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(1) Pblico
DIREITO
(a) Constitucional
(b) Administrativo
(c) Urbanstica
(d) Econmico
(e) Financeiro
(f) Tributrio
(g) Processual
(h) Penal
(i) Internacional (pblico e privado)
(2) Social
(a) do Trabalho
(b) Previdencirio
(3) Privado
(a) Civil
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(b) Comercial
Podemos defini-lo como o ramo do Direito Pblico que expe, interpreta e
sistematiza os princpios e normas fundamentais do Estado. Como esses princpios e
normas fundamentais do Estado compem o contedo das constituies (Direito
Constitucional Objetivo), pode-se afirmar, como o faz Pinto Ferreira, que o Direito
Constitucional a cincia positiva das constituies.
Sendo cincia, h de ser forosamente um conhecimento sistematizado sobre
determinado objeto, e este constitudo pelas normas fundamentais da organizao do
Estado, isto , pelas normas relativas estrutura do Estado, forma de governo, modo de
aquisio e exerccio do poder, estabelecimento de seus rgos, limites de sua atuao,
direitos fundamentais do homem e respectivas garantias e regras bsicas da ordem
econmica e social.
Assim sendo, podemos conceituar Constituio como sendo o conjunto de normas
que organiza os elementos constitutivos do Estado.
1.1.2. Classificao das Constituies
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saber que efeitos surtir sobre ele. Prevalece a situao subjetiva constituda sob o
imprio da lei velha, ou, ao contrrio, fica ela subordinada aos difames da lei nova?
nessa colidncia de normas no tempo que entra o tema da proteo dos direitos
subjetivos que a Constituio consagra no art. 5, XXXVI, sob o enunciado de que a lei
no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
3.1.2. Direito adquirido
A doutrina ainda no fixou com preciso o conceito de direito adquirido. ainda a
opinio de Gabba que orienta sua noo, destacando como seus elementos
caracterizadores: (1) ter sido produzido por um fato idneo para a sua produo; (2) ter
se incorporado definitivamente ao patrimnio do titular. A Lei de Introduo ao Cdigo
Civil declara que se consideram adquiridos os direitos que o seu titular, ou algum por
ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo prefixo, ou
condio preestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem (art. 6., 2. ).
Para compreendermos um pouco melhor o que seja o direito adquirido, cumpre
relembrar o que se disse acima sobre o direito subjetivo: um direito exercitvel
segundo a vontade do titular e exigvel na via jurisdicional quando seu exerccio
obstado pelo sujeito obrigado prestao correspondente. Se tal direito exercido, foi
devidamente prestado, tornou-se situao jurdica consumada (direito consumado,
direito satisfeito, extinguiu-se a relao jurdica que o fundamentava). Por exemplo,
quem tinha o direito de casar de acordo com as regras de uma lei, e casou-se, seu direito
foi exercido, consumou-se. A lei nova no tem o poder de desfazer a situao jurdica
consumada. A lei nova no pode descasar o casado, porque estabeleceu regras diferentes
para o casamento.
Se o direito subjetivo no foi exercido, vindo a lei nova, transforma-se em direito
adquirido, porque era direito exercitvel e exigvel vontade de seu titular.
Incorporou-se no seu patrimnio, para ser exercido quando convier. A lei nova no pode
prejudic-lo, s pelo fato de o titular no o ter exercido antes. Direito subjetivo " a
possibilidade de ser exercido, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito
atribuem a algum como prprio". Ora, essa possibilidade de exerccio continua no
domnio da vontade do titular em face da lei nova. Essa possibilidade de exerccio do
direito subjetivo foi adquirida no regime da lei velha e persiste garantida em face da lei
superveniente. Vale dizerrepetindo: o direito subjetivo vira direito adquirido quando
lei nova vem alterar as bases normativas sob as quais foi constitudo. Se no era direito
subjetivo antes da lei nova, mas interesse jurdico simples, mera expectativa de direito
ou mesmo interesse legtimo, no se transforma em direito adquirido sob o regime da lei
nova, que, por isso mesmo, corta tais situaes jurdicas subjetivas no seu iter, porque
sobre elas a lei nova tem aplicabilidade imediata, incide.
No se trata aqui da questo da retroatividade da lei, mas to-s de limite de sua
aplicao. A lei nova no se aplica a situao subjetiva constituda sob o imprio da lei
anterior.
Vale dizer, portanto, que a Constituio no veda a retroatividade da lei, a no ser da
lei penal que no beneficie o ru. Afora isto, o princpio da irretroatividade da lei no
de Direito Constitucional, mas princpio geral de Direito. Decorre do princpio de que as
leis so feitas para vigorar e incidir para o futuro. Isto : so feitas para reger situaes
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estabilidade dos casos julgados, para o que o titular do direito a reconhecido tenha a
certeza jurdica de que ele ingressou definitivamente no seu patrimnio. A coisa julgada
, em certo sentido, um ato jurdico perfeito; assim j estaria contemplada na proteo
deste, mas o constituinte a destacou como um instituto de enorme relevncia na teoria
da segurana jurdica.
A proteo constitucional da coisa julgada no impede, contudo, que a lei preordene
regras para a sua resciso mediante atividade jurisdicional. Dizendo que a lei no
prejudicar a coisa julgada, quer-se tutelar esta contra atuao direta do legislador
contra ataque direto da lei. A lei no pode desfazer (rescindir ou anular ou tornar
ineficaz) a coisa julgada. Mas pode prever licitamente, como o fez o art. 485 do Cdigo
de Processo Civil, sua rescindibilidade por meio de ao rescisria.
3.2. DIREITO SEGURANA
3.2.1. Consideraes gerais
O Prof. Manoel Gonalves Ferreira Filho arrola os direitos segurana (direitos
cujo objeto imediato a segurana) como categoria de direitos individuais, no
propriamente como garantias individuais. E o caput do art. 5 fala em inviolabilidade
do direito [...] segurana, o que, no entanto, no impede seja ele considerado um
conjunto de garantias, natureza que, alis, se acha nsita no termo segurana.
Efetivamente esse conjunto de direitos aparelha situaes, proibies, limitaes e
procedimentos destinados a assegurar o exerccio e o gozo de algum direito individual
fundamental (intimidade, liberdade pessoal ou a incolumidade fsica ou moral).
3.2.2. Segurana do domiclio
O art. 5., XI, da Constituio consagra o direito do indivduo ao aconchego do lar
com sua famlia ou s, quando define a casa como o asilo inviolvel do indivduo. A o
domiclio, com sua carga de valores sagrados que lhe dava a religiosidade romana. A
tambm o direito fundamental da privacidade, da intimidade, que esse asilo inviolvel
protege. O recesso do lar , assim, o ambiente que resguarda a privacidade, a
intimidade, a vida privada. A segurana aparelhada no dispositivo consiste na proibio
de na casa penetrar sem consentimento do morador, a no ser em caso de flagrante
delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao
judicial. Essas excees proteo do domiclio ligam-se ao interesse da prpria
segurana individual (caso de delito) ou do socorro (desastre ou socorro) ou da Justia,
apenas durante o dia (determinao judicial), para busca e apreenso de criminosos ou
de objeto de crime.
Importa o conceito de dia. O princpio que, para fins judiciais, o dia se estende de
6 s 18 horas.
O objeto de tutela no a propriedade, mas o respeito personalidade, de que a
esfera privativa e ntima aspecto saliente.
A proteo dirige-se basicamente contra as autoridades. Visa impedir que estas
invadam o lar. Mas tambm se dirige aos particulares. O crime de violao de domiclio
tem por objeto tornar eficaz a regra da inviolabilidade do domiclio.
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no pode reformar o mrito da deciso do jri; pode anular o processo por vcio de
forma, no mudar o mrito do julgamento;
(c) garantia do juiz competente (incs. LIII e LXI), segundo a qual ningum ser
processado nem sentenciado seno pela autoridade competente e nem preso seno por
ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo flagrante
delito e nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar definidos em
lei;
(2) garantias criminais preventivas:
(a) anterioridade da lei penal (inc. XXXIX), de acordo com a qual no h crime
sem lei anterior que o defina (regra do nullum crimen sine lege), nem pena sem prvia
cominao legal (regra da nula poena sine lege), proscrevendo assim ordenamentos ex
post pacto;
(b) garantia da irretroatividade da lei penal, salvo quando beneficiar o ru (inc.
XL);
(c) garantia de legalidade e da comunicabilidade da priso, por isso que "a priso
ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade competente" (inc. LXIII), e para
maior eficcia desta garantia confere-se ao "preso o direito identificao dos
responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio" (inc. LXIV);
(3) garantias relativas aplicao da pena:
(a) individualizao da pena (inc. XLVI), ou seja, a aplicao da pena deve
ajustar-se situao de cada imputado;
(b) personalizao da pena (inc. XLV), vale dizer: a pena no passar da pessoa do
delinqente, no sentido de que no atingir a ningum de sua famlia nem a terceiro,
garantia, pois, de que ningum pode sofrer sano por fato alheio, salvo a possibilidade
de extenso aos sucessores e contra eles executadas, nos termos da lei, da obrigao de
reparar o dano e da decretao de perdimento de bens, at o limite do valor do
patrimnio transferido;
(c) proibio de priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo
inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio
infiel (inc. LXV1I);
(d) proibio de extradio de brasileiro, salvo o naturalizado, em caso de crime
comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico
ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei (inc. LI);
(e) proibio de extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio (inc.
VI), que j discutimos nas condies jurdicas dos estrangeiros;
(f) proibio de determinadas penas (inc. XLVI): de morte (salvo em caso de
guerra declarada), de carter perptuo, de trabalhos forados, de banimento e cruis;
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(4) garantias processuais penais: de certo modo as anteriores tambm o so; mais
especificamente, porm, podem ser citadas as seguintes:
(a) instruo penal contraditria (inc. LV), que tem como contedo essencial a
garantia da plenitude ou ampla defesa, com os meios e recurso a ela inerentes (incs.
XXXV, a, e LV);
(b) garantia do devido processo legal (inc. LIV), segundo a qual ningum ser
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, mas que, em verdade,
tem sentido muito mais abrangente, pois significa tambm que algum s pode ser
julgado e condenado por juiz competente previamente estabelecido na ordem judiciria
e por crime que previamente tambm seja definido como tal em lei, sendo assim
garantia conexa com a do juiz competente e da anterioridade da lei penal;
(c) garantia da ao privada (inc. LIX), que garante ao interessado promover a
ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal; aqui,
em certo sentido, tem-se uma forma de controle do Ministrio Pblico, que, em
deixando de cumprir sua atribuio, fica sujeito substituio pelo interessado (vtima
ou seu representante);
(5) garantias da presuno de inocncia, segundo as quais ningum ser
considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatrio (inc.
XVII) e o civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo nas
hipteses previstas em lei (inc. LVIII); na verdade o texto inicial dizia "salvo nas
hipteses excepcionais previstas em lei", mas uma proposta de redao do primeiro para
o segundo turno eliminou o vocbulo, importante, "excepcionais"; a garantia de
inocncia e de que ningum deve sofrer sano sem culpa que fundamenta a
prescrio do inc. LXXV, segundo o qual "o Estado indenizar o condenado por erro
judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena";
(6) garantias da incolumidade fsica e moral:
(a) vedao de tratamento desumano e degradante (inc. III);
(b) vedao e punio da tortura: ningum ser submetido tortura (inc. III) e a
prtica desta ser considerada, pela lei, crime inafianvel e insuscetvel de graa ou
anistia (inc. XLIII);
(7) garantias penais da no discriminao (incs. XLI e XLII), valendo dizer: "a lei
punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais" e "a
prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de
recluso, nos termos da lei"; deve-se observar, no obstante, que a inafianabilidade e
especialmente a imprescritibilidade revelam um retrocesso na cincia penal;
(8) garantia penal da ordem constitucional democrtica: o que consta do inc.
XLIV do art. 5: "constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos
armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico".
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GARANTIAS
XLIa lei punir qualquer discriminao atentatria dos
direitos e liberdades fundamentais.
XLIIa prtica do racismo constitui crime inafianvel e
imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei.
(Liberdade de ao geral)
II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei.
(Direito vida e integridade fsica e moral)
IIIningum ser submetido a tratamento desumano ou
degradante.
IV livre a manifestao do pensamento, sendo
V assegurado o direito de resposta, proporcional ao
vedado o anonimato
agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou
imagem.
VI inviolvel a liberdade de crena, sendo Garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a
assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos
suas liturgias.
(liberdade de religio)
VIIIpor motivo de crena religiosa ou de
...ningum ser privado de direitos, salvo se as invocar
convices filosficas ou polticas,
para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e
recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei.
IX livre a expresso da atividade intelectual,
independentemente de censura ou licena.
artstica, cientfica e de comunicao,
Xso inviolveis a intimidade, a vida privada, a
assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou
honra e a imagem (direito privacidade)
moral decorrente de sua violao.
(direito intimidade)
XIa casa o asilo inviolvel do indivduo, ningum nela
XIa casa o asilo inviolvel do indivduo,
podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em
(direito intimidade, ao recesso do lar)
caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro,
ou, durante o dia, por determinao judicial.
(direito intimidade das comunicaes pessoais)
XII inviolvel o sigilo da correspondncia e das
comunicaes telegrficas e telefnicas, salvo, neste ltimo
caso, por ordem judicial nas hipteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo
processual penal.
XV livre a locomoo no Territrio nacional em
LXVIII conceder-se- habeas corpus sempre que
tempo de paz
algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou
coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou
abuso de poder.
XVItodos podem reunir-se pacificamente, sem independente de autorizao, desde que no frustrem outra
armas, em locais abertos,
reunio anteriormente convocada para o mesmo local,
sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente.
XVII plena a liberdade de associao
XVIIIa criao de associaes independe de autorizao,
sendo vedada a interferncia estatal
XIXas associaes s podero ser compulsoriamente
dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso
judicial.
XXningum poder ser compelido a associar-se ou a
permanecer associado.
XXII garantido o direito de propriedade
XXIV a lei estabelecer o procedimento de
XXIIIa propriedade atender a sua funo social
desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por
interesse social, mediante justa e prvia indenizao em
dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio.
IX livre a expresso da atividade intelectual,
independentemente de censura ou licena.
artstica, cientfica e de comunicao,
Xso inviolveis a intimidade, a vida privada, a
assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou
honra e a imagem (direito privacidade)
moral decorrente de sua violao.
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GARANTIAS
LXXo mandado de segurana coletivo pode ser
impetrado por:
a) partidos polticos;
b) organizao sindical, entidade de classe ou associao
legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos
um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados.
(direito geral legalidade da Administraodireito XXXIVso a todos assegurados, independentemente de
a uma atuao democrtica dos Poderes Pblicos)
pagamento de taxas:
a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de
direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obteno de certides em reparties pblicas, para
defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse
pessoal.
(direito subjetivo jurisdio)
XXXVa lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito.
(direito subjetivo estabilidade dos negcios
XXXVIa lei no prejudicar o direito adquirido, o ato
jurdicos)
jurdico perfeito e a coisa julgada.
(direito ao juzo natural)
XXXVIIno haver juzo ou tribunal de exceo.
(direito de liberdade direito de no sofrer sano
so protegidos pelas garantias penais que se acham
por fato alheio direito incolumidade fsica e
inscritas, em geral, nos incs. XXXVII a LXVII do art. 5.
moral direito de defesa liberdade poltica e de
opinio enfim, direito segurana em geral)
(direitos pblicos subjetivos, lquidos e certos)
LXIXconceder-se- mandado de segurana para proteger
direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou
habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou
abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa
jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico.
(direito intimidade e incolumidade dos dados
LXXIIconceder-se- habeas data: [...]
pessoaisdireito de acesso s informaes
registradas em bancos de dadosdireito de
retificao de dados)
(direito probidade e moralidade da
LXXIIIqualquer cidado parte legtima para propor
Administrao)
ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio
pblico ou de entidade de que o Estado participe,
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo
comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da
sucumbncia.
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(1) nos casos dos incisos I, II, III e V do art. 34, da simples verificao dos motivos
que a autorizam;
(2) no caso do inciso IV do art. 34, de solicitao do Poder Legislativo ou do Poder
Executivo coacto ou impedido, ou de requisio do Supremo Tribunal Federal, se a
coao for exercida contra o Poder Judicirio;
(3) no caso de desobedincia a ordem ou deciso judicial (inciso VI do art. 34),3 de
requisio do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia ou do Tribunal
Superior Eleitoral, segundo a matria, no se diz no texto, mas evidentemente de
conformidade com as regras de competncia jurisdicional ratione materiae;
(4) no caso do inciso VII do art. 34, de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal,
de representao do Procurador - Geral da Repblica, representao essa que caracteriza
a ao direta de inconstitucionalidade interventiva, a que j nos referimos antes;
(5) no caso de recusa execuo de lei federal (art. 34, VI), de provimento, pelo
Superior Tribunal de Justia, de representao do Procurador - Geral da Repblica; aqui
no se trata de obter declarao de inconstitucionalidade, portanto essa representao
tem natureza diversa da referida no inciso III do art. 36; seu objeto consiste em garantir
a executoriedade da lei federal pelas autoridades estaduais, digamos que seja uma ao
de executoriedade da lei.
Nos casos dos incisos VI e VII do art. 34, o decreto de interveno limitar-se- a
suspender a execuo do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da
normalidade, isto , se for suficiente para eliminar a infrao queles princpios
constitucionais neles arrolados. Aplica-se o processo estabelecido na Lei 4.337/64, com
possibilidade de suspenso liminar do ato impugnado (Lei 5.778/72). Se, porm, a
simples suspenso do ato no for bastante, efetivar-se- a interveno. Esta no mera
faculdade, mas tambm um dever que se impe Unio, e, portanto, ao Presidente da
Repblica, que ter de execut-la sempre que for necessria, uma vez que se cuida a de
medida de defesa da Constituio, mormente nas hipteses de requisio dos Tribunais
(art. 36, I a IV).
6.2.3. Controle poltico e jurisdicional da interveno
O decreto de interveno ser submetido pelo Presidente da Repblica apreciao
do Congresso Nacional no prazo de vinte e quatro horas, que ser convocado
extraordinariamente, no mesmo prazo, se no estiver funcionando, para conhecer do ato
interventivo, dispensada a exigncia se a suspenso do ato impugnado houver produzido
seus efeitos nos casos de provimento representao do Procurador - Geral da
Repblica (art. 36, 1 a 3).
despiciendo dizer que o Congresso Nacional no se limitar a tomar cincia do
ato de interveno, pois o decreto interventivo lhe ser submetido para apreciao, o
que envolve julgamento de aprovao e de rejeio, como, alis, est expressamente
estabelecido no art. 49, IV, que lhe d competncia exclusiva para aprovar ou suspender
a interveno.
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nacional (art. 91), defesa da Ptria (art. 142), no mais a defesa deste ou daquele
regime poltico ou de uma particular ideologia ou de um grupo detentor do poder.
7.1.1.2. Defesa das instituies democrticas
Diego Valados observa, com David Easton, que "o equilbrio o elemento que
caracteriza a ordem constitucional". Acrescenta que "o equilbrio constitucional consiste
na existncia de uma distribuio relativamente igual do poder, de tal maneira que
nenhum grupo, ou combinao de grupos, possa dominar sobre os demais", para
concluir, agora com Catlin, que "a democracia o equilbrio mais estvel entre os
grupos de poder". Da decorre, conforme os mesmos autores, que "a competio entre
os distintos grupos sociais s tolervel na medida em que esses mesmos grupos
estejam subordinados aos procedimentos constitucionais". Isso quer dizer que, fora
desses parmetros, as competies pelo poder geram uma situao de crise, que poder
assumir as caractersticas de crise constitucional, e esta, se no for convenientemente
administrada, governada, poder provocar o rompimento do equilbrio constitucional e,
por conseguinte, pr em grave risco as instituies democrticas.
Quando uma situao dessas se instaura que se manifesta a funo do chamado
sistema constitucional das crises considerado por Aric Moacyr Amaral Santos "como o
conjunto ordenado de normas constitucionais, que, informadas pelos princpios da
necessidade e da temporariedade, tm por objeto as situaes de crises e por finalidade a
mantena ou o restabelecimento da normalidade constitucional''. So normas que visam
a estabilizao e a defesa da Constituio contra processos violentos de mudana ou
perturbao da ordem constitucional, mas tambm a defesa do Estado quando a situao
crtica derive de guerra externa. Ento, a legalidade normal substituda por uma
legalidade extraordinria, que define e rege o estado de exceo.
Os princpios informadores do sistema constitucional das crises e, pois, dos estados
de exceo foram bem lembrados por Aric Moacyr Amaral Santos, e so o princpio
fundante da necessidade e o princpio da temporariedade.
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direito de greve sem limitaes, evidente que ela no pode ser tomada como algo fora
da normalidade, para justificar a implantao de uma legalidade extraordinria. A
calamidade sempre um fato de desajuste no mbito de sua verificao, mas, nos
termos do texto constitucional, ela ter que ser de grandes propores e ainda gerar
situao de sria perturbao ordem pblica ou paz social para servir de base
decretao do estado de defesa.
Os pressupostos formais do estado de defesa so: (a) prvia manifestao dos
Conselhos da Repblica e de Defesa Nacional; (b) decretao pelo Presidente da
Repblica, aps a audincia desses dois Conselhos (arts. 90, I, 91, 1, II, e 1365; (c)
determinao, no decreto, do tempo de sua durao, que no poder ser superior a trinta
dias, podendo ser prorrogado apenas uma vez, por igual perodo (ou por perodo menor,
evidentemente), se persistirem as razes que justificaram sua decretao; (d)
especificao das reas por ela abrangidas; (e) indicao de medidas coercitivas, dentre
as discriminadas no art. 136, 1. A audincia dos Conselhos da Repblica e de Defesa
Nacional obrigatria, sob pena de inconstitucionalidade da medida. Contudo, tais
Conselhos so apenas consultivos, o que vale dizer que sua opinio sempre de ser
levada em considerao, mas no ser vinculativa. Portanto, se opinarem contra a
decretao da medida, o Presidente da Repblica ficar com a grave responsabilidade
de, desatendendo-os, assim mesmo decret-la, se assim entender indispensvel. Se o
fizer e o Congresso a aprovar nos termos dos arts. 49, IV, e 136, 4 e 6, tudo fica
conforme com a Constituio. Se o Congresso rejeitar a medida, poder surgir hiptese
de crime de responsabilidade do Presidente da Repblica.
O estado de defesa tem por objetivo preservar ou restabelecer a ordem pblica ou a
paz social ameaadas por aqueles fatores de crise.
7.1.2.3. Efeitos e execuo do estado de defesa
A decretao do estado de defesa importa, como primeira conseqncia, na adoo
de legalidade especial para a rea em questo, cujo contedo depende do decreto que o
instaurar, respeitados os termos e limites da lei, que a Constituio requer seja elaborada
para disciplinar o tema. Dentre as possveis medidas coercitivas que podero vigorar em
sua vigncia, citamos: (1) restries aos direitos de: (a) reunio, ainda que exercida no
seio das associaes; (b) sigilo de correspondncia; (c) sigilo de comunicao
telegrfica e telefnica; (d) ocupao e uso temporrio de bens e servios pblicos, na
hiptese de calamidade pblica, respondendo a Unio pelos danos e custos decorrentes;
(3) priso (a) por crime contra o Estado, pelo executor da medida, que dever
comunic-la, com declarao do estado fsico ou mental do detido, ao juiz competente;
(b) por outros motivos, nunca superior a dez dias, salvo autorizao do Poder Judicirio.
7.1.2.3. Controles
O juzo de decretao do estado de defesa cabe ao Presidente da Repblica, mas no
uma situao de arbtrio; fica sujeito a controles poltico e jurisdicional.
O controle poltico realiza-se em dois momentos pelo Congresso Nacional. O
primeiro no da apreciao do decreto de instaurao e no de prorrogao do estado de
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quanto o estado de defesa, no , nem pode ser, uma situao de arbtrio, porque uma
situao constitucionalmente regrada. Por isso, fica sujeito a controles poltico e
jurisdicional.
O controle poltico realiza-se pelo Congresso Nacional em trs momentos: (a) um
controle prvio, porque a decretao do estado de stio depende de sua prvia
autorizao (art. 137); (b) um controle concomitante, porque, nos termos do art. 140, a
Mesa do Congresso Nacional, ouvidos os lderes partidrios, dever designar Comisso
composta de cinco de seus membros (seus da Mesa, ao que nos parece) para
acompanhar e fiscalizar a execuo das medidas referentes ao estado de stio, tal como
em relao ao estado de defesa, consoante vimos; (c) sucessivo, ou seja, aps cessado o
estado de stio, as medidas aplicadas em sua vigncia sero relatadas pelo Presidente da
Repblica, em mensagem ao Congresso Nacional, com especificao e justificao das
providncias adotadas, com relao nominal dos atingidos e indicao das restries
aplicadas.
O controle jurisdicional amplo em relao aos limites de aplicao das restries
autorizadas. Se os executores ou agentes do estado de stio cometerem abuso ou excesso
de poder durante sua execuo, lgico que seus atos ficam sujeitos a correo por via
jurisdicional, quer por via de mandado de segurana, quer por habeas corpus, quer por
outro meio judicial hbil. Mesmo depois de cessado o estado de stio e seus efeitos.
Poder ocorrer hiptese de responsabilizao jurisdicional.
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nacional, tcnica que tornou a ser adotada pelo constituinte de 1967 e 1969, que, em
sees diferentes, cuidaram da segurana nacional e das Foras Armadas
(respectivamente, arts. 89 a 91 e 92 a 94, e 86 a 89 e 90 a 93), enquanto a Constituio
de 1946 inclura num s ttulo as Foras Armadas e o Conselho de Segurana Nacional
(Tt. VII, arts. 176 a 183).
A Constituio vigente abre a elas um captulo do Ttulo V sobre a defesa do
Estado e das instituies democrticas com a destinao acima referida, de tal sorte que
sua misso essencial a da defesa da Ptria e a garantia dos poderes constitucionais, o
que vale dizer defesa, por um lado, contra agresses estrangeiras em caso de guerra
externa e, por outro lado, defesa das instituies democrticas, pois a isso corresponde a
garantia dos poderes constitucionais, que, nos termos da Constituio, emanam do povo
(art. 1, pargrafo nico). S subsidiria e eventualmente lhes incumbe a defesa da lei e
da ordem, porque essa defesa de competncia primria das foras de segurana
pblica, que compreendem a polcia federal e as polcias civil e militar dos Estados e do
Distrito Federal. Sua interferncia na defesa da lei e da ordem depende, alm do mais,
de convocao dos legtimos representantes de qualquer dos poderes federais:
Presidente da Mesa do Congresso Nacional, Presidente da Repblica ou Presidente do
Supremo Tribunal Federal. Ministro no poder constitucional. Juiz de Direito no
poder constitucional. Juiz Federal no poder constitucional. Deputado no poder
constitucional. Senador no poder constitucional. So simples membros dos poderes e
no os representam. Portanto, a atuao das Foras Armadas convocada por Juiz de
Direito ou por Juiz Federal, ou mesmo por algum Ministro do Superior Tribunal de
Justia ou at mesmo do Supremo Tribunal Federal inconstitucional e arbitrria,
porque estas autoridades, por mais importantes que sejam, no representam qualquer
dos poderes constitucionais federais.
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vrios tipos para sua investidura, incluindo tambm as escolas de formao de seus
integrantes oficiais.
9.2. DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DOS MILITARES
A importncia constitucional das Foras Armadas e das polcias militares, como
foras auxiliares e reserva do Exrcito, levou o legislador constituinte a cercar seus
integrantes de garantias e prerrogativas. Por isso, tambm, limita o ingresso carreira de
oficial das Foras Armadas aos brasileiros natos (art. 12, 3, VI). A Constituio
distingue, porm, entre oficiais e no oficiais. Aqueles tm patente, ttulos e posto, ao
passo que os no oficiais, que so as praas, s possuem o ttulo de nomeao e
graduao.
Patentes, ttulos, postos e uniformes. A patente era antigamente a carta rgia de
concesso de um ttulo, posto ou privilgio militar de nvel superior. Hoje o ato de
atribuio do ttulo e do posto a oficial militar; por isso, que Pontes de Miranda pde
dizer que quem tem a patente tem o ttulo, o posto e o uniforme que a ela correspondem,
bem como as prerrogativas, direitos e deveres a ela inerentes, diz a Constituio (art.
142, 3). Mas o ttulo e o posto no se confundem, como pode dar a entender o texto
desse autor. Posto o lugar que o oficial ocupa na hierarquia dos crculos militares. O
ttulo a designao da situao confiada ao titular dos postos (ex.: posto General de
Exrcito; ttulo: Comandante de Exrcito). Uniforme a farda, que no privativa dos
oficiais, mas, na forma e uso regulados em lei, o dos militares. As patentes dos oficiais
das Foras Armadas so conferidas pelo Presidente da Repblica, e as dos oficiais das
polcias militares e corpos de bombeiros militares dos Estados e do Distrito Federal,
pelos respectivos Governadores (art. 42, 1).
Graduao. o lugar da praa na hierarquia militar, mas sem garantias especiais de
posto.
Militar da ativa e inatividade militar. A Constituio garante as patentes dos oficiais
da ativa, da reserva e dos reformados das Foras Armadas, das polcias militares e dos
corpos de bombeiros militares dos Estados, dos Territrios e do Distrito Federal (arts.
142, 3, e 42, 1.). Fala vrias vezes em militar da ativa, transferncia para a reserva,
reforma e agregao, indicando, com esses termos, situaes dos militares, que podem,
em verdade, ser reduzidas a duas: atividade e inatividade. A primeira diz respeito ao
militar que se encontra incorporado nas fileiras da tropa no exerccio do servio militar.
E a situao do militar em efetivo exerccio de seu posto ou graduao. A inatividade
o estado ou situao do militar afastado temporria ou definitivamente do servio da
respectiva fora. A inatividade, assim, abrange a agregao, a transferncia para a
reserva e a reforma. Cabe lei dispor sobre os limites de idade, a estabilidade e outras
condies de transferncia do servidor militar para a inatividade (art. 42, 1), com os
mesmos direitos referentes reviso dos proventos da inatividade e sobre a penso
estatudos para os servidores civis no art. 40, 4 e 5.
Militar no exerccio de funo civil. Os servidores pblicos militares da ativa como
em situao de inatividade podero ocupar cargos, empregos ou funo pblica.
Quanto ao militar da ativa, h que distinguir, como o faz a Constituio (art. 142,
3), se cargo pblico civil permanente, ou se cargo, emprego ou funo pblica
temporria, e, sendo deste ltimo tipo, se eletivo ou no eletivo.
Se o militar da ativa for empossado em cargo pblico civil permanente (cargo de
provimento em carter efetivo), ser imediatamente transferido para a reserva (art. 142,
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3). Se aceitar cargo, emprego ou funo pblica temporria, no eletiva, ainda que da
administrao indireta, ficar agregado ao respectivo quadro e somente poder,
enquanto permanecer nessa situao, ser promovido por antigidade, contando-se-lhe o
tempo de servio apenas para aquela promoo e transferncia para a reserva, sendo
reformado depois de dois anos de afastamento, contnuos ou no; reforma a situao
de inatividade (aposentadoria) definitiva do servidor militar, e isso que quer dizer o
art. 142, 3, quando fala em transferncia para a inatividade, aps dois anos de reserva
que tambm inatividade. Se o cargo for eletivo, dever: (a) afastar - se da atividade,
se contar menos de dez anos de servio (art. 14, 8, b; no se diz como e em que
carter se afastar da atividade, se para a reserva ou reforma; caber lei prevista no
3 do art. 142 resolver a questo; (b) se contar mais de dez anos de servio, ser
agregado pela autoridade superior e, se eleito, passar automaticamente, no ato da
diplomao, para a inatividade (reforma). de observar, contudo, que o militar,
enquanto em efetivo servio, no pode estar filiado a partidos polticos (art. 142, 3).
Perda da patente e do posto militar. O oficial das Foras Armadas s perder o
posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatvel, por
deciso de tribunal militar de carter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal
especial, em tempo de guerra (art. 142, 3).
Tribunal militar permanente o constante da organizao judiciria pr constituda, integrante do Poder Judicirio, como so os Tribunais e Juzes Militares
previstos nos arts. 92, VI, e 122, competentes para processar e julgar os crimes
militares.
A indignidade e a incompatibilidade para com o oficialato dependem de declarao
de um desses tribunais nas circunstncias previstas. A mera condenao a pena
restritiva da liberdade no induz, s por si, a perda da patente e do posto. Se o militar
for condenado pela justia comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a
dois anos, por sentena transitada em julgado, ser submetido a julgamento perante
tribunal militar permanente em tempo de paz ou tribunal especial em tempo de guerra,
para o fim de ser eventualmente declarado indigno do oficialato ou com ele
incompatvel, com a conseqncia da perda da patente e do posto (art. 142, 3). V-se
por a que a condenao a pena restritiva de liberdade por mais de dois anos no
implicar perda da situao militar, mas importar no julgamento de indignidade e de
incompatibilidade. O tribunal militar no estar, contudo, obrigado a admitir estas s
por causa da condenao. A natureza do crime apenado que levar apreciao e
reconhecimento da indignidade ou incompatibilidade e, portanto, perda da patente e
do posto. Se a condenao for a pena inferior a dois anos, no caber o procedimento de
apurao da indignidade e da incompatibilidade para com o oficialato, nem, por
conseguinte, da perda da patente e do posto.
Finalmente, ao militar, como vimos, so proibidas a sindicalizao e a greve (art.
142, 3.).
9.3. DIREITOS TRABALHISTAS EXTENSIVOS AOS MILITARES
Enfim, para terminar, cumpre apenas lembrar que o art. 142, 3, determina que
aplicvel aos militares o disposto no art. 7., VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV, ou
seja: dcimo terceiro salrio; salrio - famlia; gozo de frias anuais remuneradas com,
pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal; licena gestante, sem prejuzo
do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias; licena - paternidade; e
assistncia pr - escolar para seus dependentes at os seis anos de idade.
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