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O que o RDC?
O RDC uma nova modalidade licitatria, regulamentada pela recente Lei 12462/2011.
Para quais casos aplicvel tal modalidade?
Inicialmente, o RDC foi previsto para as contrataes relacionadas Copa do Mundo de 2014 e
Olimpadas de 2016. Esta era inclusive a previso original da MP 527/2011, cuja converso
resultou na Lei 12462/2011.
No entanto, as possibilidades de utilizao do RDC foram aos poucos sendo expandidas por
alteraes legislativas posteriores, havendo at mesmo hipteses inseridas no ano de 2015. A
mais recente atualizao se deu com a Lei n 13.190, de novembro de 2015, que passou a
prever importantes novas hipteses de utilizao do RDC, como nas obras e servios
destinados melhoria da mobilidade urbana e nas chamadas locaes built to suit, que
sero estudadas adiante. Por sua importncia, recomendamos a leitura integral do art. 1, com
suas mais recentes alteraes:
Art. 1o institudo o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas (RDC), aplicvel
exclusivamente s licitaes e contratos necessrios realizao:
I - dos Jogos Olmpicos e Paraolmpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olmpicos a
ser definida pela Autoridade Pblica Olmpica (APO); e
II - da Copa das Confederaes da Federao Internacional de Futebol Associao - Fifa 2013 e
da Copa do Mundo Fifa 2014, definidos pelo Grupo Executivo - Gecopa 2014 do Comit Gestor
institudo para definir, aprovar e supervisionar as aes previstas no Plano Estratgico das Aes
do Governo Brasileiro para a realizao da Copa do Mundo Fifa 2014 - CGCOPA 2014,
restringindo-se, no caso de obras pblicas, s constantes da matriz de responsabilidades
celebrada entre a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios;
III - de obras de infraestrutura e de contratao de servios para os aeroportos das capitais dos
Estados da Federao distantes at 350 km (trezentos e cinquenta quilmetros) das cidades
sedes dos mundiais referidos nos incisos I e II.
IV - das aes integrantes do Programa de Acelerao do Crescimento (PAC) (Includo pela Lei
n 12.688, de 2012)
V - das obras e servios de engenharia no mbito do Sistema nico de Sade - SUS.
(Includo
pela Lei n 12.745, de 2012)
VI - das obras e servios de engenharia para construo, ampliao e reforma e administrao
de estabelecimentos penais e de unidades de atendimento socioeducativo;
(Includo pela Lei
n 13.190, de 2015)
VII - das aes no mbito da segurana pblica;
(Includo pela Lei n 13.190, de 2015)
VIII - das obras e servios de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade urbana ou
ampliao de infraestrutura logstica; e
(Includo pela Lei n 13.190, de 2015)
IX - dos contratos a que se refere o art. 47-A.
A referida lei ainda acrescentou um 3 ao referido artigo, que tambm permitiu a utilizao
do RDC nas licitaes relacionadas a obras e servios de engenharia no mbito dos sistemas
pblicos de ensino e de pesquisa, cincia e tecnologia:
3 Alm das hipteses previstas no caput, o RDC tambm aplicvel s licitaes e aos
contratos necessrios realizao de obras e servios de engenharia no mbito dos sistemas
pblicos de ensino e de pesquisa, cincia e tecnologia.
No entanto, existem casos especficos em que a lei do RDC determinar a aplicao de regras
da Lei n 8666, a exemplo do que ocorre nos requisitos de habilitao, dispensa e
inexigibilidade de licitao e na adoo de critrios de desempates:
Art. 25. Em caso de empate entre 2 (duas) ou mais propostas, sero utilizados os seguintes
critrios de desempate, nesta ordem:
I - disputa final, em que os licitantes empatados podero apresentar nova proposta fechada em
ato contnuo classificao;
II - a avaliao do desempenho contratual prvio dos licitantes, desde que exista sistema objetivo
de avaliao institudo;
III - os critrios estabelecidos no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, e no 2 do
art. 3 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993; e
Art. 14. Na fase de habilitao das licitaes realizadas em conformidade com esta Lei, aplicarse-, no que couber, o disposto nos arts. 27 a 33 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993,
observado o seguinte:
Art. 4 Nas licitaes e contratos de que trata esta Lei sero observadas as seguintes diretrizes:
2) Exigncia de Amostras:
A lei do RDC tambm traz a possibilidade de exigncia de amostras do bem. Tal exigncia pode
ser feita no procedimento de pr-qualificao, na fase de julgamento das propostas ou de
lances, mas necessria a fundamentao.
Art. 7o No caso de licitao para aquisio de bens, a administrao pblica poder:
II - exigir amostra do bem no procedimento de pr-qualificao, na fase de julgamento das
propostas ou de lances, desde que justificada a necessidade da sua apresentao;
3) Remunerao Varivel:
A Lei do RDC tambm estabeleceu a possibilidade de se prever a REMUNERAO VARIVEL do
contratado, a depender do seu desempenho. Era um instituto que j aparecia nas PPPs e que
foi incorporado ao RDC.
Art. 10. Na contratao das obras e servios, inclusive de engenharia, poder ser estabelecida
remunerao varivel vinculada ao desempenho da contratada, com base em metas, padres de
qualidade, critrios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos no instrumento
convocatrio e no contrato.
Pargrafo nico. A utilizao da remunerao varivel ser motivada e respeitar o limite
oramentrio fixado pela administrao pblica para a contratao.
O art. 17 tambm trouxe a possibilidade de utilizao de lances verbais (art. 17) que podero
seguir o modo de disputa aberto (lances pblicos) ou fechado (propostas sigilosas at a data e
hora designados para a sua divulgao)
Art. 17. O regulamento dispor sobre as regras e procedimentos de apresentao de propostas
ou lances, observado o seguinte:
I - no modo de disputa aberto, os licitantes apresentaro suas ofertas por meio de lances
pblicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critrio de julgamento adotado;
II - no modo de disputa fechado, as propostas apresentadas pelos licitantes sero sigilosas at a
data e hora designadas para que sejam divulgadas; e
III - nas licitaes de obras ou servios de engenharia, aps o julgamento das propostas, o
licitante vencedor dever reelaborar e apresentar administrao pblica, por meio eletrnico,
as planilhas com indicao dos quantitativos e dos custos unitrios, bem como do detalhamento
das Bonificaes e Despesas Indiretas (BDI) e dos Encargos Sociais (ES), com os respectivos
valores adequados ao lance vencedor.
5) Sigilo:
A lei possibilita que determinadas contrataes no mbito do RDC se desenvolvam de forma
sigilosa, sem publicidade ao pblico em geral, abertas somente para os rgos de controle.
H tambm a previso do chamado oramento sigiloso, o qual no ser divulgado aos
licitantes antes do encerramento da licitao (trata-se de regra distinta daquela prevista no
art. 40, 2., II, da Lei 8.666/1993, que exige a apresentao, no anexo do edital de licitao,
do oramento estimado em planilhas de quantitativos e preos unitrios).
Art. 6o Observado o disposto no 3o, o oramento previamente estimado para a contratao
ser tornado pblico apenas e imediatamente aps o encerramento da licitao, sem prejuzo da
divulgao do detalhamento dos quantitativos e das demais informaes necessrias para a
elaborao das propostas.
1o Nas hipteses em que for adotado o critrio de julgamento por maior desconto, a
informao de que trata o caput deste artigo constar do instrumento convocatrio.
2o No caso de julgamento por melhor tcnica, o valor do prmio ou da remunerao ser
includo no instrumento convocatrio.
3o Se no constar do instrumento convocatrio, a informao referida no caput deste artigo
possuir carter sigiloso e ser disponibilizada estrita e permanentemente aos rgos de
controle externo e interno
H duras crticas em relao a tal previso, mas o contra-argumento o de que o sigilo pode
ser necessrio para viabilizar propostas melhores para a administrao. Ademais, no se trata
propriamente de um sigilo, pois h controle dos tribunais de contas e eventualmente do
judicirio. Por fim, o carter sigiloso muitas vezes pode servir para garantir a competividade e
a boa-f, evitando a formao de cartis pelos licitantes.
Nessa linha, h at mesmo acrdos do TCU em que j se permitia o sigilo em licitaes antes
mesmo do RDC (Ex: acordo 114/7).
6) Contratao Integrada
A contratao integrada talvez seja uma das principais figuras do RDC, e que inclusive foi
cobrada na 2 fase da recente prova da PGE-RN. Para melhor entender o instituto, precisamos
revisar alguns conceitos bsicos da Lei 8666, como Projeto Bsico e Projeto Executivo.
Em relao s obras e servios, importante mencionar que a L8666 exige que seja elaborado
previamente licitao um projeto bsico, que ir delinear o objeto a ser licitado e nortear
toda a contratao.
Art. 7o As licitaes para a execuo de obras e para a prestao de servios obedecero ao
disposto neste artigo e, em particular, seguinte seqncia:
I - projeto bsico;
II - projeto executivo;
III - execuo das obras e servios.
2o As obras e os servios somente podero ser licitados quando:
I - houver projeto bsico aprovado pela autoridade competente e disponvel para exame dos
interessados em participar do processo licitatrio;
O art. 12 da mesma lei tambm traz alguns elementos que devem ser considerados tanto no
projeto bsico quanto no projeto executivo:
Art. 12. Nos projetos bsicos e projetos executivos de obras e servios sero considerados
principalmente os seguintes requisitos: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
I - segurana;
II - funcionalidade e adequao ao interesse pblico;
III - economia na execuo, conservao e operao;
IV - possibilidade de emprego de mo-de-obra, materiais, tecnologia e matrias-primas
existentes no local para execuo, conservao e operao;
V - facilidade na execuo, conservao e operao, sem prejuzo da durabilidade da obra ou do
servio;
VI - adoo das normas tcnicas adequadas;
VI - adoo das normas tcnicas
Nesse sentido, o Tribunal de Contas da Unio tem entendido que o projeto bsico deve ser
adequado e atualizado, contendo todos os requisitos da L8666:
TCU, Smula n 261: Em licitaes de obras e servios de engenharia, necessria a elaborao
de projeto bsico adequado e atualizado, assim considerado aquele aprovado com todos os
elementos descritos no art. 6, inciso IX, da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, constituindo
prtica ilegal a reviso de projeto bsico ou a elaborao de projeto executivo que transfigurem
o objeto originalmente contratado em outro de natureza e propsito diversos.
Isso porque a L12462 no exige que o projeto bsico necessariamente seja prvio licitao
e nem que seja realizado pela Administrao. Nesse sentido, h a previso do
importantssimo instituto da CONTRATAO INTEGRADA:
Art 9, 1o A contratao integrada compreende a elaborao e o desenvolvimento dos projetos
bsico e executivo, a execuo de obras e servios de engenharia, a montagem, a realizao de
testes, a pr-operao e todas as demais operaes necessrias e suficientes para a entrega final
do objeto.
A contratao integrada envolve a elaborao, pelo particular, dos projetos bsico E executivo,
a execuo da obra, os testes de operao e todas as demais etapas necessrias para a entrega
final do objeto. o que alguns autores chamam de contratao turn key ou EPC
(Engineering, Procurement and Construction), pois o particular formula todo o projeto,
executa a obra e a entrega pronta para a Administrao, que s precisaria ligar a chave,
semelhantemente ao que ocorre no regime de empreitada integral previsto na L8666.
OBS: O tema muito atual e foi indagado na ltima prova oral da PGE-RJ, quando um dos
examinadores indagou o que seria a contratao turn key.
Saliente-se que a grande diferena da contratao integrada para a empreitada integral da
L8666 a desnecessidade de elaborao prvia do projeto bsico, o qual, conforme vimos na
leitura do art. 7, 2 da L8666, constitui condio indispensvel e necessria para a realizao
da licitao. Nesse sentido, a L8666, alm de vedar a realizao de licitao sem prvio projeto
bsico, tambm veda que o mesmo particular que eventualmente tenha contribudo para o
projeto bsico ou executivo participe direta ou indiretamente das demais etapas da licitao:
Art. 9o No poder participar, direta ou indiretamente, da licitao ou da execuo de obra ou
servio e do fornecimento de bens a eles necessrios:
II - empresa, isoladamente ou em consrcio, responsvel pela elaborao do projeto bsico ou
executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de
5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsvel tcnico ou
subcontratado;
Na contratao integrada do RDC, por outro lado, o prprio licitante vencedor ser o
responsvel pela elaborao tanto do projeto bsico quanto do projeto executivo, sendo estes
apenas etapas da contratao turn key, conforme previsto nos arts. 8., 5., e 9., 1., da
Lei 12462.
No obstante, o art. 9, 2, I da L12416 exige que o edital seja acompanhado de um
anteprojeto de engenharia, que dever conter algumas informaes como a demonstrao
e a justificativa do programa de necessidades, a viso global dos investimentos e as definies
quanto ao nvel de servio desejado, a esttica do projeto arquitetnico, os parmetros de
adequao ao interesse pblico etc. Em outras palavras, ainda que na contratao integrada
do RDC o particular seja o responsvel pela elaborao dos projetos bsico e executivo, tal
alocao no dispensa o poder pblico de trazer alguns parmetros e elementos bsicos de
definio do objeto no edital de licitao, que devero constar no referido anteprojeto de
engenharia. Esta tambm vem sendo uma exigncia reiterada na jurisprudncia do TCU.
Por fim, importante informar que algumas dessas peculiaridades do RDC so objeto de uma
ADIn (4645) ajuizada pelo Procurador-Geral da Repblica. Por sua importncia, recomendamos
seu acompanhamento para fins de prova.
Mas, no caso, no seria possvel a dispensa de licitao, com base no art. 24, X da Lei n
8666?
De fato, o art. 24, X da Lei n 8666 prev que a licitao seria DISPENSVEL, para a compra ou
locao de imvel destinado a atender finalidades especficas da Administrao.
Art. 24. dispensvel a licitao:
X - para a compra ou locao de imvel destinado ao atendimento das finalidades precpuas da
administrao, cujas necessidades de instalao e localizao condicionem a sua escolha, desde
que o preo seja compatvel com o valor de mercado, segundo avaliao prvia;
O TCU, por meio do Acrdo n 1301/2013, inclusive j chegou a admitir a locao built to
suit com dispensa de licitao, desde que atendidos alguns requisitos, a exemplo da
compatibilidade do preo contratado com os preos de mercado.
Assim, temos um caso em que POSSVEL a realizao de licitao, caso em que o gestor
poder se utilizar do RDC, com fundamento no art. 47-A, ou iniciar um procedimento para a
sua dispensa, com fundamento no art. 24, X da Lei 8666.
No entanto, um alerta: enquanto o art. 24, X refere-se apenas a bens IMVEIS, o art. 47-A da
Lei do RDC menciona tanto bens MVEIS quanto IMVEIS. Assim, por uma interpretao
literal do dispositivo, no seria possvel a dispensa de licitao nas locaes built to suit
tendo por objeto BENS MVEIS.
Exemplo:
O Estado do Rio de Janeiro pretende adquirir um moderno nibus blindado para vir a ser
utilizado pela Polcia Militar do Rio de Janeiro. Nesse caso, poderia firmar um contrato nos
moldes acima estudados, a fim de que um particular investidor adquira um determinado
nibus e o reforme conforme as especificidades exigidas pelo Estado, para posterior locao
por este.
Qual a diferena entre locao buit to suit e uma concesso administrativa (modalidade de
PPP)?
Aqueles que j possuem um certo conhecimento sobre PPPs devem ter reparado que o
contrato aqui estudado em muito se assemelha a uma concesso administrativa (modalidade
de parceria publico-privada). Nesse ponto, cabe uma breve reviso sobre o tema:
As PPPs (parceiras publico-privadas) so concesses especiais de servio pblico, que
permitem a delegao da execuo de uma determinada atividade de titularidade do Estado a
particulares que iro atuar em parceria com o setor pblico, atravs de um contrato
administrativo.
O grande diferencial das PPPs para as concesses comuns a FORMA DE REMUNERAO do
parceiro privado (particular). Enquanto nas concesses comuns a remunerao do parceiro-
privado se d atravs da tarifa paga pelo usurio, nas concesses especiais (PPPs) a
remunerao do particular passa pelo oramento do Estado, atravs de uma contraprestao
por parte deste.
Exemplificando: a concesso comum seria o caso clssico da concessionria que presta o
servio de transporte em determinadas linhas no Municpio, sendo remunerada pelas
passagens (tarifas) paga pelos usurios. J nas PPPs, tambm poderamos usar o exemplo de
uma concessionria de transporte, mas que, juntamente s tarifas pagas pelos usurios,
tambm recebe uma contraprestao financeira por parte do Estado, a fim de baratear o custo
das passagens.
As concesses especiais (PPPs), regulamentadas pela L11079, podem ser classificadas em:
- Concesses Patrocinadas
- Concesses Administrativas
A diferena entre essas 2 espcies de PPPs que na concesso patrocinada tambm h o
pagamento de tarifa pelo usurio, ao passo que na concesso administrativa o Estado o
prprio usurio do servio pblico, no havendo que se falar em pagamento de tarifa, mas to
somente em uma contraprestao do poder pblico pelo servio prestado pelo particular.
Assim, podemos traar o seguinte quadro:
FORMA DE
REMUNERAO DO
PARTICULAR
CONCESSO
COMUM
- Tarifa paga pelo
usurio + eventuais
receitas alternativas
(art. 11 da L8987)
CONCESSO
PATROCINADA
- Tarifa paga pelo
usurio +
contraprestao do
poder pblico
CONCESSO
ADMINISTRATIVA
- Contraprestao do
poder pblico