Ttulo IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias a da, se aplica a
las convenciones.
Art. 1070. Las asignaciones testamentarias pueden ser condicionales.
Asignacin condicional es, en el testamento, aquella que depende de una condicin, esto es, de un suceso
futuro e incierto, de manera que segn la intencin del testador no valga la asignacin si el suceso
positivo no acaece o si acaece el negativo.
Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el ttulo De las obligaciones
condicionales, con las excepciones y modificaciones que van a expresarse.
Art. 1080. Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o das de que dependa el goce
actual o la extincin de un derecho; y se sujetarn entonces a las reglas dadas en el ttulo De las
obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen.
Por lo tanto se debe partir por el libro IV, y cuando ste es insuficiente se puede
recurrir al libro III; esto es importante, porque en algunos casos existen soluciones
contradictorias. Y en cuanto al testamento, se debe partir por el libro III y recurrir al
libro IV.
1. La condicin.
La condicin es definida por la doctrina como el hecho futuro e incierto del cual
depende el nacimiento o extincin de un derecho.
Art. 1473. Es obligacin condicional la que depende de una condicin, esto es, de un acontecimiento
futuro que puede suceder o no.
La condicin es un hecho f u t u r o porque est destinada a ocurrir despus del

momento en que se celebra el acto, por ende, no hay condicin si el hecho existe o ha
existido, caso en el cual el acto se mira como puro y simple, y por tanto, la condicin se
mira como no escrita; y tampoco hay condicin si el hecho no existe ni ha existido (y no
puede existir), caso en el cual el acto no produce efecto alguno, el acto no vale, ni tiene
eficacia. Estas conclusiones se extraen de lo dispuesto por el legislador en el art. 1071,
disposicin que resulta aplicable en funcin de lo dispuesto en el art. 1493 (hace una
remisin a las normas del Libro III).
Art. 1071. La condicin que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la
disposicin. Si existe o ha existido, se mira como no escrita; si no existe o no ha existido, no vale la
disposicin.
Lo pasado, presente y futuro se entender con relacin al momento de testar, a menos que se exprese otra
cosa.
Es un hecho i n c i e r t o , porque lo que caracteriza a la condicin es que no se

sabe si va a ocurrir o no. Por esto es que se puede afirmar que la muerte no es una
condicin, sino que es un plazo; pero la muerte agregada a otra circunstancia, puede
constituir condicin, por ejemplo, te doy mi auto si no mueres antes del prximo ao.
La incertidumbre es lo caracterstico de la condicin, y es lo que permite diferenciarla
del plazo.
Existen distintas c l a s e s d e c o n d i c i n :
i. Atendiendo a la n a t u r a l e z a d e l h e c h o e n q u e c o n s i s t e n , las
condiciones, segn el art. 1474, pueden ser p o s i t i v a s , las cuales consisten en
142

el acontecer de una cosa, o n e g a t i v a s , que consisten en que una cosa no

acontezca.
Art. 1474. La condicin es positiva o negativa.
La positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa, en que una cosa no acontezca.
ii. Atendiendo a la p o s i b i l i d a d f s i c a o m o r a l d e s u o c u r r e n c i a , las

condiciones se clasifican en fsica y moralmente posibles, y fsica y moralmente
imposibles; a esta clasificacin se refieren los arts. 1475 y 1476. El art. 1475
define la condicin f s i c a m e n t e i m p o s i b l e como aquella contraria a las
leyes de la naturaleza fsica, como por ejemplo, alcanzar una estrella con la
mano; y m o r a l m e n t e i m p o s i b l e , la que consiste en un hecho prohibido por
las leyes u opuesto a las buenas costumbres, o al orden pblico, por ejemplo, te
doy una casa si matas a Juan.
Art. 1475. La condicin positiva debe ser fsica y moralmente posible.
Es fsicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza fsica; y moralmente
imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas
costumbres o al orden pblico.
Se mirarn tambin como imposibles las que estn concebidas en trminos ininteligibles.
Art. 1476. Si la condicin es negativa de una cosa fsicamente imposible, la obligacin es pura y
simple; si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la
disposicin.
iii. Atendiendo a sus e f e c t o s las condiciones se clasifican en suspensivas y

resolutorias. La condicin s u s p e n s i v a es aquella que mientras no se cumple,
suspende la adquisicin de un derecho; en tal sentido, se define como un hecho
futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la adquisicin de un derecho.
Y la condicin r e s o l u t o r i a , es aquella que verificada extingue un derecho; as
se ha definido como un hecho futuro e incierto del cual depende la extincin o
resolucin de un derecho.
Art. 1479. La condicin se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisicin
de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.
En la condicin suspensiva, el acto existe aun antes de que la condicin se

cumpla, pero su eficacia, la produccin de sus efectos permanece en suspenso.
En la condicin resolutoria, el acto existe y produce todos los efectos de que es
capaz, desde antes de que la condicin se realice, y slo queda la incertidumbre
sobre la extincin de estos efectos. Sin duda, esta es la clasificacin ms
importante.103
iv. Atendiendo a la c a u s a q u e p r o d u c e e l h e c h o f u t u r o e i n c i e r t o , las
condiciones se clasifican en potestativas, casuales y mixtas. Las p o t e s t a t i v a s
son aquellas que dependen de la voluntad del deudor o del acreedor, y dentro de
stas se distingue entre condiciones simplemente potestativas y condiciones pura
103
En teora, no hay ms que condicin suspensiva, esto porque toda condicin suspende algo: la
suspensiva, el nacimiento del derecho, y la resolutoria, su extincin. Toda condicin resolutoria para una
de las partes, es suspensiva para la otra; la condicin resolutoria no es ms que una faz de la condicin
suspensiva. Por ejemplo, en la compraventa: si A vende a B una casa, el derecho de B sobre ella est
sujeto a la condicin resolutoria de que pague el precio, si no lo paga, se extingue su derecho, pero para
A, la condicin es suspensiva, porque si B no paga, va a adquirir nuevamente su derecho sobre la casa.
Lo mismo sucede en todos los contratos bilaterales, pues llevan envuelta la condicin resolutoria de no
cumplirse por una de las partes lo pactado, condicin que viene a ser suspensiva para la otra (art. 1489).
143

o meramente potestativas. Las s i m p l e m e n t e p o t e s t a t i v a s , son aquellas

que dependen de un hecho, de un acto voluntario del acreedor o del deudor;
consisten en un hecho voluntario, pero que ordinariamente no se verifica o no se
omite sin un motivo, por ejemplo, si hago un viaje a Santiago, etc. Y las p u r a o
m e r a m e n t e p o t e s t a t i v a s en cambio, son aquellas que dependen de la sola
voluntad del deudor o acreedor (arts. 1477 y 1478); consisten en la simple
declaracin de voluntad o en un hecho tal que puede o no verificarse
indiferentemente, sin que haya serios motivos que induzcan a ejecutarlo o a
omitirlo, por ejemplo te dar algo, si quiero, si me agrada, etc.
Art. 1477. Se llama condicin potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o del
deudor; casual la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso; mixta la que en parte
depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.
Art. 1478. Son nulas las obligaciones contradas bajo una condicin potestativa que consista en
la mera voluntad de la persona que se obliga.
Si la condicin consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdr.
Es importante esta distincin en funcin de lo dispuesto en el art. 1478 inc. I, que

seala que las condiciones suspensivas meramente potestativas que dependen del
deudor no son vlidas, porque en ellas el deudor no manifiesta inalterable su
voluntad de obligarse, no manifiesta el propsito serio de obligarse, por lo cual
hay falta de voluntad, y por lo tanto, no hay acto jurdico. En cambio, la
condicin resolutoria puramente potestativa,dependiente de la mera voluntad de
la persona que se obliga, es vlida porque la obligacin ha podido nacer a la vida
del derecho y la condicin ha afectado nicamente a su extincin.
Las condiciones c a s u a l e s son aquellas que dependen de la voluntad de un
tercero o de un acaso (un hecho de la naturaleza que no es manejable ni por el
deudor, ni por el acreedor).
Y las condiciones m i x t a s , son aquellas que dependen en parte de la voluntad
del deudor o del acreedor (en la definicin del art. 1477 se omiti mencionar la
voluntad del deudor), y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso. Por
ejemplo, si celebro mi matrimonio con Pa, te donar mi auto (deudor y tercero).
v. Atendiendo al e s t a d o e n q u e s e e n c u e n t r a , la condicin se clasifica en
pendiente, cumplida o fallida. La condicin p e n d i e n t e es aquella que no se ha
verificado, siendo incierto aun si se va a verificar o no; la condicin c u m p l i d a
es aquella que ya se ha realizado o el hecho en que consista se ha verificado; y
la condicin f a l l i d a es aquella que no se ha verificado y que ya es cierto que
no se va a verificar.
En cuanto a los e f e c t o s d e l a c o n d i c i n , hay que distinguir si la condicin
es suspensiva o resolutoria, y si sta est pendiente, cumplida o fallida:
i . E f e c t o s d e l a c o n d i c i n s u s p e n s i v a p e n d i e n t e . El derecho no
existe, por lo tanto, no puede exigirse el cumplimiento de la obligacin, y si el
deudor paga, la ley lo faculta, mientras pende la condicin, para exigir la
devolucin de lo pagado.
Art. 1485. No puede exigirse el cumplimiento de la obligacin condicional, sino verificada la
condicin totalmente.
144

Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condicin suspensiva, podr repetirse
mientras no se hubiere cumplido.
Como existe un derecho eventual, el acreedor puede solicitar providencias

conservativas.
Art. 761. El fideicomisario, mientras pende la condicin, no tiene derecho ninguno sobre el
fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo.
Podr, sin embargo, impetrar las providencias conservatorias que le convengan, si la propiedad
pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario.
Art. 1078 inc. I. Las asignaciones testamentarias bajo condicin suspensiva, mientras pende la
condicin, slo confieren al asignatario el derecho de implorar las providencias conservativas
necesarias.
Reiterando lo anterior, el art. 1492 inc. final establece que el acreedor podr
impetrar durante el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de
la condicin, las providencias conservativas necesarias. Si el acreedor de una
obligacin condicionalmente muere, pendiente la condicin, transmite este
derecho eventual a sus herederos (art. 1492 inc. I)
Art. 1492. El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el
cumplimiento de la condicin, se transmite a sus herederos; y lo mismo sucede con la obligacin
del deudor.
Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos.
El acreedor podr impetrar durante dicho intervalo las providencias conservativas necesarias.
i i . E f e c t o s d e l a c o n d i c i n s u s p e n s i v a c u m p l i d a . La ley le da efecto
retroactivo, en el sentido de retrotraer los efectos del acto desde el momento en
que se cumple la condicin, al momento de la celebracin del acto condicional.
Se considera que el acto produjo sus efectos inmediatamente de celebrado, como
si hubiera existido siempre puro y simple.
iii.
E f e c t o s d e l a c o n d i c i n s u s p e n s i v a f a l l i d a . Se considera que el
acto jams ha existido.
i v. E f e c t o s d e l a c o n d i c i n r e s o l u t o r i a p e n d i e n t e . El acto produce
provisionalmente todos sus efectos como si fuera puro y simple; la
incertidumbre slo existe respecto de la perduracin de los efectos. Por ejemplo,
dono una casa a Juan, pero si ste muere antes que yo, la donacin quedar sin
efecto.
v. E f e c t o s d e l a c o n d i c i n r e s o l u t o r i a c u m p l i d a . El derecho se
resuelve o extingue, y se considera que nunca existi, por lo tanto, las partes
deben ser colocadas en la misma situacin en que se encontraban antes.
Art. 1487. Cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo
tal condicin, a menos que sta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo
caso podr ste, si quiere, renunciarla; pero ser obligado a declarar su determinacin, si el
deudor lo exigiere.
Art. 1488. Verificada una condicin resolutoria, no se debern los frutos percibidos en el tiempo
intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos,
hayan dispuesto lo contrario.
La excepcin se encuentra en el art. 1875.
145

Art. 1875. La resolucin de la venta por no haberse pagado el precio, dar derecho al vendedor
para retener las arras, o exigirlas dobladas, y adems para que s e l e r e s t i t u y a n l o s
f r u t o s , ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporcin
que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada.
v i . E f e c t o s d e l a c o n d i c i n r e s o l u t o r i a f a l l i d a . El derecho se consolida
definitivamente y el acto se considera como puro y simple desde el momento de
su celebracin.
2. El plazo.
El art. 1494 a propsito del plazo, da una definicin sealando que es la poca
que se fija para el cumplimiento de la obligacin. El problema de esta definicin, y que
justifica que se utilice ms la definicin doctrina, es que slo sirve para el plazo
suspensivo y no para el plazo extintivo. De ah que esta definicin legal da paso a una
definicin doctrinal que seala que el plazo es el hecho futuro y cierto de cual depende
la exigibilidad o extincin de un derecho.104
Art. 1494. El plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin, y puede ser expreso o
tcito. Es tcito el indispensable para cumplirlo.
No podr el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, sealar plazo para el cumplimiento de
una obligacin: slo podr interpretar el concebido en trminos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y
aplicacin discuerden las partes.
Es un hecho f u t u r o , porque est destinado a ocurrir despus del momento en

que se celebra la convencin. Y es c i e r t o (elemento caracterstico del plazo) porque
necesariamente ha de verificarse; de este elemento depende la exigibilidad o extincin,
esto en relacin con la principal clasificacin que distingue entre plazo suspensivo y
extintivo.
Tanto el plazo como la condicin son modalidades de los actos jurdicos, son
hechos futuros y permiten la impetracin de medidas conservatorias. Sin embargo
tienen diferencias:
i. La condicin sea suspensiva o resolutoria afecta la existencia misma del derecho
(suspende su nacimiento o lo extingue). En cambio el plazo, no afecta la
existencia del derecho, sino su ejercicio, su exigibilidad.
ii. El plazo es un hecho cierto, la condicin no (la certidumbre es su elemento
caracterstico).
iii. Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condicin suspensiva,
podr repetirse mientras no se hubiere cumplido, pero lo que se paga antes de
cumplirse el plazo suspensivo, no est sujeto a restitucin (art. 1495).
Art. 1495. Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no est sujeto a restitucin.
Esta regla no se aplica a los plazos que tienen el valor de condiciones.
iv. El plazo puede ser de origen convencional, legal o judicial, en cambio la

condicin slo convencional o legal.
Existen distintas c l a s i f i c a c i o n e s d e l p l a z o :
104
A don Rafael VALENZUELA no le gusta esta definicin, porque el plazo en s no puede ser un hecho
futuro: es una extensin de tiempo cierto, o sea, se conoce cuando va a comenzar y cuando va a terminar.
146

i. La primera clasificacin se extrae del art. 1494, el cual distingue entre plazo
expreso y plazo tcito. El p l a z o e x p r e s o es aquel sealado en trminos
explcitos, de modo inequvoco; y el p l a z o t c i t o es aquel que es
indispensable para cumplir con una obligacin, y que depende en cada caso de la
naturaleza del acto jurdico, del fin o de las circunstancias de hecho. Es el
tiempo racionalmente necesario para cumplir la obligacin.
ii. Atendiendo a la determinacin del plazo, ste puede ser determinado o
indeterminado. El p l a z o d e t e r m i n a d o es aquel que se sabe cuando ha de
verificarse, se sabe el da en que llegar, se sabe que se realizar el hecho y en
qu da; en cambio el p l a z o i n d e t e r m i n a d o es aquel respecto del cual no se
sabe cuando se va a verificar, se sabe que va a llegar pero no se sabe cuando, ya
que se ignora ese da, por ejemplo, la muerte de una persona (llega
inevitablemente, pero no se puede determinar el da).
iii. Atendiendo a sus efectos el plazo se clasifica en suspensivo y extintivo. El
p l a z o s u s p e n s i v o es aquel que suspende la exigibilidad o el ejercicio de un
derecho (hecho futuro y cierto desde el cual comienza a producir efectos el acto
jurdico), por ejemplo, una compraventa en que se estipula que el pago se pagar
despus. El p l a z o e x t i n t i v o en cambio, es aquel que con cuya llegada se
extingue un derecho, este plazo en definitiva, fija el periodo hasta el cual se
puede ejercer un derecho (es aquel hecho futuro y cierto hasta el cual duran los
efectos del acto jurdico).
Hay diferencias con la condicin, ya que se habla de condicin resolutoria y de
plazo extintivo, esto porque la condicin resolutoria puede operar
retroactivamente, en cambio el plazo no.
iv. Atendiendo a la fuente los plazos se clasifican en legales, judiciales y
convencionales. Los p l a z o s l e g a l e s tienen su fuente en la ley, como por
ejemplo, los plazos de prescripcin (arts. 2508, 2515, 2332), el art. 2200, el cual
seala que si no se estipula plazo en el mutuo, no hay derecho de exigir su pago
dentro de los diez das subsiguientes a la entrega de la cosa. Los p l a z o s
c o n v e n c i o n a l e s o v o l u n t a r i o s tienen su fuente en la convencin de las
partes, en la voluntad de las partes (esto en el mbito del Derecho civil es la
regla general); los p l a z o s j u d i c i a l e s son aquellos que fija el juez, y es lo
que algunos denominan el plazo de gracia.
Art. 2508. El tiempo necesario a la prescripcin ordinaria es de dos aos para los muebles y de
cinco aos para los bienes races.
Art. 2515. Este tiempo es en general de tres aos para las acciones ejecutivas y de cinco para las
ordinarias.
La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres aos, y convertida en ordinaria
durar solamente otros dos.
Art. 2332. Las acciones que concede este ttulo por dao o dolo, prescriben en cuatro aos
contados desde la perpetracin del acto.
Art. 2200. Si no se hubiere fijado trmino para el pago, no habr derecho de exigirlo dentro de
los diez das subsiguientes a la entrega.
En relacin con la figura del plazo judicial, hay que sealar que es sumamente
excepcional, ya que el legislador as lo establece en el art. 1494 inc. II. Esta
figura est limitada a los casos en que el legislador faculta al juez para fijar
147

plazos, por ejemplo, en materia de accin reivindicatoria el art. 904 seala en el

plazo que el juez seale (determina que el poseedor vencido debe restituir la
cosa en el plazo que el juez le seale); tambin en materia de mutuo el art. 2201
seala que en el caso de haberse pactado que el mutuario pague cuando le sea
posible, puede el juez atendidas las circunstancias, fijar un trmino; en el
cuasicontrato de gestin de negocios ajenos (art. 2291).
Art. 1494. El plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin, y puede ser
expreso o tcito. Es tcito el indispensable para cumplirlo.
No podr el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, sealar plazo para el
cumplimiento de una obligacin: slo podr interpretar el concebido en trminos vagos u
oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicacin discuerden las partes.
Art. 904. Si es vencido el poseedor, restituir la cosa en el plazo que el juez sealare; y si la cosa
fue secuestrada, pagar el actor al secuestre los gastos de custodia y conservacin, y tendr
derecho para que el poseedor de mala fe se los reembolse.
Art. 2201. Si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podr el juez,
atendidas las circunstancias, fijar un trmino.
Art. 2291. El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibicin del interesado, no
tiene demanda contra l, sino en cuanto esta gestin le hubiere sido efectivamente til, y
existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestin ha resultado la
extincin de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado.
El juez, sin embargo, conceder en este caso al interesado el plazo que pida para el pago de la
demanda, y que por las circunstancias del demandado parezca equitativo.
v. Otra clasificacin que es importante en la prctica, es la que distingue entre

plazo de das corridos y plazo de das hbiles. Los p l a z o s d e d a s c o r r i d o s
son los que transcurren sin suspenderse en das feriados; en cambio los p l a z o s
d e d a s h b i l e s son aquellos para cuyo cmputo deben excluirse los das
feriados.
Respecto a esta clasificacin hay que tener presente el art. 50, que es el que
permite afirmar que en sede civil la regla general son los plazos de das corridos.
Art. 50. En los plazos que se sealaren en las leyes, o en los decretos del Presidente de la
Repblica, o de los tribunales o juzgados, se comprendern aun los das feriados; a menos que el
plazo sealado sea de das tiles, expresndose as, pues en tal caso no se contarn los feriados.
En cuanto a los efectos del plazo, hay que distinguir entre plazo suspensivo y
extintivo. El p l a z o s u s p e n s i v o suspende el ejercicio del derecho, pero ste existe
desde un comienzo, lo cual se demuestra en cuanto se encuentra incorporado al
patrimonio del acreedor.
i. El capital prestado a plazo produce inters, lo que indica que el acreedor tiene
derecho sobre ese capital.
ii. El acreedor tratndose del deudor constituido en quiebra o que se halla en
notoria insolvencia, puede ejercitar su derecho antes de expirado el plazo (art.
1496).
Art. 1496. El pago de la obligacin no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es:
1. Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia;
2. Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido
considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podr reclamar el beneficio del plazo,
renovando o mejorando las cauciones.
148

iii. Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no est sujeto a restitucin (art.
1495). En cambio, en la condicin suspensiva s, porque el derecho an no ha
nacido.
Art. 1495. Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no est sujeto a restitucin.
Esta regla no se aplica a los plazos que tienen el valor de condiciones.
iv. El derecho constituido a plazo permite tambin la impetracin de medidas

conservativas. Si fallece el acreedor transmite el derecho sujeto a plazo a sus
herederos.
Art. 1084 inc. I. La asignacin desde da cierto y determinado da al asignatario, desde el
momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y
transmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el da.
Vencido el plazo suspensivo, puede el acreedor o propietario ejercitar su

derecho, puesto que ya no existe el obstculo que se opona: el plazo suspensivo.
El cumplimiento del plazo slo produce efectos para el futuro, jams tiene fuerza
retroactiva, y es por ello que el acreedor o propietario de una cosa no tiene
derecho a los frutos ni a los intereses producidos antes del vencimiento del
plazo.
En cuanto a los e f e c t o s d e l p l a z o e x t i n t i v o , ste extingue el derecho, a
diferencia de la condicin resolutoria, slo afecta al futuro, pone un lmite a la
prolongacin de los efectos que nacen del acto jurdico; pero no anula los efectos en
cuanto al pasado.
3. El modo .
El ttulo IV del libro IV que comienza con el art. 1473 se denomina de las
obligaciones condicionales y modales, sin embargo no hay referencia al modo, y ante
esto es que asume gran importancia la declaracin del legislador en el art. 1493, el cual
contiene una remisin a las normas sobre asignaciones modales, contenidas en los arts.
1089 y siguientes.
Estas asignaciones modales no dan una definicin de lo que es el modo, pero a
partir de lo que seala el art. 1089 es posible construir una definicin que seala que el
modo es la carga impuesta al adquirente de un derecho y cuyo fin es limitar ste. La
carga se traduce en una prestacin que debe realizar el adquirente del derecho, por
ejemplo, te lego mi casa con la obligacin de que no destruyas la estatua que est en el
jardn, o el contrato en virtud del cual se le dona un bien a una persona, para que en una
parte de ste construya un consultorio jurdico. La prestacin que debe cumplir el
adquirente del derecho no es una contrapartida por el derecho recibido, sino una
restriccin de los efectos de ste para satisfacer los motivos o fines del instituyente.
Art. 1089. Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un
fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no
una condicin suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisicin de la cosa asignada.
En cuanto a los e f e c t o s d e l m o d o , de conformidad al art. 1089 el modo no

suspende la adquisicin de la cosa asignada, porque el derecho existe desde el
comienzo; slo implica que se vea afectado en la manera de ejercerlo.
Por tanto, al no subordinar la adquisicin de un derecho, el modo no constituye
condicin suspensiva y, en consecuencia, no suspende la adquisicin del derecho. La
149

distincin entre condicin suspensiva y modo se puede expresar de la siguiente manera:

si la cosa se adquiere una vez que se haga algo, se est ante una condicin; en cambio, si
la cosa se adquiere para que se haga algo, se est ante el modo.
En segundo trmino, el derecho del deudor modal no est sujeto a extinguirse
por un evento futuro e incierto, como ocurre con la condicin resolutoria, a menos que
se incluya una clusula resolutoria.
En relacin al i n c u m p l i m i e n t o d e l m o d o , se deben hacer algunas
distinciones:
i. Si el modo es totalmente imposible, inductivo a hecho ilegal o inmoral o
ntegramente ininteligible, no vale la disposicin (art. 1093 inc. I).
Art. 1093. Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho ilegal o inmoral, o
concebido en trminos ininteligibles, no valdr la disposicin.
Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial
prescrita por el testador, podr cumplirse en otra anloga que no altere la substancia de la
disposicin, y que en este concepto sea aprobada por el juez con citacin de los interesados.
Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente imposible, subsistir la
asignacin sin el gravamen.
ii. En caso de imposibilidad relativa, se cumple el modo por equivalencia, es decir,

podr cumplirse en otra forma anloga que no altere la substancia de la
disposicin, y en este concepto sea aprobada por el juez con citacin de los
interesados (art. 1093 inc. II).
iii. Si la imposibilidad es sobreviniente, se debe distinguir: (1) si no es por hecho o
culpa del asignatario, subsiste la asignacin sin el gravamen (imposibilidad de
cumplimiento); (2) si es por un hecho o culpa del asignatario, se distingue: (2.1.)
si no hay clusula resolutoria y es en beneficio del propio deudor modal, no
impone obligacin alguna (art. 1092), por ejemplo, dejo a mi hija un milln para
que se compre una moto. Aqu en realidad no hay carga alguna para el
asignatario y queda a su arbitrio cumplir o no con el modo. Sera ms bien un
simple consejo, que no obliga judicialmente, a menos que la asignacin lleve
clusula resolutoria.
Art. 1092. Si el modo es un beneficio del asignatario exclusivamente, no impone obligacin
alguna, salvo que lleve clusula resolutoria.
Y si no hay clusula resolutoria y es en beneficio de un tercero, ste podr exigir

su cumplimiento forzado o la indemnizacin de perjuicios (equivale a una
estipulacin en favor de un tercero).
(2.2) Si hay clusula resolutoria. El modo no lleva consigo resolucin para el
caso de no cumplirse, a menos que se le agregue por medio de una clusula
resolutoria.
Art. 1090. En las asignaciones modales se llama clusula resolutoria la que impone la obligacin
de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.
No se entender que envuelven clusulas resolutoria cuando el testador no la expresa.
Es decir, la clusula resolutoria no se presume, salvo (siempre se presume) en las

asignaciones modales dejadas a los bancos comerciales o hipotecarios, cuando el
150

modo ha sido establecido en beneficio de terceros (Ley General de Bancos, art.

86 N 6).105
Art. 86. Los bancos podrn desempear las siguientes comisiones de confianza:
6. Ser asignatarios modales cuando el modo ha sido establecido en beneficio de terceros. En tales
casos se entender que la asignacin modal envuelve siempre clusula resolutoria. No regir para
los bancos el mnimo de remuneracin que seala el artculo 1094 del Cdigo Civil.
iv. Finalmente, si fallece el deudor modal, el modo se transmite a los herederos,

siempre que para el fin que se hayan propuesto las partes sea indiferente la
persona que lo ejecute (art. 1095).
Art. 1095. Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto
sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario.
4. L a r e p r e s e n t a c i n .
Basndose en lo que dispone el art. 1448, se puede decir que existe
representacin cuando un acto jurdico es celebrado por una persona en nombre y por
cuenta de otra, en condiciones tales, que los efectos se producen directa e
inmediatamente para el representado como si ste mismo hubiere celebrado el acto.
De esta definicin aparecen dos actores en la representacin: el representante y

el representado. Quien acta, quien comparece, es el representante, pero las
consecuencias del acto celebrado por l a nombre del representado, y estando facultado
para ello, pasan a radicarse directa e inmediatamente en el patrimonio de este ltimo.
Esta figura presta una enorme utilidad, como por ejemplo, en el caso de los
incapaces, que en definitiva pueden actuar en la vida del derecho gracias a los
representantes. Y a propsito de la representacin de personas capaces, esta figura es de
gran beneficio y conveniencia prctica, ya que hace posible, por ejemplo, celebrar un
contrato entre personas ausentes mediante los representantes (se otorga un mandato con
representacin a la persona que se encuentra en el lugar).
4.1. Naturaleza jurdica de la representacin.
En doctrina es posible encontrar una serie de teoras que pretenden explicar la
naturaleza jurdica de esta figura, lo que tratan de explicar es qu es lo que justifica que
los efectos de los actos celebrados por una persona pasen a arraigarse en el patrimonio
de otra.
En Chile hay jurisprudencia contradictoria en esta materia, especficamente
respecto a que teora acogi el CC. Hoy en da en materia doctrinal la posicin
mayoritaria es la que sostiene que prima la teora de la modalidad, pero existen distintas
teoras al respecto.
i . Teo r a d e l a r e p r e s e n t a c i n f i c c i n . En virtud de esta teora se reputa
que quien realmente acta y concurre con su voluntad a la celebracin del acto
105
Don Rafael VALENZUELA dice que en los contratos bilaterales no es preciso que haya clusula
resolutoria, porque operara la condicin resolutoria tcita (art. 1489)
151

jurdico, es el representado, esto, por los efectos de una ficcin, siendo el

representante tan slo un vehculo de la voluntad de aqul.
El principal defecto de que adolece esta teora, es la imposibilidad de aplicarla
en el caso de la representacin de personas incapaces, sobretodo en el caso de
los incapaces absolutos, ya que ellos carecen de voluntad.
i i . Teo r a d e l n u n c i o o e m i s a r i o ( m e n s a j e r o ) . Esta teora sostiene que
el representante no es ms que un mensajero, un portavoz que transmite ms o
menos mecnicamente la voluntad del representado, de manera que el contrato
se celebra real y efectivamente entre ste y el tercero.
Esta teora se critica, en primer lugar, porque se dice que asignarle al
representante el carcter de portavoz, es en definitiva negarle su carcter de
representante. Y en segundo lugar, esta teora presenta la misma falencia de la
teora anterior, en el sentido que tampoco puede explicar la representacin de los
incapaces.
i i i . Teo r a d e l a c o o p e r a c i n d e v o l u n t a d e s . Considera que en la
representacin existe una concurrencia de voluntades que posibilita que los
efectos del contrato celebrado por el representante se apliquen al representado.
Esta teora es muy criticada.
i v. Teo r a d e l a r e p r e s e n t a c i n m o d a l i d a d . Afirma que la representacin
en s es una modalidad del acto jurdico, en virtud de la cual los efectos del acto
celebrado por el representante pasan a radicarse inmediata y directamente en el
patrimonio del representado. Esta teora reconoce que quien manifiesta voluntad
en el acto es el representante, pero en virtud de una modalidad los efectos pasan
al representado, esto es lo que permite explicar la representacin de los
incapaces. Hoy en da es la teora ms aceptada.
4.2. Clases de representacin.
Basndose en el art. 1448 que seala que el representante puede estar facultado
por el representado o por la ley, se puede decir que la representacin puede ser legal
(art. 43) o voluntaria.
Art. 43 Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador.
El art. 43 no es una disposicin taxativa, porque es posible encontrar otros casos

de representacin legal en el CC, concretamente en materia de tradicin, el art. 671
establece que el juez es el representante legal del tradente en las ventas forzadas.
Art. 671. Se llama tradente la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada por
l o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida por
l o a su nombre.
Pueden entregar y recibir a nombre del dueo sus mandatarios, o sus representantes legales.
En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a peticin de un acreedor, en pblica subasta, la
persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal.
La tradicin hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha por o a el respectivo
mandante.
152

El representante que le corresponde a una persona en concreto depende de

muchas situaciones, por ejemplo, en el caso de un hijo matrimonial de padres que viven
juntos, la representacin le corresponde al padre, pero si los padres estn separados, le
corresponde a la madre.
La representacin tambin puede ser voluntaria, y normalmente se ubica como
fuente de la representacin voluntaria, o convencional, al mandato. En realidad en este
caso la fuente ms que voluntaria es convencional, porque el poder del mandatario tiene
por fuente un contrato, el contrato de mandato. A este contrato de mandato se refiere el
legislador el art. 2116.
Cuando se habla de fuente voluntaria, la doctrina ubica tambin a la agencia

oficiosa, que para el CC es un cuasicontrato (arts. 2286).
Art. 2286. La agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos, llamada comnmente gestin de negocios, es
un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para
con sta, y la obliga en ciertos casos.
Esta es una figura muy similar al mandato, pues tambin hay una gestin de
negocios ajenos, pero sin mandato. El agente carece de poder necesario para representar
al interesado, de manera que normalmente lo que el agente ejecuta a nombre del
interesado, no obliga a ste, salvo que se de alguna de las dos circunstancias siguientes:
i. Que el interesado ratifique lo obrado por el agente oficioso. La ratificacin
puede definirse como un acto jurdico unilateral en virtud del cual el interesado
aprueba lo hecho por quien se dijo su representante, o lo hecho por ste
excedindose de las facultades que se le confirieron.
ii. La segunda hiptesis es que el negocio haya sido bien administrado, lo que est
sealado en el art. 2290.
Art. 2290. Si el negocio ha sido bien administrado, cumplir el interesado las obligaciones que el
gerente ha contrado en la gestin y le reembolsar las expensas tiles o necesarias.
El interesado no es obligado a pagar salario alguno al gerente.
Si el negocio ha sido mal administrado, el gerente es responsable de los perjuicios.
4.3. Requisitos para que opere la representacin.

La doctrina seala que para que opere la representacin, esto es, para que los
efectos se radiquen inmediata y directamente en el patrimonio del representado, deben
concurrir los siguientes requisitos:
i. El representante debe manifestar su voluntad. El art. 1448 pone de manifiesto
que quien concurre a la celebracin del acto o contrato es el representante.
Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley
para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l
mismo.
ii. El segundo requisito es lo que la doctrina denomina contemplato domini, esto es,
que el representante tiene que obrar en nombre del representado. El
153

representante tiene que manifestar de manera inequvoca su voluntad de

representar a otro; al decir de manera inequvoca no necesariamente significa
que tiene que indicar el nombre del representado, sino que basta con que indique
que acta a nombre de otro.
iii. El representante tiene que actuar con poder suficiente. En el caso de la
representacin legal las facultades del representante estn contempladas en la
ley; en el caso de la representacin voluntaria, especficamente convencional (la
que tiene por fuente el mandato), habr que estarse al contrato, y estudiar ste
para efectos de establecer qu es lo que puede o no puede hacer el mandatario.
La regla general, tal como se deduce del art. 1448, es que la voluntad puede
manifestarse tanto de manera personal, como por va de representante, y la
representacin no es exclusiva para actos patrimoniales, sino que tambin se aplica para
actos del derecho de familia, como por ejemplo, contraer matrimonio por medio de un
representante. Sin embargo, hay casos en que la ley expresamente exige que la voluntad
se manifieste de manera personal, como es el caso del testamento, aqu la ley establece
que el acto de testar es indelegable.
154

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Teora general del acto jurdico

Paulina Navarrete M. Maximiliano Astorga B.

GENERAL DEL ACTO JURDICO.

A. Nociones generales y clasificaciones.

Los h e c h o s j u r d i c o s d e l a n a t u r a l e z a tienen su causa generadora

Los h e c h o s j u r d i c o s d e l h o m b r e , en cambio, tienen su causa

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sin la intencin de producir efectos jurdicos, como por ejemplo, el delito

Hechos J. del hombre

H. J. del hombre en sentido estricto

La importancia de la distincin entre una u otra clase de hechos jurdicos

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La definicin dada de acto jurdico, es para efectos de ubicarla dentro del

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Esta clasificacin en materia de acto jurdico no es tan importante, pero s lo es

Un clsico ejemplo de acto jurdico unilateral lo constituye el testamento, el cual

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relacin jurdica obligacional, es decir, modifica al acreedor3. Existen tambin

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es que lo sean); y a c t o s j u r d i c o s a l e a t o r i o s , en ellos el beneficio que las

Esta clasificacin est presente en los apuntes del profesor VIDAL.

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manifestacin de voluntad si es unilateral, o la manifestacin o acuerdo de

v. Otra clasificacin distingue entre actos jurdicos puros y simples, y actos

Teora general del acto jurdico

arrendamiento de vientre o de tero, el contrato por el cual se transfiere a un

Teora general del acto jurdico

Los a c t o s d e c l a r a t i v o s son aquellos que se limitan a reconocer una

Los a c t o s t r a s l a t i c i o s son aquellos que sirven de antecedente para la

ix. Atendiendo a la forma de subsistir, se distingue entre a c t o s j u r d i c o s

Teora general del acto jurdico

Es oportuno destacar que los actos jurdicos accesorios no pueden subsistir, es

existencia de otros actos, pero no para asegurar el cumplimiento de stos ltimos.

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B. Elementos o estructura del acto jurdico.

Este artculo seala que hay tres clases de elementos: de la esencia, de la

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en otro distinto. Un ejemplo de elemento de la esencia propio o particular, es la cosa y el

Otro ejemplo son las obligaciones de saneamiento de la eviccin y de los vicios

Los e l e m e n t o s a c c i d e n t a l e s del acto jurdico son aquellos que ni esencial,

En algunos casos tambin se rompe esta generalidad, porque existen supuestos

C. Requisitos de los actos jurdicos.

Teora general del acto jurdico

En teora si no concurren los requisitos de existencia, el acto es inexistente;

Teora general del acto jurdico

La voluntad seria es aquella que se emite con la intencin real de producir

Otro ejemplo se encuentra en materia de contrato de mandato, en el art. 2124

Teora general del acto jurdico

tiene la facultad de ceder el arriendo, ni de subarrendar, a menos que se haya

Otro caso en que el legislador exige una voluntad expresa se encuentra en

Adems de estos ejemplos puntuales, es posible dar como ejemplo tambin el

Esto es en materia de contrato de arrendamiento regulado en el CC, ya que el contrato de arrendamiento

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ii. Una segunda hiptesis en la cual el silencio puede asumir un rol de

Teora general del acto jurdico

obligaciones cuando se ha abusado de l por dolo o negligencia y este abuso irroga un

En resumen, en materia contractual el silencio slo importa manifestacin de

El representante puede ser legal o convencional. En lo que se refiere a la

Teora general del acto jurdico

La representacin tambin puede tener una fuente c o n v e n c i o n a l , esto es lo

La mayora de los actos pueden celebrarse va representante, tanto en el mbito

c. Debe concordar la voluntad declarada con la voluntad real .

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un objeto ilcito, como el de burlar la ley o perjudicar un tercero. La simulacin que