Doutrina Nacional

PLURALISMO JURDICO NA
SOCIEDADE DA INFORMAO
LEGAL PLURALISM IN THE INFORMATION SOCIETY
MARCO ANTONIO BARBOSA1

RESUMO: Aborda-se a teoria clssica do Direito, concebida sob os pressupostos

do evolucionismo social e sua crtica pela antropologia jurdica contempornea,
conhecida como pluralismo jurdico, ou sistemas mistos de direito, que sustenta a
existncia da pluralidade de sistemas jurdicos em um mesmo campo social, que
o direito oficial (o Estado), nega, reconhece ou tolera, destacando as contribuies
de Malinowski para a superao dos pressupostos do evolucionismo social e para
um novo olhar sobre o Direito e sua adequao para a compreenso da dinmica
real do Direito na sociedade da informao.
PALAVRAS-CHAVE: Antropologia Jurdica; Evolucionismo Social; Sociedade da
Informao; tica; Crtica ao Direito.
ABSTRACT: Approaches the classical theory of law, designed under the
assumptions of social evolutionism and its criticism by contemporary legal
anthropology, known as legal pluralism, or mixed systems of law, which supports
the existence of plurality of legal systems in the same social field, the official
law (the State), denies recognize or tolerate, highlighting the contributions of
Malinowski to overcome the assumptions of social evolutionism and a new look
to the law and its appropriateness for understanding the real dynamics of law in
the information society.
KEYWORDS: Legal anthropology; Social Evolutionism; The Information Society;
Ethics; Criticism of the Law.
SUMRIO: Introduo; 1. A Crtica da Antropologia Jurdica Contempornea
Teoria Clssica do Direito; 2. Compreenso Antropolgica de Pluralismo Jurdico
ou Sistemas Mistos de Direito; 3. O Evolucionismo Social; 4. O Novo Olhar de
Bronislaw Malinowski sobre o Direito; 5. A Definio Antropolgica do Direito;
6. O Direito na Sociedade da Informao e a Utilidade para ser pensado a partir
das Contribuies de Malinowski e da Antropologia Jurdica Contempornea;
Concluso; Bibliografia.

Artigo recebido em 13.02.2012. Pareceres emitidos em 04.06.2012 e 10.06.2012.

Artigo aceito para publicao em 13.08.2012.
1
Bacharel, Mestre e Doutor em Direito pela Universidade de So Paulo. Professor na Graduao
e no Programa de Mestrado em Direito da Sociedade da Informao da Faculdades Metropolitanas
Unidas So Paulo. mabarbosa@fmu.br
114

DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 6, N 20, P. 114-134, JUL./SET. 2012

SUMMARY: Introduction; 1. The Critique of Legal Anthropology to Contemporary

Classical Theory of Law; 2. Anthropological Understanding of Legal Pluralism and
Mixed Systems of Law; 3. The Social Evolutionism; 4. The New Look of Bronislaw
Malinowski on the Right; 5. The Anthropological Definition of Law; 6. The Law
on Information Society and Utility to be Considered from the Contributions of
Malinowski and Contemporary Legal Anthropology; Conclusion; Bibliography.

INTRODUO
O objetivo deste ensaio o de contribuir para a reflexo sobre o Direito
na sociedade da informao a partir das crticas ao evolucionismo social
e teoria clssica do Direito, empreendidas pela antropologia jurdica
contempornea, denominada de sistemas mistos de direito, ou de pluralismo
jurdico, segundo a qual em um mesmo campo social possvel identificar
comportamentos ligados a mais de um nico sistema jurdico, que o direito
oficial reconhece, tolera ou nega (Griffiths, 1986, p. 1-55).
A crtica teoria clssica do Direito inicia-se com a prpria histria da
antropologia social moderna, especialmente com os trabalhos empricos dos
pais-fundadores da disciplina, Franz Boas e Bronislaw Malinowski. Este ltimo
dedicou-se ao estudo da Economia e do Direito nas Ilhas Trobriand, no
incio do sculo XX, cujas pesquisas e seus resultados tericos tornaram-se
fundamentais na Antropologia, particularmente a jurdica. Como ser possvel
verificar no desenvolvimento do presente ensaio, as constataes de Malinowski
permitiram um novo olhar sobre o Direito, diferente daquele oferecido pela
teoria jurdica clssica. Esta remete o Direito necessariamente ou a um
conjunto de normas advindas de um poder central ou ao processo, enquanto
estrutura oficial de soluo de controvrsias.
Assim, o ensaio inicialmente enfoca a teoria clssica do Direito formulada
enquanto ideologia do Estado que reivindica sua unidade e o monoplio no
uso da fora como condio para o bem geral e a sua crtica pela antropologia
jurdica. Em seguida, aborda-se a compreenso antropolgica do pluralismo
jurdico ou dos sistemas mistos de direito e a consequncia direta que exerce
sobre a noo ou o conceito de Direito, para, no item seguinte, estudar o
evolucionismo social, tanto em seus aspectos tericos quanto ideolgicos e as
suas aplicaes e resultados polticos. A so focadas as crticas endereas,
especialmente por Boas e Malinowiski, ao final do sculo XIX e especialmente
no incio do XX, o que produzir a sua rejeio no campo exatamente onde
foi produzida: a antropologia social, mas que, no entanto, tambm, como se
discutir e exemplificar, no atingiram consistentemente aos juristas e, portanto,
a teoria clssica do Direito, que continuaram a se basear nos postulados
falsos do evolucionismo social. No tpico seguinte, analisa-se particularmente
o trabalho de Bronislaw Malinoski, intitulado Crime e Costume na Sociedade
Selvagem, publicado em 1926, resultado de pesquisa de campo e de longa
permanncia nas Ilhas Trobriand, na Melansia, que se tornou um clssico
da literatura antropolgica, tendo em vista a sua importncia terica, e suas
contribuies advindas da observao direta, para um novo olhar sobre o
DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 6, N 20, P. 114-134, JUL./SET. 2012

115

Direito e que favorece ainda hoje ser tratado e percebido (o Direito) em

suas relaes com a realidade, com a vida do dia a dia, e no em um plano
imaginrio, idealizado, essencializado, como ocorre no caso da teoria clssica
do Direito. Depois, dedicado tpico para a exposio da definio de Direito
de Malinowski, decorrente dessas suas observaes de campo e a sua
instigante utilidade para se pensar o Direito hoje na denominada sociedade
da informao, o que ser mais desenvolvido no item imediatamente seguinte
e anterior concluso, que aprofunda a ideia de Direito enquanto espao
intersubjetivo e intergrupal de relaes de obrigaes recprocas, na mutualidade,
como Malinowski j observara nas duas primeiras dcadas do sculo XX,
onde a tica desempenha papel central.
1. A CRTICA DA ANTROPOLOGIA JURDICA CONTEMPORNEA
TEORIA CLSSICA DO DIREITO
Segundo a corrente mais contempornea da Antropologia Jurdica existe
pluralismo jurdico quando num campo social determinado possvel identificar
comportamentos relativos a mais de uma s ordem jurdica. Assim, a coexistncia
do Estado e de outros grupos sociais pode ser vista sob diferentes aspectos:
tanto sob o aspecto de um pluralismo concedido ou reconhecido pelo Estado,
quanto como um pluralismo admitido ou tolerado pelo Estado, ou ainda como
um pluralismo dirigido contra o Estado (Griffits, idem; Barbosa, 2001; p.49).
Tal compreenso revoluciona as abordagens tanto a do Direito Natural,
segundo a qual o Direito decorreria da natureza das coisas, quanto do
Positivismo Jurdico, segundo o qual o Direito decorreria exclusivamente da
produo estatal. No entanto, em ambas essas vises a lente sob a qual
apreciado o Direito uma s e chama-se Ocidente. Alm disso, as perspectivas
empregadas nessas vises so o universalismo e o evolucionismo social,
como se ver ao longo da presente discusso.
Segundo essa mesma corrente doutrinria da antropologia jurdica
contempornea, os Estados modernos, com sistemas jurdicos de tipo ocidental,
no podem ser os nicos modelos para o jurista pensar o Direito. Alm disso,
as ideias de unidade, centralidade, poder, coero e controle, centrais nos
sistemas jurdicos modernos ofuscam a possibilidade ao jurista de visualizar o
Direito sem esses componentes (Barbosa, idem).
A formao jurdica ocidental sustenta-se enormemente na filosofia de
Hobbes, segundo a qual sem o poder coercitivo do Estado a vida seria
grosseira, bruta e breve na guerra de todos contra todos. Porm, a antropologia
moderna provou que essa viso da sociedade em grande parte falsa, pois
existem muitas sociedades sem quaisquer leis escritas, ou poder burocrtico,
ou violncia organizada do Estado e nem por isso so sociedades sem
normas de controle social ou jurdicas, ou sem mecanismos de controle social,
ou sanes contra aqueles que violam essas mesmas normas. Esses
mecanismos de controle social nas sociedades de tipo no estatal existem
em instituies diferentes do Estado e, o que ainda mais importante, essas
116

DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 6, N 20, P. 114-134, JUL./SET. 2012

instituies continuam a funcionar mesmo na moderna sociedade urbana

(Shirley, 1978:9) ou na hoje chamada de sociedade da informao.
Diferentemente do que induz a crer o pensamento evolucionista aplicado
compreenso dos fenmenos sociais, o Estado com sistema jurdico de tipo
moderno no significa evoluo social, mas, apenas e to somente, trata-se
de um dos modelos de organizao social realizado pelas sociedades que se
convencionou chamar de ocidentais. O Estado apenas um modelo, dentre
os muitos historicamente realizados (Abensour, 1987, p.15-6).
A concepo ocidental do poder liga a violncia ao poder, como um
pressuposto praticamente universal, de modo que, para se adotar uma
perspectiva comparatista de anlise do fenmeno jurdico necessrio
proceder disjuno do poder e da violncia, com o que, as sociedades com
poder no coercitivo aparecem no mesmo nvel poltico que as sociedades
ocidentais, to adultas quanto essas, mas de outra forma (idem).
Esta transformao dos quadros conceituais tem profundas consequncias,
pois, deixa-se assim de considerar como classicamente se fez as sociedades
sem Estado do ponto de vista das sociedades com Estado. Isso implica nada
menos, do que em uma inverso de posies, passando as sociedades com
Estado figura regional- a girarem em torno do eixo milenar das sociedades
com poder no coercitivo (idem).
A todos quantos se preocupam com o Direito de forma crtica, esse tipo
de questionamento induz a que se d ateno a outros modos de juridicidade
em operao. Dessa perspectiva, no se pode admitir raciocnios que digam,
por exemplo, que essencial ideia de Direito o julgamento, ou o recurso
a um terceiro para a sua aplicao, ou ainda, que a coero imanente
ao poder e aplicao do Direito. Na verdade, o Direito pode existir sem o
Estado e este pode existir sem o Direito, no entanto, a experincia ocidental
conjugou-os e os juristas, por longo tempo, identificaram o Direito com o
Estado e, consequentemente, as sociedades no organizadas em forma de
Estado foram julgadas como sem Direito (Rouland, 1990, p.48).
O que a antropologia e especialmente a antropologia jurdica vm
afirmando j h pelo menos um sculo que as chamadas sociedades
modernas, ou sociedades com Estado, no so uma evoluo das sociedades
tradicionais ou sem Estado, como a histria do Direito ocidental costuma,
sem muita crtica e sem base em dados empricos, apresentar. Insiste ainda
na necessidade de se reconhecer que o evolucionismo darwinista no serve
compreenso do fenmeno social, mas que, infelizmente, no mais das
vezes, isso no tem isso sido suficientemente apreendido pelas anlises e
interpretaes jurdicas.
2. COMPREENSO ANTROPOLGICA DE PLURALISMO JURDICO
OU SISTEMAS MISTOS DE DIREITO
A partir deste ngulo de anlise antropolgica o Direito acaba por ser
visto menos como um objeto de contornos imutveis (como costuma ser
DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 6, N 20, P. 114-134, JUL./SET. 2012

117

apresentado pelo pensamento jurdico ocidental fortemente contaminado pelo

evolucionismo social), do que apenas uma maneira de pensar as relaes
sociais (Rouland, 1990, idem). Essa forma de pensar o Direito e o Estado,
na perspectiva ideolgica do evolucionismo social, tem muitas consequncias,
sobretudo nos Estados, como o brasileiro, intitulados modernos, mas, de
origem colonial. Nestes casos, o sistema jurdico vigente foi originariamente
imposto pelo aliengena ou resultou de mimetismo jurdico por parte da classe
dirigente local (Barbosa, idem, p. 31).
O evolucionismo, aplicado no campo social, marca muito o Direito de tipo
moderno, excessivamente ligado ideia de desenvolvimento, no como
sinnimo de clarificao, mas de progresso, com o contorno atribudo
ao termo, a partir do sculo XIX, diretamente ligado medida de produo
material. Desde ento, o Ocidente, passou a pensar o desenvolvimento como
elemento da cincia econmica, criando uma separao entre economia e
cultura intelectual. Tal atitude trata-se, simplesmente, de mera escolha da
cultura ocidental (idem).
A ideologia do desenvolvimento aplica-se com perfeio ao universo
jurdico e consiste em considerar desenvolvidas as sociedades que adotaram
as tcnicas jurdicas ocidentais, onde as codificaes so smbolos de
desenvolvimento jurdico. Porm, no mais das vezes, esse caminho leva ao
subdesenvolvimento jurdico no caso dos pases perifricos e cria uma
separao entre o direito oficial ocidentalizado e aplicado pela elite urbanizada
e os direitos no oficiais que continuam a ser praticados pela maioria da
populao (idem).
Essa situao nada mais do que o resultado do evolucionismo aplicado
ao Direito e s relaes entre os Estados centrais e os perifricos, levando
estes ao mimetismo, que, sob a falsa imagem de progresso e desenvolvimento,
gera, na verdade, o subdesenvolvimento, pela existncia de uma separao
entre o Direito oficial do Estado largamente desvinculado da prtica social
entre a maioria das populaes dos pases perifricos (idem).
Muito embora a antropologia e a sociologia terem j demonstrado a
inexatido de uma abordagem evolucionista da humanidade e das culturas,
no raro e mesmo frequente ver ainda hoje os juristas utilizarem-se de
explicaes evolucionistas, tanto em relao ao prprio mundo ocidental
quanto para se referir aos sistemas jurdicos no ocidentais. que o ensino
do Direito, de modo geral, valoriza as anlises descritivas do Direito e as
disciplinas tericas acabam por ter muito pouca importncia na formao
jurdica. Sendo os juristas oriundos das sociedades ditas modernas ou
ocidentais e devido a sua formao baseada na interpretao quase que
exclusiva do sistema jurdico dessas sociedades eles acabam trabalhando
unicamente com o seu prprio sistema jurdico, ignorando, no mais das vezes,
as distines dos diferentes sistemas jurdicos, o que os leva a confundir o
Direito com o seu Direito. (Rouland, 1990:9)
118

DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 6, N 20, P. 114-134, JUL./SET. 2012

3. O EVOLUCIONISMO SOCIAL
O evolucionismo social foi a doena infantil da antropologia quando
nasceu no sculo XVIII e serviu para legitimar as investidas europias
coloniais. Ele passou por duas fases que ficaram conhecidas a primeira
como evolucionismo unilinear e a segunda como neo-evolucionismo (idem).
O evolucionismo unilinear, apesar de cientificamente refutado j no incio do
sculo XX no ambiente onde nasceu a antropologia social , inspira ainda
em muito, em nossos dias, o ensino do Direito e
considera as sociedades humanas como um conjunto coerente, unitrio,
submetido a leis de transformao globais e genricas, que fazem passar
todas as sociedades por fases idnticas no seu contedo e em sua
sucesso, encaixando-se umas nas outras (idem, p.15).

O evolucionismo definiu estgios, pelos quais deviam passar as

sociedades antes de atingir o mais alto, s vezes designado por civilizao.
Morgan (Ancient Society) definiu trs grandes perodos: selvageria, barbrie
e civilizao, divididos cada um em sub-perodos; outros introduziram
as sequncias: caadores, criadores, agricultores, ou, animistas, politestas,
monotestas. Em razo dessa classificao a sociedade moderna mais
heterognea (dividida) foi tratada em posio privilegiada, correspondente ao
mais alto estgio de desenvolvimento. Contrariamente, as sociedades tradicionais
foram consideradas como mais homogneas (menos divididas) e por isso
como correspondendo a estgios anteriores de desenvolvimento (idem).
No plano jurdico, o evolucionismo unilinear conduziu separao do
Direito da Moral, transferindo progressivamente a origem do grupo social
(costume) para o Estado (lei), substituindo a resoluo privada dos conflitos
pela estatal, considerando a primeira como forma primitiva de sano em que
as prprias partes resolveriam seus conflitos e a segunda enquanto sano
civilizada pela existncia de um aparelho especializado com a interveno
determinante de um terceiro (juiz, mediador, conciliador, rbitro), com bastante
poder e na condio de representante da sociedade (idem, p.15-6).
Uma das principais crticas metodolgicas endereadas aos antroplogos
evolucionistas unilineares a de terem trabalhado sem jamais ter ido a
campo, utilizando-se de dados de informantes, servindo-se de documentos de
arquivos que refletiam mais os preconceitos do observador do que a realidade
dos povos tradicionais (idem).
A partir do fim do sculo XIX aparecem as primeiras crticas, Franz Boas
(1858-1942), antroplogo alemo e professor da Universidade de Columbia
nos Estados Unidos, denunciou os antroplogos de sof e as lacunas de
seus trabalhos. Preferia a tais trabalhos generalistas e hipotticos, monografias
realizadas a partir de observao concreta das sociedades. Para Boas a
evidncia histrica s pode ser alcanada com dados empricos, exaustivos, que
permitem reconstrues seguras baseadas em fatos densamente observados.
DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 6, N 20, P. 114-134, JUL./SET. 2012

119

A reconstruo histrica , portanto, procedimento que, pela densidade e

complexidade dos dados que se acumulam sobre uma determinada realidade
fecha o caminho a outras hipteses ou a outra interpretao. por isso que
a etnografia boasiana descreve exaustivamente sem se ocupar com o
estabelecimento de uma tendncia da sociedade ou de uma sequncia de
estgios de uma sociedade. Assim, Boas se ope ao universalismo evolucionista.
A diversidade entre as sociedades maior do que as suas similitudes (Moura,
1992).
R. Thurnwald, no campo particular da antropologia jurdica, decnios mais
tarde, vem afirmar tambm, que uma teoria comum do Direito praticamente
impossvel porque as diferenas entre as sociedades tradicionais e modernas
so muito grandes (Rouland, idem, p.18).
A partir do fim da primeira dcada do sculo XX, aparecem novas
crticas atravs de autores como Graebner, que compe a escola difusionista.
Graebner, por exemplo, observa os fenmenos provenientes dos contactos
entre grandes crculos culturais em que as grandes culturas de um dado ponto
geogrfico difundem sua influncia a outros, ao gosto do processo histrico,
o que no ocorre com a regularidade e rigidez imaginadas pelo evolucionismo
unilinear (idem, p.19).
No campo jurdico M.Scmidt (1918) e Triborn (1927), entre outros, so
unnimes em rejeitar a aplicao de leis universais da histria ao
desenvolvimento jurdico, alm de perfilharem as ideias j anteriormente
esposadas por Franz Boas e por Thurnwald, de que a diversidade maior do
que a unidade entre os diversos sistemas jurdicos, bem como que, no nvel
metodolgico, so preferveis trabalhos de campo exaustivos e rigorosos do
que teorias sobre grandes sistemas (idem, p.19).
O evolucionismo unilinear no sobreviveu a essas crticas, no campo das
cincias sociais de um modo geral, se no entre os juristas, sendo que muitos
deles admitem, ainda hoje, passados mais de cem anos das consistentes
crticas dos antroplogos acima citados, a ideia de que a evoluo conduziu
as sociedades humanas da famlia extensa (composta de todos os
descendentes de um ancestral comum, unidos pelo parentesco de sangue,
dentro dos limites fixados pelo Direito, incluindo os colaterais e primos distantes
e certos aliados) famlia nuclear (limitada aos cnjuges e seus filhos). Esse
modo de pensar resultado das colocaes dos etnlogos do fim do sculo
XIX e comeo do XX, influenciados pelo evolucionismo biolgico (idem).
Claude Lvi-Strauss explica que os antroplogos evolucionistas unilienares
procuraram dispor em sries unilneas as instituies que observavam
em todo o mundo. Partindo do postulado de que as nossas eram as
mais complexas e as mais evoludas, eles viam nas instituies dos
povos ditos primitivos a imagem daquelas que teriam podido existir em
perodos anteriores da histria da humanidade. E, uma vez que a famlia
moderna assenta essencialmente sobre o casamento monogmico,
120

DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 6, N 20, P. 114-134, JUL./SET. 2012

inferiram da que os povos selvagens, assimilados pelas necessidades

da causa a uma humanidade ainda na infncia, no poderiam ter tido
seno instituies de caractersticas exactamente opostas (1986, p. 69).

Assim, deformaram os fatos para que se vergassem s suas hipteses,

inventando pretensos estados arcaicos, a fim de caracterizar uma poca
brbara.
Arrumado no lugar previsto de antemo, devidamente etiquetado, cada
costume diferente dos nossos podia ilustrar uma das etapas percorridas
pela humanidade desde a sua origem at aos nossos dias (idem, p.69-70).

Infelizmente, embora esse tipo de enfoque corresponda a uma fase

superada e cientificamente refutada da antropologia h tanto tempo, quem
que tendo estudado Direito no se lembra do uso recorrente de uma quase
obrigatria, ritual e mtica primeira parte de diversas disciplinas, pretensamente
de carter histrico, onde, inevitavelmente consta um: nos primrdios da
humanidade...? Nesses tais primrdios da humanidade tudo reduzido a
uma nica histria humana, porm hipottica. Refere-se sempre a um estgio
menos evoludo do que outros posteriores, at chegar ao modelo atual
ocorrente na sociedade moderna e que, quase que invariavelmente,
enfocada como o pice de uma tambm hipottica cadeia evolutiva.
Esse tipo de abordagem muito recorrente entre os juristas, sobretudo
no que se refere ao direito de famlia, ao direito relativo aos contratos e ao
direito penal, apenas para citar os exemplos mais evidentes. A anlise
evolutiva do Direito apresenta a famlia como tendo sido extensa nos tais
chamados primrdios da humanidade, que teria caminhando com o passar
dos tempos famlia nuclear monogmica.
Outros pontos, nos quais no raro a interpretao evolucionista habita as
anlises e interpretaes jurdicas referem-se ao contrato e propriedade.
que o evolucionismo costuma enfocar o contrato como uma evoluo
do status. Desse modo o contrato estaria para a sociedade moderna, assim
como o status para a tradicional. Os direitos e obrigaes do indivduo nos
mesmos tais primrdios da humanidade seriam definidos por sua condio
estatutria dentro do grupo social, o que significaria que no passado da
humanidade teria havido, como igualmente haveria no presente das chamadas
sociedades tradicionais, um imobilismo social, determinado pelo status,
enquanto que as sociedades modernas se caracterizariam pela mobilidade e
dinmica do contrato (Lvi-Strauss, idem, p. 75-98 e Rouland, idem, p. 22-3).
De fato, o que as pesquisas posteriores ao evolucionismo social revelaram
a partir da observao rigorosa da realidade das sociedades tradicionais que
tais categorias no se excluem. Ao contrrio, tanto nas sociedades modernas
quanto nas tradicionais coexiste o status com o contrato, no havendo a
predominncia de uma dessas categorias sobre a outra, em sucesso diacrnica
(no tempo), como quer o evolucionismo social. Assim, no se trata de uma
DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 6, N 20, P. 114-134, JUL./SET. 2012

121

lei histrica a prevalncia do contrato ou do status, mas, sim, apenas e

to somente, a escolha de um projeto social, desta ou daquela sociedade.
O fato de o contrato ser mais valorizado em sociedades como as chamadas
de modernas, revela, simplesmente, que essas sociedades privilegiam o
indivduo ao grupo, sem que isso possa significar condio de evoluo dessa
sociedade em relao s tradicionais que, ao contrrio, privilegiam o grupo
ao indivduo. De qualquer modo, o contrato existe tambm nas sociedades
tradicionais, como tambm, o status nas modernas, embora estas privilegiem
o contrato, ao menos ideolgica e discursivamente. A despeito de tal ideologia
que sustenta a prevalncia do contrato, o status desempenha papel no
desprezvel nas chamadas sociedades-modernas (idem).
No caso da propriedade, tambm, em geral, os civilistas acompanharam
o evolucionismo unilinear, praticamente sem qualquer crtica, o que demonstra,
em ltima anlise, que eles prprios sequer conhecem a evoluo do
pensamento antropolgico que determinou as suas afirmaes. Frequentemente
sustentam que primeiro teria existido a propriedade coletiva do cl, seguida
pela familiar e por ltimo a individual. Veja-se o que diz o respeitvel
Washington de Barros Monteiro: Parece que a propriedade nos primrdios da
civilizao comeou por ser coletiva, transformando-se, porm, paulatinamente,
em propriedade individual (Monteiro, 1977, p. 85) (g.n.).
Essa ideia possuiu um corolrio que ope a concepo civilista original
do direito da propriedade imobiliria, concebido como imprescritvel, absoluto,
exclusivo e perptuo, ao direito costumeiro, taxado de arcaico, que consideraria
a terra como um bem imvel sobre o qual pesaria um direito coletivo de
propriedade, tornando-o inalienvel e qualificando os direitos imobilirios de
temporrios, limitados e relativos (Rouland, idem, p. 23).
Tal construo evolucionista passvel de vrias crticas. Primeiro por
seu carter arbitrrio, porque essa simplista reconstruo trata como se
existisse uma sucesso cronolgica, quando na verdade o que existe so
realidades jurdicas sincrnicas. No h como essa forma de analisar sugere
passagem de direitos coletivos para individuais, de acordo com o que os
estudos de campo em antropologia demonstram. Na verdade, o que ocorre,
sua coexistncia (idem).
No direito penal a situao no diferente, como demonstra a lio do
Professor Basileu Garcia (1972, p. 12), que diz:
Em tempos remotos da histria da humanidade, poca houve em que o
homem fazia justia pelas suas prprias mos. Era a vingana privada,
violenta e quase sempre eivada de demasias. Sem observar, mesmo
aproximadamente, a lei fsica da reao igual e contrria ao,
o ofendido e os do seu agrupamento procediam desordenada e
excessivamente, de modo que, s vezes, aquilo que constitua ofensa a
um indivduo passava a s-lo relativamente comunidade toda a que ele
pertencia, travando-se lutas e guerras que o dio eternizava.
122

DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 6, N 20, P. 114-134, JUL./SET. 2012

Tal abordagem, quem tendo estudado Direito no Brasil, no a ouviu e at

mesmo no acredita nela como sendo uma verdade verdadeira, por ter sido
sempre to usual e recorrente? Simplesmente, trata-se, na verdade, de mais
uma abordagem evolucionista, que descreve a pena estatal como sendo uma
reao do corpo social inteiro, em geral aplicada por uma autoridade que
representaria esse corpo social inteiro, contra o autor da infrao, cujo efeito
seria regulador e benfico para a sociedade. Note-se que no caso, sociedade,
tambm, falsamente referida como unitria e coesa. Nesse tipo de discurso,
mais ideolgico do que cientfico, so realadas as tintas que do a falsa ideia
da progresso linear. Contrape, para sustentar o argumento, a forma de
soluo privada dos conflitos e denominando-a de vingana e caracterizando-a
como reao imediata a uma infrao, apontada em geral como desmedida,
praticada por um indivduo ou grupo, porm, sempre na perspectiva de que
seria prejudicial ordem social. Assim, seria duplamente negativa: selvagem
e arcaica (Rouland, idem, p. 27).
Na continuao desse modo evolucionista de apresentao da evoluo
do direito penal, em seguida vingana, viria, inevitavelmente, a pena de
talio, por sua vez, finalmente, sucedida pela soluo legal, ocorrente, como
no poderia deixar de ser, nas sociedades que batizaram de civilizadas, onde
o Estado, a ttulo exclusivo encarregar-se-ia da reparao, atravs do sistema
de penas pblicas, pronunciadas e executadas em nome da sociedade. Essa
a sucesso evolutiva adotada em geral, pelos criminalistas que, grosso
modo, a despeito das mais modernas pesquisas antropolgicas em sentido
contrrio, mantm-se inalterada no imaginrio jurdico (idem).
Diferentemente desse simplismo at ingnuo, vrios estudos de
antropologia social demonstram que o instituto denominado vingana,
contrariamente ao sustentado pelos criminalistas, obedece minuciosa
regulamentao, limitado e no se aplica contra membros do prprio grupo,
a fim de evitar o seu desmoronamento. Internamente ao grupo os conflitos
so geralmente resolvidos pacificamente: combates rituais, sacrifcios,
conciliaes, ou mesmo penas. A vingana nesses contextos s possvel
entre grupos diferentes e requerer procedimentos especficos que objetivam
evitar excessos e se situa antes no campo de relaes polticas entre grupos
diferentes do que no campo penal interno ao prprio grupo social (Ramos,
1986, p. 64-5 e Rouland, idem, p. 27-8).
Na verdade, esse tipo clssico de apresentao sequencial (histricohipottica) conduzindo da vingana (arcaica) pena (civilizada), provavelmente
decorre de uma viso moderna, posterior instaurao do Estado e serve
para legitimar a sua reivindicao de monoplio da violncia e da sano
(Rouland, idem).
Ao afirmar que a humanidade tem em si disposies imanentes que
se desenvolvem medida em que a sociedade progride o evolucionismo
social despreza a diversidade das instituies, inclusive jurdicas, que so,
DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 6, N 20, P. 114-134, JUL./SET. 2012

123

na verdade, determinadas em suas formas particulares em razo da sua

localizao sociolgica em cada uma das sociedades, especificamente
consideradas. O equvoco do evolucionismo social consiste em sustentar que
o desenvolvimento se faria essencialmente segundo uma mesma linha diretriz
em todos os nveis da cultura e que seria aplicvel a todas as sociedades
da mesma forma. Na verdade e como j anteriormente dito a apresentao
evolucionista se sustenta em uma histria que no real, mas meramente
hipottica (Panoff & Perrin, 1976).
preciso ficar claro, porm, que ao se refutar o evolucionismo no se
est negando a universalidade de mudana cultural. claro que todas as
sociedades conhecem processos adaptativos. O defeito do evolucionismo
ter apresentado de forma muito sistemtica descries parciais ou mesmo
caricaturais das sociedades, as quais dificilmente se enquadram no quadro
definido. Isso porque muito grande o nmero de variveis fticas que
impedem a aceitao de um mtodo que pretende fazer um estudo global
privilegiando certas linhas da evoluo (idem).
O fato que a histria no igual para todas as sociedades e nem
tampouco imvel. A histria, na verdade, influencia a realidade sociolgica
e a viso que as sociedades tm de si mesmas. por causa dessa sua
histria especfica, de sua relao com o meio ambiente onde vive e das
representaes mentais que constitui sobre si mesma que uma sociedade
apresenta-se deste ou daquele modo, em um determinado presente. isso
tudo que tambm vai determinar a adoo destas ou daquelas instituies,
de acordo com a poca e o lugar. Na verdade, no existe princpio geral,
diligncia dedutiva, que permita antecipar os acontecimentos contingentes de
que feita a histria de cada sociedade, nem as caractersticas particulares
dos ambientes onde se localiza. Tampouco, as significaes imprevisveis que
cada sociedade acaba dando a tal ou qual aspecto do seu habitat, entre todos
aqueles que muito bem poderia ter escolhido para conferir-lhe um sentido
(Lvi-Strauss, idem, p. 15).
Assim, cada cultura uma ocorrncia nica e apenas por meio do seu
exame especfico possvel conhecer os fatos e os critrios, variveis de uma
cultura para outra, em virtude dos quais cada uma delas fez determinadas
escolhas, dotando-as de significao e organizando em forma lgica um
conjunto acabado de elementos. Um especfico tipo de organizao, que
compe um conjunto dotado de significado, resulta de certas orientaes
histricas e de certas propriedades do meio ambiente combinadas com as
exigncias mentais da sociedade em questo (idem).
As sociedades que no adotam o tipo organizativo do Estado ocidental
oferecem-nos um exemplo de experincia poltica diferente, o que implica
em uma complexidade nova no espao poltico, porque o espao poltico
ocidental, posto e pensado como universal, nada mais do que, apenas, uma
modalidade regional de realizao poltica, de modo que o espao poltico no
124

DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 6, N 20, P. 114-134, JUL./SET. 2012

pode ser representado como uma gradao contnua de sociedades sem

Estado, em direo a sociedades com Estado. No se trata, pois, de uma
lenta subida progressiva em direo ao Estado. Trata-se de um espao
irredutivelmente descontnuo (Abensour, 1987, p.16).
Com isso, h evidentemente uma transformao em nossos quadros
conceituais que requer uma nova interpretao. No se pode mais opor as
sociedades sem Estado s sociedades dotadas de Estado. Deve-se substituir
essa oposio por outra nova, qual seja: sociedades com poder coercitivo
centralizado e sociedades sem poder coercitivo centralizado ou discreto (idem).
O fato importantssimo desprezado na abordagem de tipo histricohipottico que cada cultura, cada sociedade, uma ocorrncia impar que
no permite generalizao. Apenas o exame especfico de uma especfica
sociedade, uma especfica cultura, que poder descortinar quais foram os
fatos e os critrios em virtude dos quais ela fez determinadas escolhas,
atribuindo a essas escolhas significado e organizando de forma lgica um
conjunto acabado de elementos (Lvi-Strauss, idem).
4. O NOVO OLHAR DE BRONISLAW MALINOWISKI SOBRE O DIREITO
Na antropologia social e jurdica Bronislaw Malinowski (1884-1942) foi
certamente quem mais enfaticamente reagiu s explicaes de tipo histrico.
Juntamente com Franz Boas reconhecido como um dos fundadores da
moderna antropologia de campo. Para o Direito suas ideias so extremamente
importantes, sobretudo por insistir sobre a necessidade da pesquisa emprica,
o que reaproxima o Direito da realidade, em razo do fato de que ele no
consiste apenas de normas abstratas, mas tambm, de fenmenos concretos
que podem ser observados de forma direta. Alm disso, sustenta que para
ser compreendida uma instituio ou qualquer fato social, os mesmos
precisam ser analisados de forma holstica, ou seja, em suas relaes com
as demais instituies e fatos. Isso impe a concluso de que o Direito
tambm dependente das outras partes que compem o todo social, tais como
a economia, a cultura, a biologia, entre outras (Rouland, idem, p. 35-6).
Seu trabalho intitulado Crime e Costume na Sociedade Selvagem,
resultado de suas pesquisas de campo nas Ilhas Trobriand, publicado em
1926, tornou-se um clssico da antropologia moderna. Trata-se de importante
obra para o estudo do Direito, porm, no campo desta disciplina pouco
conhecida e explorada. Entre muitas outras qualidades, esse estudo desfaz
muitos mitos evolucionistas que at ento vigoravam sobre as ento
chamadas sociedades primitivas, especialmente no que se refere ao Direito.
No primeiro item da Parte I, intitulado A submisso automtica ao
costume e o problema real (2008; p.15), Malinowski parte das afirmaes
correntes na antropologia de sua poca que sustentavam que o selvagem
tem uma profunda reverncia pela tradio e o costume, numa submisso
automtica s suas ordens. Ele obedece a elas servil, involuntria e
DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 6, N 20, P. 114-134, JUL./SET. 2012

125

espontaneamente, por inrcia mental, associada ao temor da opinio

pblica ou de castigo sobrenatural, ou por meio de um penetrante
sentimento de grupo quando no instinto de grupo.

Ele responde a essas afirmaes sustentando que sociedade alguma,

seja ela civilizada ou selvagem, pode funcionar eficientemente se as leis
no forem obedecidas de modo voluntrio e espontneo e que a ameaa e
o medo de punio no afetam o homem comum, seja ele selvagem ou
civilizado, enquanto que, por outro lado, so indispensveis em qualquer
sociedade em relao a certos elementos turbulentos ou criminosos (idem,
p. 17-18). E acrescenta:
Alm disso, h um certo nmero de leis, tabus e obrigaes em toda
cultura humana que muito pesa sobre todos os cidados, exigindo
grande auto-sacrifcio, que obedecido por razes morais, sentimentais
ou reais, embora sem qualquer espontaneidade (idem, p. 18).

Apenas nessas poucas linhas Malinowski produz mudanas conceituais

de largo alcance. Em primeiro lugar, desfaz a separao artificial forada
entre Ns e Eles, ou entre Civilizados e Selvagens. Em segundo lugar,
iguala as chamadas sociedades civilizadas e as selvagens ao acentuar que a
voluntariedade e a espontaneidade na obedincia lei o que mais ocorre
em qualquer tipo de sociedade. Em terceiro lugar, e por via de consequncia,
sustenta, tambm, que para a grande maioria da populao, de qualquer
sociedade, no so a ameaa ou o medo de punio que fazem as pessoas
agir conforme ao Direito voluntria e espontaneamente. A ameaa e o
medo tm destinatrios precisos: os turbulentos e criminosos em qualquer
sociedade, seja civilizada ou primitiva. Em quarto lugar, sustenta tambm
que em qualquer tipo de sociedade haver certo nmero de normas que so
obedecidas por razes morais, sentimentais ou reais, embora sem qualquer
espontaneidade e isso independentemente de ser a sociedade selvagem ou
civilizada.
Sustenta ao final desse mesmo tpico que a lei no imposta por
nenhum motivo indiscriminado, como o medo da punio ou a submisso
geral a todas as tradies, mas por incentivos psicolgicos e sociais muito
complexos (idem, p. 18).
Como j anteriormente mencionado, a pesquisa que resultou nessa obra
desenvolveu-se nas Ilhas Trobriands, habitadas por comunidade melansia e
situada a nordeste da Nova Guin, consistindo em um grupo de ilhas de coral
planas, em torno de uma ampla laguna. Essas ilhas sustentavam j poca
de Malinowski uma densa populao, envolvida principalmente na agricultura
e na pesca e dedicada ao comrcio e ao intercmbio. Sistemas tecnicamente
precisos para a pesca, complexos arranjos econmicos, boa organizao das
equipes de trabalho e diviso de funes sociais foram identificados pelo
pesquisador. Identificou tambm claramente um sistema de propriedade das
126

DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 6, N 20, P. 114-134, JUL./SET. 2012

canoas de pesca aliado ao trabalho da tripulao, de modo que apesar de

proprietrio da canoa o mesmo no podia recusar o uso da mesma quando
a comunidade saia para pescar. O conjunto desses homens (tripulao) e o
proprietrio da canoa, em geral, pertencem ao mesmo subcl e assim
encontram-se ligados entre si por obrigaes mtuas. De modo que, por
ocasio de uma pescaria, ou o proprietrio da canoa compe ele prprio o
grupo ou indica algum para substitu-lo. Na distribuio do resultado da
pesca, cada homem tambm recebe a justa parte, equivalente a seu trabalho
(idem, p. 21).
Malinowski observa que nessa atividade econmica de pesca das Ilhas
Trobriands h um sistema definido de diviso de funes e um sistema rgido
de obrigaes mtuas, em que um sentido de dever e de reconhecimento
da necessidade de cooperao entram, lado a lado, com a verificao do
interesse prprio, dos privilgios e dos benefcios (idem, p. 23). Desse modo
a propriedade no pode, pois, ser definida por expresses como comunismo,
individualismo, nem por referncia ao sistema de cooperativas ou de empresa
privada, mas pelos fatos concretos e pelas condies de uso. a soma de
deveres, privilgios e reciprocidades que liga os scios-proprietrios entre si e
ao objeto (idem).
Conclui, portanto, que em relao canoa nativa, o que encontrou foi a
ordem, a lei, os privilgios definidos e um sistema de obrigaes bem
desenvolvido (idem).
Incrementando a sua ateno fora das obrigaes econmicas,
no ttulo III da Parte I, Malinowski observa a diviso do produto da pesca.
Relata que residentes do interior das Ilhas, normalmente, esto aguardando
o retorno dos pescadores e recebem lotes de peixes e os levam para suas
casas. E acrescenta:
Aqui mais uma vez encontramos um sistema de servios e de obrigaes
mtuas baseado em um acordo permanente entre as duas comunidades.
A aldeia do interior fornece legumes e verduras aos pescadores,
e a comunidade costeira paga em peixes. um acordo basicamente
econmico. H tambm um aspecto cerimonial na troca, a qual deve
ser feita segundo um complexo ritual. Alm disso, existe ainda o aspecto
legal, um sistema de obrigaes mtuas que fora o pescador a retribuir
sempre que recebe um presente do parceiro do interior e vice-versa.
Nenhum dos parceiros pode recusar um presente, ser parcimonioso com
seu presente de volta e nem pode se atrasar (idem, p. 25).

Trata-se no caso estudado, na verdade, de um sistema que valoriza o

alimento respectivamente mais raro. No entanto, a isso acrescentada uma
dependncia artificial e culturalmente criada de um distrito sobre o outro e se
houver negligncia no cumprimento da obrigao por uma das comunidades
sero severamente castigados. Portanto, cada comunidade tem uma arma
para fazer cumprir seus direitos: a reciprocidade (idem, p. 26).
DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 6, N 20, P. 114-134, JUL./SET. 2012

127

Assim, uma das mais importantes contribuies para um novo olhar

sobre o Direito, decorrente das observaes de Malinowski sobre as relaes
sociais e econmicas das Ilhas Trobriands, foi identificar a reciprocidade como
a principal razo da obedincia ao Direito, pois, no caso especfico de suas
observaes empricas, a troca de peixes por vegetais mostrou-se evidncia
como a razo econmica fundamental. Porm, a reciprocidade atinge ainda
outras formas de comrcio e servios mtuos, tambm por ele observados,
constituindo-se em uma cadeia de reciprocidade reforada pela diversidade
de mutualidades em operao (idem, p. 26).
Alm disso, Malinowski desfaz muitos outros mitos at ento existentes
sobre o comportamento mecnico dos povos selvagens e sua obedincia
cega aos costumes, bem como de que existiria nessas sociedades
preeminncia de regras penais e ausncia ou pouca evidncia das civis.
Afirma o antroplogo:
Compreendemos agora como as regras da lei, regras de carter
inequivocamente obrigatrio, sobressaem s regras simples dos costumes.
Podemos tambm ver que a lei civil, consistindo em disposies
categricas, muito mais desenvolvida do que o conjunto das simples
proibies e que o estudo exclusivo da lei criminal entre os selvagens
omite os fenmenos mais importantes de sua vida legal (idem, p. 30).

Acrescenta ainda que tais regras no tm o carter de mandamentos

religiosos estabelecidas de modo absoluto e obedecidas rgida e integralmente.
Ao contrrio, elas so elsticas e ajustveis, havendo, portanto, espao
considervel no qual seu cumprimento considerado satisfatrio (idem,
p. 30-31). Tal percepo da lei coaduna-se com a concepo da mais recente
teoria da antropologia jurdica segundo a qual as normas no so estticas
porque podem ser negociadas antes, durante e mesmo depois da deciso e
isso em qualquer sistema jurdico, seja tradicional ou moderno. Desse modo,
a pesquisa emprica de Malinowski e suas observaes e teorizaes podem
servir como lies bsicas sobre o Direito, independentemente de se tratar de
sistemas jurdicos de base ocidental. que ele mostra que o principal aspecto
da efetiva coao social ao cumprimento da lei encontra-se nos complexos
arranjos que fazem as pessoas se aterem as suas obrigaes. Entre eles,
o mais importante o modo como muitas transaes esto ligadas em
cadeias de servios mtuos, cada um dos quais ter de ser pago mais
adiante (idem, p. 31). Ele inclui a publicidade das relaes contratuais,
a ambio e a vaidade, como outros importantes fatores para reforar o
cumprimento da lei, no caso dos melansios.
Assim, sua observao at aqui mencionada ressaltou a igualdade entre
civilizados e selvagens no que se refere lei civil que basicamente se
ocupa com a propriedade e com a riqueza (idem, p. 33). No entanto, na
sequncia, dedica-se em desvelar como o Direito tambm se mostra presente
nos atos religiosos. Por ser a sociedade melansia matrilinear, ou seja, onde
128

DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 6, N 20, P. 114-134, JUL./SET. 2012

os direitos so transmitidos pela linha materna, alm dos aspectos religiosos

envolvidos, por exemplo, nos ritos de luto e pesar pelos mortos, h outros que
dizem respeito diretamente ao Direito. Desse modo, a esposa do falecido tem
o dever para com os sobreviventes da famlia do esposo de manifestar
mortificao e de guardar um longo perodo de luto. Tal obrigao tem a sua
contrapartida, a sua retribuio. que, trs dias aps a morte de seu marido,
a viva receber dos parentes do falecido um pagamento ritual, alm de
outros pagamentos posteriores. Trata-se de um elo na cadeia vitalcia de
reciprocidade entre marido e mulher e entre as suas respectivas famlias (idem).
Da mesma maneira, as relaes matrilineares impem ao irmo deveres para
com a irm e seus filhos. Na colheita dos inhames, principal produto agrcola
da sociedade trobriandesa, a melhor parte deve ser destinada casa da
irm, depois de exposta aos olhos de todos. Explica Malinowski que todo
o lado cerimonial da transao opera como fora de aglutinao e a avaliao
pblica impe sobre o doador uma coero psicolgica, satisfazendo-o
e gratificando-o, quando um trabalho bem-sucedido lhe permite dar um
presente generoso, ou o penalizam e humilham, quando h ineficincia,
mesquinharia, ou falta de sorte (idem, p. 36).
Segundo o antroplogo, na sociedade que estudou, do ponto de vista
legal e do ponto de vista econmico, o sistema baseado em concesses
mtuas bastantes complexas e que no longo prazo os servios mtuos se
equilibram. Alm disso, a verdadeira razo do respeito a essas mutualidades
que a falta de cumprimento deixa um homem em posio intolervel
e a tibieza em seu cumprimento cobre-o de oprbrio. O homem que
persistentemente desobedece s regras da lei em seus tratos econmicos,
logo se encontra fora da ordem econmica e social e ele tem perfeita
conscincia disso (idem, p. 38).

Constata que
o cidado honrado deve cumprir seus deveres. Porm, no h nisso
participao de qualquer idia relacionada a instinto, impulso intuitivo
ou misterioso sentimento de grupo. Os direitos no so, pois, exercidos
arbitraria e unilateralmente, mas segundo regras definidas, arranjadas
em cadeias muito bem equilibradas de servios recprocos. At mesmo
o chefe deve conformar-se a normas rgidas e sofre restries legais
(idem, p. 41).

Malinowski, na verdade, em tal trabalho, procurou diferenciar as normas

legais das costumeiras. Estas, fortemente respeitadas, podem ser compreendidas
como aquilo que todos fazem, o que todos aprovam. Assim,
se no for direcionado ou impelido a outro rumo pelos prprios desejos ou
interesses, seguir as ordens do costume e no qualquer outra direo.
A fora do hbito, a reverncia pela autoridade tradicional e um apego
DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 6, N 20, P. 114-134, JUL./SET. 2012

129

sentimental a isso, o desejo de satisfazer a opinio pblica tudo se

combina para fazer com que o costume seja obedecido pelo prprio
mrito (idem, p. 44).

Segundo seu raciocnio, nem todas as regras sociais so legais, ao

contrrio, as regras da lei constituem-se, portanto, em apenas uma categoria
bem definida no conjunto dos costumes (idem, p. 45). Vejamos, ento,
a seguir, a definio antropolgica da lei (direito), apresentada por Malinowski.
5. A DEFINIO ANTROPOLGICA DO DIREITO
Constituem-se em legais aquelas e apenas aquelas normas que so
experimentadas e consideradas enquanto obrigaes de uma pessoa e justos
direitos de outra (idem, p. 47), sua fora compulsria decorre da dependncia
mtua que se realiza no arranjo equivalente de servios recprocos e na
combinao desses direitos em correntes de relacionamento mltiplo (idem).
O mecanismo compulsrio notoriamente reforado pelo fato de a lei estar,
na maioria das vezes, sujeita crtica e ao controle pblico, razo pela qual
as transaes legais ocorrerem, tambm em sua maioria, com obedincia a
certas formalidades (idem).
Malinowski define assim a lei civil (no caso das Ilhas Trobriand) como o
conjunto de normas formais de obrigaes, que regem todas as fases da vida,
consideradas adequadas por um grupo e reconhecidas como dever pelo
outro, mantida em vigor pela reciprocidade e publicidade inerentes prpria
estrutura social.
Igualmente, a norma jurdica caracteriza-se pela elasticidade e por certa
amplitude e no apenas prev penalidades em caso de violao, mas, tambm,
premia quando do seu exemplar cumprimento. a avaliao racional de
causa e efeito que assegura o seu rigor, aliada a uma srie de sentimentos
sociais e pessoais, como a ambio, a vaidade, o orgulho, o desejo de
aperfeioamento pessoal pela exibio, alm de apego, amizade, dedicao e
lealdade aos parentes (idem, p. 49).
Alm disso, Malinowski acrescenta finalmente que a lei, ou Direito, no
se trata de um lcus especial pairando acima ou parte da sociedade e de
seus demais elementos constitutivos. Portanto, no pode ser compreendido
como um conjunto especial de regras que prev e define possveis formas
de contraveno e prov barreiras e reparos apropriados (idem). O Direito ,
pois, resultado da configurao de obrigaes recprocas que impossibilitam o
cidado de se esquivar s suas responsabilidades sem que com isso sofra as
consequncias no futuro (idem).
6. O DIREITO NA SOCIEDADE DA INFORMAO E A UTILIDADE
PARA SER PENSADO A PARTIR DAS CONTRIBUIES DE MALINOWSKI
E DA ANTROPOLOGIA JURDICA CONTEMPORNEA
A sociedade da informao, tambm chamada de ps-industrial ou
ps-moderna, de modo bastante sinttico, pode ser compreendida como a
130

DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 6, N 20, P. 114-134, JUL./SET. 2012

contemporaneidade onde a informao, bem intangvel, constitui-se no maior

valor e produto do esforo intelectual que no depende de qualquer base
material. Nesse cenrio, o poder difuso e disperso.
Essas caractersticas bsicas da contemporaneidade tm evidentes
consequncias jurdicas e erodem as formulaes da teoria clssica do
Direito, construdas ao tempo da instaurao do Estado-Nao moderno,
como ideologia e discurso sustentadores de um pretenso monoplio da
produo e sano do Direito em nome da sociedade, tratada como unidade.
No mundo globalizado, onde a economia aumenta sua autonomia em
relao s instituies e aos mecanismos de controle social e as interaes e
vnculos intersubjetivos e intergrupais so trans-fronteirios e frequentemente
virtuais, a soberania, entendida como limites geogrficos e humanos do poder
estatal, sobre os quais o Direito legiferado pelo parlamento e a jurisdio oficial
exercer-se-iam com base em competncia constitucionalmente estabelecida
de forma uniforme e absoluta, no mais responde satisfatoriamente ao mundo
real. Ao contrrio, nesse novo ambiente a vida social no mais regulada
pelo direito positivo. Isso fica muito evidente com o
papel crescente que ganham os contratos com relao s leis, a extenso
dos mecanismos de arbitragem e de mediao e sobretudo a neutralidade
crescente da lei em domnios to importantes quanto vida familiar ou o
comportamento sexual, sem mencionar o enfraquecimento das normas,
mais fcil de observar, nos domnios mais individuais de comportamento,
como alimentao e vesturio (Touraine, 1998, p. 91).

evidente, pois, que a realidade na sociedade da informao encontra-se

muito distante das concepes liberais e revolucionrias de democracia
(Touraine, idem, p. 97) que falavam do
curso da histria, como se fosse uma histria que se narra, que tem um
comeo e um fim, e a sociologia definia uma sociedade, uma instituio,
uma personagem, por seu grau de modernidade, por seu lugar numa
escala indo do tradicional ao moderno, da reproduo produo, do
status ao contrato, do holismo ao individualismo (idem. p. 99).

que, como afirma Touraine, a globalizao das trocas torna simultneo

o que era sucessivo. Ela tambm obriga a que se abandone a identificao
ingnua com o progresso, com a modernidade, com o universal, como
pensados pelo evolucionismo social. O presente impe a necessidade de
mudana na maneira de combinar formas de vida social e cultural que no
podem mais ser separadas por etapas de um progresso unilinear, como
sugere Touraine e como j em 1926 as pesquisas de Malinowski anteciparam.
O presente da sociedade da informao exige concepes mais
elaboradas de Direito e o abandono de sua tradicional definio positivista
como ordem coativa constituda base de normas, as quais formam uma
DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 6, N 20, P. 114-134, JUL./SET. 2012

131

unidade que no apenas reserva para si o monoplio da fora nas relaes

sociais, como igualmente regulamenta as relaes fundamentais para a
convivncia e supervivncia dos grupos sociais (Faria, 1986, p. 168).
Jos Eduardo Faria acrescenta que os novos paradigmas exigem a busca
de um Direito enquanto conjunto de regras em movimento e continuamente
reformuladas, inclusive por foras extra-legislativas e extra-estatais. Desse
modo o prprio objeto da Cincia Jurdica deslocado, no se encontrando
mais no conjunto de normas institudo em dogmas, mas, exatamente, nos
prprios fatos sociais (idem).
CONCLUSO
As lies de Malinowski so muito atuais e antecipam o que tericos da
ps-modernidade viriam constatar dcadas mais tarde, como Ernest Laclau
(apud John Lechte, 2002, p. 212) que afirma que nenhuma estrutura social
inteiramente fechada e que o deslocamento a porta para a ao
transformadora.
Igualmente, os tericos contemporneos e crticos do Direito, no deixaram
de perceber que a normatividade jurdica e a estatizao da resoluo de
conflitos, como nortes da cincia jurdica, no mais se sustentam na sociedade
da informao e no mundo globalizado, caracterizados essencialmente pela
diferena, atravessada por diferentes divises e antagonismos sociais que
produzem variedade de diferentes posies dos sujeitos (Faria, idem).
Nesse quadro, o prprio pensamento democrtico, antes pensado como
dizendo respeito ao futuro proftico-, torna-se um meio de combinar presente
e passado e defende a liberdade contra todos os poderes: econmicos,
polticos e culturais e no se dirige a qualquer porvir glorioso, mas, para
a reconstruo de um espao de vida pessoal e de mediaes polticas e
sociais que a protegem (Touraine, idem, p. 103-4). Por conseguinte, o Direito
na Sociedade da Informao, tem a ver, essencialmente, com a tica e a
responsabilidade.
No exatamente nesses termos que Malinowski percebe o Direito
enquanto espao de mutualidades e de obrigaes recprocas? A mutualidade
dessas obrigaes e a publicidade de que se revestem no so o que, na
verdade, garantem a sua validade e respeito, reforadas por aspectos sociais
e pessoais, tais como a ambio, o orgulho, a exibio, a amizade, a dedicao
e a lealdade? No ser tambm nesse mesmo sentido que se deve perceber
o Direito real na sociedade da informao, enquanto campo de relaes,
marcado por profundas diferenas, sem referncia necessria e obrigatria
a um centro de poder (o Estado) do qual emanaria um sistema substancial
de normas gerais, abstratas e cogentes, mas, sobretudo, enquanto campo
dinmico de relaes intersubjetivas e intergrupais, onde as regras esto
em permanente movimento, com origens e criaes diversas, sujeitas a
negociaes, transaes, avaliaes e reajustes, com possibilidades de
sempre novas articulaes e continuamente reformuladas, at mesmo por
132

DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 6, N 20, P. 114-134, JUL./SET. 2012

foras extra-legislativas e extra-estatais? No exatamente a mutualidade,

de que j falava Malinowski, a nica garantia de que se pode viver em um
mundo do Direito, embora no mais apenas e necessariamente positivista?
Enfim, nessa perspectiva, a tica, ao fim e ao cabo, no a principal
referncia do Direito na Sociedade da Informao?
O evolucionismo, que est na base do pensamento da teoria clssica do
Direito, simplista e incapaz de lidar adequadamente com o fato de que
cada fenmeno, inclusive jurdico, uma trama de relaes, e no uma
nica substncia. Sendo assim, necessrio integrar o relativismo para
compreender o percurso do Direito feito de invenes, certo, mas tambm
de erros e desvios. Ele no pode ser mais identificado ou postulado como
conjunto de normas emanadas de um poder central ou pelos meios oficiais de
resoluo de conflitos, porque, o mundo presente, o mundo da sociedade
da informao atravessado pela complexidade e pela diferena. Diferena
no enquanto outra identidade qualquer, nem enquanto diferena entre
duas diferenas. Trata-se aqui da diferena no sentido cunhado por Derrida
(apud Lechte, p. 126-7). Esta sempre impura e por isso desafia a ideia de
identidade, no sendo, portanto, fenomenal, mas, sim, virtual. No se trata
do que produzido, mas o que permite a produo, pois todo essencialismo,
ou teleologia, verso do idealismo, tem, como j afirmou Nietzsche, que negar
um ou mais aspectos da vida para ganhar alguma coerncia. O Direito,
assim como a vida irredutvel. uma totalidade de diferenas e no uma
identidade.
O conceito de Direito como forma de unidade (enquanto conjunto de
normas emanadas e sancionadas por um poder central, por exemplo) perdeu
qualquer credibilidade, pois esse modo de apreenso trata-se de uma metanarrativa, que como qualquer outra se relaciona com a identidade e no com
a diferena e, portanto, com a idealidade, o essencialismo que como qualquer
outro nega a vida.
Direito j na experincia de campo e na lio de Malinowski, assim como
na sociedade da informao, antes de tudo fato da vida e no est ligado a
qualquer plano ideal. No se define por qualquer conjunto dado de regras
emanadas de um poder central ou por um especfico mecanismo de soluo
de conflitos, por meio da interveno determinante de um terceiro, na condio
de juiz, arbitro mediador ou conciliador, mas se constitui dos prprios fatos
sociais e no pelas diferentes modalidades pelas quais pode ser representado
(sistema de normas ou processo). A reciprocidade que permite a vida social
e liga os indivduos e os grupos e no a sano ou a ameaa de sano,
advinda de uma autoridade central e ela, a reciprocidade, no tem antes de
tudo a ver com a tica?
O Direito, nesses termos, diz mais respeito diferena do que
identidade. Deve ser compreendido tambm como complacente e dotado de
certa amplitude, dado que mesmo as normas, at mesmo as estatais, no so
DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 6, N 20, P. 114-134, JUL./SET. 2012

133

estticas, estando sujeitas a negociaes entre as partes, durante e mesmo

depois do conflito ou mesmo da deciso. tambm, como diz Malinowski,
sujeito avaliao racional de causa e efeito pelos prprios envolvidos nas
relaes obrigacionais mtuas e no imune aos efeitos dos sentimentos
humanos (ambio, vaidade, orgulho, entre outros), os quais contribuem para
a sua maior eficcia.
BIBLIOGRAFIA
ABENSOUR, Miguel. Presentation. In: Abensour, Miguel et al. Lesprit des Lois
Sauvages. Paris, du Seuil, 1987.
BARBOSA, Marco Antonio. Direito Antropolgico e Terras Indgenas no Brasil. So Paulo:
Fapesp/Pliade, 2001.
BARBOSA, Marco Antonio. Ps-Modernidade: a identidade real ou virtual?. Direitos
Culturais, Santo ngelo, v. 5, n 8, jan./jun. 2010, p. 75-92.
FARIA, Jos Eduardo. Eficcia Jurdica e Violncia Simblica. So Paulo: Edusp, 1986.
GARCIA, Basileu. Instituies de Direito Penal. Vol. 3, 4. ed., So Paulo: Max
Limonad, 1972.
GRIFFITHS, John. What is legal pluralism? Journal of Legal Pluralism, n 24, 1986,
p. 1-55.
LECHTE, John. 50 Pensadores Contemporneos Essenciais. Do Estruturalismo
Ps-Modernidade. Rio de Janeiro: Difel, 2002.
LVI-STRAUSS, Claude. O Olhar Distanciado. Lisboa, Ed. 70, 1986.
MALINOWSKI, Bronislaw. Crime e Costume na Sociedade Selvagem. Traduo: Maria
Clara Corra Dias. 2. ed., Brasilia: UnB, 2008.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. vol. 3. So Paulo: Saraiva,
1997.
MOURA, Margarida Maria. Aspectos Polticos da obra de Franz-Boas. Conferncia
proferida no IAE-USP, em 5 de junho de 1992.
PANOFF, Michel; PERRIN, Michel. Dictionnaire de lEtnologie. Paris: Petite
Bibliotheque Payot, 1976.
RAMOS, Alcida Rita. Sociedades Indgenas. So Paulo: tica, 1986.
ROULAND, Norbert. Anthropologie Juridique. Paris: Puf, 1990.
SHIRLEY, Robert W. Antropologia Jurdica. So Paulo: Saraiva, 1987.
TOURAINE, Alain. Igualdade e Diversidade. O Sujeito Democrtico. Traduo: Modesto
Florenzano. Bauru: Edusc, 1998.

134

DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 6, N 20, P. 114-134, JUL./SET. 2012