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clusula
actuar en lugar de otro
(****)
1. Introduccin
El presente trabajo tiene como objetivo analizar la responsabilidad
penal de los rganos de representacin de las personas jurdicas, la
misma que en nuestro ordenamiento penal encuentra su fundamento
en el artculo 27 del Cdigo Penal de 1991(1), a travs de la clusula
de extensin de autora denominada por la doctrina especializada
como el actuar en lugar de otro(2).
En los ltimos aos, con el auge de la globalizacin, el desarrollo
econmico y tecnolgico, la criminalidad econmica ha ido en
aumento (3) a travs de novedosas y variadas modalidades; sin
embargo, los clsicos mecanismos de represin penal no han sido
suficientes para afrontar claramente dicho problema, debido a las
dificultades que genera la imputacin de responsabilidad penal en
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(9)
Cfr. GRACIA MARTN, Luis. El actuar en lugar de otro en Derecho Penal. Tomo I. Zaragoza: Prensas Universitarias,
1985. p.59. El autor seala que en la actualidad, y debido a la descentralizacin y divisin de funciones y la organizacin
jerrquica de su ejercicio en el campo econmico y financiero, el mbito de proteccin de la norma pasa a ser controlado
por varios sujetos y, por consiguiente, se dificulta la identificacin del sujeto de la imputacin jurdico-penal. As mismo,
vase MEINI MNDEZ, Ivn. El actuar en lugar de otro en el derecho penal peruano. En: Nuevo Foro Penal. Nmero 62.
Bogot: Temis. p. 127; MEINI MNDEZ, Ivn. Responsabilidad penal del empresario por los hechos cometidos por sus
subordinados. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2003. p. 36; TERRADILLOS BASOCO, Juan. Derecho penal de la empresa.
Madrid: Trotta, 1995. p. 38; TERRADILLOS BASOCO, Juan. Empresa y Derecho penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2001. p.
122.
GRACIA MARTN, Luis. La responsabilidad penal del directivo, rgano y representante de la empresa en el derecho
penal espaol. En: MAZUELOS COELLO, Julio (compilador). Derecho penal econmico y de la empresa. Lima: San
Marcos, 1995. p. 296. En ese mismo sentido, MAZUELOS COELLO, Julio. La responsabilidad penal de los rganos de
direccin de la persona jurdica. Revisin de la frmula del actuar en lugar de otro. En: GARCA CAVERO, Percy
(coordinador). La responsabilidad penal de las personas jurdicas, rganos y representantes. Lima: Ara, 2002. p. 456.
El referido autor sealar que las construcciones doctrinales tradicionales creadas para explicar los clsicos delitos
contra la vida o el patrimonio no son igualmente tiles en el estudio de conductas delictivas propias de la criminalidad de
empresa, cuyas peculiaridades morfolgicas no fueron tomadas en consideracin en aquella elaboracin cientfica.
Cfr. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 6ta. edicin. Barcelona: Reppertor, 2002. p. 225; STRATENWERTH,
Gnter. Derecho penal. Parte general I. El hecho punible. Buenos Aires: Hammurabi, 2005. p. 141.
Son delitos, en los cuales la calidad exigida para el sujeto activo fundamenta la tipicidad de la conducta. Por el contrario,
en los delitos especiales impropios, la inexistencia de la calidad en el sujeto activo conlleva a que ste responda por el
delito comn. A mayor abundamiento, vase VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Lima:
Grijley, 2006. p. 307.
Debemos indicar que el trabajo ms completo sobre la clusula del actuar en lugar de otro fue publicado en el ao
2003; es decir, 12 aos despus a la promulgacin del Cdigo Penal: GARCA CAVERO, Percy. El actuar en lugar de otro
en el derecho penal peruano. Lima: Ara, 2003.
BAJO FERNNDEZ, Miguel y Silvina BACIGALUPO SAGGESE. Derecho Penal Econmico. Madrid: Aceres, 2001. p. 98.
(16) La doctrina nacional mayoritaria se pronuncia en el mismo sentido. Por todos, vase: GARCA CAVERO, Percy. El actuar
en lugar de otro en el derecho penal peruano. Lima: Ara, 2003. p. 48.
(17) MAZUELOS COELLO, Julio. La responsabilidad penal de los rganos de direccin de la persona jurdica. Revisin de
la frmula del actuar en lugar de otro. En: GARCA CAVERO, Percy (coordinador). La responsabilidad penal de las
personas jurdicas, rganos y representantes. Lima: Ara, 2002. p. 477.
(18) GARCA CAVERO, Percy. El actuar en lugar de otro en el derecho penal peruano. Lima: Ara, 2003. p. 87.
(19) Ibid.; p. 132.
(20) De opinin contraria: MAZUELOS COELLO, Julio. La responsabilidad penal de los rganos de direccin de la persona
jurdica. Revisin de la frmula del actuar en lugar de otro. En: GARCA CAVERO, Percy (coordinador). La
responsabilidad penal de las personas jurdicas, rganos y representantes. Lima: Ara, 2002. p. 477.
4. El mbito de aplicacin
Durante estos aos, autorizada doctrina
penal ha manifestado su preocupacin por
establecer el mbito de aplicacin de la
frmula de actuaciones en lugar de otro,
y para cumplir dicha tarea se ha valido de
diferentes teoras, explicadas de manera
completa por el profesor espaol Gracia
Martn(23). Aqu se enuncian, sin pretensin
de exhaustividad, algunas de las ms
importantes:
4.1. El actuar en lugar de otro como
problema derivado de la irresponsabilidad
penal de las personas jurdicas
Los defensores de esta teora sostienen
que la inclusin de una clusula de actuar
en lugar de otro, atiende al hecho de que
las personas jurdicas no responden
penalmente, y por lo tanto, deben responder
por ellas sus representantes. Las crticas
a esta teora se presentan desde dos
frentes principales: (i) por un lado, se
advierte que la clusula del actuar en lugar
de otro nada tiene que ver con el problema
de la responsabilidad penal de las
personas jurdicas, toda vez que el actuante
en lugar de una persona jurdica responde
por su propia accin, con independencia
de que se admita o no la responsabilidad
(21) Cfr. REYNA ALFARO, Luis Miguel. Fundamentos de Derecho penal econmico. Mxico DF: ngel Editor, 2003. p. 143.
(22) Cursivas aadidas.
(23) A mayor nfasis, vase GRACIA MARTN, Luis. El actuar en lugar de otro en Derecho Penal. Tomo I. Zaragoza: Prensas
Universitarias, 1985. pp. 6-59.
(24) As: MEINI MNDEZ, Ivn. El actuar en lugar de otro en el derecho penal peruano. En: Nuevo Foro Penal. Nmero 62.
Bogot: Temis. p. 140. El referido autor seala que los entes colectivos no sean penalmente responsables no presupone
que se tenga que regular el actuar en lugar de otro, presupone simplemente que las personas naturales no podrn ser
consideradas como partcipes de las jurdicas, habida cuenta de la accesoriedad de la participacin. Por el contrario, las
necesidades poltico-criminales que se toman en cuenta cuando se discute la conveniente de imponer penas a las
personas jurdicas () son totalmente distintas a las que se toman en consideracin cuando se discute sobre la
conveniencia del actuar en lugar de otro (). Tambin, vase SNCHEZ DOMINGO, Mara Beln. Las actuaciones en
nombre de otro en Derecho penal. Burgos: Universidad de Burgos, 2002. p. 20.
(25) Cfr. GRACIA MARTN, Luis. El actuar en lugar de otro en Derecho Penal. Tomo I. Zaragoza: Prensas Universitarias,
1985. p. 21.
(26) Ibid.; p.28.
(27) Ibid.; p. 66.
(28) Ibid, p. 45. En el mismo sentido, MEINI MNDEZ, Ivn. El actuar en lugar de otro en el derecho penal peruano. En: Nuevo
Foro Penal. Nmero 62. Bogot: Temis. p. 139. Dicho autor afirma que la conducta del representante tiene que ser
subjetivamente tpica, esto es, tiene que haber actuado dolosamente y, en su caso, con los elementos subjetivos que el
tipo exija y, aade que, por ende, no se trata de responsabilidad penal por el hecho ajeno sino por el hecho propio.
Por ello, no se trata de una responsabilidad por el hecho de un tercero, sino de la responsabilidad penal por el hecho
propio cuando se acta para otro. Vase tambin: MAURACH, Reinhart. Derecho Penal. Parte General. 7ma. edicin.
Tomo II. Buenos Aires: Astrea, 1995. p. 328.
(29) Ibid.; p. 35. Gracia Martn seala que la figura del actuar en lugar de otro no puede desconocer el principio de
responsabilidad penal, e insiste en que una responsabilidad por el hecho de otro no puede tener cabida en un Estado
democrtico de Derecho. Tambin, vase CASTILLO ALVA, Jos Luis. La responsabilidad objetiva. En: CASTILLO
ALVA, Jos Luis (coordinador). Cdigo Penal Comentado. Lima: Gaceta Jurdica, 2004.
(30) Artculo VII.
La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.
(31) Cfr. MEINI MNDEZ, Ivn. El actuar en lugar de otro en el derecho penal peruano. En: Nuevo Foro Penal. Nmero 62.
Bogot: Temis. p. 134; quien afirma que la clusula del actuar en lugar de otro busca superar la escisin de los
elementos del tipo del delito especial imputando al representante el elemento especial de la autora mediante un criterio
normativo.
(32) En este sentido, GRACIA MARTN, Luis. La responsabilidad penal del directivo, rgano y representante de la empresa
en el derecho penal espaol. En: MAZUELOS COELLO, Julio (compilador). Derecho penal econmico y de la empresa.
Lima: San Marcos, 1995. p. 318.
(33) Artculo 11.
Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley.
5. Teoras sobre la
naturaleza de la clusula
del actuar en lugar de
otro
Con la finalidad de explicar la extensin de
la autora a travs de la aplicacin de una
clusula de actuar en lugar de otro, la
doctrina ha planteado numerosas teoras
(34) MAZUELOS COELLO, Julio. La responsabilidad penal de los rganos de direccin de la persona jurdica. Revisin de
la frmula del actuar en lugar de otro. En: GARCA CAVERO, Percy (coordinador). La responsabilidad penal de las
personas jurdicas, rganos y representantes. Lima: Ara, 2002. 462.
(35) BUSTOS RAMREZ, Juan y Hernn HORMAZBAL MALARE. Lecciones de Derecho penal. Parte General. 2da.
edicin. Madrid: Trotta, 2006. p. 203.
(36) BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho penal. Parte general. Lima: Ara, 2004. p. 236.
(37) GRACIA MARTN, Luis. La responsabilidad penal del directivo, rgano y representante de la empresa en el derecho
penal espaol. En: MAZUELOS COELLO, Julio (compilador). Derecho penal econmico y de la empresa. Lima: San
Marcos, 1995. p. 316.
(38) Ibid.; p. 56.
(39) Cfr. ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en Derecho penal. Madrid: Marcial Pons, 1998. Asimismo, sobre la
categora de los delitos de infraccin de deber, vase SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Delitos de infraccin
de deber y participacin delictiva, Madrid: Marcial Pons, 2002.
(40) Para un estudio detallado sobre la representacin de hecho en Derecho Penal, vase GARCA CAVERO, Percy. La
responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa. Criterios de imputacin. Barcelona: J.M. Bosch,
1999.
(41) MEINI MNDEZ, Ivn. El actuar en lugar de otro en el derecho penal peruano. En: Nuevo Foro Penal. Nmero 62. Bogot:
Temis. p, 135.
(42) GRACIA MARTN, Luis. El actuar en lugar de otro en Derecho Penal. Tomo I. Zaragoza: Prensas Universitarias, 1985. p.
125.
(43) Ibid.; p. 129.
(44) MEINI MNDEZ, Ivn. El actuar en lugar de otro en el derecho penal peruano. En: Nuevo Foro Penal. Nmero 62. Bogot:
Temis. p. 135.
(45) Ibid.; p. 135. El autor seala que es pacfico entender que el actuar en lugar de otro responde a una argumentacin
material, a la relacin de dominio sobre un bien jurdico, relacin que genera una posicin de garante.
(46) SCHNEMANN, Bernd. Cuestiones bsicas del Derecho penal en los umbrales del tercer milenio. Lima: Idemsa, 2006.
p. 302.
(47) Ibid.; p. 303.
(48) GARCA CAVERO, Percy. El actuar en lugar de otro en el derecho penal peruano. Lima: Ara, 2003. p. 58.
(49) Ibid.; p. 60.
(50) GRACIA MARTN, Luis. El actuar en lugar de otro en Derecho Penal. Tomo I. Zaragoza: Prensas Universitarias, 1985. p.
333.
(51) Ibid.; p. 338.
(52) Ibid.; p. 343.
(53) Ibid.; p. 348.
(54) Ibid.; p. 349.
(55) GARCA CAVERO, Percy. El actuar en lugar de otro en el derecho penal peruano. Lima: Ara, 2003. p. 61.
(56) GRACIA MARTN, Luis. La responsabilidad penal del directivo, rgano y representante de la empresa en el derecho
penal espaol. En: MAZUELOS COELLO, Julio (compilador). Derecho penal econmico y de la empresa. Lima: San
Marcos, 1995. p. 345.
6. Supuestos de
representacin
pr
evistos en el ar tculo
pre
27 del Cdigo Penal
6.1.
Actuar
como
rgano
de
representacin autorizado de una
sociedad o como socio representante
El artculo materia de anlisis recoge como
primer supuesto de representacin
corporativa, la representacin orgnica de
las personas jurdicas. El representante es
la persona que transmite la voluntad social
de la representada, en este caso, de la
persona jurdica. Conforme se establece en
el Cdigo Civil son personas jurdicas las
asociaciones, las fundaciones y los comits;
sin embargo, dentro del concepto de
persona jurdica tambin se abarca a las
agrupaciones reguladas en la Ley General
de Sociedades, tales como la sociedad
annima, sociedad colectiva, entre otras(58).
En tal sentido, queda claro que los rganos
de representacin autorizados son todos
aquellos que por disposicin de la ley o los
estatutos tiene la funcin de representar y
exteriorizar la voluntad del ente colectivo(59).
As mismo, debemos indicar que la relacin
de representacin anotada en el artculo
27, tambin es aplicable en organizaciones
que adolecen de algn defecto en su
constitucin, toda vez que el artculo 428 de
la Ley General de Sociedades(60) reconoce
(57) GRACIA MARTN, Luis. El actuar en lugar de otro en Derecho Penal. Tomo I. Zaragoza: Prensas Universitarias, 1985. p.
376.
(58) MEINI MNDEZ, Ivn. Actuar en lugar de otro. En: CASTILLO ALVA, Jos Luis (coordinador). Cdigo Penal Comentado.
Lima: Gaceta Jurdica, 2004. p. 994.
(59) BRAMONT ARIAS, Luis y Luis Alberto BRAMONT ARIAS TORRES. Cdigo penal anotado. 2da. edicin. Lima: San
Marcos, 1998. p. 223.
(60) Artculo 428.
En las sociedades irregulares las relaciones internas entre los socios y entre estos y la sociedad se rigen por lo
establecido en el pacto del que se hubieran derivado y, supletoriamente, por las disposiciones de esta ley.
El pacto social, el estatuto, los convenios entre socios y sus modificaciones, as como las consecuencias que de ellos
se deriven, son vlidos entre los socios.
7. Algunos problemas
relevantes
Hasta aqu hemos realizado una exposicin
de los principales planteamientos
doctrinales en torno al mbito de aplicacin
y el fundamento de la clusula del actuar
en lugar de otro. En lo que sigue, nos
ocuparemos de analizar algunos problemas
que creemos se derivan de la clusula del
actuar en lugar de otro.
Ellos no perjudican a terceros quienes pueden utilizarlos en todo lo que los favorezca, sin que les pueda ser opuesto el
acuerdo o contrato o sus modificaciones que tienda a limitar o excluir la responsabilidad establecida en los artculos
anteriores de esta Seccin.
Son vlidos los contratos que la sociedad celebre con terceros.
(61) Ibid.; p. 994.
(62) REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho penal econmico. Lima: Gaceta Jurdica, 2002. p. 134; REYNA
ALFARO, Luis Miguel. Fundamentos de Derecho penal econmico. Mxico DF: ngel Editor, 2003. p. 132. Sin embargo,
el profesor Meini Mndez considera que el artculo 27 del Cdigo Penal presenta un problema gramatical, toda vez que
exige que el rgano de representacin de la persona jurdica que no ostenta la cualidad especial, tiene que realizar el tipo
penal. Vase: MEINI MNDEZ, Ivn. El actuar en lugar de otro en el derecho penal peruano. En: Nuevo Foro Penal.
Nmero 62. Bogot: Temis. p. 147.
(63) HURTADO POZO, Jos. Op. cit.; p. 403.
8. Comentario final
Pese a los defectos que presenta la actual
redaccin de la frmula del actuar en lugar
de otro, algunos de los cuales se han
sealado en este trabajo, debe
reconocerse que la clusula del artculo 27
del Cdigo Penal peruano, posee amplias
ventajas frente a otras regulaciones, al
referirse expresamente a la realizacin de
la conducta por parte del actuante por otro,
y al abarcar las actuaciones en lugar de
(64) No obstante lo sealado, debemos admitir que las posturas al respecto no son en lo absoluto pacficas. As por ejemplo,
en contra de nuestra posicin se puede argumentar vlidamente que la interpretacin teleolgica otorgada al precepto
del artculo 27 puede atentar contra el principio de legalidad estipulado en el Ttulo Preliminar del Cdigo Penal.
(65) SILVA SNCHEZ, Jess Mara, El actuar en lugar de otro en el Cdigo penal espaol. En: GARCA CAVERO, Percy
(coordinador). La responsabilidad penal de las personas jurdicas, rganos y representantes. Lima: Ara, 2002. p. 411.
(66) GARCA CAVERO, Percy. El actuar en lugar de otro en el derecho penal peruano. Lima: Ara, 2003. p. 121.
(67) MEINI MNDEZ, Ivn. El actuar en lugar de otro en el derecho penal peruano. En: Nuevo Foro Penal. Nmero 62. Bogot:
Temis. p. 150.