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Las fuentes formales del Derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la
creacin, modificacin o extincin de normas jurdicas. A veces, tambin, se entiende
por tales a los rganos de los cuales emanan las leyes que componen el ordenamiento
jurdico (conocidos como rganos normativos o con facultades normativas), y a los
factores histricos que inciden en la creacin del derecho. De lo anterior se desprenden,
respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en sentido material (fuentes
materiales) y fuentes del derecho en sentido formal (o fuentes formales).
En general, fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o se produce
algo. Es el principio, el fundamento, el origen, la causa o la explicacin de una cosa.
Cuando hablamos del origen de la norma jurdica, nos referimos a los hechos que le dan
nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o prcticas
sociales que la generan, nos referimos, desde luego, al origen del propio objetivo.
FUENTES MATERIALES: son las llamadas fuentes polticas. Son las razones o hechos
que provocan la aparicin de una norma y determina su contenido.
FUENTES FORMALES: alude a lugar donde brota el derecho, donde lo recogemos;
tradicionalmente se seala: la ley, la jurisprudencia y en menor nivel la doctrina. b)
Aplicacin del derecho y sus consecuencias sociales: La historia de los
comportamientos jurdicos; el historiador del derecho debe ocuparse de las
consecuencias sociales que el derecho provoca, de la reaccin que experimenta la
sociedad frente al estmulo que la aplicacin del derecho significa. c) Historia de las
ideas jurdicas. Valoracin del derecho por la doctrina: tanto para reconstruir un sistema
jurdico como para estudiar su aplicacin y resultados, se impone conocer las ideas
jurdicas de la poca.12 Ese conjunto de normas en cuanto a su origen y evolucin nos
plantea dos preguntas al respecto con sus consecuentes respuestas: Primer Interrogante :
Cmo se introduce la innovacin en materia jurdica? Y la respuesta es: 1- Por
adopcin de normas viejas a situaciones nuevas 2- Por la recepcin: Es la asimilacin de
un derecho extrao que un pueblo adopta como propio. 3- La creacin: Es la aplicacin
de nuevas normas creadas: especialmente para regular nuevas situaciones. Segunda
Interrogante: Cmo es el curso de la evolucin del derecho? 1- Es irregular y
discontinua: No progresa en lnea recta, sino que vara, se estanca, inclusive a veces
retrocede. 2- Es no uniforme: A veces se desarrolla ms en un sector que en otro. 3- En
general su ritmo es conservador: Los cambios se producen con cierto retraso en relacin
a las situaciones que regulan13. Luego de ste recorrido sobre el concepto de Historia,
Historia del Derecho en general, estamos en condiciones de definir la Historia del
Derecho Argentino como: la historia especial que estudia el origen y
transformacin del Derecho Argentino especficamente. Comprende el estudio de
los sistemas que tienen o han tenido vigencia en nuestro territorio, estos son: a) Indgena
b) Derecho Indiano c) Derecho Castellano d) Derecho Patrio y Nacional que se
subdivide en: a-Precodificado b-codificado
Las fuentes formales del derecho son:
la legislacin, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.
- La legislacin. Es la actividad del Estado, tendiente a la creacin, promulgacin y
sancin de las normas del Derecho, an sin el consentimiento directo de los
individuos, teniendo como finalidad el encauzamiento de la actividad social hacia el
bien comn.
- La costumbre. Es un uso implantado en una colectividad y considerado por sta
como jurdicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinariamente.
- La jurisprudencia. Es el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las
decisiones de los Tribunales, como rganos cuya funcin es la interpretacin de la Ley.
La norma jurisprudencial no es obligatoria, sino en el caso de que se aplique la misma
interpretacin en cinco casos concretos y no interrumpidos por otra en contrario.
- La doctrina. La conforman los estudios cientficos de los juristas, ya sea con el fin de
sistematizar sus preceptos, ya para interpretar las normas jurdica y su aplicacin.
CONCEPTO
Lugar de donde nace o emana la ley.
Son los elementos constitutivos que son necesarios para la creacin del derecho.
Pereznieto seala que fuente se debe considerar de donde nace el derecho,
Villoro seala que aplicada al Derecho, la palabra "fuentes" se usa en sentido
metafrico; sugiere que hay que investigar los orgenes mismos de donde nace el Derecho, as
como hay que remontar la corriente de un ro hasta llegar a las fuentes de donde brotan sus
aguas.
Las fuentes del derecho son las fuentes formales, histricas y reales.
Maynez seala tres acepciones de fuentes, fuentes formales, reales e histricas.
Fuente formal entendemos los procesos de creacin de las normas jurdicas.
Fuentes reales a los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas
Fuentes histricas se aplica a los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc) que encierran el texto de
una ley o conjunto de leyes.
En relacin a las fuentes formales la idea de proceso implica la de una sucesin de
momentos. Cada fuente formal est constituida por diversas etapas que suceden en cierto
orden.
En forma generalizada las fuentes formales son la legislacin, la costumbre y la
jurisprudencia.
Seala la relacin de las fuentes reales con las formales y dice que las formales
representan el cauce o canal por donde corren y se manifiestan las segundas.
Introduccin
Fuentes del Derecho, es todo tipo de norma, escrita o no, que determina la
vinculatoriedad del comportamiento de los ciudadanos y de los poderes de un Estado o
comunidad, estableciendo reglas para la organizacin social y particular y las
prescripciones para la resolucin de conflictos.
El conjunto de las fuentes del Derecho es muy heterogneo. Sobresale la disposicin
jerrquica de este sistema, donde la costumbre regir en defecto de ley aplicable y los
principios generales del Derecho se aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin
perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico.
La jerarqua de las fuentes hace que en la llamada pirmide normativa, la cspide de
nuestro Derecho se encuentre ocupada por la constitucin, como norma de normas. Bajo
ella, rigen las normas que cuentan con carcter de ley formal, mientras que en la base de
dicha pirmide hallamos los reglamentos.
Por ley se entiende la norma escrita de carcter general emanada de un Parlamento; la
costumbre es la reiteracin de conductas aceptadas por la sociedad por gozar de
obligatoriedad jurdica; y los principios generales del Derecho son las reglas comunes,
muchas veces no escritas, que una comunidad entiende que rigen toda la realidad
jurdica y que informan y dan valor a todo el ordenamiento (como la irretroactividad de
normas sancionadoras, la defensa de los derechos humanos, la interdiccin de la
arbitrariedad de los poderes pblicos o la presuncin de inocencia). En nuestro sistema
jurdico no es fuente del Derecho la jurisprudencia o doctrina emanada de la reiteracin
de decisiones judiciales en un mismo sentido.
Por otra parte, las distintas ramas del Derecho (civil, penal, administrativo,
internacional) cuentan con un sistema propio de fuentes. Destaca el caso del Derecho
penal, donde no existe la costumbre y slo se aplica la constitucin y la norma penal
con rango de ley orgnica, con el fin de establecer las necesarias garantas de proteccin
de los ciudadanos. En Derecho administrativo, la costumbre juega un reducidsimo
papel, limitado a la organizacin de la sociedad y bienes de comunidades rurales (uso
por los vecinos de tierras y montes comunales), a la vez que prima la ley ordinaria,
desarrollada por innumerables reglamentos.
Adems, las fuentes del Derecho pueden emanar de la distinta organizacin territorial.
Cada uno de ellos cuenta con su propio sistema de fuentes y juega con el resto de los
ordenamientos de un modo diferente.
Varios Sentidos de la frase "fuentes del Derecho"
La palabra "fuente" tiene un sentido vulgar conocido por todos. Una fuente de agua es el
sitio, el lugar "donde brota" el agua. El mismo sentido tiene, aplicado al Derecho: fuente
del Derecho es el acto, el rgano, el fenmeno, etc., "donde brota" el Derecho. En este
sentido:
"Buscar una fuente de agua es buscar el sitio donde brota a la superficie de la tierra una
corriente subterrnea; buscar la fuente de una norma jurdica es buscar el punto por
donde ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer en la vida del
Derecho".
Segn Hans Kelsen, en su Teora pura de Derecho , afirma que la expresin es utilizada
para hacer referencia:
1.- Razn de validez de las normas. En este sentido la norma superior es fuente de lo
inmediatamente inferior.
2.- Forma de creacin de la norma. As el acto legislativo es fuente de la ley; el acto de
sentenciar lo es de la sentencia; la costumbre, de la norma consuetudinaria, etc.
3.- Forma de manifestacin de las normas. La constitucin, la ley, los decretos serian en
este sentido fuentes del Derecho.
4.- Por ultimo se habla de fuentes como el conjunto de pautas compuesto por
valoraciones, principios morales, doctrina, etc., que determina la voluntad del
legislador, contribuyendo a dar contenido a la norma jurdica.
Decimos entonces que "fuentes del Derecho" son los hechos, actos, doctrinas o
ideologas que resultan determinantes para la creacin, modificacin o sustitucin del
Derecho, tanto desde su perspectiva histrica, como de los mecanismos necesarios para
la produccin de nuevas disposiciones jurdicas que se adecuen a los jueces, los
legisladores, los funcionarios administrativos. Inclinando su voluntad en un sentido
determinado en el acto de crear normas jurdicas.
En Venezuela, fuentes histricas, serian, por ejemplo, las leyes de India; el Cdigo del
Licenciado Aranda, inspirador de nuestro Cdigo Adjetivo Civil, etc. Buscando ms en
a. En el sentido de rgano del poder publico que tiene competencia para producir
determinadas normas jurdicas. Por ejemplo, la Asamblea Nacional para
sancionar leyes.
b. En el proceso de formacin de las normas jurdicas. En cada fuente "formal" del
Derecho hay una serie de etapas que integran el proceso de formacin de la
norma jurdica correspondiente. Por ejemplo, el rgano legislativo tiene
sealado en la constitucin un proceso para la elaboracin de las leyes con
diversas etapas que deben ser cumplidas (presentacin del "proyecto de ley",
discusin, promulgacin), para que la ley tenga validez "formal".
c. En el sentido de modo o forma de manifestarse extremadamente el Derecho
positivo (ley, costumbre jurdica, jurisprudencia, negocios jurdicos, etc.)
La Constitucin como fuente directa del Derecho Venezolano:
Antes debemos precisar lo siguientes conceptos:
a. PODER CONSTITUYENTE: Segn la concepcin moderna, "Es la mxima o
suprema capacidad del pueblo para darse una organizacin poltica y un
ordenamiento jurdico". En este sentido, el poder constituyente es la aptitud para
la creacin del Estado y de la Constitucin. En la doctrina se habla de un
Constituyente Ordinario que es quien crea inicialmente la Constitucin; y de un
constituyente derivado o instituido que seria aquel, "que en el ejercicio de la
facultad constituyente, lo ejerce por delegacin una autoridad investida por el
pueblo" .
b. LA CONSTITUCIN: Podemos definirla como una "super-ley" o la ley
fundamental del Estado. Otros prefieren definirla como " el centro normativo
sobre el cual se apoyan todas las dems leyes".
c. ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCIN: Consta d tres partes: